У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0002020

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2020 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покровське Неклинського району Ростовської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.03.2000 Миколаївським обласним судом за п. «г» ст. 93, ч.2 ст. 140, ст. 42 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, звільненого 10.11.2011 умовно-достроково на 2 роки 5 місяців 23 дні;

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.15 п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст. 115 КК України.

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2020 року ОСОБА_12 засуджений:

- за ст. 124 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 04.09.2017 до моменту приведення цього вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 10647 грн. 40 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 15000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю злочинів.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.1,5,7,13 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та носінні ручного короткоствольного нарізного бойового 9-мм самозарядного пістолету конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, та 80 патронів калібру 9-мм до пістолету Макарова, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 263 КК України, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині визнання судом недоведеним частини обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України щодо виключення з обвинувачення факту зберігання вогнепальної зброї, а саме марки відповідної зброї «пістолет Макарова», та факту незаконного придбання та зберігання патронів до пістолету Макарова калібру 9 мм у кількості 71 штук, а також в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому його висновок не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

На думку апелянта, у вироку не викладено усі досліджені докази та їх зміст, не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності. Таке порушення призвело до того, що суд в обґрунтування своїх доводів про відсутність складу злочину, за якою висунуто обвинувачення органом досудового розслідування, посилався тільки на певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, маніпулюючи фразами із показань у вигідному для обвинуваченого контексті, а повний зміст окремих доказів взагалі не навів, що унеможливило дійти до однозначного та категоричного висновку про фактичні обставини кримінального провадження й доведеність вини обвинуваченого у його вчиненні. Зазначає, що суд першої інстанції поділив вирок на пункти та підпункти, пронумерувавши їх цифрами, досліджені докази виклав непослідовно, хаотично, та оцінку їм дав вибірково, висновки суду про межі обвинувачення, визнання частини доказів недопустимими, виклав нелогічно та непослідовно.

Формулюючи нове обвинувачення, вийшов за межі судового розгляду та, не навівши обґрунтованих мотивів прийняття такого рішення, фактично здійснив судовий розгляд стосовно осіб, яким обвинувачення не висувалось.

Вказує, що відповідно до сформульованого судом обвинувачення, яке суд визнав доведеним, визначено нові обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення при здійсненні пострілів у потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , зазначивши про вчинення останніми нападу із застосуванням насильства, з кваліфікацією дій вказаних осіб за ст.189 КК України.

Вважає, що такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Викладені судом поняття «претензії майнового характеру», «переслідування автомобілю», «бажання вирішити претензію» вказаними особами не проголошувались та жодним чином не викладались. Відтак ці висновки суду не базуються на безпосередніх показаннях вказаних осіб, є надуманими судом.

В основному, висновки суду обґрунтовано докладним аналізом єдиного доказу - електронного документу, що міститься на диску для лазерних систем зчитування, на якому зафіксовано запис камер спостереження території біля адміністративної будівлі ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» від 04.09.2017. Вважає, що суд зазначеному доказу дав неправильну оцінку, та сформулював висновки щодо обставин події злочину, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що зазначений відеозапис, а також покадрові зображення вказаного відеозапису, отримані в ході проведення судової криміналістичної експертизи, та долучені в якості додатків до відповідного висновку експерта №133/134 від 29.07.2020, не містять зображення дій потерпілого та свідка, які могли би бути визначені судом як напад. З відеозапису вбачається, що автомобіль «Geely», яким 04.09.2017 керував ОСОБА_7 , о 16.30.40 здійснив самостійне зупинення. Як зазначив сам обвинувачений ОСОБА_7 в ході судового розгляду, він зупинив автомобіль, так як чекав свою дружину. Просить врахувати, що лише після цього о 16.30.43 здійснює зупинення автомобіль ВАЗ, що повністю спростовує доводи суду про перешкоджання руху транспортного засобу ОСОБА_7 та його примусового зупинення.

Судом також не взято до уваги та належним чином не надано оцінку тому факту, що після здійснення пострілів, ОСОБА_7 безперешкодно сів до свого транспортного засобу та проїхав біля транспортного засобу потерпілого. Крім того, зазначений відеозапис не відображує жодних дій потерпілого та свідка, які можливо визначити як агресивна поведінка відносно обвинуваченого чи активних дій по утриманню обвинуваченого на місці.

Звертає увагу, що з відеозапису вбачається, що о 16.31.19 потерпілий стояв біля задньої частини свого транспортного засобу та дивився на екран телефону.
В цей момент ОСОБА_7 , дивлячись прямо на потерпілого, здійснив в нього постріл. Тобто, в той момент, коли обвинувачений прийняв рішення про застосування зброї, будь-яких факторів, які можливо було сприймати, як реальну погрозу застосування насильства чи напад, не вбачається. Тому, висновки суду першої інстанції щодо визначення дій потерпілого та свідка протиправними, є такими, що не відповідають обставинами встановленим в ході судового розгляду.

На думку апелянта, допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню - ст. 124 КК України, й незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.2 ст. 15 п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст.115 КК України.

Зазначає, що під час судового розгляду жодним доказом не підтверджено вчинення потерпілим ОСОБА_9 чи свідком ОСОБА_13 будь-яких активних дій, які могли бути визначені як суспільно небезпечне посягання у розумінні ст. 36 КК України. Тому вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, формулювання судом подій як «здійснення нападу» потерпілим та свідком ОСОБА_13 04.09.2017 на обвинуваченого ОСОБА_7 , а відповідно, підстав розглядати дії обвинуваченого як необхідну оборону. Вважає, що наявність у діях ОСОБА_7 саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст. 115 КК України, повністю доведена дослідженими під час судового розгляду доказами.

Вказує на те, що з дослідженого відеозапису, збереженому на диску лазерних систем зчитування, чітко вбачається, що ОСОБА_12 здійснив 9 пострілів та намагався здійснити 10-й, що не стало можливим у зв`язку із закінченням набоїв у зброї. При здійсненні пострілів він постійно рухався, намагаючись поцілити потерпілому та свідку у життєво-важливі органи, якими можуть бути голова та грудна клітина. Після закінчення набоїв ОСОБА_7 вільно залишив місце вчинення злочину.

На думку апелянта, ОСОБА_7 здійснив дії по виконанню злочинного умислу на позбавлення життя двох осіб шляхом здійснення пострілів з бойової зброї в потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , при цьому цілячись в область голови та тулуба, що вказує на умисел, спрямований виключно на позбавлення життя останніх. Дії по виконанню вказаного умислу у ОСОБА_7 були обмеженими виключно наявністю у нього зброї та наявними у ній боєприпасами.

При цьому, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення умислу до кінця, здійснивши 9 пострілів та використав всі набої споряджені у відповідній зброї, та намагаючись здійснити 10 постріл зрозумів, що закінчилися набої. Після виконання усіх запланованих дій ОСОБА_7 залишив місце злочину.

Зазначив, що злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , так як ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ухилялися від пострілів за наявними поруч транспортними засобами, у які увійшла частина куль випущених ОСОБА_7 , що унеможливило отримання ОСОБА_13 вогнепальних поранень, та зменшила кількість отриманих ОСОБА_9 вогнепальних поранень. Крім того, після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 був терміново доставлений до лікувального закладу, що виключило настання для його здоров`я більш істотних наслідків.

Вважає, що висновки суду щодо недопустимості ряду доказів, наданих прокурором в ході судового розгляду, прийнято всупереч вимог кримінального процесуального закону та не відповідають фактичним обставинам справи.

Щодо визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події, в ході якого було оглянуто транспортний засіб обвинуваченого - автомобіль «Geely» реєстраційний номер НОМЕР_2 , а також похідних від нього доказів, зазначає, що така слідча дія була проведена на підставі добровільної згоди ОСОБА_7 , що підтверджується його заявою, долученою до матеріалів кримінального провадження. Протокол огляду складено у відповідності до вимог ст. 104,105,106,107 КПК України. Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від ОСОБА_7 чи від інших учасників не надходило, як в ході проведення самої слідчої дії, так і під час досудового розслідування та судового розгляду. Відтак, вказану слідчу дію проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що зупинення транспортного засобу та перебування обвинуваченого поряд зі співробітниками поліції до його фактичного затримання обґрунтовувалося зупиненням його за вчинення адміністративного правопорушення, законність якого підтверджено постановою у справі про адміністративне правопорушення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.10.2017, долученою до матеріалів судового провадження. Тому, на думку апелянта, доводи суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказу - протоколу огляду місця події від 04.09.2017 в частині огляду транспортного засобу ОСОБА_14 , а також всіх похідних доказів, а саме речових доказів - вилучених під час огляду- 71 патронів калібру 9 мм та пістолету конструкції Макарова, відповідних висновків експертних досліджень вказаної зброї та боєприпасів, є необґрунтованими.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Щодо обвинувачення за ч.1 статті 263 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що за невстановлених в ході досудового розслідування обставин він незаконно придбав вогнепальну зброю - ручний короткоствольний нарізний бойовий 9-мм самозарядний пістолет конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, та бойові припаси - 9 мм патрони до пістолету Макарова, що придатні для стрільби, у кількості 80 шт, які незаконно зберігав в своєму автомобілі марки "Geely CK" державний номер НОМЕР_3 , без передбаченого законом дозволу.

