ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/42/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду в режимі відеоконференцзвязку 10 грудня 2021 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування основного покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 17.08.2017 до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5 994 грн. 30 коп. заподіяної матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів, а саме: оптичні диски із відеозаписами із камер спостереження визначено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, кримінальне провадження закрити, повторно дослідити докази.

Стверджує, що під час судового розгляду та під час ухвалення вироку судом не було взято до уваги явну недопустимість окремих доказів.

Окрім цього, зазначає про порушення права на захист ОСОБА_7 при його затриманні та проведенні з ним пред`явлення для впізнання.

Наголошує на тому, що в порушення вимог ч. 4 ст. 213 КПК України Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області було повідомлено більш ніж через 7 годин після затримання; вважає, що жодних підстав для затримання ОСОБА_7 відповідно до статті 208 КПК України в поліцейських не було.

Вказує, що пред`явлення до впізнання було проведено до приїзду захисника, першого конфіденційного побачення затриманого із захисником, без роз`яснення ОСОБА_7 його прав та пояснення його статусу в даній слідчій дії; пред`явлення для впізнання було здійснено з порушенням вимог ст. 228 КПК України.

Зокрема, посилається на те, що двоє із пред`явлених до впізнання статистів старші по віку та мають сиве волосся, третій - має зовсім іншу тілобудову. Звертає увагу, що жоден із статистів не має проблем із поставою, у зв`язку з чим ОСОБА_7 від них суттєво відрізняється.

Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена до впізнання. Так, вказує, що, як вбачається з інформації журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного відділення осіб ОСОБА_7 прибув о 18 год. 14 хв., а покинув відділок о 20 год. 30 хв. та був доставлений до ОСОБА_10 , а потерпіла ОСОБА_9 того ж дня була присутня у цьому ж Південно-Західному відділенні поліції у ОСОБА_11 з 20 год. 12 хв. до 21 год. 55 хв. Під час дачі показань ОСОБА_11 вказав, що вони з ОСОБА_12 працюють в одному кабінеті і займали його в той же день. Звертає увагу, що обвинувачений як під час досудового розслідування, так і досудового слідства неодноразово заявляв, що коли його утримували в Південно-Західному відділенні поліції, туди приходила ОСОБА_9 , яка бачила його.

Наголошує на суттєвих неточностях та суперечностях показань ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 як між собою, так і в порівнянні з матеріалами кримінального провадження, які залишились поза увагою суду першої інстанції. Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 вказала, що запам`ятала зовнішність злочинця, коли в того спадала футболка, яку він перед входом у ліфт натягнув на обличчя. Свідок ОСОБА_13 твердо вказала, що під час усієї події (3-5 хвилин) футболка в злочинця не спадала жодного разу. Також вказує на різницю в показаннях щодо місця, в якому знаходився пістолет. ОСОБА_9 пояснювала, що пістолет злочинець дістав з правої кишені, а ОСОБА_13 - ззаду.

Стверджує, що доказом сумнівності показань ОСОБА_9 та ОСОБА_13 є той факт, що ні під час написання заяви про вчинення злочину, ні під час процедури пред`явлення для впізнання вони не вказали на таку суттєву ознаку зовнішності, як порушення постави, яка наявна у обвинуваченого у зв`язку з перенесеною хворобою.

Звертає увагу на суперечності та неточності в показаннях свідка ОСОБА_14 . Так, ОСОБА_14 , як і потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 , під час досудового розслідування вказали, що ОСОБА_7 був одягнутий в темні штани, темну футболку та був в темних окулярах. Однак під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_14 змінила показання і зазначила, що ввечері 16 серпня 2017 року ОСОБА_7 був одягнений в той же одяг, в якому він перебував в судовому засіданні, а саме: світлі джинси, світлу футболку та білі туфлі.

Стверджує, що під час дачі показань ОСОБА_14 пояснила, що в той вечір ОСОБА_7 прийшов в кафе, в якому вона працювала, та передав їй на зберігання пістолет, забравши його через деякий час. Однак ніхто з відвідувачів більше цього пістолета не бачив, незважаючи на те, що обвинувачений, з її слів, заходив у кафе з голим торсом, а пістолет у нього був заткнутий за пояс спереду.

Такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, вважає висновки суду стосовно того, що на відеозаписах камер спостереження, які розташовані на приміщенні ПАТ КБ "Приватбанк" по вул. Курчатова 1А в м. Хмельницькому, зафіксовано особу, що схожа на обвинуваченого. Проте, як вбачається із переглянутого відеозапису, особа, яка орієнтовно о 21 год. 15 хв. слідує за потерпілою та її дітьми, має пряму поставу та рухається вільно і без згорблень, що ОСОБА_7 згідно експертизи робити не може.

Посилається на роз`яснення експерта ОСОБА_15 про те, що близьке до вертикального положення, в якому може перебувати ОСОБА_7 , - це фактично те положення, в якому він перебуває на сьогоднішній день, що судом не взято до уваги;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.

Вказує на те, що злочину він не вчиняв, є інвалідом ІІІ-ї групи, а суд не врахував цю помякшуючу його вину обставину.

Вважає, що свідок ОСОБА_14 дала завідомо неправдиві показання щодо нього. Про це свідчить відсутність у кримінальному провадженні інших доказів, крім показань ОСОБА_14 , які б підтвержували факт того, що ОСОБА_7 близько 22 год. 30 хв. заходив в кафе "Караван" та залишив ОСОБА_14 пістолет. Наприклад, до матеріалів справи не долучено відеозаписів із камер відеоспостереження та показань очевидців (свідків) даної події.

Стверджує, що був фактично затриманий 17 серпня 2017 року о 17 год. 40 хв. та доставлений до Південно-Західного ВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області, і саме з цього моменту згідно ст. 209 КПК України він мав усі права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК України.

Посилається на те, що на момент затримання не був забезпечений захисником та без участі захисника була проведена слідча дія - впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , а тому протоколи пред`явлення для впізнання є недопустимими доказами.

Зокрема, зазначає, що всупереч ст. 228 КПК України інші статисти, які пред`являлись для впізнання, мали різкі відмінності у зовнішності з ним. Наголошує на тому, що потерпіла ОСОБА_9 під час розгляду справи в суді вказала, що впізнала його по голосу.

Окрім того зазначив, що судом не взято до уваги і інші суттєві неточності та суперечності показань ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та відсутність об`єктивних доказів - зброї, золотих виробів, а також слідів пальців його рук на кнопках ліфту.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 16 серпня 2017 року близько 21 год. 15 хв., перебуваючи в ліфті житлового будинку (під`їзд № 1) по АДРЕСА_3 , вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування до останньої насильства, небезпечного для її життя та здоров`я (розбій), за наступних обставин.

Так, у вищевказаний час ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Курчатова в м. Хмельницькому, помітив незнайому йому на той час ОСОБА_9 , яка у супроводі своїх дітей - ОСОБА_13 та ОСОБА_16 йшла в напрямку житлових будинків.

У нього виник умисел на заволодіння її майном, після чого він почав слідувати за ними. ОСОБА_9 з дітьми зайшла всередину під`їзду № 1 житлового будинку АДРЕСА_3 , а ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном одразу зайшов за ними та, усвідомлюючи, що жінка з двома дітьми під час її пограбування опору йому не чинитиме, оскільки буде боятися за своїх дітей, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 , прослідував за нею і дітьми та, зайшовши у ліфт після ОСОБА_9 та її дітей, після закриття ліфтових дверей одразу натиснув кнопку «Stop», чим зупинив рух ліфта.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 напав на ОСОБА_9 , а саме різко впритул наблизився до неї, дістав предмет, зовні схожий на револьвер, та направив його на потерпілу ОСОБА_9 , після чого висловив словесну погрозу позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконуватиме його вимог, та у цей же час шляхом ривка зірвав із шиї ОСОБА_9 золотий суцільний «плетений» ланцюжок, 585 проби довжиною 50 см. розмірами 0,4 х 0,15 см. вагою 4 гр. вартістю 2 397 грн. 72 коп., на якому знаходилася підвіска овальної форми у вигляді «Божої Матері» розмірами 2,5 х 2 х 0,1 см. 585 проби вагою 3 гр. вартістю 1 798 грн. 29 коп.

Після цього, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_7 , тримаючи у руці предмет, зовні схожий на револьвер, направив його у напрямку дітей, після чого звернувся до ОСОБА_9 з вимогою віддати йому її сережки. ОСОБА_9 , побоюючись за життя своїх дітей, зняла із вух сережки та віддала їх ОСОБА_7 у кількості двох штук, овальної форми, які складаються із двох частин (біле та жовте золото) у вигляді «краплин» із застібкою загальним розміром кожна 1 х 0,8 х 0,2 см. 585 проби вагою по 1,5 гр. кожна та вартістю 1 798 грн. 29 коп. за дві сережки.

Заволодівши вказаними золотими виробами, ОСОБА_7 втік з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5 994 грн. 30 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просять їх задовольнити з наведених у них мотивів, прокурора та потерпілу ОСОБА_9 , які просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, оскільки вважають його законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, в якому він просив задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення (ч. 2 ст. 187 КК України), прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, і докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків. Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, правильно послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дані протоколів пред`явлення особи для впізнання від 17 серпня 2017 року з додатками до них, протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18 серпня 2017 року, дані з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного ВП Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з 15 серпня 2017 року по 10 листопада 2017 року, зокрема, записи №№ 30, 34 від 17 серпня 2017 року, а також висновок комісійної судово-медичної експертизи № 49 від 30 серпня 2018 року, відеозапис з камер спостереження ПАТ КБ «ПриватБанк» та інші письмові докази у даному кримінальному провадженні.

Аналогічно після скасування постановою ВС від 08 грудня 2020 р. ухвали Тернопільського апеляційного суду від 31.08.2020 щодо ОСОБА_7 , якою був скасований вирок суду першої інстанції із закриттям провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, - колегією суддів на виконання вищезазначеної постанови були повторно безпосередньо досліджені вищенаведені докази, за наслідком чого колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду, який визнав їх достатніми для ухвалення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 187 КК України.

Допитана в суді першої та апеляційної інстанції в якості потерпілої ОСОБА_9 пояснила, що 16 серпня 2017 року близько 21 год. 15 хв. вона разом зі своїми дітьми ОСОБА_13 та ОСОБА_16 повертались додому. Коли зайшли до ліфту, що в під`їзді № 1 житлового будинку по АДРЕСА_3 , за ними одразу зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , який після закриття ліфтових дверей натиснув кнопку «Stop», чим зупинив рух ліфта, після чого наблизився до неї, дістав предмет, зовні схожий на револьвер, та направив його на неї, висловивши словесну погрозу позбавити її та дітей життя, якщо вона не виконуватиме його вимог, та у цей же час шляхом ривка зірвав з її шиї золотий суцільний «плетений» ланцюжок 585 проби, довжиною 50 см., розмірами 0,4 х 0,15 см., вагою 4 гр., на якому знаходилася підвіска овальної форми у вигляді «Божої Матері» розмірами 2,5 х 2 х 0,1 см., 585 проби, вагою 3 гр. Після цього, ОСОБА_7 , тримаючи у руці предмет, зовні схожий на револьвер, направив його у напрямку дітей та звернувся до неї з вимогою віддати сережки. Побоюючись за життя своїх дітей, вона зняла із вух дві сережки овальної форми, які складаються із двох частин (біле та жовте золото) у вигляді «краплин» із застібкою, загальним розміром кожна 1 х 0,8 х 0,2 см., 585 проби, вагою по 1,5 гр. кожна, та віддала їх ОСОБА_7 , після чого останній втік з місця вчинення злочину, чим заподіяв їй майнової шкоди на загальну суму 5994 грн. 30 коп.

