Справа № 509/7135/21
УХВАЛА
14 грудня 2021 року смт. Овідіополь

Слідчий суддя Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участі слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 захисника ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 , розглянувши в приміщенні суду клопотання слідчого СВ відділення поліції №1 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , про примусове відібрання зразків для експертного дослідження по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
14.12.2021 року до суду надійшло клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_4 про примусове відібрання зразків для експертного дослідження у кримінальному провадженні №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Клопотання обґрунтовано тим, що в період часу з 30.07.2021 року по 10.11.2021 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , вчинили крадіжки чужого майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 в смт. Великодолинське Одеського району Одеської області.

У вчиненні кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які 10.11.2021 року затримані в порядку ст. 208 КПК України.

11.11.2021 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 повідомлено про підозру та 07.12.2021 року ОСОБА_7 , про нову підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

24.11.2021 року в ході проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , були зроблені змиви з поверхонь предметів, схожих на пістолети, магазинів, з виробів, схожих на золоті прикраси, з поверхні окулярів, з трекера, запаковані до паперових пакетів.
В ході слідства виникла необхідність у відібранні біологічних зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для встановлення співпадіння генетичних ознак ОСОБА_6 з клітинами ядер, які можуть знаходиться на вилучених речах.

07.12.2021 року прокурором Чорноморської прокуратури винесено постанову про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження підозрюваного ОСОБА_6 , але останній відмовився добровільно надати зразки букального епітелію, які необхідні для проведення генетичних експертиз.

Орган досудового розслідування вважає, що отримання біологічних зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 необхідні для проведення експертиз, мають суттєве значення для кримінального провадження та можуть бути використані доказ вчинення останнім вказаних кримінальних правопорушень.

Іншими способами встановити або довести причетність ОСОБА_6 до вказаних правопорушень не є можливим.

В судовому засіданні слідчий підтримала клопотання, просила його задовольнити. Пояснила суду, що оскільки добровільно підозрюваний відмовився надавати біологічні зразки, а іншими способами отримати їх з метою призначення та проведення експертиз, які мають суттєве значення для кримінального провадження та можуть бути використані як доказ вчиненням ним кримінальних правопорушень у слідства можливості немає, тому і звернулися до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Прокурор клопотання підтримала в повному обсязі, просила його задовольнити.

Захисник ОСОБА_5 заперечував проти задоволення клопотання слідчого, при цьому зазначив що його підзахисний не відмовляється від надання біологічних зразків для проведення експертизи, він фактично погодився, однак надасть такі лише після того, як будуть проведені експертизи та досліджені змиви з вилучених речей при обшуку. Вважає клопотання слідчого про примусове відібрання зразків не обґрунтованим, а вся справа сфабрикована. Крім того, повідомив, що 07.12.2021 року його, як захисника підозрюваного ОСОБА_6 , слідчим було повідомлено про місце та час відібрання біологічних зразків у останнього, на що він відповів слідчому, що не має можливості з`явитися до органу поліції в цей день, оскільки буде приймати участь в інших справах. Вважає незаконним залучення безоплатного захисника підозрюваному для проведення окремої слідчої дії.

Підозрюваний ОСОБА_6 підтримав позицію захисника та повідомив, що відмовився добровільно надати зразки букального епітелію у зв`язку з тим, що ще жодну експертизу не проведено, а надання ним зразків зараз може призвезти до того, що слідчим буде підроблено чи сфабриковано результати експертиз з метою встановлення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши пояснення слідчого та прокурора, які підтримали клопотання, заперечення підозрюваного та захисника, та дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя, вважає, що клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Із клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що у провадженні СВ ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 30.07.2021 року по 10.11.2021 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , вчинили крадіжки чужого майна ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 в смт. Великодолинське Одеського району Одеської області.

11.11.2021 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

24.11.2021 року в ході проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , були зроблені змиви з поверхонь предметів, схожих на пістолети, магазинів, з виробів, схожих на золоті прикраси, з поверхні окулярів, з трекера, запаковані до паперових пакетів.
В ході досудового розслідування слідчим в даному кримінальному провадженні ОСОБА_13 07.12.2021 року призначено ряд біологічних експертиз за експертною спеціальністю 9.5 молекулярно-генетичні дослідження та 08.12.2021 року дві цитологічні експертизи. У зв`язку з наведеним, виникла необхідність у відібранні біологічних зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для встановлення співпадіння генетичних ознак ОСОБА_6 з клітинами ядер, які можуть знаходиться на вилучених речах.

07.12.2021 року прокурором Чорноморської прокуратури винесено постанову про відібрання біологічних зразків, а саме букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_6 для встановлення співпадіння генетичних ознак ОСОБА_6 з клітинами ядер, які можуть знаходитись на вилучених речах.

Виконання даної постанови доручено слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області в строк до 10.12.2021 року.

Згідно листа слідчого СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 від 07.12.2021 року № 4/3774 адвокат ОСОБА_5 викликався до до вказаного відділення поліції на 09.12.2021 року на 14.30 год.для участі в слідчій дії стосовно відібрання біологічних зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 . Вазний лист було надіслано 07.12.2021 року о 14 год. 57 хв. на електронну адресу адвоката, яка заначена на сайті Національної асоціації адвокатів України в профілі адвоката ОСОБА_5 , про що також свідчить скриншот відправки електронного листа, наданого слідчим в судовому засіданні.