В наступному, 04.09.2017 ОСОБА_7 , перебуваючи біля входу на територію адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ «Зоря»-«Машпроект» по пр. Богоявленському, 42 А в м. Миколаєві, здійснив 9 пострілів в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , використавши відповідну кількість наявних у нього боєприпасів.

04.09.2017 в районі с. Зайчевське Вітовського району Миколаївської області неподалік від траси М-14 працівниками управління патрульної поліції в місті Миколаєві ОСОБА_7 затриманий за вчинення адміністративних правопорушень, а саме: керування транспортним засобом автомобілем марки "Geely CK" д/н НОМЕР_3 в стані алкогольного сп`яніння, наїзд на пішохода та залишення місця дорожньо-транспортної пригоди. В ході затримання ОСОБА_7 співробітники патрульної поліції помітили наявність в транспортному засобі зброї, а саме - пістолету.

Враховуючи, що станом на 04.09.2017 транспортний засіб "Geely CK" д/н НОМЕР_3 був оголошений у розшук на підставі введення плану перехвату, як транспортний засіб, на якому пересувалася особа, що того ж дня здійснила замах на вбивство відносно двох осіб на території Інгульського району міста Миколаєва та досудове розслідування у якому провадилося слідчим СВ Інгульського ВП ГУ НП в Миколаївській області, співробітниками патрульної поліції було повідомлено про факт затримання зазначеного автомобілю відповідний орган досудового розслідування. В той же день співробітниками Інгульського ВП ГУ НП у Миколаївській області було проведено огляд автомобіля Geely CK" д/н НОМЕР_3 , в ході якого виявлено і вилучено вогнепальну зброю - ручний короткоствольний нарізний бойовий 9-мм самозарядний пістолет конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, та 71 патрон калібру 9 мм до пістолету Макарова, які є бойовими припасами та придатні до стрільби, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у зазначеному транспортному засобі без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції зазначене обвинувачення визнав недоведеним за ч.1 ст. 263 КК України в частині обвинувачення щодо факту зберігання вогнепальної зброї - марки відповідної зброї «пістолет Макарова», та щодо факту незаконного придбання та зберігання патронів до пістолету Макарова калібру 9 мм у кількості 71 штук.

Судом визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події, в ході якого було оглянуто транспортний засіб обвинуваченого - автомобілю «Geely» реєстраційний номер НОМЕР_2 . З урахуванням визнання протоколу огляду недопустимим доказом, судом визнано недопустимими похідні докази, вилучені при огляді автомобіля.

Формулювання обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України, визнане судом доведеним:

Суд першої інстанції встановив, що за невстановлених обставин ОСОБА_7 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав вогнепальну зброю калібру 9 мм, що має канал ствола з 4 нарізами правого нахилу, схожу на пістолет, та бойові припаси - 9 мм патрони до пістолету Макарова, придатні для стрільби, у кількості 8 шт. В наступному зазначений пістолет ОСОБА_7 спорядив вказаними бойовими припасами та без передбаченого законом дозволу носив при собі.

04 вересня 2017 року ОСОБА_7 , з використанням вказаних зброї та бойових припасів, здійснив 8 пострілів під час конфлікту між ним з одного боку, та потерпілим ОСОБА_9 й свідком ОСОБА_13 з іншого.

В цій частині дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 статті 263 КК України як придбання та носіння вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Щодо обвинувачення за ч.2 ст. 15 п. п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст.115 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 04.09.2017, приблизно о 16.25 год. на перехресті пр.Богоявленського та вул. Театральна в м. Миколаєві ОСОБА_7 , який керував автомобілем «Geely» д.н. НОМЕР_2 , здійснив дорожньо- транспортну пригоду з автомобілем ВАЗ 2110, д.н. НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_9 , поряд з яким перебував ОСОБА_13 .

Після здійснення ДТП, ОСОБА_7 , розуміючи протиправність вчиненого, залишив місце пригоди, та поїхав по пр. Богоявленському в бік Корабельного району міста Миколаєва.

ОСОБА_9 , під керуванням якого знаходився автомобіль ВАЗ 2110, почав наздоганяти автомобіль «Geely» та біля входу на територію адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ «Зоря» - «Машпроект» по пр. Богоявленському 42 А в м. Миколаєві, зупинив свій автомобіль біля автомобіля ОСОБА_7 .

Приблизно о 16:30 ОСОБА_9 з ОСОБА_13 вийшли з автомобілю, та підійшли до автомобілю ОСОБА_7 з метою розмови про спричинення останнім пошкодження автомобіля ОСОБА_9 . В цей момент з автомобіля «Geely» вийшов ОСОБА_7 , та підійшов до автомобілю ОСОБА_9 , де останній вказав йому на спричинене ним пошкодження його автомобілю. При цьому, ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_13 ніяких суспільно- небезпечних посягань, тобто дій спрямованих на спричинення шкоди правам чи інтересам самого ОСОБА_7 , чи вчинення дій, пов`язаних зі спричиненням шкоди його транспортному засобу, не вчиняли, погрози застосування таких дій не висловлювали.

Вислухавши ОСОБА_9 , ОСОБА_7 повернувся до свого автомобілю, а саме до дверей водія. Відразу після цього, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов`язаного з позбавленням життя двох людей, діючи умисно, з хуліганських мотивів, а саме: за усвідомленою імпульсивною внутрішньою установкою, обумовленою його викривленими потребами ухилення від відповідальності за вчинення незначного правопорушення та дріб`язкового конфлікту, з метою демонстрації переваги над ОСОБА_9 та ОСОБА_13 та загальними суспільними та правовими нормами передбаченими для вирішення незначних конфліктів, знаючи про наявну у нього вогнепальну зброю, яку він носив при собі з можливістю її швидкого застосування, діючи способом, небезпечним для життя багатьох осіб, так як на момент зазначених дій в зоні ураження вогнепальної зброї перебувала велика кількість людей, з метою позбавлення життя ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , бажаючи настання смерті ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , із наявної у нього вогнепальної зброї - ручного короткоствольного нарізного бойового 9-мм пістолету конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, здійснив 9 пострілів в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , намагаючись поцілити у життєво-важливі органи в області грудної клітини та голови останніх.

При здійсненні пострілів ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні пошкодження у вигляді проникаючого поранення правої половини грудної клітини з пошкодженням легені, міжхребетної артерії та розтрощуванням ребер з внутріплевральною кровотечею та гемопневмотораксом, які у творилися від дії кулі, випущеної з його вогнепальної зброї, а саме ручного короткоствольного нарізного бойового 9-мм пістолету конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення.
При цьому, ОСОБА_7 , з метою виконання свого умислу на позбавлення життя ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , постійно пересувався та намагався поцілити в них з різних боків транспортного засобу потерпілого, а потім транспортних засобів, за якими ховалися ОСОБА_9 та ОСОБА_13 та припинив здійснення пострілів виключно у зв`язку із закінченням набоїв у пістолеті.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, останній залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Разом з тим, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , так як ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ухилялися від пострілів за наявними поруч транспортними засобами, у які увійшла частина куль, які випущені ОСОБА_7 , що унеможливило отримання ОСОБА_13 вогнепальних поранень, та зменшила кількість отриманих ОСОБА_9 вогнепальних поранень.

Крім того, після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 був терміново доставлений до лікувального закладу, що виключило настання для його здоров`я більш істотних наслідків.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 15 п. п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинений відносно двох осіб, з хуліганських мотивів, способом небезпечним для життя багатьох осіб, особою яка раніше вчинила умисне вбивство.

Проте, суд першої інстанції встановив інші обставини та визнав доведеною вину ОСОБА_7 в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчиненому у разі перевищення меж необхідної оборони, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

Суд визнав недоведеним обвинувачення в тому, що ОСОБА_7 безпосередньо перед початком переслідування його з боку потерпілого ОСОБА_9 здійснив ДТП з автомобілем потерпілого.

