Номер провадження: 11-сс/813/248/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах власника майна Озайдин Омер на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000207 від 09.12.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно - задоволено частково. Накладено арешт на тимчасово вилучені у кримінальному провадженні № 0000207 від 09.12.2021 предмети, документи та речі, а саме:
- прозорий поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору загальною вагою брутто 1,7 грам, які поміщено до прозорого поліетиленового файлу формату А-4, горловина якого опечатана пломбою Одеської митниці 500 № 574;
- експрес-тест (аналізатор) NARK 2, який поміщено до прозорого поліетиленового файлу формату А-4, горловина якого опечатана пломбою Одеської митниці 500 № 574;
- роздруківка переліку пасажирів на авіарейс РС 440 сполученням «Стамбул-Одеса»;
- акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу громадян від 09.12.2021;
- протокол про порушення митних правил № 5997/50000/21 від 09.12.2021.
- мобільний телефон марки «iPhone 11» IMEI: НОМЕР_1 з сім-картою мобільного оператора НОМЕР_2 .
У частині накладення арешту на паспорт громадянина Туреччини № НОМЕР_3 , паспорт для виїзду за кордон громадянина Туреччини серії НОМЕР_4 та куртку кольору хакі бренду «ZARA», відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що є достатньо підстав вважати, що майно, вилучене 09.12.2021 року під час проведення слідчих (розшукових) дій, може містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, а тому має значення речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_7 в інтересах власника майна Озайдин Омер подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, у зв`язку наступним:

- станом на час розгляду клопотання про накладення арешту, телефон перебував у слідчого протягом шести днів, при цьому під час вилучення телефону підозрюваний повідомив слідчому пароль доступу до телефону, що дозволяло слідчому не тільки ознайомитись зі змістом інформації, що міститься в телефоні, а й зробити повну копію такої інформації;

- на мобільний телефон, на який накладено арешт оскаржуваною ухвалою, не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, відповідно до ч.5 Додатку до ЗУ «Про виконавче провадження» «Перелік майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами».

На підставі наведеного адвокат просить скасувати оскаржувану ухвалу у частині накладення арешту на мобільний телефон марки «iPhone 11» IMEI: НОМЕР_1 з сім-картою мобільного оператора НОМЕР_2 . Постановити у цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на вищенаведений мобільний телефон.

Позиції учасників судового розгляду.
Представник власника майна доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.

Прокурор, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що санкція інкримінованої підозрюваному ч.2 ст.305 КК України передбачає покарання в виді у тому числі і конфіскації.

Постановою слідчого у кримінальному провадження від 13.12.2021 року вилучене майно у том числі вилучений телефон визнано речовим доказом та долучено у спосіб, передбачений КПК України, до матеріалів кримінального провадження. Прокурор довів до відома апеляційного суду, що на даний час надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 для обрання запобіжного заходу, оскільки після звільнення його з під варти у зв`язку із внесенням застави у розмірі 45 000 грн. останній зник від органів досудового розслідування та був оголошений слідчим у розшук.

Також прокурор зауважує, що ані ОСОБА_9 , ані його захисником не було доведено, що вилучений у ході обшуку телефон, на який у подальшому було накладено арешт, є єдиним телефоном, що перебуває у власності підозрюваного

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вище вимог дотримався в повному обсязі.

Відхиляючи посилань апелянта на те, що вилучений телефон сам по собі доказового значення не має, як на підстави для скасування оскаржуваної ухвали у частині накладення арешту на такий телефон, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Як вбачається зі змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно, у провадженні СВ Управління СБ України в Одеській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені 09.12.2021 року до ЄРДР за № 0000207, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, за фактом контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Так, при проходженні ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) митного контролю у внутрішній кишені одягнутої на нього куртки кольору хакі співробітниками Одеської митниці виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакунок (зіп-пакет) із речовиною рослинного походження зеленого кольору вагою брутто 1,7 грамів, який ОСОБА_12 ( ОСОБА_11 ) незаконно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Згідно тесту, проведеного експрес-аналізатором «Nark ІІ», переміщувана ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) речовина містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 №770, канабіс віднесено до ОСОБА_13 , як особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.

10.12.2021 ОСОБА_14 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Стамбул Турецької Республіки, громадянину Турецької Республіки, проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів раніше не судимому, повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.

09.12.2021 в порядку ст. 208 КПК України о 16 год. 54 хв. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, затримано громадянина Турецької Республіки ОСОБА_15 ( ОСОБА_11 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході особистого огляду якого вилучений мобільний телефон марки «iPhone 11» IMEI: НОМЕР_1 з сім-картою мобільного оператора НОМЕР_2 .

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Як повідомлено прокурором під час апеляційного розгляду постановою слідчого від 13.12.2021 року вищенаведений телефон було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000207 від 09.12.2021 року.

Тож входячи з вищевикладена, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про наявність достатніх підстав для накладення арешту, зокрема, на мобільний телефон марки «iPhone 11» IMEI: НОМЕР_1 з сім-картою мобільного оператора НОМЕР_2 , оскількиза інкримінованою підозрюваному статтею передбачена конфіскація майна, та, окрім того, такий мобільний телефон може бути використаний як речовий доказ в рамках вказаного кримінального провадження.
Щодо доводів апелянта про те, що на мобільний телефон, на який накладено арешт оскаржуваною ухвалою, не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, апеляційний суд зауважує, що санкція ч.2 ст. 305 КК України, інкримінована Озайдин Омеру у даному кримінальному провадженні, передбачає накладення стягнення у виді позбавленням волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.

Також, апеляційний суд погоджується із запереченнями прокурора про те, що ані ОСОБА_9 , ані його захисником не було доведено, що вилучений у ході обшуку телефон, на який у подальшому було накладено арешт є єдиним телефоном, що перебуває у власності підозрюваного.

Відтак, апеляційний суд відхиляє посилання адвоката ОСОБА_7 на положення ч.5 Додатку до ЗУ «Про виконавче провадження» «Перелік майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами», відповідно до яких стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на мобільний телефон, що належить боржникові фізичній особі на праві власності або є його часткою у спільній власності, необхідний для боржника, членів його сім`ї та осіб, які перебувають на його утриманні за умови перебування у власності таких осіб лише одного пристрою на кожну особу.

На думку апеляційного суду, на даному етапі кримінального провадження є виправданим та обґрунтованим накладення арешту на вказане майно, оскільки існує необхідність в забезпеченні збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання, а в свою чергу не накладення арешту на тимчасово вилучене майно, може призвести до його знищення, приховання, що в свою чергу призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження та суттєво ускладнить процес встановлення істини по кримінальному провадженні

На підставі викладеного, враховуючи наявність правових підстав для накладення арешту на вилучене майно, оскільки існує необхідність в забезпеченні його збереження, а також з метою забезпечення повного, всебічного розслідування кримінального провадження, зокрема, для проведення ряду слідчих дій, апеляційний суд приходить до переконання, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси власника майна, тому, з урахуванням встановлених слідчим суддею обставин, клопотання сторони обвинувачення підлягало задоволенню.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, з урахуванням всього вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах власника майна Озайдин Омер залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 грудня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000207 від 09.12.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4