Ухвала
іменем України

27 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 285/1119/19
провадження № 51- 4709 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2021 рокута ухвалу Житомирського апеляційного суду від 1 липня 2021 року

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2021 рокуОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 3 ст. 187 КК на строк 7 років з конфіскацією майна;
за. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Зазначеним вироком засуджені також ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судові рішення щодо яких захисником ОСОБА_4 не оскаржуються.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 1 липня 2021 року вирок щодо ОСОБА_5 в частині стягнення процесуальних витрат змінено. Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на користь держави в рівних долях процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи по 429 грн з кожного. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2019 року близько 3:00 за попередньою змовою з ОСОБА_6 з метою заволодіння майном ОСОБА_8 прийшли до квартири АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 подзвонив у дзвінок цієї квартири, а коли потерпіла ОСОБА_8 відчинила двері, він без відриву у часі, умисно, раптово штовхнув ОСОБА_5 на потерпілу, внаслідок чого остання впала у коридорі квартири спиною на підлогу. Коли потерпіла піднялась з підлоги, ОСОБА_6 , тримаючи у правій руці іграшковий пластмасовий пістолет чорного кольору, приставив його до скроні ОСОБА_8 та почав висловлювати погрози застосування насильства небезпечного для її життя та здоров`я. Потерпіла, сприйнявши іграшковий пістолет як справжній, а погрози як реальні і небезпечні для свого життя й здоров`я, стала чинити опір та рукою вибила пістолет з руки ОСОБА_6 . Після чого останній, спрямовуючи свої агресивні дії на подолання опору потерпілої, схопив обома руками її за шию та почав душити. Від таких дій ОСОБА_8 не втрималась на ногах та впала на підлогу. ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, зняв з вух потерпілої сережки вартістю 3893,40 грн та з шиї зірвав ланцюжок вартістю 4153,50 грн, із срібною підвіскою у вигляді хрестика вартістю 1500 грн. Внаслідок застосування насильства потерпіла ОСОБА_8 втратила свідомість.

У цей час ОСОБА_5 , знаходячись у інших кімнатах квартири потерпілої, заволодів її грішми в сумі 500 грн з гаманця, який знаходився на столі в кухні, та мобільним телефоном «NОКІА» вартістю 150 грн, з сім карткою ПрАТ «Київстар» вартістю 55 грн, який знаходився у спальній кімнаті квартири.

Заволодівши майном потерпілої, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишили місце злочину, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 10251,90 грн, а також тілесні ушкодження, які належать до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_5 2 лютого 2019 року близько 00:45 за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирішили умисно, таємно викрасти майно з будинку АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та пересвідчившись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 через відчинену хвіртку зайшли на територію цього домогосподарства, ривком відчинили вхідні двері та проникли до будинку, де підготували до викрадення холодильник марки «Аtlant» вартістю 3720 грн, однак при виході з домоволодіння були виявлені та затримані власницею будинку ОСОБА_9 . Таким чином злочин не довели до кінця, з причин, що не залежали від їх волі.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 жовтня 2021 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків п`ятнадцять днів із дня отримання копії ухвали.