Встановлено, що під час конфлікту потерпілий та свідок ОСОБА_13 діяли спільно, примусили зупинитись обвинуваченого, висунули безпідставно майнові вимоги. Про факт примусового зупинення обвинуваченого свідчить поведінка ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , які, переслідуючи ОСОБА_7 , на дорозі перед такою зупинкою здійснили різкий поворот в бік автомобіля "Geely", яким керував обвинувачений, і останній зупинив автомобіль на трамвайній колії. Далі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вчиняли дії щодо примушування обвинуваченого перебувати у тому місці, перебувати у якому він не бажав.

ОСОБА_9 розташував автомобіль "ВАЗ" на проїжджій частині дорозі, у недозволеному місці, та на такій відстані від автомобіля "Geely", що це не унеможливлювало повною мірою та суттєво ускладнювало для ОСОБА_7 здійснення маневрів та залишення місце кульмінаційних подій конфлікту.

Суд також відзначив, що наявність будь-яких підстав для висунення майнових вимог з боку ОСОБА_9 або ОСОБА_13 до ОСОБА_7 під час розгляду цього кримінального провадження не була доведеною жодним належним або допустимим доказом.

Встановлено, що ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони. Обраний ним спосіб самозахисту використання вогнепальної зброї, сам по собі в цьому випадку є виправданим обстановкою захисту та передбаченим законом. Суд зазначив, що обстановка захисту, а саме - наявність у обвинуваченого вогнепальної зброї, об`єктивно надавала обвинуваченому можливість припинити протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_13 шляхом заподіяння меншої шкоди, ніж тяжкого тілесного ушкодження. Заподіяння ж такого ушкодження, що є тяжкою шкодою в розумінні ч. 3 ст. 36 КК України, вочевидь є зайвим та не є домірним обстановці захисту. Тому ОСОБА_7 діяв з перевищенням меж необхідної оборони.

Суд зазначив, що обвинувачений діяв з метою самозахисту, ціллю його дій був захист від протиправних посягань, тому посилання на вчинення ним замаху на вбивство, є неприйнятними. Під час судового розгляду доказів наявності перешкод, які об`єктивно повністю позбавили обвинуваченого можливості продовжити дії щодо позбавлення життя потерпілого, встановлено не було.

Формулювання обвинувачення за ст. 124 КК України, визнане судом доведеним:

04 вересня 2017 року приблизно о 16:25 ОСОБА_9 керував автомобілем ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_5 , в салоні якого як пасажир перебував ОСОБА_13

В районі перехрестя вулиці Театральної та проспекту Богоявленського в місті Миколаєві він побачив автомобіль "Geely", реєстраційний номер НОМЕР_3 , що рухався проспектом Богоявленським від вулиці Театральної в бік Корабельного району міста Миколаєва, яким керував ОСОБА_7 .

В ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникли претензії майнового характеру до водія цього автомобіля, та вони вирішили висунути вимогу про їх задоволення. Реалізуючи цей намір, вони, діючи спільно, на автомобілі "ВАЗ", вони переслідували автомобіль "Geely" до району адміністративної будівлі головного корпусу ДП НВКГ "Зоря"- "Машпроект" (юридична адреса: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 42-А), де, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя або здоров`я ОСОБА_7 , а саме змусивши того зупинити автомобіль та обмеживши можливість здійснення ним маневрів, пред`явили ОСОБА_7 вимогу майнового характеру.

Усвідомивши ж, що висунута у такий спосіб вимога не буде задоволена, ОСОБА_9 , обірвавши розмову з ОСОБА_7 , продовжив дії щодо примусу до її задоволення. У відповідь на це ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність дій ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , переконавшись у тому, що ОСОБА_15 та ОСОБА_13 бажають довести свій намір щодо примушування його до задоволення їх вимоги до кінця, знаючи про наявну в нього вогнепальну зброю, яку він носив при собі, що забезпечувало можливість її швидкого застосування, вирішив застосувати її з метою самозахисту.

Реалізуючи цей намір, ОСОБА_7 , керуючись мотивом захисту від протиправних посягань з боку ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , дістав з лівої передньої двері автомобілю "Geely" вогнепальну зброю. Одразу після цього ОСОБА_7 , діючи з метою самозахисту, але порушуючи при цьому загальноприйнятий порядок застосування зброї, здійснив 8 пострілів на ураження в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Внаслідок такого порушення порядку застосування зброї ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення правої половини грудної клітини з пошкодженням легені, міжхребетної артерії та розтрощуванням ребер з внутріплевральною кровотечею та гемопневмотораксом, що явно не відповідало небезпеці посягання та обстановці захисту.

ОСОБА_7 , отримавши змогу покинути місце події, з місця події зник. Дії ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані за статтею 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_8 вимоги апеляційної скарги підтримав частково. Не підтримав вимоги апеляційної скарги щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, яке призначено без врахування вимог ч.2 ст. 416 КПК України, та вважав за необхідне пом`якшити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Підтримав вимоги апеляційної скарги щодо визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст.15 п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст. 115 та за ч.1 ст. 263 КК України за обвинуваченням, яке висунуто органом досудового розслідування.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник-адвокат ОСОБА_10 , підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Дотримався суд першої інстанції також норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, надав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

За обвинуваченням за ст. 124 КК України, яке визнане судом доведеним, вина ОСОБА_7 підтверджена наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину у висунутому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст.115 КК України.

Вину у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин за ст. 124 КК України фактично визнав у повному обсязі. Стверджував, що під час конфлікту між ним - з одного боку, та потерпілим й свідком ОСОБА_13 - з іншого, він лише оборонявся, захищаючись від протиправних посягань на нього.

Зазначив, що 04.09.2017 близько 16.25 год він керував автомобілем "Geely". Побачив, що його автомобіль переслідує автомобіль ВАЗ. Він наближався до адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ «Зоря»-«Машпроект» по пр.Богоявленському 42-А в м. Миколаєві, маючи намір зустріти там свою дружину. Між тим, в цьому районі його наздогнав автомобіль ВАЗ, в якому перебувало двоє чоловіків, які були агресивно налаштовані, та зупинився попереду, позбавивши його можливості продовжити рух.

Він вимушено зупинив автомобіль внаслідок дій потерпілого та свідка. Пояснив, що на місці зупинки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вдвох підійшли до автомобіля "Geely", коли він перебував у ньому, та висунули до нього вимоги із приводу нібито пошкодження ним автомобіля "ВАЗ".

На їх вимогу він з вийшов машини та підійшов до задньої частини автомобіля "Geely". Там ОСОБА_9 та ОСОБА_13 продовжили розмову, висуваючи майнові претензії, але він задовольняти їх претензії відмовився, оскільки не допускав контактування з їх автомобілем. Тоді потерпілий та свідок обірвали розмову та з погрозами пішли до своєї машини, зазначивши наступне: «зараз ми тобі покажемо». При цьому про намір викликати поліцію вони його не повідомили.

Він вважав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_13 хочуть щось взяти з машини. Усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , та побоюючись більш суттєвих негативних наслідків від їх дій, він повернувся до свого автомобіля, дістав з його лівої передньої двері зброю та здійснив 8 пострілів в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Потерпілий ОСОБА_9 в суді не заперечував, що 04.09.2017 близько 16.25 год він, керуючи автомобілем ВАЗ, в салоні якого був ОСОБА_13 , переслідував автомобіль "Geely" та в районі адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ "Зоря"-"Машпроект" по пр. Богоявленському 42-А в м. Миколаєві, наздогнав його та зупинився попереду.

Стверджував, що коли він їхав на автомобілі, між його автомобілем та автомобілем обвинуваченого на перехресті вул. Театральна та пр.Богоявленського сталося зіткнення, і автомобіль обвинуваченого пошкодив його автомобіль. Після зіткнення він вийшов з автомобіля, думав, що обвинувачений зупиниться, але той поїхав далі, а тому він почав наздоганяти автомобіль обвинуваченого.

В районі території головного корпусу ДП НВКГ "Зоря"- "Машпроект" цей автомобіль вони наздогнали, коли той стояв, а він (потерпілий) проїхав та став попереду цього автомобіля. При цьому, потерпілий зазначав, що інтервал між автомобілем "ВАЗ" та автомобілем "Geely" у момент зупинки становив близько 1 м, а автомобіль "ВАЗ" зупинився на проїжджій частині дороги, що призначена для руху транспортних засобів, але не для їх зупинки або стоянки. Потім він (потерпілий), стоячи біля заднього крила свого автомобіля та не підходячи до обвинуваченого, звернувся до ОСОБА_7 , запитавши, «що це було».

ОСОБА_7 вийшов зі свого автомобіля "Geely" та запитав, що від нього хоче потерпілий. На зазначене питання потерпілий зрозумів, що розмови не відбудеться, та пішов до автомобіля, взяв телефон, маючи намір зателефонувати до поліції, але про ці наміри вголос нічого не казав. Він взяв телефон та, коли відійшов від водійської двері, ОСОБА_7 здійснив в нього перший постріл, яким поранив його.

Після цього ОСОБА_7 продовжував здійснювати постріли, а він (потерпілий), ховатись від куль спочатку за своїм автомобілем, а потім за іншими, та, зрештою на момент закінчення пострілів, разом із ОСОБА_13 сховався за автомобілем, що був на значній відстані від місця конфлікту. Потерпілий також зазначив, що обвинувачений намагався поцілити в свідка ОСОБА_13 , але також не влучив через наявність перешкод. Потім ОСОБА_7 припинив постріли та поїхав з місця конфлікту.

Аналогічні пояснення в суді першої інстанції надав свідок ОСОБА_13 , який був допитаний як свідок, оскільки незважаючи на роз`яснення суду про наявність об`єктивних підстав для визнання його потерпілим, від отримання статусу потерпілого у кримінальному провадженні категорично відмовився.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що 04.09.2017 він рухався на автомобілі "ВАЗ", перебуваючи у салоні на передньому пасажирському сидінні, цим автомобілем керував ОСОБА_9 . З перехрестя пр. Богоявленського та вул.Театральної в м. Миколаєві вони на автомобілі "ВАЗ" переслідували автомобіль "Geely", в зв`язку із чим слідували за цим автомобілем проспектом Богоявленським в бік Корабельного району, наздогнали автомобіль "Geely" в районі території головного корпусу ДП НВКГ "Зоря"- "Машпроект". В цьому районі автомобіль "Geely" був попереду них. Далі автомобіль "Geely" повернув ліворуч, та автомобіль "ВАЗ" повернув слідом, й, зрештою, ці автомобілі почали рухатись поряд. Вони одночасно переїхали трамвайну колію та зупинились метра за 2 від неї. При цьому автомобіль "Geely" зупинився біля бордюру, а автомобіль "ВАЗ" зліва від автомобіля "Geely" та трохи попереду. Внаслідок такого, як пояснив свідок, автомобіль ВАЗ не можна було об`їхати.

Свідок також зазначив, що після зупинки він та ОСОБА_9 вийшли з машини. Він сказав ОСОБА_7 , що той вдарив їх автомобіль, та відійшов. Слідом підійшов й ОСОБА_9 , який щось сказав обвинуваченому та теж відійшов до автомобіля "ВАЗ". ОСОБА_7 поспілкувався з ОСОБА_9 , під час чого запитав потерпілого, що він хоче.

Після чого ОСОБА_9 повернувся до своєї машини. ОСОБА_7 також повернувся до свого автомобіля "Geely". Коли ОСОБА_7 повернувся до свого автомобіля, дістав пістолет та почав цілитись в ОСОБА_9 . Тоді він (свідок) відбіг від місця стрілянини та сховався, але зрештою, ОСОБА_7 почав цілитись й в нього.

Показання потерпілого та свідка в тій частині, що ОСОБА_7 здійснив постріли з пістолету, підтверджені даними висновку судово-медичної експертизи № 1574 від 09.11.2017, за висновками якої внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення правої половини грудної клітини з пошкодженням легені, міжхребетної артерії та розтрощуванням ребер з внутріплевральною кровотечею та гемопневмотораксом, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя (т. 1, а.с. 139 140).

Суд першої інстанції, оцінивши показання обвинуваченого, потерпілого та свідка, дійшов правильного висновку, що між обвинуваченим - з одного боку, та потерпілим й свідком ОСОБА_13 - з іншого, відбувся конфлікт, під час якого обвинувачений використовував зброю.

Також з показань потерпілого, свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого, які в цій частині повністю узгоджуються поміж собою, вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на автомобілі "ВАЗ" переслідували автомобіль "Geely" по пр.Богоявленському з перехрестя цього проспекту з вул. Театральною до району входу на територію адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ "Зоря" - "Машпроект" по пр. Богоявленському 42-А, тобто близько 1 км.

З їх же показань вбачається, що підставою такого для потерпілого та свідка була наявність в них претензій до водія автомобіля "Geely", якого вони вважали винним у пошкодженні автомобіля "ВАЗ" та їх бажання "вирішити" цю претензію.

Окрім того, в основу висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, судом першої інстанції покладені дані відеозапису з камер спостереження території біля адміністративної будівлі ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» від 04.09.2017, який долучений до матеріалів кримінального провадження на лазерному диску (т. 1, а.с. 137).

Як встановлено судом першої інстанції, у цьому електронному документі зберігається створений за допомогою камер відеоспостереження відеозапис кульмінаційних подій конфлікту між обвинуваченим - з одного боку, та потерпілим й свідком ОСОБА_13 - з іншого.

Відомості зазначеного відеозапису об`єктивно підтверджують висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, встановлених під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що при проведенні судової криміналістичної експертизи №133/134 від 29.07.2020 отримано 596 покадрових зображень, що були послідовно пронумеровані, які експертом були записані на оптичний диск для лазерних систем зчитування.

При досліджені судом зазначених покадрових зображень встановлено наступне:

- кадри з подіями такого змісту: "автомобіль темного кольору рухається проспектом Богоявленським в бік Корабельного району та в районі 16:30:32 повертає ліворуч - до території головного корпусу ДП НВКГ "Зоря"- "Машпроект", переїжджаючи при цьому трамвайні колії" (електронні документи від "004" до "065");

- кадри з подіями такого змісту: "автомобіль білого кольору здійснює крутий поворот ліворуч та обгін автомобіля темного кольору на трамвайній колії" (електронні документи від "014" до "042");

- кадри з подіями такого змісту: "ці автомобілі зупиняються, з них виходять люди, та, зрештою, особа, яка вийшла з автомобіля темного кольору починає стріляти, а особи, які вийшли з автомобіля білого кольору - реагувати на постріли" (електронні документи від "105" до "515");

- кадри з подіями такого змісту: "після здійснення низки пострілів особа, яка стріляла, сідає в автомобіль темного кольору та на ньому залишив місце пригоди" (електронні документи під назвами від "519" до "595").

Далі експертами отримані покадрові зображення, які були збільшені в максимально можливому обсязі. Дослідивши зазначені електронні документи, суд першої інстанції встановив наступні обставини кримінального провадження, зазначивши, що дані відомості об`єктивно підтверджують обставини, які відбувалися біля будівлі ДП НВКГ "Зоря"- "Машпроект" під час конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, який, як вбачається з досліджених доказів, спровокував саме потерпілий.

Ці події розвивались таким чином:

- автомобіль "Geely" під керуванням ОСОБА_7 рухався проспектом Богоявленським в бік Корабельного району та в районі 16:30:33 повернув ліворуч до території головного корпусу. При цьому цей автомобіль не зупиняється (електронні документи 004-010);

- тоді автомобіль "ВАЗ" під керуванням потерпілого ОСОБА_16 здійснив крутий поворот ліворуч (електронні документи 011-039). Внаслідок такого боковий інтервал між цим автомобілем та автомобіль "Geely" різко зменшився (електронні документи 028 - 035). Далі автомобіль "ВАЗ" рухався паралельно автомобілю "Geely" та на трамвайній колії випереджає його (електронний документ 045);

- далі автомобіль "Geely" та автомобіль "ВАЗ" протягом вкрай нетривалого часу рухалися паралельно, аж доки автомобіль "Geely" не зупинився, частково- на трамвайній колії (електронний документ 65);

-тим часом автомобіль "ВАЗ" під керуванням потерпілого продовжив рух та, в свою чергу, зупинився (електронні документи 066 - 084). При цьому автомобіль "ВАЗ" зупинився на проїжджій частині дороги попереду автомобіля "Geely, прийнявши праворуч в бік автомобіля "Geely", та зменшивши боковий інтервал між цими автомобілями (електронні документи 075 - 084). Часова позначка на зображенні, що міститься на електронному документі 084 - 16:30:43;

-у період з 16:30:45 до 16:30:48 в автомобілі "ВАЗ" одночасно відкриваються обидві передні двері. Протягом періоду з 16:30:48 до 16:30:50 чоловік, який вийшов з автомобіля "ВАЗ" через передні праві двері, тобто пасажир - свідок ОСОБА_13 , одразу після виходу звернулися до ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_13 жестами рук вказував на праве заднє крило автомобіля "ВАЗ" (електронні документи 134-142).

Тим часом потерпілий, який вийшов з автомобіля "ВАЗ" через передні ліві двері, здійснив рух вздовж лівої сторони автомобіля та дійшов до району багажника з лівого боку;

- у період з 16:30:50 до 16:30:57 потерпілий здійснив рух вздовж задньої частини цього автомобіля та дійшов до району його кришки багажника з правого боку, а свідок повернувся до передніх правих дверей автомобіля "ВАЗ";

- у період з 16:30:57 до 16:31:01 ОСОБА_7 , керуючи автомобілем "Geely", з`їхав з трамвайної колії, повільно просуваючись вперед, став паралельно автомобілю "ВАЗ" (електронні документи 202-221), не маючи можливості вільно рухатись далі;

-тим часом свідок ОСОБА_13 вийшов з автомобіля "ВАЗ" та, обійшовши цей автомобіль з правого боку вперед, підійшов до району капоту з правого боку, а потерпілий ОСОБА_9 здійснив рух позаду цього автомобіля та повернувся до району його кришки багажника з лівого боку;

- у період з 16:31:01 до 16:31:08 з автомобіля "Geely" вийшов обвинувачений ОСОБА_7 , обійшов автомобіль "ВАЗ" з правого боку назад, та підійшов до потерпілого ОСОБА_9 . В свою чергу, потерпілий обійшов автомобіль "ВАЗ" ззаду, пройшовши вздовж його лівого боку до району задніх лівих дверей, а свідок здійснив рух вздовж лінії капоту автомобіля "ВАЗ" в різних напрямках, залишаючись в районі капоту;

- у період з 16:31:08 до 16:31:10 потерпілий та обвинувачений розмовляли, знаходячись в районі задніх лівих дверей автомобіля "ВАЗ", а свідок зупинився в районі правої передньої фари автомобіля "ВАЗ" та спостерігав за розмовою;

- далі потерпілий розпочав відходити від місця розмови (електронний документ 303). Коли він відходив, рухаючись вздовж лівої частини цього автомобіля до лівої передньої двері, яка весь час залишалась відчиненою, ОСОБА_7 залишався на місці (електронний документ 303-321). Тим часом, потерпілий підійшов до лівої передньої двері свого автомобіля (електронний документ 311), нахилився до салону автомобіля (електронні документи 312-320), а свідок свого місця розташування не змінював;

- о 16:31:12 ОСОБА_7 почав відходити від місця розмови (електронний документ 320), та одразу після цього свідок розпочав рух вздовж лінії капоту автомобіля "ВАЗ" в бік лівої фари цього автомобіля (електронний документ 323);

- далі ОСОБА_7 пройшов вздовж задньої частини та правого боку автомобіля "ВАЗ" , підійшов до лівої передньої двері свого автомобіля "Geely" (електронний документ 357). Потерпілий взяв з салону цього автомобіля в руки предмет та почав рух вздовж лівої частини цього автомобіля в район його багажника, а свідок дійшов до району лівої передньої фари автомобіля "ВАЗ";

- далі обвинувачений ОСОБА_7 відчинив ліві двері свого автомобіля (електронний документ 371) та дістав предмет, схожий на пістолет. В цей момент потерпілий дійшов до кришки багажнику свого автомобіля з лівого боку та дивився на предмет в руці, а свідок перебував на лінії переднього капоту автомобіля "ВАЗ" ліворуч від цього автомобіля;

-далі обвинувачений ОСОБА_7 зробив перший постріл з предмета, схожого на пістолет (електронний документ 382), а в момент цього пострілу водій автомобіля "Geely" продовжував роздивлятися предмет в своїй руці, свідок перебував на лінії переднього капоту автомобіля "ВАЗ" ліворуч від цього автомобіля, дивлячись в бік, протилежний від автомобіля "Geely". Після пострілу потерпілий нахилився та почав ховатись за автомобілем;

- обвинувачений здійснив 8 пострілів в бік потерплого. Під час їх здійснення пострілів потерпілий, ухиляючись від пострілів, оббіг цей автомобіль з лівого боку с заду наперед, та намагався ухилитися від пострілів, перебуваючи спереду автомобіля; свідок тим часом відбіг від місця стрілянини та переховувався між автомобілями, що були припарковані ліворуч від місця події. Потерпілий відбіг від місця стрілянини ліворуч до місця, де переховувався свідок, а обвинувачений тим часом зробив ще декілька пострілів в бік автомобілів, що були припарковані ліворуч від місця події;

- потім обвинувачений ОСОБА_7 спробував здійснити дев`ятий постріл, але не зміг його здійснити через відсутність патронів (електронний документ 502). Часова позначка на зображенні, що міститься на кадрі 502 - 16:31:35. Після цього ОСОБА_7 повернувся до автомобіля "Geely" та на ньому залишив місце пригоди, проїхавши небезпечно впритул до автомобіля "ВАЗ".

Отже, з огляду на дані відеозапису, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостовірними показання потерпілого про те, що ніби, під`їжджаючи на автомобілі "ВАЗ" до головного корпусу ДП НВКГ "Зоря"- "Машпроект", він побачив, що автомобіль "Geely" вже стоїть, та під`їхав до цього автомобіля.

Відеозапис чітко підтверджує доводи обвинуваченого про те, що автомобіль під керуванням потерпілого ОСОБА_9 його переслідував, та зупинився попереду, позбавивши його можливості продовжити рух. Тому він змушений був зупинитись частково на трамвайній колії.

Не знайшли свого підтвердження показання свідка ОСОБА_13 в суді про те, що під час кульмінаційних подій конфлікту між обвинуваченим - з одного боку, та потерпілим й свідком ОСОБА_13 - з іншого, ОСОБА_7 першим відійшов від місця розмови з ОСОБА_9 .

За твердженнями обвинуваченого, в автомобілі знаходилися потерпілий та свідок, які були агресивно налаштовані. Ці доводи фактично підтверджені даними відеозапису, а щодо поведінки потерпілого та свідків, свідчать їх дії, по`вязані з тим, що вочевидь, як слідує з відеозапису, потерпілий та свідки пред`являли обвинуваченому претензії.

Оцінивши показання обвинуваченого, потерпілого, свідка ОСОБА_13 в суді, та дані відеозапису, суд першої інстанції встановив, що під час розмови, потерпілим та свідком були висунуті обвинуваченому ОСОБА_7 претензії майнового характеру, з посиланням на нібито пошкодження обвинуваченим автомобіля, належного потерпілому, нібито під час ДТП.

За висновком суду, наведені докази та встановлені на їх підставі обставини доводять, що з метою висунення цих вимог потерпілий та свідок ОСОБА_13 наздогнали ОСОБА_7 та змусили його зупинитись.

Суд першої інстанції акцентував, що дії потерпілого та свідка ОСОБА_13 щодо висунення обвинуваченому вимоги майнового характеру були узгодженими. При цьому, під час спілкування потерпілого з обвинуваченим, свідок ОСОБА_13 був розташований таким чином, що таке заважало ОСОБА_7 покинути місце конфлікту, та слідкував за розмовою, а свідок також реагував на результати розмови, зокрема, підійшов до потерпілого після її завершення.

Про те, що саме потерпілий та свідок були ініціаторами конфлікту та спровокували подальші незаконні дії обвинуваченого, свідчать такі дії потерпілого та свідка, як то, що перед висуненням вимоги своїми діями потерпілий та свідок ОСОБА_13 примусили обвинуваченого зупинитись. Цей факт доводять поведінка ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 на дорозі перед такою зупинкою (а саме - різкий поворот в бік автомобіля "Geely", яким керував обвинувачений, поєднаний з різким зменшенням бокового інтервалу між цими автомобілями), а також той факт, що обвинувачений вимушено зупинив автомобіль на трамвайній колії.

Отже, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 вчиняли дії щодо примушування обвинуваченого перебувати у тому місці, перебувати у якому він не бажав. Так, ОСОБА_9 розташував автомобіль "ВАЗ" на проїжджій частині дорозі (у недозволеному місці) на такій відстані від автомобіля "Geely", що це як не унеможливлювало повною мірою та ускладнювало для ОСОБА_7 здійснення маневрів та залишення місця конфлікту.

На думку колегії суддів, є переконливими висновки суду першої інстанції про те, що потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 під час висунення до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги майнового характеру, примусово зупинили обвинуваченого, чим спровокували конфліктну ситуацію.

Окрім того, судом наявність будь-яких підстав для висунення майнових вимог з боку ОСОБА_9 або ОСОБА_13 до ОСОБА_7 під час розгляду цього кримінального провадження не була доведеною жодним належним або допустимим доказом.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що до кульмінаційних подій конфлікту 04.09.2017, приблизно о 16:25 годин на перехресті пр. Богоявленського та вул. Театральна в м. Миколаєві ОСОБА_7 , який керував автомобілем "Geely", здійснив дорожньо-транспортну пригоду з автомобілем ЗАЗ 2110 під керуванням ОСОБА_9 . Після здійснення ДТП ОСОБА_7 , розуміючи протиправність вчиненого, залишив місце пригоди та поїхав по пр. Богоявленському в бік Корабельного району м. Миколаєва.