Однак, у вказаний в листі день та час захисник ОСОБА_5 до відділення поліції не з`явився, про неможливість своєї неявки повідомив слідчого лише 09.12.2021 року о 07 год. 16 хв. за допомогою додатку "Viber", при цьому доказів поважності неявки не представив, на лист слідчого від 07.12.2021 року № 4/3774 не відповів.

У зв`язку з чим, постановою слідчого СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 від 09.12.2021 року доручено Одеському обласному центру з надання вторинної безоплатної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 на досудовому розслідуванні для окремої слідчої дії у даному кримінальному провадженні.

На виконання вказаної постанови слідчого видано доручення для надання безоплатної вторинної допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для проведення окремої процесуальної дії від 09.12.2021 року № 015-0006663. Згідно вказаного доручення Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги особі в Одеській області призначено адвоката ОСОБА_14 для надання безоплатної вторинної допомоги підозрюваному в даному криимінальному провадженні ОСОБА_6 під час відібрання біологічних зразків букального епіталію.

Відповідно до ч.1 ст. 53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Враховуючи вищенаведене, на переконання слідчого судді, у слідчого ОСОБА_3 були всі правові підстави для залучення до даної слідчої дії іншого захисника, призначеного центром з надання вторинної безоплатної правової допомоги, а саме ОСОБА_14 . Тому слідчий суддя відхиляє доводи захисника ОСОБА_5 стосовно неправомірності залучення слідчим іншого захисника підозрюваному ОСОБА_6 для проведення окремої слідчої дії.

При врученні постанови прокурора від 07.12.2021 року про відібрання біологічних зразків підозрюваному ОСОБА_6 09.12.2021 року, останній у присутності захисника ОСОБА_14 відмовився від надання біологічних зразків за відсутності свого захисника адвоката ОСОБА_5 , відмовившись також від призначеного захисника ОСОБА_14 .

Про вказане свідчать письмові пояснення підозрюваного ОСОБА_6 на зворотній стороні постанови прокурора від 07.12.2021 року про відібрання біологічних зразків. Дані відмови підозрюваного ОСОБА_6 також зафіксовані у протоколі відібрання біологічних зразків (букального епітелію) від 09.12.2021 року, складеного слідчим ОСОБА_3 за участю захисника ОСОБА_14 та понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Посилання підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на фальсифікацію слідчим доказів по справі нічим не підтверджені, заяви щодо таких подій до правоохоронних органів не надходили та стороною захисту при розгляді клопотання не представлено.

Відповідно до принципу законності, розкритого в ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Частина 1 ст. 132 КПК України визначає, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 132 КПК України визначено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Порядок відібрання зразків для експертизи визначається статтею 245 КПК України. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно частини 5 статті 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У відповідності до частини 6 статті 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

На переконання слідчого судді, слідчим належним чином доведено потребу органу досудового розслідування у відібранні біологічних зразків, а також неможливість у інший спосіб отримати вказані зразки з метою доведення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні №0000461 від 31.07.2021, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте й сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканність особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар.

Також на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя з огляду на практику ЄСПЛ зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі "Яллог проти Німеччини", в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

Необхідно також зазначити, що примусове відібрання біологічних зразків не порушує право особи не свідчити проти себе. Вказана позиція слідчого судді узгоджується із практикою ЄСПЛ, зокрема, викладеною в рішенні у справі «PG и JH проти Сполученого Королівства».

Зважаючи на наявність підстав для відібрання в підозрюваного біологічних зразків та небажання останнього надати їх добровільно, відсутність даних про стан здоров`я підозрюваного, які б свідчили про загрозу його життю та здоров`ю внаслідок проведення такої маніпуляції, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання підлягає частковому задоволенню, надавши такий дозвіл лише слідчим, які вказані в клопотанні та здійснюють досудове розслідування в даному кримінальному провадженні згідно Витягу з ЄРДР, та у разі необхідності за участю судово-медичного експерта або лікаря, відмовивши в надані такого дозволу оперативному підрозділу СКП ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області.

При цьому, слідчий суддя зазначає, що примусове відібрання біологічних зразків виправдує такий ступінь втручання у особисті права особи з метою досягнення дієвості кримінального провадження.

Керуючись вимогами ст.ст.160-166, 241, 245, 369-372, 309 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:
Клопотання задовольнити частково.

Надати дозвіл слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_17 ; старшому слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області капітану поліції ОСОБА_18 ; старшому слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_19 ; слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області лейтенанту поліції ОСОБА_13 ; слідчому СВ ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 , та у разі необхідності за участю судово-медичного експерта або лікаря, на примусове відібрання біологічних зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які необхідні для проведення молекулярно-генетичного дослідження.

Відібрання зразків проводити з дотриманням вимог ст.ст. 241, 245 КПК України.

Встановити строк дії ухвали до 14.01.2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 15.12.2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1