Номер провадження: 11-кп/813/1962/21
Номер справи місцевого суду: 509/3857/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.07.2021 року в кримінальному проваджені №0000948 від 29.05.2019 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Квемо Болнісі, Республіки Грузії, громадянина Грузії, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбачено ч. 1 ст. 185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначеного покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн.
Вироком суду скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту, застосовані ухвалою слідчого судді від 21 червня 2019 року, вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні, а також визначено початок відбування покарання ОСОБА_8 ..
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений та те, що він, 09 травня 2019 року, о 15:00 год., перебуваючи у торговельному павільйоні № НОМЕР_1 , розташованого на території ТОВ «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська область, Одеський (кол. Овідіопольський) район, смт. Авангард, вулиця Базова, 20 та переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу викрав спортивну куртку фірми «ANTRACID» вартістю 500 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити. Захисник посилається на неврахування судом першої інстанції положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі Закон № 2617-VIII), що набрав чинності з 01.07.2020 року, ст.ст.4, 5 КК України та, відповідно, на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. Захисник вважає, що до обвинуваченого мало бути застосоване покарання, яке було передбачено санкцією ч.1 ст.185 КК України на день вчинення кримінального правопорушення.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , яка, будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, причин неявки не повідомила, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції дотримані не були, з огляду на таке.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі Закон № 2617-VIII), що набрав чинності з 01.07.2020 р., до абз. 2 ч.1 ст.185 КК України були внесені зміни, та кримінальна відповідальність за цією нормою частково пом`якшена, а частково посилена, оскільки вилучене покарання у виді позбавлення волі та додане покарання у виді обмеження волі, але разом з цим підвищений розмір штрафу.
Згідно з ч.2 ст.4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів частин 1, 3 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Загальні засади призначення покарання визначають критерії, яких повинен дотримуватись суд при призначенні покарання.
У ч.1 ст.65 КК встановлено, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний насамперед виходити з санкції статті (санкції частини статті) «Особливої частини» КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Ця норма кримінального закону є імперативною і тому суд не має права ігнорувати її при призначенні покарання. Зазначене узгоджується з правовою позицією ВC, викладеною в постанові від 23.04.2020 року (справа №566/1387/18).
Статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
Європейський суд з прав людини в справі «Рубан проти України» (заява №8927/11) наголосив, що ст.7 конвенції не обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального закону до покарання обвинуваченого: вона також включає в більш загальному плані принцип, згідно з яким тільки закон може визначати злочин і передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege), і принцип, згідно з яким кримінальний закон не повинен тлумачитися на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, який був вчинений останнім 09.05.2019 року.

В редакції закону про кримінальну відповідальність станом на дату скоєння кримінального проступку передбачалося, що за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) може бути призначене покарання у вигляді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від 80 до 240 год., або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або позбавлення волі на строк до 3 років.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не врахував при призначенні покарання положення ст.ст.4, 5, 65 КК України, ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та помилково призначив покарання, передбачене ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII і, ця помилка має бути виправлена судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити в частині призначеного покарання відповідно до санкції ч.1 ст.185 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №2617-VIII.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.07.2021 року, яким ОСОБА_8 , засуджений за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у кримінальному проваджені №0000948 від 29.05.2019 року змінити.
Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в наступній редакції:
« ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 850 грн.».
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4