В суді потерпілий та свідок ОСОБА_13 стверджували, що автомобіль "ВАЗ" під керуванням ОСОБА_9 , у якому ОСОБА_13 перебував як пасажир, рухався вулицею Театральною з боку проспекту Миру в бік проспекту Богоявленського, на зелене світло світлофора виїхав на перехрестя з проспектом Богоявленським та пропускав автомобілі. Тим часом ззаду цього автомобіля під`їхав автомобіль "Geely" під керуванням ОСОБА_7 , який на перехресті здійснив випередження автомобіля "ВАЗ", зачепивши при цьому цей автомобіль. Внаслідок таких дій ОСОБА_7 автомобіль "Geely" був пошкодженим. Потерпілий стверджував, що випередження автомобіля "ВАЗ" відбулось праворуч та було пошкоджене праве заднє крило. Свідок же спершу зазначав, що випередження відбулось зліва та було пошкоджене ліве заднє крило, потім виправився та підтвердив показання потерпілого. Також потерпілий та свідок зазначили, що ОСОБА_7 місце дорожньо-транспортної пригоди залишив.

В той же час, обвинувачений факт дорожньо-транспортної пригоди за його участі на перехресті вулиці Театральної та проспекту Богоявленського у місті Миколаєві у суді категорично заперечував.

Будь-яких інших доказів на підтвердження або спростування факту дорожньо-транспортної пригоди, матеріали кримінального провадження не містять. Більше того, потерпілий зазначав, що інші докази дорожньо-транспортної пригоди відсутні. Докази, які б підтверджували пояснення потерпілого про пошкодження його автомобіля, ані стороною обвинувачення, ані потерпілим до суду не надано.

Пославшись на вимоги пунктів 2.10 та 2.11 Правил Дорожнього Руху України, якими передбачено, що у разі причетності до дорожньо-транспортної пригоди водій зобов`язаний в будь-якому випадку вжити заходів для збереження слідів на місці дорожньо-транспортної пригоди, та не має право покидати це місце без складання документів щодо дорожньо-транспортної пригоди або співробітниками органів Національної Поліції, або за взаємною згодою усіх учасників дорожньо-транспортної пригоди, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність відповідної фіксації слідів дорожньо-транспортної пригоди.

Тобто, відсутність доказів щодо здійснення за вини обвинуваченого ДТП, свідчить про недоведеність обвинувачення в тій частині, що злочину передувала неправомірна поведінка самого обвинуваченого.

Оцінюючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у конфлікті між ним та потерпілим, ОСОБА_7 об`єктивно мав усі передбачені статтею 36 КК України підстави для необхідної оборони, оскільки потерпілий та свідок безпідставно висунули йому вимогу майнового характеру, вчинили дії, які перешкоджали обвинуваченому можливості його вільного пересування.

Твердження обвинуваченого в суді, що внаслідок його безпідставного переслідування з боку двох осіб він побоювався більш суттєвих негативних наслідків від їх дій, є слушними. Як стверджував обвинувачений, мотивом його дій була лише оборона від протиправного посягання. І ці доводи фактично підтверджені даними відеозапису з камер відеоспостереження.

Здійснення пострілів ОСОБА_7 відбувалось безперервно та протягом короткого проміжку часу. Внаслідок дій ОСОБА_7 була заподіяна шкода лише особі, яка безпідставно висунула обвинуваченому вимогу майнового характеру.

За такого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у конфлікті між обвинуваченим - з одного боку, та потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_13 - з іншого, ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони.

Вирішуючи питання про те, чи відповідала завдана ОСОБА_7 шкода небезпеці посягання або обстановці захисту, суд зазначив наступне.

Відповідно до пункту 5 Постанови № 1 від 26.04.2002 Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про необхідну оборону", щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

При прийнятті рішення суд першої інстанції врахував, що обвинуваченому були висунуті необґрунтовані вимоги з боку потерпілого та свідка, ці особи його переслідували наполегливо та вчинили дії, направлені на перешкоджання вільного пересування обвинуваченого, діяли удвох, тобто групою осіб.

Співвідношення сил зводилось до того, що обвинувачений, будучи особою передпенсійного віку, мав один захищатись від двох дорослих осіб, кожен з яких був значно молодшим за нього. За таких обставин, реальне співвідношення сил складалось вочевидь не на користь обвинуваченого. Таке нерівнозначне співвідношення сил об`єктивно загрожувало ОСОБА_7 заподіянню більш значної шкоди.

Відповідно до пункту 2 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, за таких обставин обвинувачений мав право на ефективну необхідну оборону, отже, мав право вдатись до дій, що суттєво змінять співвідношення сил на його користь. Та такими діями, поза розумним сумнівом, є використання зброї.

Згідно ч. 5 ст. 36 КК України, застосування зброї для захисту від такого нападу є правомірним.

Отже, обраний ОСОБА_7 спосіб самозахисту - використання вогнепальної зброї, за висновком суду першої інстанції, в цьому випадку є виправданим обстановкою захисту та передбачено законом.

В той же час, наявність в розпорядженні обвинуваченого вогнепальної зброї надавало йому істотну перевагу в обстановці захисту та об`єктивну можливість вільно обирати спосіб дій, а за такого, розмір заподіюваної ним шкоди з тим, щоб вона була саме необхідною та достатньою для припинення неправомірних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

В зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що для припинення вимог ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вочевидь можливо було досягнути шляхом лише демонстрації наявного у нього пістолету, а не шляхом здійснення пострілів у бік потерпілого та свідка.

Тому обстановка захисту, а саме, наявність в обвинуваченого вогнепальної зброї, об`єктивно надавала обвинуваченому можливість припинити протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_13 шляхом заподіяння меншої шкоди, ніж тяжкого тілесного ушкодження. Заподіяння ж такого ушкодження, що є тяжкою шкодою в розумінні частини 3 статті 36 КК України, вочевидь є зайвим та не є домірним обстановці захисту. Отже, у зазначеному конфлікті з потерпілим ОСОБА_7 діяв з перевищенням меж необхідної оборони.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеною вину обвинуваченого у вчиненні злочину за ст. 124 КК України за встановлених судом обставин.

Що стосується висновків суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення Дєточки за ч.2 ст. 15 п. 1, 5, 7, 13 ч.2 ст. 115 КК України, то суд зазначає таке.

Так, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у замаху на вчинення умисного вбивства двох осіб (п. 1 ч.2 ст. 115 КК України). В обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_7 , з метою позбавлення життя ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , здійснив 9 пострілів в бік зазначених осіб.

Разом з тим, у кримінальному провадженні потерпілим визнана лише одна особа ОСОБА_9 , якому діями обвинуваченого спричинено тілесні ушкодження внаслідок вогнепального поранення. ОСОБА_13 в ході досудового розслідування допитаний як свідок, та в суді першої інстанції від отримання статусу потерпілого у кримінальному провадженні категорично відмовився, будь-яка шкода його здоров`ю не заподіяна. Також, в суді обвинувачений заперечував наявність умислу на позбавлення життя двох осіб.

Матеріали справи доводять, та сторони й потерпілий не заперечують того, що ОСОБА_7 вчинив протиправне діяння за допомогою пістолету. При цьому, не зважаючи на значну кількість пострілів, він заподіяв ОСОБА_9 лише одне тілесне ушкодження. Дані відеозапису поза розумним сумнівом доводять, що коли ОСОБА_7 припинив свої дії та залишав місце пригоди, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 перебували у стані, в якому кожен з них проявляв всі ознаки життя, а обвинувачений бачив та усвідомлював це. Та, не зважаючи на ці обставини, ОСОБА_7 місце події залишив.

Також ОСОБА_17 обвинувачується в тому, що він при вчиненні замаху на вбивство діяв способом, небезпечним для життя багатьох осіб, так як на момент зазначених дій в зоні ураження вогнепальної зброї перебувала велика кількість людей, та його дії в цій частині органом досудового розслідування кваліфіковано за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України.

Дійсно, судом першої інстанції встановлено, що конфлікт між обвинуваченим - з одного боку, та потерпілим й свідком ОСОБА_13 - з іншого, дійсно розвивався у людному місці, та під час здійснення пострілів у місці конфлікту одночасно перебувало багато осіб. Як слушно зазначив суд першої інстанції, згідно відеозапису з камер відеоспостереження, усі без виключення особи, які перебували у місці конфлікту під час його розвитку, поставились як до самого факту конфлікту, так навіть до стрілянини цілковито байдуже. Окрім того, ОСОБА_7 здійснював постріли у бік лише потерпілого та свідка.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вчинив злочин з хуліганських мотивів (п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України). В обвинувальному акті такі мотиви викладені наступним чином: ОСОБА_7 , діючи умисно, з хуліганських мотивів, за усвідомленою імпульсивною внутрішньою установкою, обумовленою його викривленими потребами ухилення від відповідальності за вчинення незначного правопорушення та дріб`язкового конфлікту, з метою демонстрації переваги над ОСОБА_9 та ОСОБА_13 та загальними суспільними та правовими нормами передбаченими для вирішення незначних конфліктів, знаючи про наявну у нього вогнепальну зброю, яку він носив при собі з можливістю її швидкого застосування, з метою позбавлення життя ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , бажаючи настання їх смерті, із наявної у нього вогнепальної зброї здійснив 9 пострілів в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Разом з тим, матеріали кримінального провадження доводять, що, як слушно зазначав обвинувачений у суді, жодного конфлікту він не ініціював, конфлікт був ініційований виключно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . Посилання ж прокурора та потерпілого на обставини дорожньо-транспортної пригоди є неспроможними, адже, наявність такої дорожньо-транспортної пригоди є не доведеною.

Обраний ОСОБА_7 спосіб самозахисту - використання вогнепальної зброї, призвело до заподіяння шкоди, яка не відповідає обстановці захисту, але не свідчить про те, що ОСОБА_7 діяв із хуліганських мотивів. Окрім того, в обвинуваченні не зазначено, в чому саме полягали хуліганські дії обвинуваченого, зокрема, не сформульовано, чи порушив
обвинувачений своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з
мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися вони
особливою зухвалістю.
Також органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вчинив закінчений замах на вбивство.

На підтвердження цього органи досудового розслідування посилаються на те, що під час вчинення злочину ОСОБА_7 постійно пересувався та намагався поцілити в ОСОБА_9 та ОСОБА_13 з різних боків транспортного засобу потерпілого, а потім транспортних засобів, за якими ховалися ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , та припинив здійснення пострілів виключно у зв`язку із закінченням набоїв у пістолеті. На думку органів досудового розслідування, у конфлікті між обвинуваченим та потерпілим, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення вбивства до кінця.

Разом з тим, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , так як ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ухилялися від пострілів за наявними поруч транспортними засобами, у які увійшла частина куль, які випущені ОСОБА_7 , що унеможливило отримання ОСОБА_13 вогнепальних поранень та зменшила кількість отриманих ОСОБА_9 вогнепальних поранень. Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 був терміново доставлений до лікувального закладу, що виключило настання для його здоров`я більш істотних наслідків.

На спростування зазначеного обвинувачення суд першої інстанції послався на правові висновки Верховного Суду, які містяться у Постанові Другої судової палати Касаційного Кримінального Суду від 17.09.2020 у справі № 286/4163/19, згідно яким наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.

Як встановлено судом першої інстанції, в цьому випадку обвинувачений діяв з метою самозахисту, тобто ціллю його дій був саме захист від протиправних посягань. Отже, наявність мети самозахисту сама по собі виключає інкримінування особі наслідків, які не настали.

Відповідно до частини 3 ст. 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Отже, при заподіянні шкоди при перевищенні меж необхідної оборони обвинувачений діє з прямим умислом лише на заподіяння вочевидь надмірної шкоди. На відміну від вбивства з мотивів, що не є пов`язаними із самозахистом, при перевищені меж необхідної оборони прямий умисел обвинувачений має лише на вчинення відповідних дій, а ставлення до наслідків таких дій визначається непрямим та ще й неконкретизованим умислом.

З огляду на наведене та встановлену судом першої інстанції мету дій обвинуваченого у конфлікті між ним - з одного боку, та потерпілим й свідком ОСОБА_13 - з іншого, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 замаху на вбивство, є недоведеним.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав стверджувати про наявність в діях обвинуваченого замаху на вбивство з такими кваліфікуючими ознаками, як замах на вбивство двох осіб; способом, небезпечним для життя багатьох осіб; вчиненому з хуліганських мотивів та особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Разом з тим, з обвинувачення, визнаного судом доведеним за ст. 124 КК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити посилання на те, що в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_13 у конфлікті з обвинуваченим містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК України, оскільки цей висновок з огляду на межі висунутого обвинувачення, є неприпустимим, а суд позбавлений процесуальної можливості на свій розсуд надавати юридичну оцінку діям особам, яким не було висунуте певне обвинувачення.

За обвинуваченням за ч. 1 ст. 263 КК України, визнане судом доведеним, вина ОСОБА_7 підтверджена наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції.

З показань обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_13 , які в цій частині узгоджуються між собою, вбачається, що 04.09.2017 обвинувачений ОСОБА_7 використовував зброю.

З протоколу огляду місця події території біля входу до адміністративної будівлі головного корпусу НВКГ «Зоря» - «Машпроект» по пр.Богоявленському 42 А в м. Миколаєві, слідує, що під час огляду місця події було виявлено та вилучено 8 металевих предметів циліндричної форми (гільз); 3 металевих предмети коричневого кольору у сплюснутому вигляді (т. 1, а.с. 106-134).
Згідно висновку експерта № 439 від 21.11.2017, 8 металевих предметів є стріляними гільзами 9-мм патронів до пістолету Макарова (ПМ), кожна з цих гільз є виготовленою промисловим способом, патрони, складовими частинами є ці 8 гільз, є штатними бойовими припасами; 3 металевих предмети є вистріляними кулями 9-мм патронів до пістолету Макарова (ПМ), патрони, складовими частинами є ці 8 гільз, є штатними бойовими припасами; три кулі відстріляні зі зброї калібру 9 мм, що має канал ствола з 4 нарізами правого нахилу (т. 1, а.с. 156 173).

Окрім того, відповідно до протоколу огляду місця події - приміщення хірургічному відділенні ЛШМД від 07.09.2017 (т. 1, а.с. 141), під час огляду місця події був виявлений та вилучений металевий предмет, зовні схожий на кулю. З пояснень сторін під час судового розгляду кримінального провадження вбачається, що вилучений за вказаних обставин предмет був видалений з тіла ОСОБА_9 внаслідок оперативного втручання.

З висновку експерта № 462 від 17.11.2017 (т. 1, а.с. 185-192) вбачається, що згаданий предмет є вистріляною кулею 9-мм патрону до пістолету Макарова (ПМ).

В суді обвинувачений свою вину у незаконному поводженні зі зброєю та бойовими припасами по суті визнав. Пояснив, що, перебуваючи на дачі, знайшов пакунок, в якому виявив пістолет та патрони до нього. Він спорядив пістолет та випробував його на банках, переконавшись у тому, що він є працездатним та придатним для здійснення пострілу. Після цього він спорядив магазин пістолета, та у такому вигляді поклав пістолет до автомобілю "Geely", яким постійно керував. Обвинувачений не заперечував, що саме цей пістолет та патрони до нього були у нього на момент конфлікту з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , та саме з пістолету здійснював постріли під час конфлікту із ними.

Згідно відеозапису, ОСОБА_7 здійснив 8 пострілів. Також він намагався зробити дев`ятий постріл, але не зміг його зробити через відсутність набоїв.

З показань обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_13 , які у цій частині повністю узгоджуються поміж собою, вбачається, що чоловіком, який здійснював постріли, є саме ОСОБА_7 .

З відеозапису подій конфлікту між обвинуваченим та потерпілим вбачається, що під час цього конфлікту був пошкоджений також автомобіль "Nissan Qashqai". З протоколу огляду цього автомобіля від 15.09.2017 (т. 1, а.с. 135 - 136) вбачається, що під час такого огляду були виявлені дві металеві кулі, які відповідно до висновку експерта № 501 від 21.11.2017 (т. 1, а.с. 175-183) є вистріляними кулями 9-мм патрону до пістолету Макарова (ПМ).

Оцінивши наведені докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що наведені докази узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_7 використовувались бойові припаси - 9 мм патрони до пістолету Макарова, придатні для стрільби; кількість таких бойових припасів становила 8 штук; ці бойові припаси він відстріляв зі зброї калібру 9 мм, що має канал ствола з 4 нарізами правого нахилу, ця зброя була придатною для стрільби; цю зброю обвинувачений набув до подій, що є предметом розгляду цього кримінального провадження, та тримав при собі.

Сукупність досліджених судом доказів суд вважає достатньою для висновку про те, що вина обвинуваченого у незаконному поводженні зі зброєю та бойовими припасами за встановлених судом обставин є доведеною.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає безпідставним виключення з обвинувачення факту зберігання ОСОБА_17 вогнепальної зброї, а саме марки відповідної зброї «пістолет Макарова», та факту незаконного придбання та зберігання патронів до пістолету Макарова калібру 9 мм у кількості 71 штук.

Однак, рішення суду першої інстанції щодо виключення з обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України зазначеного обвинувачення, належним чином вмотивоване.

Суд першої інстанції встановив, що на підтвердження вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України обвинувачення посилається на дані протоколу огляду місця події від 04.09.2017 та фототаблиці до нього (т. 1, а.с. 145 151).

