ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11кп/819/196/22 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції офіційно не працевлаштованого, на час апеляційного розгляду працевлаштованого на посаду різноробочого ДП «Херсонський комітет транспортної безпеки», маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 , звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 1307 грн. 60 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на початку липня 2020 року, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, а саме: АДРЕСА_2 незаконно придбав, шляхом відділення від стовбурів рослин коноплі гілки з листям та верхівками, які знаходились на городі вищевказаної дачної ділянки, після цього переніс їх до сараю, який знаходився на цій же дачній ділянці, та в дальшому виготовив шляхом висушування та перетирання руками цих гілок з листям та верхівок коноплі речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 934,661 г., що відноситься до великих розмірів.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, зазначає про те, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Однак, незважаючи на його звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, яке відноситься до категорії нетяжких кримінальних правопорушень.

Крім того, апелянт зазначає і про те, що предметом кримінального правопорушення є особливо небезпечний наркотичний засіб у великому розмірі. Кримінальне правопорушення припинено через втручання правоохоронного органу, наркотичний засіб відшукано в ході санкціонованого обшуку, будь-яких дій, спрямованих на сприяння у його розкритті ОСОБА_7 не вчиняв.

Також, на думку апелянта судом недостатньо враховані відомості, які свідчать про негативну репутацію обвинуваченого, зокрема перебування його з 1996 року на обліку у нарколога, відсутність законного джерела доходу, а самі обставини вчинив кримінального правопорушення істотно підвищують його суспільну небезпеку, оскільки порушують встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження, а саме: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши по справі часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржувались, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції, в цій частині.

Відповідно до положень, передбачених ст.50, 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Однак, вищевказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання із звільненням його від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про його особу, що він має постійне місце проживання, в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, з 1996 року знаходиться на обліку у лікаря нарколога, має на утриманні неповнолітню дитину, вину визнав повністю, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням цих обставин суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, що на його думку є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.
Висновок суду про наявність підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зроблено без урахування всіх обставин справи та особи винного, які мають правове значення при призначенні покарання.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є не тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, факт того, що обвинувачений зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 934,661 г., що відноситься до великих розмірів та свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилась і та обставина, що ОСОБА_7 , хоча і є в силу ст. 89 КК України особою, яка не має судимості, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічного злочину, за вчинення якого йому вже призначалось покарання із звільненням від його відбування з іспитовим строком, однак він на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, і його злочинна діяльності була припинена лише втручанням працівників правоохоронних органів, що у свою чергу вказує на небажання винного стати на шлях виправлення.
З урахуванням вказаних обставин, колегія судді вважає, що застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.
Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_7 , вчинення ним умисних дій, предметом яких були наркотичні засоби у великих розмірах, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, але з урахуванням визнання ним вини та щирого каяття, з призначенням покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст.309 КК України.

На переконання колегії суддів таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити, в цій частині, новий вирок, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 лютого 2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку суду.

В інший частині цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: