Справа № 742/808/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/40/21
Категорія - ч. 2 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 25 квітня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000042, за апеляційними скаргами прокурора Прилуцької місцевої прокуратури Чернігівської області у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкаси, працюючого заступником директором ПП «МПБП Стимул», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Прилуки, працюючого начальником Управління капітального будівництва міської ради, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, фізичної особи підприємця, маючого кваліфікаційний сертифікат інженера з технічного нагляду, уродженця м. Прилуки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2020 року:

- ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком 3 роки;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки.

- ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 250 н.м.д. громадян, що становить 4 250 гривень з позбавленням права обіймати певні посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки

- ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_11 звільнено від призначеного вироком суду покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах Прилуцької міської ради Чернігівської області до ОСОБА_9 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави по 4 861 грн. 33 коп. з кожного в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов`язаних з проведенням експертиз.

Арешт на автомобіль марки «Skoda super b» /д.н.з. НОМЕР_1 /, накладений ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду від 21 лютого 2018 року, скасовано.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор Прилуцької місцевої прокуратури Чернігівської області у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 2 ст. 191 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки, а за ч. 1 ст. 366 КК України просить залишити покарання визначене згідно вироку і остаточно призначити покарання на підставі ст.. 70 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом не було враховано, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України середньої тяжкості і згідно примітки до ст.. 45 КК України є корупційним і злочин вчинений службовою особою, яка посягнула на власність держави, фінанси, які виділялися з державного, місцевого бюджету. Апелянт вважає, що місцевим судом не було в повній мірі враховано, що не виконання підрядних будівельних робіт на ДЮСШ м. Прилуки могло привести до вкрай негативних наслідків, які ставлять під загрозу життя та здоров`я дітей, які навчаються та займаються в цьому закладі;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутності складу кримінального правопорушення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки ґрунтується на припущеннях, ухваленим з порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущена неповнота судового розгляду.

Вказуючи на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність зазначає, що він не являється суб`єктом кримінального правопорушення ні за ч. 1 ні за ч. 2 ст. 191 КК України та в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Стверджує, що привласнити кошти, які були оплачені на рахунки ПП «Стимул» з урахуванням сумлінного стеження за платниками податків Державною фіксальною службою України є неможливим і прокурором не було надано жодного доказу, що він привласнив вказані кошти, а тому висновок суду про привласнення та розпорядження ним на власний розсуд бюджетними коштами вважає таким, що зроблений на припущеннях. Апелянт вважає, що суд першої інстанції не врахував доводів сторони захисту стосовно того, що для кваліфікації його дій, як привласнення бюджетних коштів, необхідно щоб кошти місцевого бюджету знаходилися у його правомірному володінні, та він, використовуючи свою службове становище обернув їх на свою користь, став незаконно володіти і користуватися вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Обвинувачений вважає, що він не обіймав посаду та не був наділений службовим становищем, в контексті ст.. 22 Бюджетного кодексу України, яке б дозволяло йому привласнити бюджетні кошти. І місцевим судом не було мотивовано, яке службове становище надавало ОСОБА_9 право оперативного управління бюджетними коштами, яким він заволодів.

Зазначає, що для доведення складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 191 КК України необхідною умовою є наявність в матеріалах кримінального провадження доказів про перерахування коштів з місцевого бюджету, і хоча у вироку зазначено про сплату коштами місцевого бюджету згідно платіжних доручень, однак вказані докази є недопустимими з огляду на те, що в матеріалах провадження відсутні оригінали платіжних доручень, згідно ч. 3 ст. 99 КПК України суду не було надано оригіналів і прокурором не було надано доказів законності отримання в процесуальний спосіб вказаних копій документів. На підтвердження вказаних доводів також посилається на правовий висновок сформований у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року (справа № 456/1181/15-к).

В частині обвинувачення за ст.. 366 КК України апелянт зазначає, що хоча суд і встановив, що останній не виготовляв документи і не вносив відомості до них, проте суд визнав його винним у підробленні офіційних документів службовою особою. Вказує, що встановлені обставини в справі свідчать не про підроблення документів, а про видачу неправдивих документів і в матеріалах провадженні відсутні докази, які підтверджують підробку документів виправлення, підчищення, дописки чи використання інших подібних способів. На переконання обвинуваченого, суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії, оскільки встановлені обставини суспільно небезпечного діяння не відповідають ознакам складу злочину, передбаченого ст.. 366 КК України і вирок не містить посилання на докази, які доводять, що він на момент підписання документів був обізнаний про те, що відомості, які внесено до офіційних документів є неправдивими. Також зазначає, що наявна в матеріалах справи посадова інструкція директора ПП «Стимул» та статут вказаного підприємства спростовують суб`єктивну сторону злочину, оскільки ні вказаною інструкцією, ні статутом підприємства на директора не покладався обов`язок контролювати якість та обсяги виконаних робіт і жоден із свідків не повідомив, що директор був обізнаний про те, що акти виконаних робіт містять недостовірну інформацію. Апелянт зазначає, що наявність спору між ОСОБА_12 та ним щодо місця оброблення вогнезахисною сумішшю дерев`яних конструкцій свідчить про проведення таких робіт, а проведення в травні 2017 року органом досудового слідства огляду місця події, а також відібрання зразків деревини свідчать що саме у вказаний час він міг дізнатися про неякісні ремонті роботи на об`єкті та провести дослідження стосовно якості виконаних робіт. На переконання апелянта, судом не було надано оцінки акту про закриття прихованих робіт від 21 листопада 2016 року з якого вбачається, що відповідальні особи приймали виконані роботи по вогнезахисній обробці і після проведення експрес тестів підписали вказаний документ, тобто вказане свідчить, що в момент підписання офіційних документів він, як директор ПП «Стимул», був не обізнаний, що такі документи можуть містити недостовірну інформацію.

Посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону апелянт вказує, що прокурор обвинувачував його у привласненні бюджетних коштів в розмірі 131 817,18 грн. та підробці службовою особою завідома неправдивих офіційних документів, а суд визнав винним у привласненні бюджетних коштів в розмірі 75 025 грн. 28 коп. та підробленні офіційних документів службовою особою, що на переконання апелянта свідчить про порушенням судом першої інстанції вимог ст.. 374 КПК України.

Крім того, в обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що у вироку суд не в повному обсязі зазначив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . ОСОБА_18 , що вплинуло на правильне встановлення обставин справи.

Також зазначає, що ухвалюючи вирок і визнаючи факт невиконання будівельних робіт суд послався на висновки судової будевільно-технічної експертизи № 2 від 21 серпня 2017 року проте розмір шкоди взяв не з вказаного висновку, а з висновку судової будівельно-технічної експертизи № 14 від 18 квітня 2019 року, яка визначає розмір шкоди значно більший ніж визначено у попередньому висновку експертизи, не мотивувавши такий вибірковий підхід до оцінки доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що ухвалюючи вирок суд не зазначив з яких підстав не були враховані показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , Волик, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,, ОСОБА_19 ,, які повідомляли про проведення робіт з вогнезахисту в четвертій декаді 2016 року. Натомість суд, врахувавши показання свідка ОСОБА_20 не взяв до уваги наявність конфлікту між останнім та ним.

Вважає, що проведена процесуальна дія протокол огляду місця події від 21 серпня 2017 рокує недопустимим доказом з огляду на те, що цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України без дозволу слідчого судді. Також вважає недопустимим доказом висновок експерта № 2 від 21 вересня 2017 року з огляду на те, що вказаний висновок не містить дослідної частини, фактичних обмірів об`єкту дослідження, а висновки стосовно укладення ходової дошки зроблено невірно і з порушення ДБН.

Крім того, апелянт зазначає, що судом не було враховано пом`якшуючих обставин, а саме добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, а також проходження ним військової служби в зоні АТО.

