Справа № 569/1888/20 Провадження №11-кп/802/674/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.204 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2021року щодо ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин: що він, не будучи зареєстрований як суб`єкт господарювання відповідно до вимог ст. 55 ГК України, маючи на меті отримання доходів за рахунок засобів, здобутих в результаті заняття незаконним видом діяльності, у порушення вимог чинного законодавства, яке визначає порядок виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, та алкогольних напоїв, зокрема, ст.ст. 2, 9, 10, ч.ч. 1, 12 ст. 14, ст. 15, п.п. 10, 11 ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року; п. 7 ч. 1 ст. 7, ч. 9 ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»; п.п. 5, 8, 9, 12, 13, 15 «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854; Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» від 27.12.2002 №1234/2002, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, з корисливих мотивів, для досягнення своєї злочинної мети, направленої на особисте збагачення, шляхом збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконно виготовленого спирту етилового, порушуючи вимоги законодавства України про обіг підакцизних товарів, до яких згідно з вимогами п. 215.1 ст. 215 ПК України відноситься спирт етиловий та алкогольні напої, не маючи ліцензії на виробництво та торгівлю алкогольними напоями, яка видається тільки суб`єктам підприємницької діяльності, органом уповноваженим Кабінетом Міністрів України, маючи намір займатися діяльністю, спрямованою на реалізацію населенню незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконно виготовленого спирту етилового без сплати акцизного податку, в порушення вимог п.п. 222.1.3 п. 222.1 ст.222, п. 226.1, п. 226.2, п. 226.6, п. 226.9 ст. 226, п.228.9 ст. 228 ПК України, які передбачають обов`язки сплати акцизного податку суб`єктам господарювання при роздрібній торгівлі підакцизними товарами, забезпечення маркування алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць марками акцизного податку встановленого зразка, що є умовою продажу таких товарів, та встановлюють відповідальність продавців таких товарів, свідомо й достовірно знаючи про ознаки законно виготовлених алкогольних напоїв, спирту етилового за формою, видом відмінним ознакам, незаконно придбав з метою подальшого збуту незаконно виготовлені алкогольні напої та незаконно виготовлений спирт етиловий у невстановленої досудовим розслідуванням особи, не вимагаючи при цьому пред`явлення документів, які б свідчили про те, що дана особа зареєстрована як підприємець і має ліцензію на здійснення торгівлі підакцизними товарами на які передбачено законодавством, а саме: товарно-транспортних накладних, рахунків-фактур, прибутково-видаткових накладних, сертифікату відповідності або скріпленого підписом печаткою суб`єкта, що відпустив товар, копією сертифіката відповідності, документів, що підтверджують належну якість продукції, чи їх копій, скріпленими підписом і печаткою постачальника та надалі зберігав з метою збуту, збув та транспортував з метою збуту.
Так, 03 червня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою свого проживання АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Того ж дня, ОСОБА_7 діючи умисно та цілеспрямовано, незаконно, з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою доходу та для поліпшення власного майнового стану, знаючи, що реалізація алкогольних напоїв приносить прибуток, перебуваючи близько 14 год. 00 хв. на ринку «Ювілейний» у м. Рівному розташованому за адресою Рівненська область, м. Рівне, вул. Ювілейна, почав цікавитися у невстановленої досудовим розслідуванням особи щодо можливості придбання спирту етилового та алкогольних напоїв. Надалі близько 15 год. 00 хв. перебуваючи на узбіччі вулиці Макарова біля ринку «Ювілейний» у м. Рівному ОСОБА_7 , проаналізувавши наданий йому асортимент та ціну, дізнався про можливість придбання великої партії підакцизних товарів та відразу домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання: алкогольної продукції в пластмасових бочках об`ємом 50 л., каністрах, картонних коробках об`ємом 10 л., скляних пляшках об`ємом 0,5 л. в асортименті, спирту в бочках об`ємом 240 л., коняку в картонних коробках об`ємом 3 л., заготовлених картонних коробок та полімерних пакетів.
ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного плану, достовірно знаючи про те, що виробництво і обіг підакцизних товарів регулюється державою та здійснюється суб`єктами господарювання спеціалізованими підприємствами за наявності спеціальних дозволів (ліцензій), відповідно до п. 15 «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», продаж горілки та лікеро-горілчаних виробів здійснюється виключно у передбаченій діючими стандартами скляній тарі, бляшанках із харчового алюмінію, а також у сувенірних пляшках та художньо оформленому посуді із скла чи глазурованої кераміки місткістю 0,05 л, 0,1 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,275 л, 0,33 л, 0,35 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше; не дозволяється продаж алкогольних напоїв у пляшках (іншій тарі) без етикеток або чіткого маркування, з наявними ознаками бою (тріщини, сколювання шийки, пошкодження закорковування тощо), у негерметично закоркованих пляшках, з наявністю сторонніх і завислих частинок або каламуті, осаду, з простроченим терміном придатності, якщо це не передбачено стандартом, ОСОБА_7 здійснив сукупність дій, направлених на досягнення свого злочинного наміру до кінця, а саме: 07.06.2019 року об 11 год. 15 хв., перебуваючи у м. Рівному на перехресті вулиць Макарова та Ювілейної, за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання наступних підакцизних товарів, а саме: 6 пластмасових бочок синього кольору об`ємом 240 л. закоркованих кришками білого кольору спирту в кількості 1440 л. та 3 пластмасові бочки синього кольору об`ємом 225 л. спирту в кількості 675 л. по ціні 40 грн. за 1 л. на загальну суму 84600 грн.; 2-х пластмасових бочок білого кольору об`ємом 50 л., закоркованих кришкою чорного кольору, з горілкою на травах в кількості 100 л. по ціні 27 грн. за 1 л. на загальну суму 2700 грн.; 20 картонних коробок коричневого кольору без маркування із зображенням карти України в середині з поліетиленовими пакетами об`ємом 3 л., обладнані пластиковими дозаторами, які заповнені коньяком по ціні 80 грн. за 1 шт. на загальну суму 1600 грн.; 5 пластикових каністр білого кольору об`ємом 30 л., закоркованих корками червоного кольору та заповнених коньяком в кількості 150 л. по ціні 30 грн. за 1 л. на загальну суму 45600 грн.; 5 пластмасових бочок білого кольору об`ємом 50 л., закоркованих корками чорного кольору зі горілкою в кількості 250 л. по ціні 20 грн. за 1 л. на загальну суму 5000 грн.; 5 поліетиленових спайок по 20 скляних пляшок в спайці загальною кількістю 100 пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Козацька рада», обклеєних марками акцизного податку; 160 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Воздух», обклеєних марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Хлібний Дар», обклеєних марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Green Day», обклеєних марками акцизного податку; 60 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Перша Гільдія», обклеєних марками акцизного податку; 100 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця Срібна», обклеєних марками акцизного податку; 100 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця ICE», обклеєних марками акцизного податку; 60 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка Хлібний Дар класична», обклеєних марками акцизного податку; 100 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Козацька рада» по 20 грн. за 1 пляшку на загальну суму 17600 грн.; 30 картонних коробок коричневого кольору без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами, з горілкою по ціні 250 грн. за 1 шт. на загальну суму 7500 грн.; 60 шт. пустих полімерних пакетів об`ємом 3 л., обладнаних пластиковими дозаторами по ціні 11 грн. за 1 шт. на загальну суму 660 грн.; 60 шт. картонних коробок коричневого кольору об`ємом 3 л. по ціні 5 грн. за 1 шт. на загальну суму 300 грн.; 205 шт. металізованих поліетиленових пакетів об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами для зберігання рідин по ціні 15 грн. за 1 шт. на загальну суму 3075 грн.; 180 шт. картонних коробок по ціні 5 грн. за 1 шт. на загальну суму 900 грн., чим вчинив злочин у сфері господарської діяльності.
Продовжуючи свої злочинні дії, придбану алкогольну продукцію, спирт етиловий та коньяк, ОСОБА_7 транспортував з метою збуту невстановленим досудовим розслідуванням транспортним засобом за адресою свого проживання, а саме, АДРЕСА_2 . Так, 07.06.2019 року близько 15 год. 00 хв., перебуваючи на ринку «Дикий» по вулиці Здолбунівській, біля волейбольної площадки на автомобільній парковці ОСОБА_7 збув невстановленим досудовим розслідуванням особам частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту, а саме: 150 л. спирту по ціні 65 грн. за 1 л., 4 картонних коробки коричневого кольору об`ємом 3 л. обладнані пластиковими дозаторами з коньяком по ціні 125 грн. за 1 шт.; 1 пластмасову бочку білого кольору об`ємом 50 л. горілки по ціні 40 грн. за 1 л.; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. різного асортименту по ціні 30 грн. за пляшку на загальну суму 15250 грн.
В подальшому решту придбаних підакцизних товарів ОСОБА_7 реалізовано невстановленим досудовим розслідуванням громадянам починаючи з 08.06.2019 по 12.11.2019 транспортуючи невстановленим транспортним засобом на території Ківерцівського та інших районів Волинської області та м. Рівного у невстановлених досудовим розслідуванням місцях, а саме: 960 л. спирту; 50 л. горілки на травах; 10 картонних коробок коричневого кольору в середині з поліетиленовими пакетами об`ємом 3 л., обладнані пластиковими дозаторами, коньяку за ціною 80 грн. за 1 шт. на загальну суму 1600 грн.; 3 каністри білого кольору об`ємом 30 л., закоркованих корками червоного кольору коньяку; горілку в скляних пляшках об`ємом 0,5 л.: 40 пляшок з етикеткою «Козацька рада», 83 пляшки з етикеткою «Хлібний Дар», 80 пляшок з етикеткою «Green Day», 40 пляшок з етикеткою «Перша Гільдія», 80 пляшок з етикеткою «Хортиця Срібна», 80 пляшок з етикеткою «Хортиця ІСЕ», 88 пляшок з етикеткою «Козацька рада», 6 картонних коробок коричневого кольору без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом 10 л., обладнані пластиковими дозаторами з горілкою.
