ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/436/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/54/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - 118 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 за ст. 118 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Почаїв Кременецького району Тернопільської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України і призначено йому покарання за цією статтею у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з моменту його затримання та реального виконання покарання у вигляді позбавлення волі.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 16 грудня 2019 року біля 23 години ОСОБА_7 зайшов у свій житловий будинок, за адресою: АДРЕСА_1 , де виявив ОСОБА_10 , жителя м. Почаїв Кременецького району Тернопільської області, який вчиняв крадіжку його майна, де між ними виник конфлікт.

16 грудня 2019 року біля 23 години ОСОБА_7 , перебуваючи у житловому будинку, за адресою АДРЕСА_1 , під час конфлікту, діючи умисно, невірно оцінивши небезпечність посягання та обстановку захисту, маючи можливість захистити своє життя та здоров`я без заподіяння потерпілому смерті, перевищуючи межі необхідної оборони, оскільки захист явно не відповідав характеру нападу, невірно оцінюючи характер і ступінь небезпеки, що загрожували йому внаслідок дій ОСОБА_10 , діючи з непрямим умислом на заподіяння смерті іншій людині, з мотивів самозахисту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, проте передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, наніс три удари ножем в передню область тулуба потерпілого та четвертий удар ножем в задню частину тулуба.

В результаті умисних дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, у вигляді: проникаючої у середостіння рани передньої поверхні грудей, дещо лівіше проекції мечоподібного паростка грудини та на відстані 120 см від підошовної поверхні стоп; вона проникає у плевральну порожнину і продовжується переривчастим раневим каналом довжиною близько 11-12 см, в напрямку зліва направо, знизу вверх та дещо спереду назад: він проходить наскрізно у м`яких тканинах грудей, передню і праву стінки серцевої сорочки та наскрізно верхівку лівого шлуночка серця, сліпо закінчується в клітковині заднього середостіння; проникаючої у плевральну порожнину рани нижньої третини лівої половини задньої поверхні грудей (по лопатковій лінії) на відстані 115 см від підошовної поверхні стоп; вона у 10-му міжреберному проміжку проникає у плевральну порожнину і продовжується переривчастим раневим каналом довжиною близько 10-12 см, в напрямку ззаду наперед та зліва направо; він проходить у м`яких тканин грудей, міжреберних м`язах, наскрізно реберну поверхню нижньої долі лівої легені, не проникаючі у плевральну порожнину поранення м`яких тканин лівої половини передньої поверхні грудей, у вигляді двох ран, які сполучаються між собою раневим каналом, що проходить у м`яких тканинах грудей у напрямку зверху вниз та зліва направо. Проникаючі у середостіння та плевральну порожнину поранення з ушкодженнями серця та лівої легені, стосовно живих осіб, згідно з п. 2.1.2 і 2.1.3 Правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України, Київ, 1995), за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, належать до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_10 настала від проникаючих поранень грудей, з наскрізними ушкодженнями серця та лівої легені, що супроводжувались зовнішньою і внутрішньою кровотечою та обумовили масивну крововтрату, котра і послужила безпосередньою причиною смерті потерпілого. Таким чином, між спричиненням потерпілому проникаючих поранень грудей і настанням його смерті існує прямий причиново-наслідковий зв`язок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кременецького районного суду від 23 листопада 2021 року змінити та призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком два роки. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції невірно зроблені висновки про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений не усунув заподіяної ним шкоди потерпілій ОСОБА_11 , не зробив жодної спроби на відшкодування потерпілій заподіяних своїми злочинними діями збитків, що свідчать про відсутність щирого каяття в обвинуваченого. Зазначає, що місцевий суд ухвалюючи вирок не врахувавши до кінця думку потерпілої, чим порушив вимоги КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Кременецького районного суду від 23 листопада 2021 року змінити та призначити йому покарання у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції ухваляючи вирок, не проаналізував обстановку, що склалася між обвинуваченим та потерпілим, не надав оцінки твердженням обвинуваченого, викладеним у його показаннях, щодо протиправної поведінки потерпілого, припинення якої відбулося після спричинення потерпілому обвинуваченим трьох ударів ножем, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Звертає увагу суду на те, що не відповідають дійсності висновки суду про те, що обвинувачений не усунув заподіяної ним шкоди, не зробив жодної спроби на відшкодування потерпілій збитків, що свідчить про відсутність щирого каяття в обвинуваченого, так як він звертався до потерпілої в перервах між судовими розглядами, зокрема безпосередньо перед проведенням судових дебатів із пропозицією прийняти грошові кошти, як відшкодування частини моральної та майнової шкоди, однак потерпіла відмовилась їх отримати, вказавши, що така грошова сума є неспівмірною шкоді. Такий намір він висловив під час судового засідання від 12 березня 2021 року та 22 листопада 2021 року. Дохід ОСОБА_7 не є значним, а тому він має фізичну можливість відшкодувати шкоду лише окремими платежами, систематично, після одержання щомісячної заробітної плати за місцем роботи. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно зазначив про його посередню характеристику, оскільки він характеризується позитивно як за місцем проживання, так і за місцем роботи. Вважає, що клопотання трудового колективу Кременецької дільниці Шумського УЕГГ ПрАТ Тернопільгаз про звільнення обвинуваченого від відповідальності із передачою його на поруки повинно було розглядатися із повідомленням та з участю особи, яка звернулася із цим клопотанням, що могло вплинути на висновки суду щодо наявності або відсутності щирого каяття. Стверджує, що ухваляючи вирок суд не врахував дані про особу винного, а саме, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину визнав повністю, давав правдиві та послідовні показання, сприяв органам досудового розслідування, висловлює жаль з приводу вчиненого і бажання змінити ситуацію, має на утриманні малолітню дитину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 з викладених у ній підстав; думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу частково і просив скасувати вирок з призначенням нового судового розгляду; перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що в цьому провадженні згідно ст.349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Положення ч. 3 ст. 349 КПК України дійсно передбачають таку можливість. Однак, при цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