- обвинувачений ОСОБА_10 , в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутності складу кримінального правопорушення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що встановлюючи фактичні обставини суд у вироку зазначив, що він засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію, проте, суд визнав його винним у підробленні офіційних документів службовою особою, однак жоден доказ в матеріалах кримінального провадження не доводить того факту, що підписані ним акти містять підробку документів. Зазначає, що відповідно до укладених договорів ПП «Стимул» зобов`язано було виконати роботи у відповідності до проекту, а ФОП ОСОБА_11 зобов`язаний був перевірити обсяг та якість виконаних робіт і на момент підписання документів він вважав, що всі роботи виконані в повному обсязі, оскільки на документах стоїть відмітка «обсяг робіт перевірено» та підпис особи інженера з технічного нагляду і ставлячи свій підпис він вважав, що всі сторони сумлінно виконують свої зобов`язання. Стверджує, що судом не зазначено, якими доказами підтверджується його обізнаність стосовно невиконання робіт. Вказує, що згідно фактичних обставин, встановлених судом, він засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію, а у формулюванні обвинувачення зазначено про підробку завідомо неправдивих офіційних документів службовою особою, що свідчить про те, що суд фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Також вважає, що пред`явлене обвинувачення не містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки в обвинувальному акті не зазначено, яка саме інформація була внесена в акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, що, на його думку, призвело до того, що він не був детально поінформований про характер і причини обвинувачення у зв`язку з чим були порушені його права.

Крім того, зазначає, що згідно пред`явленого обвинувачення він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, який є злочином невеликої тяжкості і згідно обвинувального акту він свій підпис на актах виконаних робіт ставив у грудні 2016 року, тобто на момент ухвалення судового рішення сплинуло більше трьох років, але суд першої інстанції в порушення приписів. 5 ст. 74, ст.. 49 КК України не звільнив його від покарання.

- обвинувачений ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутності складу кримінального правопорушення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що встановлені фактичні обставини не відповідють кваліфікації злочину, оскільки суд визнав його винним не у внесенні недостовірної інформації у офіційні документи, згідно встановлених судом фактичних обставин (ч. 2 ст. 358 КК України), а в підробленні офіційного документа особою, громадянином-підприємцем, який має право посвідчувати його з метою використання його іншими особами, що передбачено ч. 1 ст. 358 КК України. Апелянт зазначає, що офіційний документ повинен надавати права або звільняти від обов`язків, однак згідно встановлених обставин він вніс недостовірні відомості до акту виконаних робіт, проте такі дії, на його думку, не свідчать, що він вчинив підроблення офіційного документа, а сам акт виконаних робіт не є предметом підроблення документів. Зазначає, що визначення офіційного документа за ч. 1 ст. 358 КК України відрізняється від визначення офіційного документу за ч. 2 ст. 358 КК України, а саме за ч.1 документ має надавати права або звільняти від обов`язків, а за ч. 2 офіційний документ має посвідчувати певні факти. Також зазначає, що після його підпису в актах виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2016 року вказаний документ не набув статусу офіційного документу, оскільки не містив підписів посадових осіб «Замовника» та «Виконавця». Вказує, що для визначення статусу офіційного документу необхідною умовою є те, щоб його, як особу яка здійснює професійну діяльність, було уповноважено складати, видавати чи посвідчувати цей документ, а ставити підпис та відтиск офіційної печатки на акти виконаних робіт його уповноважував не закон, а договір. Вказує, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України характеризується тільки прямим умислом і він стверджує, що він особисто перевіряв хід виконання будівельних робіт, які виконані в повному обсязі.

Зазначає, що висунуте обвинувачення не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме, в обвинувальному акті не зазначено, яка саме недостовірна інформація була ним внесена в акти приймання виконаних будівельних робіт, що на його думку призвело до того, що він не був детально поінформований про характер і причини обвинувачення у зв`язку з чим були порушені його права гарантовані підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції.

Суд першої інстанції встановив, ОСОБА_9 , будучи службовою особою та перебуваючи на посаді директора ПП «МПБП Стимул» (далі - підрядник), 20.07.2016 року уклав договір №20/07-П з управлінням капітального будівництва міської ради м. Прилуки, в особі начальника ОСОБА_10 , на викання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в м. Прилуки Чернігівської області» на суму 1 264 977 грн 88 к.

Відповідно до п.5.4 вказаного договору, документом для 100% перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника є акт за формою № КБ-3, який складається за результатами роботи підрядника (ПП «МПБП Стимул»). Підставою для складання документу за формою № КБ-3 є акт приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в.

Акти за формою №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт №1 за жовтень 2016 року на суму 758 384 грн 17 к. та №2 за грудень 2016 року на суму 506 593 грн 71 к., а також акти за формою КБ-3 довідки про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2016 року на суму 758 384 грн 17 к. та за грудень 2016 року на суму 506 593 грн 71 к., підписано 24 жовтня 2016 року та відповідно 23 грудня 2016 року директором ПП «МПБП Стимул» ОСОБА_9 та начальником управління капітального будівництва Прилуцької міської ради ОСОБА_10 .

ОСОБА_9 , згідно п.8 Статуту ПП «МПБП Стимул», є засновником та директором, відповідає за виробничу, господарську, фінансову діяльність підприємства, будучи службовою особою, достовірно знаючи, що будівельно-монтажні роботи на об`єкті «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в Чернігівській області» ПП «МПБП Стимул» в повному обсязі не виконані, з метою привласнення грошових коштів, які виділялися для проведення капітального ремонту ДЮСШ з місцевого бюджету, зловживаючи своїм службовим становищем у м. Прилуки 23.12.2016 року у офіційні документ - акт форми КБ-2в № 2 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, в графах «Генпідрядник (підрядник)» поставив власноручно свої підписи і відтиски офіційної печатки «Приватне підприємство «МПБП Стимул» Ідентифікаційний код 30894417», і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту капітального будівництва, надавши їм статус офіційних.

ОСОБА_9 , підписавши зазначені підроблені акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3, надав їх начальнику управління капітального будівництва Прилуцької міської ради ОСОБА_10 для підпису та проведення оплати Прилуцьким Управлінням державної казначейської служби України.

Вказані фінансові зобов`язання були оплачені на рахунки ПП «МПБП Стимул» № НОМЕР_2 відкритий у філії Чернігівського обласного ВАТ «Ощадний банк» в повному обсязі коштами місцевого бюджету на суму 1 264 977 грн 88 к, що підтверджується платіжними дорученнями управління капітального будівництва від 26.07.2016 № 94 на суму 379 493 грн. (аванс), від 24.10.2016 № 184 на суму 378 890 грн 81 к. та від 23.12.2016 року на суму 506 593 грн 71 к., після чого ОСОБА_9 мав можливість ними розпорядитися.

За результатами проведення Державною фінансовою інспекцією в Чернігівській області позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління капітального будівництва Прилуцької міської ради за період з 05.07.2016 року по 01.05.2017 року, відповідно до акту № 03-30/07 від 25.05.2017 року встановлено, що за рахунок включення в акти ф. № КБ-2в за жовтень та грудень 2016 року фактично невиконаних обсягів робіт безпідставно завищено вартість капітального ремонту ДЮСШ.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №2 від 21.09.2017 року складеного Чернігівським НДЕКЦ МВС України, обсяги та вартість виконаних будівельних робіт ПП «МПБП Стимул» на об`єкті «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в м. Прилуки Чернігівської області» не відповідають обсягам та вартості, наведеним у актах приймання виконаних будівельних робіт.

Згідно висновків судово-економічних експертиз №11 від 25.10.2017 року та №15 від 06.12.2017 року підготовлених Чернігівським НДЕКЦ МВС України, виявлено необґрунтованість перерахування коштів УКБ Прилуцької міської ради на рахунок ПП «МПБП Стимул» за виконання будівельних робіт з капітального ремонту ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в м. Прилуки за договором №20/07-П.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №14 від 18.04.2019 року, складеного Чернігівським НДЕКЦ МВС України, обсяги та вартість виконаних будівельних робіт ПП «МПБП Стимул» на об`єкті «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в м. Прилуки Чернігівської області» не відповідають обсягам та вартості, наведеним у акті №2 за грудень 2016 року приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 75 025 грн 28 к.

Внаслідок підписання ОСОБА_9 офіційних документів, що містять недостовірні відомості про обсяги робіт та застосованих при їх виконанні матеріалів, а саме: не нанесення в ручну в один шар покриття з вогнезахисного матеріалу на горизонтальні і вертикальні поверхні дерев`яних конструкцій - 2150 м2 на суму 27 963 грн 55 к.; ДСА-1 - 0,3854 т на суму 14 375 грн 28 к., а також поліпшення фарбування колером олійним заповнень дверних прорізів по дереву - 2,52 м2 на суму 247 грн 82 к. (невиконаних будівельних робіт (у прямих витратах), та подальшої передачі їх начальнику УКБ Прилуцької міської ради ОСОБА_10 для підпису та оплати, завищено вартість фактично виконаних робіт ПП ПП «МПБП Стимул» на загальну суму 75 025 грн 28 к.