З відомостей, що містяться у цих документах, вбачається, що під час слідчої дії, за наслідками якої був складений вказаний протокол, був здійснений огляд салону автомобіля "Geely". При цьому підставою для огляду автомобіля "Geely", який перебував у володінні ОСОБА_7 , стала заява обвинуваченого (т. 1, а.с. 144).

Дослідивши ці докази, суд першої інстанції визнав їх недопустимими, з чим погоджується суд апеляційної інстанції

Належним чином вмотивувавши свої висновки, суд першої інстанції врахував правову позицію Верховного Суду, який у своїх рішеннях (Постанови від 01 листопада 2018 року у справі № 536/1048/16-к та від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к) зазначив, що за загальним правилом, встановленим у частині другій статті 234 та частині другій статті 237 КПК України, огляд та обшук володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
У винятковому випадку, передбаченому частиною третьою статті 233 цього Кодексу, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Огляд володіння особи може бути проведено й за добровільною згодою особи, яка ним володіє, але лише за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Між тим, згідно протоколу огляду місця події, яким обгрунтоване обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК, з 23:30 години 04.09.2017, тобто з моменту початку цього огляду, ОСОБА_7 вже знаходився під контролем працівників правоохоронних органів.

Відповідно до вимог статті 209 КПК України, Дєточка був затриманим принаймні з 23:30 години 04.09.2017.

Як передбачено частиною 4 статті 208 КПК України, за такого особи, що здійснили затримання ОСОБА_7 , повинні були негайно повідомити йому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

В той же час, як слідує з протоколу затримання ОСОБА_7 , права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені йому не раніше часу складання цього протоколу, а саме не раніше 01:50 05.09.2017. Тоді ж прибув призначений йому захисник. Отже, на момент проведення огляду ОСОБА_7 був затриманим, однак до цього часу йому не були роз`яснені його права та забезпечено право на правову допомогу.

Також є цілком вмотивованим висновок суду про те, що є обґрунтовані сумніви вважати, що ОСОБА_18 був затриманий саме у час, який зазначено у протоколі затримання, з огляду на наступне. Хоча у протоколі затримання вказаний час затримання о 00:35 05.09.2017, але згідно матеріалів кримінального провадження він перебував під контролем працівників правоохоронного органу не пізніше ніж із 23:30 04.09.2017, і, таким чином, з цього часу був фактично затриманим відповідно до положень ст. 209 КПК України.
Отже, на момент складання заяви про дозвіл на огляд автомобіля ОСОБА_7 перебував під контролем правоохоронних органів взагалі без будь-яких передбачених законом гарантій.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 04.09.2017 о 23:40, та копії постанови судді Ленінського районного суду м.Миколаєва від 18.10.2017, вбачається, що на момент огляду автомобіля ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння (т.1, а.с. 142, 143).

З огляду на не роз`яснення процесуальних прав, зважаючи на відсутність захисника, враховуючи встановлені обставини щодо перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, є цілком вмотивованими висновки суду першої інстанції про те, що за таких обставин не можна стверджувати, що ОСОБА_7 надав добровільну та інформовану згоду на огляд його автомобіля, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що даючи таку згоду, володілець автомобіля був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

Крім того, навіть за умов, що огляд цього автомобіля підпадав під визначення «невідкладного випадку» у значенні ч. 3 ст. 233 КПК України, України, звернення до слідчого судді постфактум в цьому випадку було обов`язковим. Проте, таке звернення в матеріалах кримінального провадження є відсутніми, а відповідна ухвала слідчого судді на підставі такого звернення не виносилась.

Отже, огляд автомобіля "Geely" в цьому випадку був здійснений без дотримання передбачених законом гарантій, а тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав цей доказ недопустимим.

В суді стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 263 КК України, яке визнано недоведеним, надані наступні речові докази: пістолет конструкції Макарова серії НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення; 9 мм патрони до пістолету Макарова, придатні для стрільби у кількості 71 штуки.

В обгрунтування вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України за тим об`ємом обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_7 , сторона обвинувачення посилається на висновки судових експертиз № 441 від 22.09.2017 (т. 1, а.с. 219-223), № 462 від 17.11.2017 року (т. 1, а.с. 185 192); № 439 від 21.11.2017 (т. 1, а.с. 156 173) та № 501 від 21.11.2017 (т. 1, а.с. 175-183).

Зважаючи на те, що ці речові докази були отриманими внаслідок огляду автомобіля "Geely", результати якого визнані недопустимими доказами, а предметом експертних досліджень були докази, які визнані недопустимими, колегія суддів погоджується з визнанням перелічених доказів недопустимими.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він спорядив до вогнепальної зброї, схожої на пістолет, окрім 8, ще один патрон. Але жодного доказу на підтвердження такої обставини матеріали справи не містять. Досліджені судом докази доводять, що з цієї зброї могло бути зроблено та фактично було зроблено лише 8 пострілів.

Лише показання обвинуваченого про те, що, окрім споряджених до зброї, він мав ще й інші набої, не достатньо для ухвалення обвинувального вироку.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 в частині незаконного поводження зі зброєю та бойовими припасами, окрім як їх придбання та носіння, кваліфіковані також як незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів.

Проте, відомостей про те, що зброю, схожу на пістолет, та бойові припаси, якими обвинувачений незаконно володів, знаходились не в автомобілі "Geely", яким керував ОСОБА_7 , а в іншому обраному ним місці, матеріали справи не містять; про наявність відомостей про таке сторони не посилаються.

В той же час, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 11 Постанови №3 Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами" під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у
володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного
дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених
предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.

Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо).

З огляду на таке, у даному випадку, в діях ОСОБА_7 наявні ознаки саме незаконного носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а не їх незаконне зберігання. Тому посилання про те, що обвинувачений вчинив незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів судом першої інстанції з висунутого йому обвинувачення обгрунтовано виключено.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України, оскільки усі докази судом першої інстанції оцінені належним чином, у вироку наведені переконливі мотиви, з яких суд відкинув окремі докази обвинувачення.

Встановлені судом обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів належним чином обгрунтовані.

У вироку детально викладено усі досліджені докази та їх зміст, проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності, що позбавляє підстав відповідні доводи прокурора в цій частині.

Не є слушними і доводи прокурора про невірне викладення змісту показань обвинуваченого, потерпілого та свідка, оскільки їх показання викладені ті, що і надані в судовому засіданні, про що свідчить звукозапис судового засідання.

Хоча за своєю структурою вирок поділено на пункти та підпункти, деякі докази викладені непослідовно, про що зазначає апелянт, але фактично щодо змісту вироку, то він відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Формулюючи нове обвинувачення, суд першої інстанції не вийшов за межі висунутого обвинувачення, як вважає апелянт, та судом першої інстанції наведено обґрунтовані мотиви прийняття такого рішення.

Заявлене під час апеляційного розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів є невмотивованим. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду досліджені усі докази, які надані стороною обвинувачення, і усім доказам, на думку апеляційного суду, надана правильна оцінка.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, прокурор не навів підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин кримінального провадження.

Сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції.

Оскільки суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, колегія суддів вважає, що немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж обсязі, як це було зроблено в суді першої інстанції. Тому, за відсутністю процесуальних підстав, в задоволенні зазначеного клопотання апеляційним судом відмовлено.

Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить прокурор.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ст. 124 КК України, то воно призначено з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, даних про особу винного, який характеризується задовільно, має постійне місце проживання, сім`ю, був працевлаштований офіційно та виключно позитивно характеризується. Покарання за ч. 1 ст. 124 КК України призначено в межах санкції зазначеної статті, та, на думку апеляційного суду, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується покарання, призначеного за ч.1 ст. 263 КК України, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції зазначених вимог Закону не дотримався.

Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судове рішення, ухвалене щодо ОСОБА_7 , вже було предметом розгляду суду апеляційної інстанції. За наслідком такого розгляду ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 30.05.2019 скасовано вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08.02.2019 щодо ОСОБА_7 , згідно якого його засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі. Апеляційним судом вищезазначене рішення суду першої інстанції скасовано за скаргою обвинуваченого через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, що за розміром є більш суворим покаранням, ніж призначене за попереднім вироком, скасованим судом апеляційної інстанції. За такого, при новому розгляді в суді першої інстанції були відсутні правові підстави для посилення покарання та призначення за ч.1 ст. 263 КК України більш суворого за розміром покарання. Тому вирок суду в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 263 КК України підлягає пом`якшенню.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити покарання ОСОБА_7 призначеного за ч.1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 124 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 вересня 2017 року до 02 листопада 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2020 року посилання на те, що в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_13 у конфлікті з обвинуваченим містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК України.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3