Допитана в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 пояснила, що 16 серпня 2017 року близько 21 год. 15 хв. вона з матір`ю та братом поверталась додому та біля дверей ліфта вона вперше побачила ОСОБА_7 , у якого на голові була чорна кепка з окулярами, він був середнього зросту, сутулий, середнього віку, одягнутий у чорну футболку, білі туфлі та сині джинси. Зайшовши в ліфт він наказав матері зняти золото, погрожуючи револьвером, який тримав в правій руці, зірвав цепочку, а сережки мати відділала сама, запам`ятала його очі та ніс, які роздивилась перед ліфтом, коли він знімав окуляри. В ліфті він постійно тримав футболку і закривав нею ніс та рот, футболка не спадала жодного разу, оскільки він зачепив її не рукою, а зубами, цепочку зірвав лівою рукою. Була в Південно-Західному відділку поліції з матір`ю на наступний день та в відділенні поліції на Пушкіна, 15, де впізнала в ОСОБА_7 особу, яка здійснила напад, по зросту, зовнішніх рисах та структурі тіла.

Допитана в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 повідомила, що працювала барменом в кафе "Караван", що знаходиться в м. Хмельницькому по вул. Курчатова. З ОСОБА_7 була раніше знайома. Він часто заходив в кафе. 16 серпня 2017 року біля 10-10.30 години вечора він також був в кафе, замовив горілку, повечеряв та залишив їй на тимчасове зберігання револьвер, який забрав приблизно через 15 хвилин, десь в 10.45 год., оскільки кафе зачиняється об 11 год. Був з голим торсом, одягнутий у білий блейзер, на плечі накинув футболку, у яку одягнутий в судовому засіданні.

Аналогічні показання ОСОБА_14 надала в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що показання потерпілої і свідка ОСОБА_13 є тотожними щодо того, що ОСОБА_7 вчинив розбійний напад та заволодів належними ОСОБА_9 золотими виробами, - місцевий суд прийшов до правильного висновку про правдивість їхніх показань, які узгоджуються між собою, і які він обгрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Відтак, безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника, що поза увагою суду залишились суттєві неточності та суперечності показань ОСОБА_9 та ОСОБА_13 як між собою, так і в порівнянні з матеріалами кримінального провадження.

Наявні суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , на думку колегії суддів, є незначними та такими, що не спростовують доведеності вчинення обвинуваченим злочину. Як пояснили ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції, та підтвердила потерпіла в апеляційній інстанції, під час розбійного нападу вони були налякані, тривалий час після вчинення злочину перебували в шоковому стані, а відтак деталей, на які вказує сторона захисту, могли і не запам`ятати, та в подальшому відтворили хід подій, в тому числі за допомогою пояснень малолітнього ОСОБА_16 , який також був очевидцем розбійного нападу.

Колегія суддів враховує, що дані неточності обумовлені індивідуальними особливостями сприйняття потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_13 події, різницею ракурсів сприйняття, її раптовістю та тривалістю.

Зокрема, як вбачається з протоколу пред`явлення для впізнання від 17.08.2017, яке відбулось у Хмельницькому відділі поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій області 17.08.2017, у графі "ознаки (чи їх сукупність), за якими впізнала особу", вказано, що ..."також свідок додала, що зловмисник деякий час розташовувався напівобертом до неї, а саме лівим плечем".

При цьому та обставина, що під час надання пояснень ОСОБА_9 вказала, що пістолет злочинець дістав з правої кишені, а ОСОБА_13 - ззаду поясу, зумовлена різницею ракурсів сприйняття, коли ОСОБА_7 був повернутий до останньої своїм лівим плечем, а до потерпілої розташовувався прямо.

Той факт, що ні під час написання заяви про вчинення злочину, ні під час процедури пред`явлення для впізнання ОСОБА_9 та ОСОБА_13 не вказали на таку суттєву ознаку зовнішності, як порушення постави, яка наявна у обвинуваченого у зв`язку з перенесеною хворобою, не спростовує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зокрема, наявність у обвинуваченого порушення постави не виключає можливість рухатись у положенні, близькому до вертикального, що підтверджується висновком комісійної судово-медичної експертизи №49 від 30 серпня 2018 року, відповідно до якої із встановленим порушенням постави ОСОБА_7 міг рухатись у положенні, близькому до вертикального, здійснювати активні рухи руками, а саме: хапати, зривати руками, тримати в руках предмети.

Разом з тим, як роз`яснила в суді експерт ОСОБА_15 , під час перебування обвинуваченого обличчям до іншої особи наявного у нього порушення постави можна і не побачити, при цьому ОСОБА_7 міг тримати предмет у виді револьвера та зривати з шиї потерпілої ланцюжок.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що під час надання пояснень ОСОБА_9 вказала на характерну ознаку постави обвинуваченого, а саме: сутулість, яку вона помітила під час нападу, коли ОСОБА_7 знаходився біля дверей ліфта.

За таких обставин у колегії суддів відсутні підстави вважати надані показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 недопустимими доказами у справі.

Крім цього, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення доводиться наступними доказами:

- заявою від 16.08.2017 потерпілої ОСОБА_9 про вчинений злочин, в якій вона повідомила про факт вчинення розбійного нападу невідомою особою на неї та її дітей 16 серпня 2017 року близько 21 год 15 хв. в ліфті житлового будинку (підїзд № 1) по АДРЕСА_3 з застосуванням револьвера та вказала на прикмети нападника - вік 30-35 років, ріст 170-175 см, худорляву тілобудову, русяве волосся та одяг чорні: кепку, футболку, бріджі;

- речовими доказами - оптичними дисками з відеозаписами з камер спостереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ "ПриватБанк" по вул. Курчатова,1А в м. Хмельницькому;

- протоколом огляду та відеозаписів з камер спостереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ "ПриватБанк" по вул.Курчатова, 1А в м. Хмельницькому, з яких вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 у супроводі своїх дітей - ОСОБА_13 та ОСОБА_16 направляється додому. Під час огляду вказаного відеозапису на 21 год 15 хв. 42 сек. за ними йде особа, яка прикриває обличчя з правої сторони рукою, в якій потерпіла та свідок ОСОБА_13 впізнали особу, схожу на ту, яка вчинила на них збройний напад;

- даними, зафіксованими у протоколі пред`явлення для впізнання від 17.08.2017, яке відбулось у Хмельницькому відділі поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій області 17.08.2017 з 22 год. 50 хв. по 23 год. 03 хв., під час якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка вчинила розбійний напад на неї. При цьому перед початком огляду вона повідомила про те, що зможе впізнати його за сукупністю зовнішніх ознак, та після впізнання зазначила, що впізнала його за зростом близько 170-175 см., русявим волоссям, яке дещо було світле, худорлявою тілобудовою, овальним обличчям, тобто за такими ознаками, про які написала у заяві про вчинений злочин;

- даними, зафіксованими у протоколі пред`явлення для впізнання від 17.08.2017, яке відбулось у Хмельницькому відділі поліції ХВП ГУНП в Хмельницькій області 17.08.2017 з 23 год. 27 хв. по 23 год. 37 хв., під час якого свідок ОСОБА_13 вказала на ОСОБА_7 як на особу, що вчинила напад, та впізнала його за худорлявою тілобудовою, середнім зростом, кольором волосся, овалом обличчя, а також тим, що деякий час під час нападу він розташовувався до них напівобертом, вказувала на те, що не бачила рис обличчя нападника.

Той факт, що на момент затримання обвинувачений не був забезпечений захисником та без участі захисника була проведена слідча дія - впізнання за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 , а тому протоколи пред`явлення для впізнання є, на його думку, недопустимими доказами, не є такими, що свідчать про недопустимість доказів, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17 серпня 2017 року після фактично розпочатого щодо ОСОБА_7 досудового розслідування до складання протоколу його затримання від 18 серпня 2017 року ОСОБА_7 перебував у Південно-Західному відділі поліції Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з метою проведення процедури пред`явлення останнього для впізнання, що свідчить про його фактичне затримання як підозрюваного у даному кримінальному провадженні, що наділяло ОСОБА_7 правами, передбаченими ст. 42 КПК України. Проте ОСОБА_7 права, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема, на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту, роз`яснені не були.

Як вбачається із протоколів пред`явлення для впізнання від 17 вересня 2017 року, слідча дія - пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілій ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_13 відбулась без участі захисника.

Разом з тим, як слідує з рішення Великої Палати Верховного Суду від 09 вересня 2020 року (справа № 1-27/10; провадження № 13-22зво20), необхідно здійснювати аналіз інших доказів винуватості особи щодо їх допустимості та дотримання прав учасників процесу при їх отриманні, що можуть свідчити про застосування під час досудового розслідування компенсаторних механізмів, які «очищують від бруду» порушення права особи на захист і дають підстави для повноцінного використання всієї сукупності отриманих доказів за винятком доказу, отриманого з порушенням права особи на захист.

Так, відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.

Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

З урахуванням того, що метою проведення пред`явлення особи для впізнання не є отримання свідчень чи показань такої особи, та при проведенні даної слідчої дії особа, яку впізнають, не надає жодних пояснень, а отже допомога адвоката в формуванні позиції захисту не є обов`язковою, визначальним фактом є дотримання процедури проведення пред`явлення для впізнання у відповідності до вимог ст. 228 КПК України.

Як вбачається із даних протоколів від 17 серпня 2017 року, потерпіла ОСОБА_9 чітко впізнала ОСОБА_7 за сукупністю ознак, а саме: за зростом близько 170-175 см., русявим волоссям, яке дещо було світле, худорлявою тілобудовою, овальним обличчям. Свідок ОСОБА_13 також чітко впізнала ОСОБА_7 за худорлявою тілобудовою, середнім зростом, кольором волосся, овалом обличчя.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами захисника, що пред`явлення до впізнання було здійснено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки поставою ОСОБА_7 суттєво різниться від інших статистів з огляду на те, що впізнання обвинуваченого відбулось за сукупністю вище наведених ознак, а не за положенням тіла, а тому не має підстав вважати, що слідча дія пред`явлення для впізнання проведена з порушеннями.

Разом з тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції на запитання головуючої судді: "Чи впізнаєте ви серед присутніх особу, яка 16 серпня 2017 року близько 21 год. 15 хв. здійснила на вас напад?" - ОСОБА_9 відповідала ствердно та вказала на ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, колегія суддів, аналізуючи процедуру під час вчинення процесуальних дій, які передували впізнанню особи, та їх вплив на подальші слідчі та процесуальні дії, зазначає, що сам факт проведення впізнання ОСОБА_7 потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_13 без захисника з урахуванням їх попереднього допиту щодо зовнішнього вигляду та прикмет особи, що вчинила злочин, не є істотним порушенням закону, що може призвести до визнання доказів недопустимими, з огляду на те, як саме присутність захисника могла вплинути на зовнішність ОСОБА_7 , яка є єдиною важливою обставиною для впізнання, а також як саме відсутність захисника під час проведення цієї слідчої дії могла позначитись на її результатах.

Крім того, не може свідчити про порушення вимог процесуального закону при проведенні впізнання потерпілою ОСОБА_9 . ОСОБА_7 той факт, що вони одночасно перебували у приміщенні відділення поліції та ймовірно могли бачити один одного без підтвердження такої обставини.

Як пояснила ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції, вона дійсно перебувала в приміщенні Південно-Західного ВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області, де надавала пояснення, проте обвинуваченого ОСОБА_7 до пред`явлення до впізнання не бачила.

Дана обставина також підтверджується записом №34 від 17.08.2017 в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного ВП Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з 15.08.2017 по 10.11.2017, в якому вказано, що слідчий ОСОБА_11 з 20 год. 12 хв. здійснив допит потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала у вказаному відділенні о 21 год. 55 хв.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 також доведена:

- даними протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18.08.2017 року зі свідком ОСОБА_17 з 13 год. по 13 год. 30 хв., у якому вона по фотознімкам серед інших осіб впізнала ОСОБА_7 як особу, що залишала їй 16.08.2017 в кафе "Караван" на тимчасове зберігання предмет, схожий на револьвер, та біля 21 год. забрала його. Впізнала його за характерними рисами очей, обличчя, овалу щік;

- відомостями з ЄРДР від 17.08.2017, внесеними о 02 год. 07 хв., про скоєння 16.08.2017 з 21 год. 30 хв. по 22 год. 10 хв. ОСОБА_7 розбійного нападу на ОСОБА_9 з погрозами пістолетом, зовні схожим на револьвер, у ліфтовій кабіні першого підїзду будинку АДРЕСА_3 та відкрите заволодіння належними їй золотими виробами;

- рапортом оперуповноваженого ПЗВП ХПВ ГУНП в Хмельницькій області від 17.08.2017 року ОСОБА_11 , який разом з оперуповноваженим вказаного відділення поліції ОСОБА_18 17.08.2017 о 17 год. по вул. Курчатова помітили особу, яка зовні схожа за описом потерпілої ОСОБА_9 , яку було запрошено до Південно - Західного відділення поліції та надалі доставлено до Хмельницького відділу поліції;

- даними з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного ВП Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з 15.08.2017 року по 10.11.2017 року: запис № 30 від 17.08.2017 року о 18 год 14 хв. про те, що слідчий ОСОБА_18 здійснив допит ОСОБА_7 та о 20. год 30 хв. він залишив приміщення відділення поліції та запис № 34 від 17.08.2017 року про те, що слідчий ОСОБА_11 з 20 год. 12 хв. здійснив допит потерпілої ОСОБА_9 , яка перебувала у вказаному відділенні о 21 год. 55 хв.

Відсутність об`єктивних доказів - зброї, золотих виробів, а також слідів пальців рук ОСОБА_7 на кнопках ліфту не спростовує вину обвинуваченого у вчиненні збройного нападу на ОСОБА_9 , враховуючи дослідженні судом першої інстанції докази в їх сукупності.

Таким чином, суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Твердження адвоката ОСОБА_8 про те, що висновки суду стосовно того, що на відеозаписах з камер спостереження, які розташовані на приміщенні ПАТ КБ "Приватбанк" по вул. Курчатова, 1А в м. Хмельницькому, зафіксовано особу, що схожа на обвинуваченого, - не відповідають фактичним обставинам, так як дана особа, яка орієнтовно о 21 год. 15 хв. слідує за потерпілою та її дітьми, має пряму поставу та рухається вільно і без згорблень, що ОСОБА_7 згідно експертизи робити не може, колегія суддів вважає непереконливими.

Зокрема, як вбачається із протоколу огляду предметів (документів) від 22 серпня 2017 року, під час перегляду відео потерпіла ОСОБА_9 вказала, що на 21 год. 15 хв. 28 сек. вона впізнає себе і дітей на відео, в подальшому з цього часу по 21 год. 15 хв. 45 сек. всі разом прямують поблизу вказаних камер в напрямку дому. Також вказала, що на 21 год. 15 хв. 42 сек. з`являється особа, яка вчинила відносно неї збройний напад (це потерпіла зрозуміла по одягу, по зовнішньому вигляду та по характерній ходьбі). Під час відео встановлено, що вищевказана особа, яка по сукупності зовнішніх ознак схожа на підозрюваного ОСОБА_7 , цілеспрямовано іде за потерпілою із вказаного часу до 21 год. 15 хв. 50 сек.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що жодних підстав для затримання ОСОБА_7 відповідно до статті 208 КПК України в поліцейських не було, спростовується змістом протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18 серпня 2017 року, з якого вбачається, що підставою для затримання стало те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидці та сукупність ознак вказують на те, що ця особа вчинила злочин.

Перевіряючи правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 характеризується негативно, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, зокрема, й особливо тяжкого корисливого злочину, на шлях виправлення не став та через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком суду вчинив новий умисний корисливий злочин, який визначається високим ступенем небезпечності для суспільства та відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії тяжких.

Наведені обставини характеризують ОСОБА_7 як особу, схильну до протиправних проявів, і це дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , є рецидив злочинів. Обставин, які б пом`якшували покарання, судом не встановлено.

Беручи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, відомості про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, позицію прокурора та потерпілої щодо призначення покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони захисту слід залишити без задоволення.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що підстав вважати призначене обвинуваченому покарання несправедливим немає та відповідно відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді:

______________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3