Таким чином, ОСОБА_9 , реалізував свій злочинний умисел до кінця та здійснив привласнення бюджетних коштів в розмірі 75 025 грн 28 к., якими розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальних збитків місцевому бюджету на вказану вище суму.

Сукупністю вказаних умисних дій, які виразились у підробленні офіційних документів службовою особою, а також привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ОСОБА_9 скоїв кримінальні правопорушення, що передбачені ч.1 ст.366 КК України та ч.2 ст.191 КК України.

ОСОБА_10 згідно з розпорядженням Прилуцького міського голови №86-ос від 21.07.2015 року був призначений на посаду начальника управління капітального будівництва міської ради з 21.07.2015 року.

20 липня 2016 року між управлінням капітального будівництва міської ради м. Прилуки в особі начальника ОСОБА_10 (замовник), який діє на підставі Положення та приватним підприємством «МПБП Стимул», в особі директора ОСОБА_9 (виконавець), який діє на підставі Статуту підприємства, укладено договір №20/07-П на викання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт ДЮСШ по АДРЕСА_4 » на суму 1 264 977 грн 88 к.

Відповідно до п.5.4. вказаного договору, документом для 100% перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника є акт за формою №КБ-3, який складається за результатами роботи підрядника (ПП «МПБП Стимул»).

ОСОБА_10 , діючи умисно, будучи службовою особою, шляхом вчинення службового підроблення, достовірно знаючи, що будівельні роботи по капітальному ремонту ДЮСШ по вул. Пушкіна, 104 в м. Прилуки Чернігівської області в повному обсязі не виконані, 23.12.2016 року у м. Прилуки в рядку «замовник» в акті форми КБ-2в №2 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2016 року та довідці форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат поставив власноручно свої підписи і відтиски офіційної печатки «управління капітального будівництва Виконавчий комітет Прилуцької міської ради Чернігівської області», і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, на загальну суму 75 025 грн 28 к., надавши їм статус офіційних.

Своїми умисними діями, які виразились у підробленні офіційних документів службовою особою, ОСОБА_10 скоїв злочин, що передбачений ч.1 ст.366 КК України.

ОСОБА_11 , маючи кваліфікаційний сертифікат АТ 004827 від 21.11.2015 року, виданий Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду, на підставі цивільно-правового договору № 10 від 20.07.2016 року, укладеного з Управлінням капітального будівництва міської ради м. Прилуки, в особі начальника ОСОБА_10 в період липня-грудня 2016 року виконував зобов`язання по веденню технічного нагляду за якістю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна, 104 в м. Прилуки Чернігівської області», згідно п.1.1 цього Договору. Вартість робіт вказаних в п.1.1 договору складає 25 176 грн 18 к., що становить 2,5% від вартості будівельних робіт.

Згідно умов вказаного договору фізична особа-підприємець, інженер технічного нагляду ОСОБА_11 , «Виконавець» прийняв на себе зобов`язання в межах договірної ціни вести технічний нагляд за якістю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в м. Прилуки Чернігівської області» у відповідності з вимогами кошторисної документації. Після якісно виконаних робіт та завершення технічного нагляду підписати загальний журнал робіт та виконавчо-технічну документацію по даному об`єкту. Після завершення технагляду «Виконавець» повинен надати «Замовнику» затверджений підписом і печаткою прийому передачі виконаних робіт.

Проте, ОСОБА_11 , виконуючи свої обов`язки, по здійсненню технічного нагляду, достовірно знаючи, що будівельні роботи по капітальному ремонту ДЮСШ по вул. Пушкіна, 104 в м. Прилуки Чернігівської області ПП «МПБП Стимул» належним чином не виконані, 23.12.2016 року в м. Прилуки у офіційний документ: акти форми КБ-2в № 2 за грудень 2016 року приймання виконаних будівельних робіт, поставив власноручно відмітки «об`єми робіт перевірено», свої підписи та відтиски офіційної печатки «Інженер технічного нагляду Дудинець Кирило Костянтинович Реєстраційний № 4744», чим вніс недостовірні відомості у вказані документи, а також засвідчив дані документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, на загальну суму 75 025 грн 28 к.

Своїми умисними діями, які виразились в підробленні офіційного документа особою, громадянином-підприємцем, який має право посвідчувати його з метою використання його іншими особами, ОСОБА_11 скоїв злочин, що передбачений ч.1 ст.358 КК України.

Крім того, згідно вироку суду орган досудового слідства обвинувачує ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей про обсяги робіт та застосованих при їх виконанні матеріалів, а саме: по акту приймання виконаних будівельних робіт №1 - улаштування крокв з дощок - 0,6 м3 на суму 2374,9 грн., з урахуванням витрат, які не увійшли у прямі витрати (індекс 1,3749) на загальну суму 3265,25 грн. По акту приймання виконаних будівельних робіт №2 улаштування перемичок із металевих балок - 0,03 т на суму 167,6 грн.; швелерів №10-14 із сталі марки 18сп - 0,022 т на суму 248 грн.; шпильок М20 - 4 шт. на суму 82,84 грн.; гайок М20 - 8 шт. на суму 81,6 грн.; шайб - 8 шт. на суму 10,72 грн.; пластин металевих - 0,003 т на суму 38,91 грн.; замка урізного - комплект на суму 229,72 грн.; виготовлення гратчастих конструкцій (стояки, опори, ферми та ін.) 0,515 т на суму 2822,34 грн.; гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 16-18 мм 0,261 т на суму 2606,68 грн.; огородження покрівель перилами 108 м на суму 562,26 грн.; саморізів зі свер. кровельний 4,8*35 мм 368 шт. на суму 202,69 грн.; фарбування металевих грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо суриком за 2 рази 108 м2 на суму 2118,12 грн.; укладення ходових дошок - 333 м2 на суму 3775,61 грн., з урахуванням витрат, які не увійшли у прямі витрати, а також застосування коефіцієнту 1,2 до трудовитрат.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які висловилися на підтримання поданих апеляційних скарг та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту та скасувати вирок суду з підстав зазначених в апеляційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Пунктом 3 частини 1 статті 409, частини 1 статті 412 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту ст. 92 КПК України, вбачається, що обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 показаннями свідків та іншими доказами у кримінальному провадженні.

При цьому, під час розгляду провадження, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, обвинувачені заперечували свою вину.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, яке інкримінується ОСОБА_9 , має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з урахуванням кваліфікуючих ознак, за привласнення чужого майна зловживаючи своїм службовим становищем

Специфіка цієї форми полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

За змістом ч. 2 ст.191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Разом із тим, із наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, не вбачається яким саме чином ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив та розтратив грошові кошти. Також, судом не зазначено форму умислу, мотиви злочину, а також за якими ознаками обвинуваченого віднесено до службових осіб, відповідно до займаної ним посади і його службових обов`язків.

Більше того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про рух коштів по рахунках, з яких можна було б зробити висновок про їх привласнення та розтрату.

Крім того, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції не було враховано, що форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення є елементами складу злочину, які обов`язково підлягають доказуванню.

Відповідальність за ч. 1 ст. 366 КК України, яка інкримінується обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , настає за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

З об`єктивної сторони злочин може полягати у таких формах: внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання завідомо неправдивих документів; видача завідомо неправдивих документів.

При цьому, внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа. Отже, у всіх цих ситуаціях зміст справжнього документа змінюється лише частково частина відомостей у ньому відповідає дійсності, а частина має неправдивий характер. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Інше підроблення документів припускає повну або часткову зміну змісту документа чи його реквізитів, однак не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань та іншими подібними способами. Інше підроблення документів є своєрідним антиподом внесення до документа неправдивих відомостей, оскільки неправдиві відомості у цьому випадку до документа не вносяться, а виправляються або знищуються відомості, що вже є у документі та відповідають дійсності.

Складання неправдивих документів - це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.

Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа буде мати місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.

