Провадження №11-кп/801/1166/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000267 від 15.01.2016,
за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринки Вінницької області, громадянина України, освіта вища, працюючого начальником району електропостачання Жмеринської дистанції електропостачання, який перебуває у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 125 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт.
На підставі частини п`ятої статті 74, пункту 1 частини першої статті 49 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
До набрання вироком законної сили залишено застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Також вироком суду вирішено питання щодо речових доказів:
- предмет, зовні схожий на ніж із рукояткою чорного кольору, що переданий до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, знищити;
- лазерний диск із фото- та відеофайлами, відзнятими потерпілим ОСОБА_10 , що зберігається в матеріалах кримінального провадження, залишити у матеріалах справи;

- сорочка чоловіча у клітинку, футболка у смужку, майка сірого кольору, що переданні на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області знищити.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь:

- держави 245 (двісті сорок п`ять) гривень 52 копійки витрат на залучення експерта;

- ОСОБА_10 30000 гривень моральної шкоди.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 15.01.2016 приблизно о 00.30 год. ОСОБА_8 знаходився у кухні квартири АДРЕСА_2 , де між ним та ОСОБА_10 виникла словесна суперечка з побутових питань.
Під час цієї суперечки ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи намір заподіяти шкоду здоров`ю ОСОБА_10 , став з правого боку від останнього та рукою схопив його за шию, почав здавлювати її та через декілька секунд відпустив. Після цього ОСОБА_10 перемістився до своєї кімнати у зазначеній вище квартирі, вслід за яким, узявши з собою кухонного ножа та поклавши його до кишені своїх штанів, пішов ОСОБА_8 , який, діючи умисно, почав наносити удари по голові та обличчю ОСОБА_10 , нанісши біля десяти таких ударів.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 дістав з кишені вищезазначеного ножа та почав ним розмахувати перед ОСОБА_10 , імітуючи нанесення ударів ножем, однак потерпілий з метою захисту виставив вперед ліву руку, внаслідок чого удар ножем прийшовся в долонну поверхню першого пальця лівої руки ОСОБА_10 та у подальшому в правий бік нижнього ребра.
Внаслідок зазначений дій ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_10 отримав такі тілесні ушкодження: колото-різана рана м`яких тканин правого підребер`я (без проникнення до грудної і черевної порожнини), різана рана долонної поверхні 1-го пальця лівої кисті, забої м`яких частини голови: синці в ділянці правої вушної раковини, в правій завушній ділянці з переходом на задню поверхню верхньої третини шиї, в навколо орбітальних ділянках обох очей, в ділянці спинки та обох скатів носа, садно на слизовій оболонці верхньої губи справа, садна в ділянці підборіддя зліва, в ділянці лівого скату носа, в лівій надбрівній ділянці, які за давністю утворення можуть відповідати строку 15.01.2016, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримав первинне обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_8 за частиною другою статті 15, частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України (далі КК), тобто закінченому замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог частини шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, Вінницький міський суду Вінницької області дійшов до висновку, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведена наявність у діях ОСОБА_8 ознак замаху на умисне вбивство потерпілого, натомість підтверджений факт спричинення останнім потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Посилання потерпілого на те, що обвинувачений при вчиненні зазначених діянь також погрожував йому (потерпілому) вбивством, з огляду на приписи частини першої статті 337 КПК (судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею) суд першої інстанції оцінює критично, оскільки обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині не висунуте і зазначене обвинувачення не було предметом судового дослідження.
Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною другою статті 125 КК, за ознаками умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
В доводах апеляційної скарги посилається на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема посилається на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України, так встановлені дійсні обставини кримінального провадження, які свідчать про те, що суд першої інстанції його дії повинен був кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині. Зазначає, що конфлікт між ним та обвинуваченим, який стався 15.01.2016 був спровокований саме ОСОБА_8 , який бажає заволодіти частиною його квартири. В цей день ОСОБА_8 , знаходячись в нетверезому стані, побив його, відібрав мобільний телефон, заблокував сім-карту та вдарив кухонним ножем в живіт. Крім того, обвинувачений в суді дав неправдиві свідчення, що нібито потерпілий напав на нього і він змушений був захищатися. Неправильним є висновок суду про те, що 15.01.2016 в квартирі де стався злочин було виявлено предмет схожий на ніж, оскільки згідно проведеної експертизи доведено, що то був саме ніж.
