КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/554/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 травня 2021 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Петрівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, безробітну, не одружену, із трьома неповнолітніми дітьми на утриманні, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судиму:

-22.08.2018 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ст. 309 ч. 1, ст. 310 ч. 1, ст. 70 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

-21.05.2020 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки , на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

визнана винуватою та засуджена за: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 307 гривень 52 копійки.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення: незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до приміщення, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 05 січня 2021 року, за виниклого умислу на вчинення крадіжки продуктів харчування з приміщення літньої кухні подвір`я домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_3 , приблизно о 23 годині 30 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що власник домоволодіння перебував в будинку, впевнившись, що за її діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, ключем, який попередньо таємно викрала з будинку ОСОБА_9 , відчинила вхідні двері та проникла до приміщення літньої кухні подвір`я вказаного домоволодіння.

З приміщення літньої кухні таємно та протиправно стала викрадати та складати до мішка, який попередньо принесла із собою, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 79/150-156/21-27 від 16.01.2020 року: три упаковки картопляних чіпсів зі смаком бекону вагою 110 гр. вартістю 60 грн.; дві упаковки майонезу «Преміум» Королівський Смак, 67%, вагою 300 гр. вартістю 61 грн. 60 коп.; одну пачку картопляного крохмалю марки «Сто пудов» вагою 350 гр. вартістю 19 грн. 90 коп.; одну пачку молока незбираного згущеного з цукром, 8,5 % жира, вагою 440 гр. вартістю 41 грн. 90 коп.; дві банки сардин атлантична натуральна в д/олії марки «Екватор», вагою 240 гр. вартістю 59 грн. 60 коп.; три пакети ванільного цукру марки «TARG» вагою 8 гр. кожний, вартістю 1 грн. 80 коп.; один кілограм цукерок карамель з начинкою «Чарівний сад» ПрАТ «Запорізька кондитерська фабрика» вартістю 58 грн. 60 коп.; три упаковки по 10 яєць марки «Квочка» домашні вартістю 100 грн. 80 коп.; одну пляшку кетчупа до шашлику, виробник ТМ «Олис» об`ємом 830 гр. вартістю 29 грн. 55 коп.; цукерки «Truffel» вагою 1165 гр. вартістю 174 грн. 75 коп. та одну банку кукурудзи марки «Green Ekool», вагою 430 гр. вартістю 20 грн. 60 коп., які мала намір обернути його на свою користь, проте в цей час була виявлена сином власниці будинку, тому з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Розмір майнової шкоди, яку могла спричинити своїми злочинними діями ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 становить 629 грн. 10 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду першої інстанції змінити, застосувати стосовно неї положення ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Вирок є занадто суворим, призначене покарання не відповідає принципам достатності покарання.

Вважає необхідним врахування ряду обставин, які пом`якшують їй покарання, як: визнання винуватості, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення

Крім того, кримінальне правопорушення вона вчинила через скрутне матеріальне становище, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, яких необхідно забезпечувати, на обліках не перебуває, обставин, які обтяжують покарання, - немає.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку в інтересах обвинуваченої адвоката, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої, просив вирок суду першої інстанції змінити, застосувати стосовно ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України /обвинувачена, будучи завчасно та належним чином повідомлена про дату і час апеляційного перегляду, в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилась, причина того невідома, однак, в силу положень ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України явка обвинуваченої у конкретному провадженні не є обов`язковою, крім того в судовому засіданні інтереси та права обвинуваченої представляє та захищає адвокат; тож колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченої, чим не буде допущено порушення її процесуальних прав та права на захист/, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченої, дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема, вивчивши дані про особу обвинуваченої, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченої сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до приміщення, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, а кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України правильною.
Колегія суддів не погоджується із твердженням обвинуваченої про можливість призначення більш м`якого покарання, а також застосування положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.
Враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, умисне, корисливе, особу обвинуваченої, яка посередньо характеризована, на обліках не перебуває, безробітна, раніше притягалась до кримінальної відповідальності, судима, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

ОСОБА_8 , будучи судимою, із невідбутою та незнятою судимістю, більш того звільненою від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, під час іспитового строку, знову вчинила аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про небажання обвинуваченої стати на шлях виправлення, вести законослухняний спосіб життя, соціалізуватись у суспільстві, тощо.

Врахована інформація досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінений як високий, ризик небезпечності для суспільства та окремих осіб середній; виправлення обвинуваченої без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, із урахуванням положень ст. 68 КК України, мінімальне за розміром, і на підставі ст. 71 КК України частково приєднав до призначеного покарання частину невідбутого покарання за попереднім вироком, та визначив ОСОБА_8 остаточне покарання,у виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання .

Доводи обвинуваченої щодо призначення більш м`якого покарання, - безпідставні, оскільки судом першої інстанції при призначенні їй покарання враховано всі обставини ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Також, положеннями п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано: у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України. Крім того: Частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71

КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

ОСОБА_8 вчинено нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, покарання призначене за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.

Відтак, застосування положень ст. 75 КК України, як на те вказує обвинувачена, - неможливе, зважаючи на наведені вище положення закону України про кримінальну відповідальність, кримінального процесуального закону, рекомендації Пленуму ВСУ.

Інших доводів на зміну чи скасування вироку суду першої інстанції обвинуваченою не наведено.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченої свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не убачає підстав до зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить обвинувачена, і залишає вирок суду без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12 травня 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3