В даному випадку дії обвинуваченого кваліфіковано за ст.118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. При цьому стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно-небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Разом з тим, суд не з`ясував таких обставин і належним чином не перевірив чи правильно розуміють учасники кримінального провадження встановлені в цьому провадженні обставини.

Так, серед обставин, які суд визнав доведеними в даному випадку, не вказано конкретних відомостей про поведінку потерпілого ОСОБА_10 , на підставі яких можна було би зробити висновок про ступінь суспільно-небезпечного посягання, від якого оборонявся обвинувачений, інтенсивність і характер такого посягання та інші конкретні обставини, які мають вирішальне значення для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.118 КК України та відмежування цього кримінального правопорушення від інших злочинів проти життя і здоров`я особи.

Щодо дій ОСОБА_10 у вироку лише зазначено, що він вчиняв крадіжку майна з будинку обвинуваченого, де між ними виник конфлікт. Будь-яких інших дій потерпілого ОСОБА_10 судом не встановлено, а лише узагальнено вказано, що обвинувачений наніс йому удари ножем невірно оцінивши небезпечність посягання та обстановку захисту, маючи можливість захистити своє життя та здоров`я без заподіяння потерпілому смерті, перевищуючи межі необхідної оборони, оскільки захист явно не відповідав характеру нападу, невірно оцінюючи характер і ступінь небезпеки, що загрожували йому внаслідок дій ОСОБА_10 .

Якими саме були ці дії у вироку не вказано.

Також, у вироку наведено показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який зокрема стверджував, що в коридорі свого будинку побачив потерпілого ОСОБА_10 , який крав його зерно і будучим виявленим, поставив мішок з зерном на підлогу, підійшов до обвинуваченого та схопив руками за шию і почав душити. Обвинувачений намагався виходити назад і вирватися. В цей момент побачив на швейній машинці у коридорі ніж, схопив його і наніс два удари в ділянку грудей ОСОБА_10 . Потерпілого вбивати не хотів.

За таких обставин апеляційний суд вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений не оспорює всі фактичні обставини справи, оскільки версія обвинуваченого, що потерпілий схопив його за шию і душив, а він захищався без умислу на вбивство, не узгоджується з викладеними в обвинувальному акті та визнаними судом доведеними обставинами в частині того, що обвинувачений діючи умисно невірно оцінив небезпечність посягання та обстановку захисту, мав можливість захистити своє життя та здоров`я без заподіяння потерпілому смерті і застосував захист, який явно не відповідав характеру нападу.

З урахуванням наведеного і того, що у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні не описано конкретних дій потерпілого ОСОБА_10 , які створювали небезпеку для обвинуваченого, то висновок суду, що обвинувачений правильно зрозумів усі встановлені в цьому провадженні обставини також є безпідставним.

Наведене свідчить про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України щодо обов`язкового з`ясування того, чи правильно учасники провадження розуміють зміст обставин, які вони визнають.

На відсутність у даному випадку підстав для застосування ч.3 ст.349 КПК України вказує і те, що відхиляючи доводи сторін про щире каяття обвинуваченого суд першої інстанції у вироку вказав, що обвинувачений лише формально визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що оскаржений вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого частковому задоволенню.

При цьому, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо зміни вироку з призначенням більш суворого покарання суперечать положенням п.2 ч.1 ст.420 КПК України. Крім того, апеляційна скарга прокурора містить істотні суперечності, оскільки його доводи про необхідність збільшення строку покарання обґрунтовані тим, що потерпіла просила призначити найбільш суворий вид покарання. Однак, суд першої інстанції призначив саме такий вид покарання і призначив позбавлення волі. При цьому, потерпіла апеляційної скарги на вирок не подавала, а тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого є безпідставними.

Оскільки, в даному випадку судовий розгляд проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржений вирок підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,412 КПК України.

Також, встановлено, що зібрані під час досудового розслідування докази судом першої інстанції не досліджувались і клопотань їх дослідження в суді першої інстанції не було заявлено, а тому ці докази не можуть бути досліджені апеляційним судом, що в свою чергу унеможливлює постановлення нового вироку, який може бути обґрунтований лише доказами, які безпосередньо досліджені судом.

За змістом ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_9 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 23 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити в цьому кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий

Судді