Решту частину підакцизних товарів та пусту склотару ОСОБА_7 продовжував зберігати з метою збуту за своєю адресою проживання АДРЕСА_2 до 12.11.2019 року, тобто до моменту їх вилучення працівниками податкової міліції, а саме: 1 пластмасову бочку синього кольору об`ємом 240 л. закорковану кришкою білого кольору наповнену спиртом в кількості 240 л.; 1 пластмасову бочку синього кольору об`ємом 240 л. наполовину наповнену спиртом; 1 пластмасову бочку синього кольору об`ємом 225 л. наповнену спиртом в кількості 225 л.; 2 пластмасові бочки синього кольору об`ємом 225 л. наповнені спиртом в кількості 450 л.; 1 пластмасову бочку білого кольору об`ємом 50 л., закорковану кришкою чорного кольору, заповнену напівпрозорою рідиною з характерним запахом алкоголю; 2 пластмасові бочки білого кольору об`ємом 50 л., закорковані корками чорного кольору, орієнтовно на 85-90% заповненні горілкою; 3 поліетиленові спайки по 20 пляшок скляних в спайці загальною кількістю 60 пляшок об`ємом 0,5 л. згідно з етикеткою горілка «Козацька рада», обклеєних марками акцизного податку; 80 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Воздух», обклеєних марками акцизного податку; 60 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Хлібний Дар», обклеєних марками акцизного податку; 20 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Green Day», обклеєних марками акцизного податку; 20 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Перша Гільдія», обклеєних марками акцизного податку; 20 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця Срібна», обклеєних марками акцизного податку; 2 скляні пляшки об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця ICE», обклеєних марками акцизного податку; 17 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка Хлібний Дар класична», обклеєних марками акцизного податку; 12 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Козацька рада»; 400 пляшок скляних пустих з етикеткою «Немирів особлива» об`ємом 0,5 л.; 100 пляшок скляних пустих з етикеткою «Козацька рада» об`ємом 0,5 л.; 140 пляшок скляних пустих з етикеткою «Медоф» об`ємом 0,5 л.; 60 пляшок скляних пустих з етикеткою «Перша Гільдія» об`ємом 0,5 л.; 80 пляшок скляних пустих з етикеткою «Пшенична Рідний край» об`ємом 0,5 л.; 4 пусті пластмасові бочки синього кольору орієнтовним об`ємом 240 л.; 6 пластикових пустих каністр об`ємом 3л.; 60 шт. пустих полімерних пакетів об`ємом 3 л., обладнаних пластиковими дозаторами; 60 шт. картонних коробок коричневого кольору об`ємом 3 л.; 201 шт. металізованих поліетиленових пакетів об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами для зберігання рідини; 180 шт. картонних коробок; 10 картонних коробок коричневого кольору без маркування із зображенням карти України в середині із поліетиленовими пакетами об`ємом 3 л., обладнані пластиковими дозаторами, які заповнені напівпрозорою рідиною коричневого кольору з характерним запахом спирту; 2 пластикові каністри білого кольору об`ємом 30 л., закоркованих корками червоного кольору кожна наполовину заповнених напівпрозорою рідиною коричневого кольору з характерним запахом спирту; 24 картонних коробок коричневого кольору без маркування в середині з металізованими полімерними пакетами об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами, які заповненні прозорою рідиною з характерним запахом спирту; саморобний (кустарний) пристрій для розливу рідини (алкогольних напоїв) у пляшки.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України, тобто незаконного придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортуванні з метою збуту та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та по суду його виправдано.
У вироку зазначено, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме: незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою, транспортуванні з метою збуту та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним і підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Крім того зазначає, що місцевий суд безпідставно визнав неналежними та не допустимими доказами протоколи слідчого експерименту від 25.01.2021 року. Також судом необґрунтовано зазначено про грубе порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України про не відкриття на стадії досудового розслідування стороні захисту документів, на підставі яких проведено НСРД, і як наслідок визнано неналежними і недопустимими докази, які здобуті за результатами їх проведення. Просить вирок суду яким виправдано ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному проваджені судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.
Так, із мотивувальної частини виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 вбачається, що у ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого останньому, та підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення і дійшов висновку про відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
При ухвалені виправдувального вироку суд першої інстанції виходив із того, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним поза розумним сумнівом, а доводи обвинувачення під час судового розгляду справи не знайшли свого підтвердження, оскільки ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності.
З огляду на те, що у судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, суд першої інстанції дійшов висновку, що він має бути виправданий за відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_7 обґрунтовувалась показаннями свідка та письмовими і речовими доказами.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах здобутих в порушення встановленого КПК України порядку.
Обґрунтовуючи такі висновки місцевий суд зазначив, що згідно витягу ЄРДР №0000007 від 28.01.2020 року внесені відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, а також з постанови про виділення матеріалів досудового розслідування кримінального провадження від 28.01.2020 року вбачається, що стороною обвинувачення виділено матеріали досудового розслідування з кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019 року та доручено проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000007.
За змістом положень статті 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Таким чином, КПК встановлює три випадки набуття особою статусу підозрюваного у кримінальному провадженні. При цьому підозрюваною особа стає лише у разі здійснення щодо неї усіх передбачених Кодексом процедур з дотриманням встановленого порядку їх вчинення, що обумовлено вимогами ч. 1 ст. 8 та ч. 1 ст. 9 КПК.
Разом з тим, матеріали справи в порушення зазначених норм закону, не містять даних, що у кримінальному провадженні №0000007 здійснено повідомлення про підозру будь-якій особі. Зокрема, у матеріалах містяться повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 28.01.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, в рамках кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019 року. Стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано доказів повідомлення про підозру обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000007.
Враховуючи зазначене суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_7 обґрунтовано послався на те, що оскільки стороною обвинувачення не повідомлено про підозру ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000007, то усі надані стороною обвинувачення докази суд визнає недопустимими.

Крім того надаючи оцінку матеріалам, які були отримані в ході виконання негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів виходить з наступного.
Даючи оцінку рішенню місцевого суду щодо визнання ряду доказів недопустимими, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області №1086 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_7 , не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування під час надання доступу до його матеріалів, а також не відкрита під час розгляду в місцевому суді.
При цьому прокурор не навів причин, що об`єктивно унеможливлювали би відкриття вказаних процесуальних документів, та не довів того, що сторона обвинувачення вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на їх розсекречення, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, або це було викликано необхідністю захисту національної безпеки, суспільних інтересів чи захисту іншої особи.
Водночас згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Водночас, згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідного від нього доказу, зокрема: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.10.2019 року.
Підтримуючи рішення місцевого суду в частині визнання недопустимими вищевказаних доказів, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу свого висновку концепцію «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї концепції, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Крім того, колегія суддів погоджується з правильністю висновку місцевого суду в оскаржуваному вироку щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 25 січня 2020 року проведеного за участю ОСОБА_7 у статусі свідка.
На недопустимості доказів, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні наголошував Верховний Суд у постанові від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к (провадження № 51-8420км18).
За правилами п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25 січня 2020 року було проведено слідчі експерименти за участю ОСОБА_7 у процесуальному статусі свідка, який у подальшому набув статусу підозрюваного та обвинуваченого. Вказана слідча дія була проведена без участі захисника.
Надані ним, як свідком під час цих слідчих експериментів пояснення були покладені стороною обвинувачення в обґрунтування його винуватості. Зважаючи на ці порушення та вказані вимоги кримінального процесуального закону, суд приходить до висновку, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами у справі, так як вони проведені внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України протокол слідчого експерименту від 25 січня 2020 року, правильно визнаний місцевим судом недопустимим доказом.
При цьому колегія суддів вважає безпідставним посилання прокурора з цього питання на позицію Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові 14.09.2020 року (№740/3597/17), оскільки наведені у ньому висновки ґрунтуються на обставинах справи, які є відмінними від тих, що існують у цьому кримінальному провадженні.
Так зокрема, на відміну від цього провадження, у справі, в якій Верховним Судом було постановлено рішення від 14.09.2020 року (№740/3597/17), слідчий експеримент було проведено з підозрюваною, але в нашому випадку слідчий експеримент проводився з особою в процесуальному статусі свідка.
Апеляційний суд враховує, що усталена практики Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 липня 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14 серпня 2008 року у справі « Кобець проти України»).
Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, братися під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄПСЛ від 11 липня 2013 року у справі «Веренцов проти України», «Яллох проти Німеччини»).
У справах «Нечепорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
При цьому, згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно частин 1 та 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Оцінюючи забрані по справі докази в їх сукупності, досліджені під час апеляційного розгляду, враховуючи, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами та всі можливості по з`ясуванню обставин та перевірці доказів вичерпані, суд апеляційної інстанції вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведено, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_7 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.
Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.204 КК України за відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення, так як інкриміноване кримінальне правопорушення не знайшло свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: