ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2448/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/767/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв свій захист на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 09 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовськ Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 12 2013 за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням статті 69 Кримінального кодексу України, до позбавлення волі на строк 6 років, та звільненого 28 01 2016 року за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він, у період часу з січня 2021 року по 08 06 2021 року за місцем свого проживання на території подвір`я та у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , вживав наркотичний засіб - канабіс, шляхом куріння через виготовлені саморобні пристрої із двох полімерних пляшок, на поверхні яких утворилося нашарування екстракту канабісу, які він зберігав за вказаною адресою, без мети збуту.

Крім того, в кінці квітня 2021 року за цією ж адресою, ОСОБА_7 виявив проростаючі рослини конопель, які не став знищувати, а навпаки достовірно знаючи, що зазначена рослина містить наркотичні засоби та вирощування якої заборонено, впродовж квітня - червня 2021 року став створювати умови для доведення вказаних рослин до стадії дозрівання, чим незаконно вирощував рослини конопель.

Під час проведення обшуку 08 червня 2021 року за вищевказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме на території подвір`я та у приміщенні будинку, працівники поліції виявили та вилучили дві полімерні пляшки, на внутрішній поверхні яких містилися нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину на першій 0,7183 г, на другій 0,3889 г, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту. Також, під час проведення обшуку за вищевказаною адресою працівники поліції на подвір`ї та городі виявили та вилучили 199 кущів рослини роду конопля, що містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Зазначеними дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані, за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; а також за ч.2 ст.310 КК України незаконне вирощування рослин конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок та призначити йому покарання за ч. 1 ст.309 КК України 2 року, за ч. 1 ст.310 КК України 3 роки, остаточно призначивши відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України 3 роки позбавлення волі, застосувавши вимоги ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік.

В обґрунтування посилався на суворість обраного судом покарання, вважаючи, що у суду було достатньо підстав для застосування ст.75 КК України. Вказав, що судом не було враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є кримінальним проступком та нетяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. При цьому зазначив, що вживав наркотичні засоби свідомо руйнуючи своє життя, але нікому не заподіяв шкоди своїми діями і ніхто не постраждав від його дій. До відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів він ніколи не притягався. Просив врахувати, що за 3 роки, до яких суд засудив його до позбавлення волі, його сім`я у селі не виживе, оскільки він не офіційно, але працює, заробляючи копійки найманою працею. Завдяки йому може харчуватися та мінімально сплачувати комунальні послуги його дружина. Зазначив, що проживає в селі Лиман Чугуївського району Харківської області. В будинку, де вони проживають з сім`єю, відсутнє газопостачання, у зв`язку з чим, вони опалюють будинок дровами, які він , як єдина особа чоловічої статті, може наколоти та обігріти будинок дровами. Дружина з сином не зможуть самостійно налагодити котел та забезпечити будинок дровами, без його допомоги, його сім`я просто не виживе. Дружина його не працює, займаючись дома по господарству , вона фактично сліпа, ліве око повністю сліпе, а праве майже сліпе. Просив врахувати, що навіть прокурор просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням. А тому, з урахуванням викладеного, просив змінити вирок в частині призначеного покарання та застосувати відносно нього положення ст.75 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений просив задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України є кримінальним проступком та нетяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а також обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України, зокрема щире каяття обвинуваченого, що виявилося критичному ставленні до вчинених кримінальних правопорушень, а також сприяння розкриттю кримінальних правопорушень шляхом надання показань про їх обставини та обставину, що обтяжує покарання, якою відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, є рецидив злочинів. Крім того, судом враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий у 2013 році за злочин проти власності, відбував покарання у місцях позбавлення волі та звільнений у 2016 році, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував; не працює, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , відсутність скарг за місцем його проживання та за місцем реєстрації.

Враховуючи зазначені відомості, а також ті обставини, що обвинувачений вперше притягується до відповідальності за кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак має непогашену судимість за тяжкий корисний злочин і обтяжуючу покарання обставину у виді рецидиву злочинів, суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі в межах санкцій частин статей, якими передбачено відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст.66,67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, районний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону, дотримався не в повній мірі.

Так, згідно ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати, в тому числі, обставини, які пом`якшують покарання, такі обставини визначені у ст.66 КК України та їх перелік не є вичерпним.

Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винуватого, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винуватого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України є кримінальним проступком та нетяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, особу винуватого, котрий за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебував, має дружину та неповнолітнього сина 2003 року народження, а також постійне місце проживання. Крім того, врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття обвинуваченого, що виявилося критичному ставленні до вчинених кримінальних правопорушень, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень шляхом надання показань про їх обставини та обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.
В зв`язку з цим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги всі обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Разом з цим, наявність пом`якшуючих покарання обставин, визнаних судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, було достатньою для застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.310 КК України.

При цьому відповідно до постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 призначенню покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) «Особливої частини» КК, не перешкоджає згадка у статті про альтернативне, більш м`яке покарання. Разом з тим вихід суду за мінімальні межі санкції можливий тільки в окремих випадках, установлених законом, коли в цьому виникає потреба. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Призначенню покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, не перешкоджає наявність у цій же санкції альтернативних, більш м`яких покарань.

З огляду на обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність завданих злочином тяжких наслідків, а також ті обставини, що обвинувачений вперше притягується до відповідальності за кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, наявність у нього на утриманні дружини та неповнолітньої дитини, позитивна характеристика обвинуваченого за місцем проживання, міцність соціальних зв`язків, колегія суддів вважає, що ці обставини, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та свідчать, що призначене районним судом покарання є несправедливим та таким, що підлягає зміні.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок районного суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та останньому необхідно призначити покарання, з застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в ч.2 ст.310 КК України, у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, у вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 09 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, задовольнити частково.

Із застосуванням положень ст.69 КК України пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України покарання, призначивши його у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4