У вказаний строк захисник звернувся до касаційного суду зі скаргою на виконання зазначеної ухвали Верховного Суду, в якій порушує питання про перегляд судових рішень у касаційному порядку на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. З ст. 187 КК на ч. 1 ст. 186 КК та призначити за цим законом відповідну міру покарання. В частині засудження ОСОБА_5 за ч. З ст. 15 ч. З ст. 185 КК вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю за недоведеністю винуватості ОСОБА_5 .
На обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що:
- згідно з постановою про підозру та обвинувальним актом дії ОСОБА_5 ніяким чином не пов`язані з розбійним нападом, а тим більше з проникненням в житло, яке відбулося поза його волею, що, на думку захисника, підтверджується висновками як досудового слідства, так і рішеннями судів про те, що ОСОБА_6 раптово штовхнув ОСОБА_5 на потерпілу і той опинився в її квартирі. Розбійні дії по відношенню до потерпілої також здійснювались тільки ОСОБА_6 , про що неодноразово заявляла сама потерпіла;
- в матеріалах провадження відсутні відомості та докази про домовленість ОСОБА_5 з ОСОБА_6 на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном, дії ОСОБА_5 ніяким чином не узгоджувались з поведінкою та діями ОСОБА_6 , в діях останнього мав місце ексцес виконавця;
- суди не взяли до уваги посилання захисту і пояснення ОСОБА_5 , що останній йшов до потерпілої купувати горілку, не розмежували дії учасників злочину і не охарактеризували дії ОСОБА_5 як такі, що спрямовані на скоєння саме розбійного нападу;
- у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, на думку захисника, виникає інша підстава для перегляду справи ОСОБА_5 невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого;
- за епізодом замаху на викрадення холодильника суд повинен був керуватись принципом допустимості доказу та обов`язковістю доказування, як це передбачено ст. 62 Конституції України;
- засуджений ОСОБА_7 показав, що він не мав з ОСОБА_5 домовленості на викрадення холодильника, а виносив холодильник з дозволу господарки, свідки ж у судовому засіданні підтвердили, що при виявленні факту виносу холодильника ОСОБА_5 стояв в стороні і ніяких дій не вчиняв;
- суд у вироку, крім загального опису замаху на викрадення, не зазначив, що слід рахувати зговором на викрадення і чим ця обставина підтверджується;
- суд апеляційної інстанції не звернув увагу на вищенаведені доводи сторони захисту.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 послався на:
- показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував, що з ОСОБА_5 прийшли у квартиру потерпілої, однак заперечував застосування ним до потерпілої сили та те, що він погрожував їй пістолетом і брав з її квартири коштовності. Уже вдома ОСОБА_5 з пакета дістав і показав йому пляшку горілки, гроші та прикраси;
- показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який пояснив, що пішов з ОСОБА_6 до потерпілої ОСОБА_8 , з якою був знайомий, щоб купити горілку. З собою у нього був пакет, в якому були подарунки для племінника, серед яких був іграшковий пістолет. Коли прийшли до квартири, потерпіла відкрила двері і він впав на неї, так як йому стало погано. ОСОБА_6 підняв його і він пішов на кухню, де пив горілку. Потім почув крик, вийшов в коридор, потерпіла в цей час бігала по кімнатах, він, побачивши, що його пакет з подарунками розкиданий по підлозі, почав збирати речі, і видно випадково підібрав коштовності потерплої, які виявив уже в себе вдома;
- показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що в день події у двері її квартири подзвонив ОСОБА_10 . Вона ще не встигла відкрити, як він штовхнув двері і обвинувачені вдвох увірвалися в квартиру. ОСОБА_6 приставив до її скроні пістолет і почав кричати, щоб вона віддала гроші, вона чинила опір та вибила пістолет з рук останнього. Вона впала на підлогу, а ОСОБА_6 почав її душити, після чого вона втратила свідомість. ОСОБА_11 та ОСОБА_6 також заходили до кімнати квартири. З квартири було викрадено коштовності, гроші, мобільний телефон.

Як вбачається з вироку, дослідив суд першої інстанції й інші наявні в провадженні докази, а саме:
- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 лютого 2019 року;
- дані протоколу огляду місця події від 14 лютого 2019 року з фототаблицями до нього;
- дані висновку експерта №175 від 13 березня 2019 року, відповідно до яких у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на слизовій оболонці нижньої губи посередині, на слизовій оболонці верхньої губи посередині, синці у виличній ділянці зліва, в тім`яній ділянці зліва, на передній правій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, на передній лівій поверхні шиї на рівні щитоподібного хряща, на задній лівій поверхні шиї, на підборідді зліва на межі з підщелепною ділянкою зліва, садна на спинці носа, на завитку правого вуха на рівні середньої його частини, на задній поверхні лівого вуха на межі із завушною ділянкою, на задній поверхні правого плеча у середній частині, в лопатковій ділянці зліва, на передній поверхні грудної клітини справа вище грудної залози, синець та садно на задній поверхні правого ліктьового суглоба, які належать до легких тілесних ушкоджень;
- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14 лютого 2019 року з фототаблицями до нього, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_5 як особу, яка разом з іншою особою вчинила на неї розбійний напад;
- дані протоколу огляду речей від 16 лютого 2019 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала підвіску та частину пластмасового іграшкового пістолету чорного кольору, яким їй погрожували під час розбійного нападу;
- дані протоколу від 16 лютого 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_6 в приміщенні ІТТ №4 добровільно видав жіночі сережки з камінцями червоного кольору, порваний золотий ланцюжок.

Як убачається з вироку суду за епізодом вчинення ОСОБА_5 незакінченого замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , суд першої інстанції на обґрунтування його винуватості послався на:
- показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він разом із ОСОБА_11 розпивали спиртні напої. Потім вирішили зайти до знайомої, яка проживає по АДРЕСА_3 , двері в будинку ніхто не відкрив. Він шарпнув двері, які відкрилися, вони зайшли всередину, включили світло та пересвідчились, що нікого в будинку не має. Він запропонував ОСОБА_5 викрасти холодильника, на що останній погодився. Вони виклали з холодильника продукти та почали його виносити. В цей час до будинку прийшла сестра потерпілої і почала на них кричати, а її чоловік викликав поліцію;
- показання свідка ОСОБА_12 про те, що в день події дочка повідомила їй, що в її будинку горить світло. Коли туди приїхали, то там вона побачила ОСОБА_7 та ще одного чоловіка, які хотіли викрасти холодильник. Двері будинку були вибиті. ЇЇ зять ОСОБА_13 викликав поліцію;
- показання свідка ОСОБА_13 , який підтвердив показання свідка ОСОБА_12 ;
- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 3 лютого 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_13 затримала двох осіб, які намагалися викрасти її майно з будинку АДРЕСА_3 ;
- дані висновку експерта №5/71 від 28 лютого 2019 року, відповідно до якого ринкова вартість холодильника марки «Аtlant» моделі «4012» станом на 3 лютого 2019 року становила 3720 грн;
- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 20 березня 2019 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого ОСОБА_7 показав та детально розказав, як він разом з ОСОБА_5 3 лютого 2019 року з будинку по АДРЕСА_3 намагалися викрасти холодильник марки «Аtlant».

Як убачається з вироку, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, які йому інкриміновано, ґрунтується на зібраних і досліджених доказах, яким суд дав належну оцінку.

З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, який у своєму рішенні навів підстави, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 , доводи якої аналогічні до доводів касаційної скарги цього захисника, визнано необґрунтованими.

Так, за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції дав оцінку твердженням сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_5 ознак розбою, необхідності кваліфікації вчиненого діяння як грабежу, та визнав їх безпідставними.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 протиправних дій щодо ОСОБА_8 беззаперечно супроводжувалося застосуванням насильства, внаслідок якого потерпілій хоч і було спричинено легкі тілесні ушкодження, в той же час потерпіла втрачала свідомість, що свідчить про те, що насильницькі дії щодо неї були небезпечними для життя та здоров`я в момент їх вчинення, супроводжувались застосуванням пістолета, яким їй погрожував ОСОБА_6 , та який потерпіла, незважаючи на те, що це був іграшковий пістолет, сприймала як такий, що становить для неї небезпеку, що в сукупності з умислом винних на вчинення вказаних дій правильно кваліфіковано як розбій.

Суд апеляційної інстанції також дав оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 про наявність в діях ОСОБА_6 ексцесу виконавця та про те, що дії ОСОБА_5 не узгоджувались із поведінкою та діями ОСОБА_6 , і він не бажав вчиняти розбійний напад, а бажав виключно придбати горілку у потерпілої.

Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що у цьому провадженні відсутні докази того, що один із співучасників злочину, а саме ОСОБА_6 вийшов за межі домовленості з ОСОБА_5 щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий злочин або інший злочин, оскільки обвинувачені діяли спільно та узгоджено, зі спільним умислом, жоден із співвиконавців не залишив наміри вчинити злочин, не зупиняв іншого у реалізації злочинного умислу. ОСОБА_5 , бачивши, що ОСОБА_6 застосував насильство до потерпілої, мав всі можливості припинити злочинне посягання, однак не зробив цього, а навпаки, скориставшись тим, що потерпіла втратила свідомість, довів спільний злочинний умисел до кінця, знаходячись у інших кімнатах квартири та кухні потерпілої ОСОБА_8 , заволодів грішми в сумі 500 грн та мобільним телефоном «NОКІА» з сім карткою ПрАТ «Київстар», після чого разом із ОСОБА_6 залишили місце скоєного злочину.

Дав оцінку суд апеляційної інстанції також доводам захисника ОСОБА_4 про те, що дії ОСОБА_6 були раптовими для ОСОБА_5 , та зазначив, що ОСОБА_6 без відриву у часі, умисно, раптово штовхнув ОСОБА_5 на потерпілу, внаслідок чого остання впала у коридорі квартири спиною на підлогу, що свідчить про те, що поведінка обвинувачених відзначалась підступністю, агресивністю, несподіваністю і раптовістю саме для потерпілої, яка не очікувала такого розвитку подій, і була спрямована проти її волі.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції й твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення.

Зокрема, апеляційний суд послався на те, що обвинувачені з метою заволодіння чужим майном незаконно у нічний час проникли до квартири потерпілої ОСОБА_8 , шляхом застосування фізичної сили, відштовхнувши потерпілу, всупереч її волі, увірвались до помешкання останньої. При цьому, умисел на заволодіння майном виник у нападників ще до початку вчинення розбою, свідченням чого є сама поведінка обвинувачених, які підготувалися до вчинення злочину, попередньо взявши з собою іграшковий пістолет, а відтак вторгнення обвинувачених у квартиру потерпілої, незважаючи на те, що вона сама відкрила двері, було незаконним.

Суд апеляційної інстанції спростував і посилання захисника ОСОБА_4 на відсутність доказів щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_5 попередньої змови на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, на тих підставах, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у нічний час, цілеспрямовано проникли до будинку потерпілої, перебуваючи у будинку, вони діяли спільно та узгоджено між собою, разом виклали продукти із холодильника та разом почали його виносити, що беззаперечно вказує на попередню змову між ними на вчинення злочину та узгодженість їх дій щодо заволодіння майном потерпілої.

Як убачається з ухвали, дав оцінку суд апеляційної інстанції зміні показань ОСОБА_7 , який спочатку у суді першої інстанції підтвердив, що він запропонував ОСОБА_5 викрасти холодильник, на що останній погодився, однак потім на уточнюючі питання зазначив, що ОСОБА_5 не знав, що він викрадає холодильник, а лише допомагав йому, визнавши такі показання непослідовними та такими, що спростовуються, зокрема. даними слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , в ході якого він детально розповів, як він разом з ОСОБА_5 намагалися викрасти холодильник.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що спільність та узгодженість дій обвинувачених, проникнення до будинку шляхом ривка вхідних дверей, знаходження разом на місці події в нічний час за відсутності власників будинку, повністю спростовують пояснення ОСОБА_5 , що він мав намір лише допомогти ОСОБА_7 .

Суд погоджується з такими висновками судів першої і апеляційної інстанцій і зазначає, що у даному провадженні відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_14 з ч. 3 ст. 187 на ч. 1 ст. 186 КК, а також для закриття кримінального провадження у частині засудження ОСОБА_5 за ч. З ст. 15 ч. З ст. 185 КК.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та його особі.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував дані про його особу, те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, за місцем проживання характеризувався як особа, скарг на поведінку якої не надходило, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався.

Водночас врахував суд першої інстанції і ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_5 злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують йому покарання, та вчинення замаху на крадіжку у стані алкогольного сп`яніння, що суд визнав обтяжуючою покарання обставиною, а також те, що засуджений був безробітним, розлученим, на утриманні не мав неповнолітніх дітей.

Крім того, при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілої ОСОБА_8 , яка просила його суворо покарати.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо виду і розміру покарання, призначеного ОСОБА_5 , дійшов до висновку, що призначене йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.187 КК, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Суд та зазначає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням вищезазначеного Суд не має підстав вважати, що у даному кримінальному провадженні допущена невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі ОСОБА_5 .

На думку Суду, ухвала апеляційного суду є обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Будь-яких інших обґрунтованих доводів щодо порушень, допущених судами апеляційної інстанції, у касаційній скарзі не наведено.

Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які би свідчили про необхідність їх перевірки за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 22 лютого 2021 рокута ухвалу Житомирського апеляційного судувід 1 липня 2021 року відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3