Проте, як вбачається з матеріалів судового провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ставилося у провину те, що:

- ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що будівельно-монтажні роботи на об`єкті «Капітальний ремонт ДЮСШ по вул. Пушкіна 104 в Чернігівській області» ПП «МПБП Стимул» в повному обсязі не виконані, з метою привласнення грошових коштів, які виділялися для проведення капітального ремонту ДЮСШ з місцевого бюджету, зловживаючи своїм службовим становищем у м. Прилуки 23.12.2016 року у офіційні документ - акт форми КБ-2в № 2 «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року» та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, в графах «Генпідрядник (підрядник)» поставив власноручно свої підписи і відтиски офіційної печатки «Приватне підприємство «МПБП Стимул» Ідентифікаційний код 30894417», і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту капітального будівництва, надавши їм статус офіційних;

- ОСОБА_10 , діючи умисно, будучи службовою особою, шляхом вчинення службового підроблення, достовірно знаючи, що будівельні роботи по капітальному ремонту ДЮСШ по вул. Пушкіна, 104 в м. Прилуки Чернігівської області в повному обсязі не виконані, 23.12.2016 року у м. Прилуки в рядку «замовник» в акті форми КБ-2в №2 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2016 року та довідці форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат поставив власноручно свої підписи і відтиски офіційної печатки «управління капітального будівництва Виконавчий комітет Прилуцької міської ради Чернігівської області», і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, на загальну суму 75 025 грн 28 к., надавши їм статус офіційних.

Такі дії зазначених обвинувачених органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, вчинення службовою особою службового підроблення, а саме підроблення офіційних документів.

Так само, згідно обвинувачення висунутого ОСОБА_11 , та визнаного судом доведеного йому ставилося у провину те, що він, виконуючи свої обов`язки, по здійсненню технічного нагляду, достовірно знаючи, що будівельні роботи по капітальному ремонту ДЮСШ по вул. Пушкіна, 104 в м. Прилуки Чернігівської області ПП «МПБП Стимул» належним чином не виконані, 23 грудня 2016 року в м. Прилуки у офіційний документ: акти форми КБ-2в № 2 за грудень 2016 року приймання виконаних будівельних робіт, поставив власноручно відмітки «об`єми робіт перевірено», свої підписи та відтиски офіційної печатки «Інженер технічного нагляду Дудинець Кирило Костянтинович Реєстраційний № 4744», чим вніс недостовірні відомості у вказані документи, а також засвідчив дані документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, на загальну суму 75 025 грн 28 к.

Його дій було кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України, які виразились в підробленні офіційного документа особою, громадянином-підприємцем, який має право посвідчувати його з метою використання його іншими особами.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10 травня 2021 року було задоволено клопотання прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_21 про проведення позапланової ревізії, за результатами проведення якої складено акт № 03-30/07 від 25 травня 2017 року позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління капітального будівництва Прилуцької міської ради за період з 05 липня 2016 року по 01 травня2017 року, який був наданий як доказ та на який посилається сторона обвинувачення в пред`явленому обвинуваченні.

Колегія суддів прийшла до переконання, що вирішуючи питання належності вищезазначеного доказу, суд має врахувати положення статті 85 КПК України, та з`ясувати питання чи підтверджують вони прямо чи непрямо існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, достовірність чи недостовірність доказів у кримінальному провадженні.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що документ, яким підтверджується чи спростовується обставина, що підлягає доказуванню у справі, та покладається в основу рішення суду має бути отриманий сторонами кримінального провадження у порядку ст. 93 КПК України, а відтак відповідати критеріям допустимості та достовірності.

Зокрема, ч. 2 ст. 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом.

Зі змісту вимог КПК України встановлено, що проведення позапланової ревізії не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, вичерпний перелік яких наведено в ч.2 ст. 131 КПК України, главах 20 і 21 КПК України. В КПК України відсутня і процедура розгляду клопотань про надання дозволу на проведення позапланової ревізії.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані, зокрема, після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

Допущені судом першої інстанції порушення згідно з ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Крім того, ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Із огляду на ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також, ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Разом з тим, при перевірці матеріалів судового провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що на технічних носіях, які приєднані до матеріалів частково відсутня фіксація судового засідання 13 лютого 2019 року, а саме, допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та частково звукозапис судового засідання 11 листопада 2018 року, оскільки аудіозапис судових засідань не прослуховується через якість звукозапису.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Прилуцької місцевої прокуратури Чернігівської області у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4