Справа № 127/9506/19
Провадження №11-кп/801/63/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004731 від 21.12.2018 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великий Березний, Великоберезнянського району Закарпатської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 24.02.2012 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, звільнився 27.07.2018 у зв`язку з відбуттям призначеного покарання;
- 17.07.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 02.12.2020 змінена правова кваліфікація діяння на ч. 2 ст. 186 КК і призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020, тобто з 02.12.2020 по день набрання зазначеним вироком (тобто від 28.07.2021) законної сили.
Строк відбування кримінального покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Флорешти Республіки Молдови, громадянина Р. Молдови, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останні рази:
02.07.2015 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 19.09.2018 у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
17.07.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 02.12.2020 змінений строк призначеного покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020 призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_8 до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання відбуте за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020, тобто з 02.12.2020 по день набрання зазначеним вироком (тобто від 28.07.2021) законної сили.
Строк відбування кримінального покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Цим ще вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, визнано невинними і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченими.
Вирішено питання з накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними в тому, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 в період часу з 22.30 год. 28.10.2018 по 05:00 год. 29.10.2018, точного часу не встановлено, перебуваючи біля будинку № 6 по вул. Острозького в м. Вінниці, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном з метою обернути його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи повторно, шляхом розбиття скла проникли до автомобіля марки «Alfa Romeo 166» синього кольору, д.н. НОМЕР_1 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_12 сонцезахисні окуляри марки «Rау Ваn» моделі «RВ 8313 001/51», вартість яких згідно становила 3748,85 грн.
Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 3748,85 грн.
Крім того, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 в період часу з 00:00 год. по 08:00 год. 29.10.2018, точного часу не встановлено, перебуваючи біля зазначеного будинку, діючи умисно та за попередньою змовою між собою, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном з метою обернути його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи повторно, шляхом пошкодження замка проникли до автомобіля марки «Ваз 2106» коричневого кольору, д.н. НОМЕР_2 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_13 куртку зеленого кольору марки «Y.F.К.», вартість якої становила 1090,55 грн., сонцезахисні окуляри, вартість яких становила 49,70 грн., автомобільну магнітолу марки «JVC» моделі «КО- 0322», вартість якої згідно з висновком експерта № 6760-6769/18-21 від 13 12 2018 становила 373,00 гривні, та коаксиальну акустичну систему марки «JVC» моделі «СS-V 625», вартість якої становила 251,65 грн.
Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1764,90 грн.

Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні ряду інших злочинів.
Зокрема, як слідує з обвинувального акта, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 близько 05.00 год. 25.09.2018, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , під час розмови із ОСОБА_15 , помітили у сумці останнього грошові кошти в сумі 10000 грн., після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел відкрито із застосуванням насильства заволодіти ними, для чого вони вступили між собою у попередню змову.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи повторно, з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_15 та почали спільно і одночасно наносити йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, а саме ОСОБА_7 наніс два удари правою рукою в ділянку обличчя та три удари лівою ногою в ділянку тулуба, а ОСОБА_8 наніс один удар правою ногою в ділянку тулуба та два удари лівою рукою в ділянку обличчя ОСОБА_15 , після чого ОСОБА_8 із належної ОСОБА_15 сумки, яка знаходилась біля нього, всупереч волі останнього, відкрито заволодів належними потерпілому грошовими коштами в сумі 10000 грн.
Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 10000 грн.
Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 25.09.2018 близько 05.00 год., перебуваючи в дворі зазначеного будинку, після вчинення спільно з ОСОБА_8 злочину відносно ОСОБА_15 , помітив на правій руці ОСОБА_16 , яка знаходилась поруч та намагалась припинити їх протиправні дії, золотий браслет, після чого у ОСОБА_7 виник умисел відкрито заволодіти ним.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_16 та шляхом ривка з правої руки останньої, всупереч її волі, відкрито заволодів належним їй золотим браслетом, 585 проби, вагою 4 г, вартість якого становила 5206,96 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 5206,96 грн.
Також у обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 близько 21.30 год. 16.10.2018, перебуваючи в приміщенні туалету загального користування на території Залізничного вокзалу за адресою: Площа Привокзальна, 1 в м. Вінниці, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винник умисел відкрито із застосуванням насильства заволодіти належним йому майном, для чого вони вступили між собою у попередню змову.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи повторно, з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_11 та почали спільно і одночасно наносити йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, завдавши при цьому щонайменше три удари в обличчя ОСОБА_11 , внаслідок чого останньому були завдані легкі тілесні ушкодження у вигляді синців та саден обличчя, отримані від впливу тупого твердого предмету (предметів). Після чого, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 всупереч волі ОСОБА_11 відкрито заволоділи його шкіряною чоловічою курткою чорного кольору марки «Milan Leather», вартість якої становила 915 грн., шкіряною чоловічою барсеткою чорного кольору марки «РОLО», вартість якої становила 574,20 грн., в якій також знаходився мобільний телефон марки «Flу» моделі «РР 243» в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно з висновком експерта № 6760-6769/18- 21 від 13.12.2018 становила 265,50 грн.
Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1754,70 гривень.

Суд дійшов до висновку, що в судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведена винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Тому відповідно до пункту 2 частини першої статті 373 КПК обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за зазначеними фактами мають бути виправдані, у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати
ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних
правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим
призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних
правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного
вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020, більш
суворим призначеним покаранням, призначити ОСОБА_7 остаточне
покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня
ухвалення нового вироку Вінницьким апеляційним судом.
Також визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців
позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних
правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців
позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних
правопорушень шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання
більш суворим покаранням, призначеним вироком Вінницького міського суду
Вінницької області від 17.07.2020, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Зарахувати ОСОБА_8 до строку покарання, остаточно призначеного за
сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня
ухвалення нового вироку Вінницьким апеляційним судом.
В мотивувальній частині вироку вказати про наявність обставини, що
обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що висновок суду про невинуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, щодо потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 є необґрунтованим та хибним, а також суд не врахував призначаючи покарання ОСОБА_7 обтяжуючу обставину рецидив злочинів, так як ОСОБА_7 був раніше судимий за ст. 198 КК України вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 16.02.2007.

Також суд призначаючи покарання ОСОБА_8 не зазначив у вироку, яке майно конфіскується все майно або частина майна, яке є власністю обвинуваченого, та не вірно зарахував обвинуваченим до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання, та не вірно визначив початок строку його відбування, не врахувавши вирок Вінницького міського суду від 17.07.2020 за яким обвинувачені відбувають покарання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 2 ст. 373 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В іншому вирок залишити без змін.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що єдиним доказом, яким суд обґрунтовує вину обвинуваченого ОСОБА_7 є припущення прописані в обвинувальному акті, так як інших будь яких доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 не надано.

Також судом не було встановлено наявність попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення протиправного заволодіння майном, не доведено вчинення крадіжок з автомобілів.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який просив суд прийняти відмову від його апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який також не заперечує проти такої відмови, прокурора, який підтримав частково свою апеляційну скаргу, лише з тих мотивів, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невірно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, а також невірно визначив початок строку відбування покарання, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , відповідно до ст. 403 КПК України, та про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 2 ч. 4 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, а також початок строку відбування покарання.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, усупереч вимогам ст. 59 КК України не зазначив у вироці, яке майно конфіскується - все майно або частина майна, яке є власністю обвинуваченого, враховуючи, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020, зміненим ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02.12.2020, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді 7
років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Разом з тим, ухвалюючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції усупереч вищевказаним вимогам законодавства не вірно зарахував обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020 та не вірно визначив початок строку його відбування з дня набрання вироком законної сили, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбували покарання у виді позбавлення волі за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020.

За таких обставин, враховуючи, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначення покарання, а саме застосування ч. 4 ст. 70 КК України та початку строку відбування покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 403, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Прийняти відмову захисника ОСОБА_6 від апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 закрити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2021 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України та початку строку відбування покарання та зазначити.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020, призначити ОСОБА_7 остаточне
покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня
ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 28.07.2021.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних
правопорушень шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання
більш суворим покаранням, призначеним вироком Вінницького міського суду
Вінницької області від 17.07.2020, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Зарахувати ОСОБА_8 до строку покарання, остаточно призначеного за
сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня
ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 28.07.2021.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4