Також потерпілий зазначає про відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, оскільки він не приходив до нього у лікарню і ніякої матеріальної допомоги не пропонував, а в подальшому впродовж 2016-2021 років ОСОБА_8 продовжував влаштовувати скандали з ним і він змушений викликати працівників поліції. ВА в судових дебатах ОСОБА_8 заявив, що він ні в чому не винен і просив його виправдати.
Окрім цього потерпілий звертає увагу на те, що до суду надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, але 14.07.2021 прокурор звернувся до суду з новим обвинувальним актом, у якому на думку потерпілого безпідставно змінив раніше пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення на ч. 2 ст. 125 КК України. Потерпілий категорично був проти цього і просив суд залишити первинне обвинувачення. Також суд безпідставно відхилив його заяву про відвід прокурора, так як новий обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
В доводах апеляційної скарги потерпілий також звертає увагу на те, що суд першої інстанції без попередження в порушення вимог ст. 364 КПК України перейшов до судових дебатів, та йому як потерпілому не надано можливості висловити свою думку.
Також потерпілий вважає, що оскаржуваний вирок згідно ч. 2 ст. 412 КПК України в будь-якому разі підлягає скасуванню, оскільки він ухвалений незаконним складом суду, так як під час судового розгляду в суді ним було написано більше 15 заяв про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які всупереч ст. 81 КПК України його заяви відхиляли.

Не погоджується потерпілий також і з твердженнями суду про відсутність підстав для задоволення його позову в частині відшкодування матеріальної шкоди через не надання доказів такої шкоди, так як суду було відомо про те, що обвинуваченим були пошкоджені його речі і він перебував на лікуванні та поніс у зв`язку з цим матеріальні витрати.

Щодо часткового задоволення його позову в частині відшкодуванні моральної шкоди, то суд не врахував той факт, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого він вночі з тілесними ушкодженнями без засобів зв`язку опинився на вулиці.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 просять вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року скасувати і постановити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, а також відмовити повністю у задоволенні цивільного позову.
В доводах апеляційної скарги посилаються на невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважають, що приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції фактично виходив із показань потерпілого, які спростовуються іншими дослідженими доказами у справі. На їх переконання саме потерпілий будучи п`яним 15 січня 2016 року спровокував конфлікт з ОСОБА_8 , між ними виникла бійка і саме потерпілий взяв ножа і намагався вдарити ОСОБА_8 , який намагався захищатися та вхопився за лезо ножа у зв`язку з чим порізав свою руку, тому змушений був повалити потерпілого на підлогу, внаслідок чого можливо потерпілий отримав свою травму. Він не погрожував потерпілому і не намагався його залякати використовуючи ножа та не наносив йому ніяких умисних ударів ножем. Відтак згідно вимог ст. 36 КК України дії ОСОБА_8 підпадають під ознаки необхідної оборони, а тому виключають кримінальну протиправність діяння.
Окрім того, зазначають, що суд повинен був визнати недопустимими ряд доказів, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.01.2016 через відсутність часу прийняття такої заяви; заяви ОСОБА_13 від 15.01.2016 про надання дозволу на проведення огляду житла, так як у ній не зазначено повної адреси жила яке має оглядатись; протокол огляду місця події від 15 грудня 2015 року, оскільки дата на ньому виправлена на 15 січня 2016 року; висновок експерта № 74/168 від 21.01.2016, № 1424 від 05.08.2016, № 1442 від 07.12.2018 про проведення судово-медичної експертизи потерпілого, у яких у потерпілого було виявлено клінічні ознаки алкогольного сп`яніння, так як вони проведені на основі медичних документів потерпілого, які були отримані в поза процесуальний спосіб, тобто без ухвали слідчого судді; протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого від 26.01.2017, так як він проводився у кабінеті слідчого, що по суті є допитом потерпілого.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 підтримав подану ним апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість
Окрім того, в поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_10 просив апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення. Зазначив, що ніяких доказів того, що він нібито знаходився в стані алкогольного сп`яніння та напав з ножем на ОСОБА_8 не існує. Свідки ОСОБА_14 є родичами ОСОБА_8 і дали суду неправдиві свідчення. На ОСОБА_8 він не нападав, а тому ніякої необхідної оборони не було. При цьому обвинувачений у суді сам зізнався що декілька разів вдарив його кулаком в обличчя. При цьому він знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Також вважає, що слідчий експеримент з ним як потерпілим був проведений відповідно до вимог КПК.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану ними апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілого посилаючись на її необґрунтованість.
