ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/2121/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/102/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000307 від16 серпня 2020 рок,у за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 25.03.2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будки Кременецького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 . із середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду 15 серпня 2020 року приблизно о 15 годині між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які перебували неподалік дерев`яного штахетного паркану, який розмежовує їхні домогосподарства, виник конфлікт на грунті особистих неприязних відносин. Під час даного конфлікту у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , 15 серпня 2020 року приблизно о 15 годині ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу дерев`яного штахетного паркану, який розмежовує його домогосподарство із домогосподарством, де проживає ОСОБА_9 , приблизно на відстані 8-10 м від останньої, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи наслідки у вигляді заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, тобто тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та бажаючи їх настання, взяв у праву руку дерев`яну дошку від паркану довжиною 1,2 м, яка знаходилася на його подвір`ї, після чого кинув її через дерев`яний паркан в ОСОБА_9 , поціливши в ліву ділянку голови ОСОБА_9 . Від отриманого удару ОСОБА_9 впала на землю та втратила свідомість.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно - мозкової травми, а саме лінійного перелому кісток склепіння черепа зліва - тім`яної, луски вискової (скроневої) кістки з поширенням на її кам`янисту частину (основу черепа) та розривом стінки зовнішнього слухового ходу; внутрішньочерепну епідуральну (над твердою мозковою оболонкою) гематому у лівій тім`яно - висковій ділянці, а також забиття (локальний набряк, крововилив) м`яких тканин зовнішніх покривів голови у лівій тім`яно - висковій ділянці, що за ступенем тяжкості належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію своїх дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого, оскільки призначене судом першої інстанції покарання не відповідає особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд, призначаючи покарання, не врахував у повній мірі обставини, які характеризують його як особу, оскільки він раніше до будь-якого виду відповідальності не притягувався, передпенсійного віку, позитивно характеризується за місцем проживання, хворіє на тяжкі захворювання, проживає разом з дружиною, яка має ряд тяжких захворювань, щиро розкаявся у вчиненому, визнав вину, сприяв слідству у розкритті злочину та суду у розгляду справи, оскільки погодився на її розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, відсутність обставин що обтяжують його покарання, повне відшкодування ним потерпілій матеріальної та моральної шкоди.
На думку апелянта, з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин справи, суд першої інстанції мав підстави застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування призначеного покарання.
Вважає, що наведені ним обставини, в їх сукупності, істотно знижують ступінь небезпечності обвинуваченого ОСОБА_7 та дають підстави вважати можливим його виправлення та перевиховання без відбування покарання.
Просить вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 25.03.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком три (3) роки та покласти на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
На вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 25.03.2021 року щодо ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_10 , проте до початку апеляційного розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції від поданої апеляційної скарги відмовився, подавши про це відповідну заяву.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, застосувавши до обвинуваченого статтю 75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням; потерпілу ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу подану обвинуваченим ОСОБА_7 і просить не позбавляти його волі та змінити вирок суду першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням; прокурора, який, з урахуванням позиції потерпілої щодо відбування покарання ОСОБА_7 , не заперечує відносно застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання із встановленням йому іспитового строку; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч.1 ст.121 КК України, а також вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст.75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість.
Так, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Проте, виконуючи приписи ст. 65 КК України, місцевий суд, хоч і зважив на ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив особу винного, внаслідок чого призначив останньому покарання яке за формою його відбування не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.
Зокрема, суд врахував як пом`якшуючі покарання обставини, визнання вини та добровільне відшкодування матеріальної і моральної шкоди потерпілій; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, а також думку потерпілої, яка просила позбавити волі обвинуваченого, хоча й подала заяву, в якій інформувала про відшкодування їй в добровільному порядку заподіяної шкоди і просила засотувати до нього ст.75 КК України
В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 уточнила свою позицію щодо покарання призначеного судом ОСОБА_7 та підтвердила, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю відшкодував заподіяну їй злочином шкоду, яка пов`язана з матеріальними витратами на лікування, вибачився перед нею і тому вона підтримує його апеляційну скаргу і просить не позбавляти його волі та змінити вирок місцевого суду, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.
Також апеляційний суд звертає увагу, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 після вчинення злочину, з психологічної внутрішньої сторони, свідчить про його справжнє засудження свого діяння, на що вказує його відношення до потерпілої, якій він повністю відшкодував заподіяні збитки, повністю визнав свою вину у вчиненому та погодився на розгляд справи місцевим судом у спрощеному порядку на підставі ч.3 ст.349 КК України.
В сукупності із свідченням потерпілої ОСОБА_9 в апеляційному суді щодо взаємовідносин з обвинуваченим ОСОБА_7 після вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що така поведінка апелянта має ознаки щирого каяття в аспекті положень ст.66 КК України, що також може бути враховано як пом`якшуючу обставину при призначенні покарання.
Окрім того, апеляційний суд враховує поганий стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтверджується довідкою Почаївської районної комунальної лікарні, долученої до апеляційної скарги, згідно якої у нього встановлено діагноз дивертикульоз сигмовидної кишки, ускладнені дивертикулітом, та хронічна кишкова непрохідність в стадії компенсації, а також незадовільний стан здоров`я його дружини, яка перенесла операції з приводу конгломератного зобу V cтю, резекція обох долів щитоподібної залози та операція з приводу хронічного калькульозного холециститу, що також стверджується відповідною довідкою Почаївської районної комунальної лікарні. (а. п.69, 70)
Зазначені обставини, які, на думку колегії суддів, підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання є підставою для висновку апеляційного 6суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.
Таке покарання, на думку колегії суддів, повністю узгоджуватиметься з критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що не застосувавши щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок суворості.
У відповідності до ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастоувння судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання слід змінити, застосувавши до нього ст.75 КК України та звільнивши від відбування основного покарання з випробуванням і встановивши іспитовий строк, а також покласти на нього обов`язки, визначені ст.76 КК України:
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1 п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Головуючий

Судді