Прокурор ОСОБА_7 заперечив проти задоволення поданих апеляційних скарг, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, а доводи апеляційних скарг не дають достатніх підстав для його скасування, а тому просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про повторне дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, посилаючись на те, що в апеляційній скарзі стороною захисту ставиться прохання про переоцінку доказів, які на їх думку були отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Проте, колегія суддів, заслухавши з цього приводу пояснення захисника та обвинуваченого, думку інших учасників судового провадження, не знайшла для його задоволення достатніх обґрунтованих підстав, так як захисником не наведено у своєму клопотанні належних доводів про те, що дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції докази, зокрема зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, проведено не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх належність та допустимість, а тому в задоволенні даного клопотання апеляційним судом відмовлено.

На переконання колегії суддів апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125КК України.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про наявність на їх думку підстав для скасування вироку та закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Також не може погодитись колегія суддів з доводами апеляційної скарги потерпілого про наявність на його думку підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Зокрема, колегія суддів переконана, що не відповідають встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження твердження обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що досліджені судом та викладені ним у судовому рішенні докази, які підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 є належними та допустимими, отриманими у рамках закону, оскільки всі вони стосуються обставин скоєного кримінального правопорушення і мають значення для цього кримінального провадження; та є допустимими, оскільки не встановлено порушень норм кримінально-процесуального закону під час їх збирання, а щодо їх достовірності, то судом не встановлено достатніх обґрунтованих підстав для визнання жодного доказу недостовірним.
Так, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, надавши суду свої покази з приводу події що сталася в ніч з 14.01.2016 на 15.01.2016, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, які суд першої інстанції належним чином оцінив та дав відповідну правову оцінку.

Зокрема, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 суду дав покази на не заперечував про те, що у квартирі АДРЕСА_2 в ніч з 14.01.2016 на 15.01.2016 близько 01.00 год. Сталася суперечка між ним та потерпілим ОСОБА_10 під час якої вони вхопилися за одяг один одного, але в подальшому ОСОБА_15 розборонила їх. Проте ОСОБА_16 продовжив скандалити у зв`язку з тим, що він взяв його воду. Після цього вони з потерпілим почали битися, удари один одному наносили кулаками в обличчя. В певний момент він побачив в руці у потерпілого ніж та з метою самозахисту схопився за лезо лівою рукою і повалив ОСОБА_10 на підлогу. На шум з кімнати знову вийшла його дружина з ОСОБА_17 , побачила, що в нього порізана рука та викликала бригаду швидкої допомоги, а сина попросила викликати поліцію. Про те, що в потерпілого наявні ножові поранення, він дізнався від працівників поліції. Він ножа в руки не брав, телефон в потерпілого не забирав. В той день він не вживав алкогольні напої. Проте від потерпілого він чув запах алкоголю. Умислу на вбивство ОСОБА_10 у нього не було.
Однак, будучи допитаним судом першої інстанції після зміни пред`явленого йому обвинувачення ОСОБА_8 суду пояснив, що саме потерпілий ОСОБА_10 накинувся на нього (обвинуваченого) з ножем і він (обвинувачений) був змушений захищатись, схопивши ножа за лезо. Також зазначив, що потерпілий наніс йому один удар в тулуб, після чого між ними почалась бійка, в ході якої він наносив потерпілому удари.
Разом з тим, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України підтверджується зокрема показами потерпілого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що 15.01.2016 він алкогольних напоїв не вживав, та перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , близько опівночі він вийшов на кухню. В цей час ОСОБА_18 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшов з кімнати та почав ображати його нецензурною лайкою, ОСОБА_18 вдарив ногою ніжку стола, від чого чашка впала на підлогу, після цього схопив його правою рукою за шию та почав душити. Вибігла ОСОБА_15 з сином та розборонила їх. Після цього ОСОБА_18 схопив ножа та почав приставляти його йому до обличчя, при цьому висловлював погрози. Коли ОСОБА_18 відволікся, він зміг вирватись та забігти до своєї кімнати, щоб викликати поліцію, однак не встиг цього зробити, оскільки слідом за ним прибіг обвинувачений та забрав у нього телефон, заблокувавши при цьому сім-карту. Після цього обвинувачений почав наносити йому удари руками по голові. Він захищався, однак удари у відповідь не наносив, лише просив обвинуваченого зупинитися. Всього він отримав близько 20 ударів в ділянку голови та шиї, після чого ОСОБА_18 дістав ножа і почав лякати його, симулюючи нанесення ударів. Потім останній вкотре замахнувся, він виставив руку, через що лезо потрапило в палець, змінивши траєкторію та потрапивши в бік живота. Злякавшись, ОСОБА_18 витягнув ножа та розгубився, а він скористався можливістю та вибіг до ванної кімнати, де зачинився. Обвинувачений декілька разів підходив до дверей та висловлював погрози. В подальшому його доставили до другої лікарні, де його оглянули та надали невідкладну допомогу, а потім його прооперували та виявили, що ніж потрапив у ребро, не зачепивши внутрішніх органів.
Окрім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також підтверджується показами допитаних судом свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , а також зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом першої інстанції у їх сукупності згідно ч. 3 ст. 26 КПК України на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань іншими письмовими доказами зазначеними у вироку.
Таким чином, судом першої інстанції достовірно встановлено, що 15.01.2016 приблизно о 00.30 год. в приміщенні квартири АДРЕСА_2 між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбулась сварка, яка переросла у бійку, внаслідок якої ОСОБА_10 отримав легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого. Зазначені обставини ні обвинувачений, ні потерпілий в судовому засіданні не заперечували, заперечуючи лише обставини перебігу сварки. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні зауважив, що наносити удари ножем намагався саме потерпілий ОСОБА_10 , натомість потерпілий ОСОБА_10 стверджував протилежне.
В ході досудового розслідування у кримінальному провадженні у зазначеному вище помешканні проведений огляд, за результатами якого у одній з житлових кімнат на ліжку виявлений та вилучений предмет, зовні схожий на ніж із рукояткою чорного кольору, на якому наявні сліди речовини бурого кольору, аркуш з нашаруванням речовини бурого кольору та 3 змиви даної речовини.
Захисник обвинуваченого як в суді першої інстанції, так і у доводах апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції вважає, що зазначений протокол є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням порядку, встановленому кримінально-процесуальним законом.
Однак, апеляційний суд з таким твердженням захисника не може погодитись, так як і місцевий суд, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що подія кримінального правопорушення мала місце 15.01.2016, а тому процесуальні дії у ньому мали здійснюватися відповідно до вимог КПК та чинними згідно вимог ст. 5 КПК на зазначену дату, тобто в редакції процесуального закону 4651-VI.
Відповідно до ч. 1 статті 233 КПК (в редакції закону № 4651-VI) ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Зі змісту частини третьої зазначеної норми випливає, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 237 КПК (в редакції закону № 4651-VI) огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до частини другої статті 234 КПК (в редакції закону № 4651-VI) обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Як зазначив Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 26.02.2019 (справа № 266/4000/14-к), Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постанові від 07.06.2018 (справа № 740/5066/15-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною другою статті 234 КПК. Крім того, ВС у постанові від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) зробив висновок, згідно з яким у разі, якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК. Крім того, у постанові від 12.02.2019 (справа № 159/451/16-к) ВС зазначив, що закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, а тому добровільність має бути встановлена виходячи з сукупності обставин проникнення.
Обґрунтовуючи правомірність проведення зазначеного огляду, прокурор надав суду заяву ОСОБА_13 про надання добровільної згоди на проведення особистого огляду та огляду житла, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК (слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом), а тому місцевий суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зазначений доказ слід оцінювати відповідно до вимог частини першої статті 94 КПК.
Судом першої інстанції також надана правильна та обґрунтована оцінка доводів обвинуваченого та потерпілого щодо перебігу сварки, бійки і подальшого способу спричинення потерпілому тілесних ушкоджень (в частині того, хто був ініціатором спричинення тілесних ушкоджень за допомогою ножа).
Так, в ході досудового розслідування встановлено, що у ОСОБА_10 була виявлена, зокрема, колото-різана рана правого підребер`я, різана рана І пальця долонної поверхні лівої кісті. Також у обвинуваченого згідно з наданими суду матеріалами були виявлені різані рани на лівій кісті.
Під час досудового розслідування проведені слідчі експерименти з обвинуваченим та потерпілим, в ході яких останні показали, яким чином були спричинені тілесні ушкодження потерпілому. Також під час досудового розслідування проведені ряд судово-медичних досліджень. Надані суду докази свідчать, що механізм утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень може відповідати обставинам, на які вказував потерпілий. При цьому, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_8 дістав ножа і почав лякати його, симулюючи нанесення ударів. Потім, як слідує з показань потерпілого, обвинувачений вкотре замахнувся, він (потерпілий) виставив руку, через що лезо потрапило в палець, змінивши траєкторію та потрапивши в бік живота. Злякавшись, ОСОБА_8 , як зауважив потерпілий, витягнув ножа та розгубився, а він (потерпілий) скористався можливістю та вибіг до ванної кімнати, де зачинився.
Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, показання обвинуваченого щодо способу спричинення потерпілому колото-різаних ран суд першої інстанції вважає неспроможними, тобто такими, що спростовані рядом доказів у їх сукупності. З таким висновком суду також погоджується і апеляційний суд.
Захисник обвинуваченого як у апеляційній скарзі так і під час виступу в судових дебатах посилається на те, що проведені у кримінальному провадженні судово-медичні експертизи є недопустимим доказами, оскільки вони проведені на підставі медичних документів, які отримані в поза процесуальний спосіб, а саме за відсутності відповідних ухвал слідчого судді.
Разом з тим, з таким твердженням захисника апеляційний суд, так як і суд першої інстанції, погодитись не може, з огляду на наступне.
Так, у постанові від 27.01.2020 (справа № 754/14281/17) Верховний Суд звернув увагу, що на підставі статей 3, 56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами частини другої статті 84 вказаного Кодексу показання потерпілої є процесуальним джерелом доказу.
Отже, виходячи із законодавчих норм, як зазначив ВС, потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі статтею 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.
Крім того, у силу частини другої статті 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог статті 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням статті 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.
Таким чином, як зазначив Верховний Суд, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі статті 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання статті 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім того, з наданих суду матеріалів випливає, що медична документація на ім`я ОСОБА_10 під час досудового розслідування отримана в порядку тимчасового доступу.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд також не може погодитись з твердженнями захисника про отримання медичної документації потерпілого у позапроцесуальний спосіб, оскільки зазначена медична документація була надана безпосередньо потерпілим під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, а також отримана в порядку тимчасового доступу. А тому висновки проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз вірно оцінені місцевим судом згідно вимог ст. 94 КПК.
Так, за результатами проведених у кримінальному провадженні ряду судово-медичних експертиз, у потерпілого ОСОБА_10 були виявлені легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. У висновку № 74/168 від 21.01.2016 експертами зазначено, що ОСОБА_10 перебував на стаціонарному лікуванні з 15.01.2015 по 19.01.2015. Однак учасники кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювали того, що ОСОБА_10 насправді перебував на стаціонарному лікуванні з 15.01.2016 по 19.01.2016. Крім того, зазначений час перебування ОСОБА_10 на стаціонарному лікуванні підтверджується і наданими суду копіями виписок медичної картки стаціонарного хворого № 529 та № 1310. А тому наявні у наведеному вище висновку розбіжності щодо часу стаціонарного лікування ОСОБА_10 судом вірно не взято до уваги, оскільки час такого лікування підтверджений у судовому засіданні належними, достатніми та допустимими доказами. З наданих суду матеріалів випливає, що характер, локалізація і морфологічні властивості виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень свідчать про травматичні дії ріжучого чи колюче-ріжучого предмета (предметів) в ділянці правого підребер`я і долонної поверхні 1-го пальця лівої кісті, а також про множинні травматичні дії тупого твердого предмету (предметів) в різні ділянки обличчя; характер та локалізація на різних поверхнях тіла тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 виключають можливість виникнення їх при однократному падінні з положення стоячи на площину.
Таким чином саме тому місцевий суд дійшов висновку, що показання потерпілого щодо механізму утворення виявлених у нього тілесних ушкоджень узгоджуються з наданими суду матеріалами у їх сукупності, а отже в судовому засіданні підтверджена об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 діяння. Зокрема ОСОБА_8 став з правого боку від потерпілого та рукою схопив його за шию, почав здавлювати її та через декілька секунд відпустив. Після цього ОСОБА_10 перемістився до своєї кімнати у зазначеній вище квартирі, вслід за яким, узявши з собою кухонного ножа та поклавши його до кишені своїх штанів, пішов ОСОБА_8 , який, діючи умисно, почав наносити удари по голові та обличчю ОСОБА_10 , нанісши біля десяти таких ударів. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 дістав з кишені вищезазначеного ножа та почав ним розмахувати перед ОСОБА_10 , імітуючи нанесення ударів ножем. Після цього ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_10 удар зазначеним ножем з прикладанням фізичної сили, однак потерпілий з метою захисту виставив вперед ліву руку, внаслідок чого удар ножем прийшовся в долонну поверхню першого пальця лівої руки ОСОБА_10 та у подальшому в правий бік нижнього ребра.
Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги потерпілого щодо неправильної кваліфікації на його думку дій обвинуваченого ОСОБА_8 , з огляду на таке.
У пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» звернута увагу на те, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (частина друга статті 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
У постанові від 26.06.2014 (справа № 5-10кс14) ВСУ зазначив, що вирішуючи в справах про злочини проти життя та здоров`я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, суд має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Про наявність саме прямого умислу можуть свідчити, зокрема, діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілих і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.
Аналогічний висновок був зроблений і ВС у постанові від 21.06.2018 (справа № 263/8377/16-к).
У постанові від 17.12.2019 (справа № 756/10059/17-к) ВС зазначив, що питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.
Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями та наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб та засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів та наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.
Крім цього, у постанові від 09.10.2018 (справа № 760/4968/15-к) ВС зазначив, що відповідно до частини першої статті 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
ВС роз`яснив, що при цьому визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.
У постанові від 20.12.2018 (справа № 753/14222/14-к) ВС зазначив, що хаотичний, нецілеспрямований характер заподіяння тілесних ушкоджень не може свідчити про наявність умислу на вбивство.

Так, зокрема судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 під час сварки з потерпілим ОСОБА_10 дістав ножа і почав ним лякати потерпілого, симулюючи нанесення ударів. Після цього обвинувачений черговий раз замахнувся до потерпілого, однак потерпілий виставив руку, тому лезо потрапило у палець потерпілого, змінивши траєкторію, потрапило в бік живота. Наведені обставини свідчать, що в діях обвинуваченого наявні ознаки здійснення саме хаотичного, нецілеспрямованого характеру заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Саме тому суд вважає, що правові підстави для кваліфікації діяння обвинуваченого за ознаками замаху на умисне вбивство, на якому наполягав потерпілий, відсутні.

Окрім цього, у постанові від 19.11.2019 (справа № 689/332/18) ВС звернув увагу на те, що незалежно від того, є умисел прямим чи непрямим, особа має нести відповідальність за фактично заподіяну шкоду. Так, за результатами проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз встановлено, що у потерпілого ОСОБА_10 внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 були виявлені легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Таким чином, з таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

У постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) Верховний Суд зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у частині четвертій статті 17 КПК. Зі змісту частини другої статті 8 та частини п`ятої статті 9 КПК випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, апеляційний суд переконаний, що оцінюючи досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного та цілком обґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак замаху на умисне вбивство потерпілого. Натомість доказами підтверджений факт спричинення останнім потерпілому ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а тому його дії судом кваліфіковані правильно за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись при цьому з твердженнями потерпілого ОСОБА_10 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 при вчиненні зазначених діянь також погрожував йому (потерпілому) вбивством, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК (судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею), так як обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині не висунуте і зазначене обвинувачення не було предметом судового дослідження.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів апеляційного суду не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та правильність кваліфікації його дій.

Не може колегія суддів також погодитись і з твердженнями викладеними в апеляційній скарзі потерпілого про відсутність на його думку такої обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , як щире каяття, з огляду на наступне.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак щирого каяття, судом першої інстанції враховано, що ВС у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) зауважив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. При цьому суд навів правові висновки, сформульовані судом касаційної інстанції щодо наявності такої ознаки, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття.
Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений не заперечував факту спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, однак заперечував механізм їх спричинення і первинну правову кваліфікацію його діяння. В подальшому зазначив, що спричинив тілесні ушкодження потерпілому внаслідок самозахисту. Однак, обвинувачений в судовому засіданні висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, а тому суд першої інстанції правильно встановив, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.
Окрім цього, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 заперечував факт вживання алкогольних напоїв, повідомивши, що в день події він перебував на чергуванні. Натомість потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні стверджував, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 діяння останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Оцінюючи доводи обвинуваченого та потерпілого щодо того, чи перебував ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому діяння у стані алкогольного сп`яніння, судом першої інстанції враховано, що будь-які об`єктивні дані (документи, показання тощо), які б свідчили, що обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому діяння перебував у стані алкогольного сп`яніння суду не надані. Крім того, з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення (як первинного, так і зміненого) випливає, що останній не обвинувачувався у вчиненні інкримінованого йому діяння у стані алкогольного сп`яніння. Таким чином твердження потерпілого ОСОБА_10 в цій частині суд першої інстанції правильно вважає неспроможними і оцінив їх критично.
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 в частині часткового задоволення його цивільного позову, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 звернувся до суду з цивільним позовом, відповідно до якого просив стягнути з обвинуваченого на його користь 2580 грн. матеріальної шкоди, 100 000 гривень моральної шкоди. Свої позовні вимоги потерпілий обґрунтовує тим, що в ході бійки обвинувачений порвав його одяг, пошкодив його мобільний телефон та заблокував належну йому сім-карту, крім того, на лікування він витратив 2 тис. грн. Також внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 він був змушений перебувати на вулиці взимку без верхнього одягу та засобів зв`язку з численними тілесними ушкодженнями та ножовим пораненням живота. Також внаслідок протиправних дій він втратив апетит, порушився його сон, стосунки з оточуючими його людьми.
Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК випливає, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України (далі ЦПК) кожна сторона в даному випадку потерпілий повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Однак, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами кримінального провадження, жодного доказу на підтвердження понесених витрат, на які потерпілий посилається у поданому до суду позові, потерпілий суду не надав. А тому місцевий суд дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що заявлені потерпілим позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди в судовому засіданні доведені не були, а тому правові підстави для задоволення зазначених позовних вимог відсутні.
Окрім цього, щодо відшкодування моральної шкоди, то згідно з абзацом другим частини третьої статі 23 ЦК визначено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Крім того у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» надане роз`яснення, згідно з якими розмір відшкодування визначається судом залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин, до яких віднесено: характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, ступінь зниження престижу, який залежить від часу і зусиль, необхідних для відновлення первинного стану.
Таким чином, аналізуючи доводи потерпілого, викладені у позовній заяві в частині відшкодування завданої йому моральної шкоди, судом першої інстанції враховано, що потерпілим ОСОБА_10 відповідно до приписів частини першої статті 81 ЦПК, за правилами якої здійснюється розгляд цивільного позову, не мотивовано, з чого він виходив оцінюючи завдану йому моральну шкоду в розмірі 100 000 гривень. Разом з тим, судом враховано характер вчиненого злочину, глибину фізичних та моральних страждань потерпілого, ступінь винуватості обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, вимоги розумності та справедливості, а тому апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов також вірного та обґрунтованого висновку про часткове задоволення заявлених потерпілим позовних вимог в частині відшкодування завданої йому моральної шкоди.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог статей 10, 22 КПК України та врахував практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Інші доводи, які зазначили у своїх апеляційних скаргах потерпілий, обвинувачений та його захисник, перевірені апеляційним судом, а також фактично були враховані місцевим судом при ухвалені оскаржуваного вироку і їм надана належна правова оцінка.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 ч. 2 ст. 125 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4