Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002515 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бровари Київської області,

громадянина Російської Федерації, що зареєстрований та проживає за

адресою: АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Броварського міськрайонного суду Київської області

від 18.09.2018 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України

на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 28.08.2020 ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України та виправданий у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат за рахунок держави.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 18.09.2018 і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На переконання прокурора, суд з незрозумілих причин не взяв до уваги показання свідків обвинувачення, а натомість врахував показання свідків захисту, один з яких є товаришем, інший сусідом ОСОБА_8 , які намагаються допомогти останньому уникнути кримінальної відповідальності.

Між тим, факт вилучення у ОСОБА_8 на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари Київської області наркотичного засобу підтвердили свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , запрошені як поняті, в присутності яких на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів обвинувачений добровільно видав пакет з травою зеленого кольору, яку в подальшому помістили в пакет та опечатали. Свідок ОСОБА_12 понятий при проведенні з ОСОБА_8 слідчого експерименту показав, що останній добровільно показував працівникам поліції, де зірвав траву біля домоволодіння АДРЕСА_2 . Також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є працівниками поліції і знають ОСОБА_8 як особу, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, повідомили, що під час оперативного відпрацювання зупинили на вулиці обвинуваченого, той в ході спілкування зізнався у зберіганні канабісу, після чого вони викликали слідчо-оперативну групу, обвинувачений написав заяву слідчому про добровільну згоду на огляд його особистих речей та в присутності понятих добровільно видав пакунок з канабісом, пояснивши, що зірвав дикоростучі коноплі за своїм будинком.

Що стосується показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які повідомили, що працівники поліції вчиняли незаконні дії по відношенню до ОСОБА_8 в день вилучення у того наркотичного засобу, проникали в його будинок, застосовували до останнього насильство, не допустили адвоката ОСОБА_18 , то вони не відповідають дійсності, оскільки жодних скарг від обвинуваченого та свідків на дії працівників поліції не надходило, і їхні показання спростовуються показаннями свідків обвинувачення, а також документами.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах, визначених судом апеляційної інстанції; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Згідно з висунутим обвинуваченням 29 серпня 2019 року близько 13 години ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари Київської області, побачив дикоростучі нарковмісні рослини конопель, і у нього виник умисел на повторне незаконне їх придбання для особистого вживання без мети збуту. Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_8 близько 13 години 05 хвилин зірвав чотири гілки дикоростучих конопель і тим самим повторно незаконно придбав та почав незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс масою 22 г без мети збуту. Після цього ОСОБА_8 помістив канабіс у пакет з полімерного матеріалу, сховав його за резинку шортів, в які був одягнений, та продовжив зберігати без мети збуту до добровільної видачі о 14 годині 05 хвилин працівникам Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області за адресою: Київська область, Броварський район, вул. Фонтане-су-Буа.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно.

Виправдуючи ОСОБА_8 по пред`явленому обвинуваченню, суд дійшов висновку, що докази на підтвердження його вини прокурор не надав. При цьому послався на положення кримінального процесуального закону, Конституції України та практику Європейського суду з прав людини у справах Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії, Коробов проти України у контексті покладення тягаря доведення вини на обвинувачення, яке повинно надати докази, достатні та переконливі для визнання обвинуваченого винуватим, а всі сумніви мають тлумачитися на його користь, а також застосування при оцінці доказів критерію доведення поза розумним сумнівом.

Зокрема, оцінивши показання обвинуваченого в сукупності з іншими доказами, у тому числі даними інформаційно-телекомунікаційної системи Інформаційний портал Національної поліції України, суд встановив:

- неможливість перебування ОСОБА_8 о 13 год. 05 хв. 29.08.2019 на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари Київської області, де, за версією сторони обвинувачення, він зірвав чотири гілки рослин конопель;

- неможливість перетворення в період з 13 год. 05 хв. до 13 год. 12 хв. 29.08.2019 чотирьох свіжозірваних гілок рослин коноплі в умовах перебування на вулиці в канабіс шляхом їх висушування та подрібнення;

- підкорення ОСОБА_8 примусу співробітників поліції у період значно раніше 13 год. 14 хв. та до початку огляду місця події слідчим о 14 год. 05 хв. 29.08.2019;

- повідомлення поліцейським ОСОБА_14 о 13 год. 13 хв. 29.08.2019 на спецлінію 102 неправдивих відомостей про затримання о 13 год. 12 хв. 29.08.2019 ОСОБА_8 , який мав при собі речовину, схожу на канабіс, на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари.

З огляду на викладене суд також встановив істотне порушення прав і свобод людини та на підставі ст.ст.86, 87 КПК України визнав недопустимими доказами дані в протоколі огляду місця події від 29.08.2019, висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 11-2/5725 від 25.11.2019, а дані в протоколі проведення слідчого експерименту від 02.12.2019, показання свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не взяв до уваги.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає і доводи в апеляційній скарзі прокурора цього не спростовують.

Під час судового провадження в суді першої інстанції обвинувачений вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що в першій половині дня 29 серпня 2019 року він з другом ОСОБА_20 йшов додому, дорогою зустріли приятелів по грі у футбол двох ОСОБА_21 і ОСОБА_22 та вп`ятьох зайшли до належного йому домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час біля будинку навпроти спілкувалися сусід ОСОБА_16 з ОСОБА_17 . Через кілька хвилин, коли ОСОБА_20 і ОСОБА_21 перебували на подвір`ї, а він з іншим ОСОБА_21 і ОСОБА_22 був у будинку, з вулиці почувся галас, до помешкання забігли працівники поліції, трьох з яких він наглядно знав, оскільки раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Серед них були ОСОБА_14 і ОСОБА_23 . Один з поліцейських вдарив ОСОБА_21 по спині, його вивів у коридор інший поліцейський і також вдарив по спині в ділянці нирок. Він чув, як ОСОБА_22 , вийшовши з вбиральні, кричав, що йому щось хочуть підкинути. Працівники поліції випустили з будинку ОСОБА_22 , потім ОСОБА_21 , а йому пропонували когось здати. Правоохоронці перевертали дивани, викидали речі з меблів, намагались відшукати документи на будинок, а врешті показали подрібнену суху рослинну речовину в поліетиленовому пакетику з пазовою застібкою, повідомивши, що знайшли канабіс в його будинку, хоча це не відповідало дійсності. Йому сказали, що для уникнення неприємностей потрібно покласти пакетик за резинку шортів, видати при слідчо-оперативній групі та повідомити, що він щойно зірвав коноплі з куща біля свого подвір`я, і запевнили, що його не позбавлять волі. Будучи наляканим і розгубленим, він погодився зізнатися у злочині, якого не вчиняв. Коли до будинку намагались пройти адвокат ОСОБА_18 і ОСОБА_20 , працівники поліції вигнали їх у грубій формі. Потім йому продиктували заяву про добровільну видачу наркотичного засобу і дозвіл на особистий огляд, яку він написав під тиском, наказали відмовитися від захисника, вивели на вулицю, де він привселюдно заявив, що послуг адвоката не потребує, та знову завели до будинку. Повторно його вивели на вулицю, коли там знаходились слідчо-оперативна група і охоронники служби Комкон. Він зробив все, що сказали присутні в будинку поліцейські, після чого поїхав з ними до Броварського відділу поліції, де підписав документи. При проведенні слідчого експерименту підтвердив обставини, про які повідомив 29 серпня 2019 року, тому що боявся працівників поліції, і слідчий запевнив, що його не позбавлять волі. ОСОБА_8 наполягав, що наркотичних засобів того дня у нього не було, одні й ті ж поліцейські, будучи обізнаними про усиновлення, смерть у 2008 році матері та відсутність родичів, у 2018 році та 29 серпня 2019 року переслідували мету відшукати документи на будинок і земельну ділянку.

На спростування цих показань і, відповідно, на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалася на дані в показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 .

Так, свідок ОСОБА_10 показав, що в один з днів влітку 2019 року перебував на робочій зміні в охоронній компанії Комкон Груп з напарником ОСОБА_11 , коли їм з хтось із керівництва сказав поїхати на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари, де затримали особу з наркотичним засобом, для залучення як понятих. На вулиці перебували працівники поліції у форменому одязі та раніше незнайомий ОСОБА_8 , який на запитання про наявність заборонених предметів дістав з кишені пакет з висушеною подрібненою зеленуватою рослиною. В подальшому відбулося вилучення та упакування цієї речовини, складання протоколу та підписання ними як понятими документів.

Свідок ОСОБА_11 дав аналогічні показання про видачу ОСОБА_8 та подальше вилучення працівниками поліції сухої речовини рослинного погодження. Однак зазначив, що під час роботи, коли він і напарник їхали обідати, на вул. Фонтане-су-Буа їх зупинили працівники поліції, повідомили, що у молодого чоловіка, яким виявився ОСОБА_8 , вірогідно, є наркотичний засіб, і попросили бути понятими при її вилученні.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 в один із днів узимку 2019 року він приїхав до приятеля на АДРЕСА_2 , де на запрошення працівників поліції вони були присутні як поняті при тому, як ОСОБА_8 добровільно щось розповідав і показував про вилучення трави. Відбувалась відеозйомка і складався письмовий документ, який вони підписали, зауважень ні від кого не надходило.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_14 дільничні інспектори Броварського ВП ГУНП в Київській області показали, що вдень 29 серпня 2019 року вони з дільничним ОСОБА_24 , здійснюючи оперативне відпрацювання Мак-2019, на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари Київської області зустріли ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Представившись, поцікавились наявністю у нього речей, обіг яких заборонено, і останній зізнався у зберіганні канабісу. Після цього викликали слідчо-оперативну групу, обвинувачений написав заяву про згоду на огляд його особистий речей, і слідчий в присутності понятих вилучив у обвинуваченого наркотичний засіб з оформленням на місці події всіх необхідних документів. ОСОБА_8 зауважень не мав, участі захисника не бажав, пояснив, що зірвав фрагменти дикоростучих конопель за своїм будинком, і там дійсно росли різні рослини, в тому числі кущ зеленої коноплі. На територію належного ОСОБА_8 домоволодіння та безпосередньо до будинку вони та інші працівники поліції не заходили, жодного адвоката на місці події не було. Також свідок ОСОБА_14 додав, що оператор служби 102 при прийнятті від нього повідомлення помилився, зазначивши про затримання ОСОБА_8 з речовиною, схожою на канабіс, о 13 год. 12 хв. 29.08.2019 у помешканні, а не біля нього.

Крім того, стороною обвинувачення було надано документи та висновок експерта, а саме:

- електронний рапорт, згідно з яким о 13 год. 13 хв. 29.08.2019 до Броварського ВП ГУНП в Київській області зі служби 102 надійшло повідомлення, зареєстроване в інформаційно-телекомунікаційній системі Інформаційний портал Національної поліції України Броварського ВП ГУНП в Київській області за № 23713, про затримання о 13 год. 12 хв. 29.08.2019 за адресою: м. Бровари, вул. Фонтане-су-Буа, 56, ОСОБА_8 , який мав у помешканні та при собі речовину, схожу на канабіс, у зв`язку з чим працівник поліції ОСОБА_14 просив направити слідчо-оперативну групу (т.1 а.с.61);

- рапорт ДОП Броварського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_23 , згідно з яким 29.08.2019 ним спільно з ДОП Броварського ВП та працівниками громадського формування Комкон біля будинку № 56 на вул. Фонтане-су-Буа в м. Бровари був зупинений ОСОБА_8 , у якого слідчий з-під резинки шортів вилучив поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка, зі слів ОСОБА_8 , є наркотичним засобом марихуаною, яку той зберігав для власного вживання без мети збуту (т.1 а.с.62);

- протокол огляду місця події від 29.08.2019, у відповідності з яким у період з 14 год. 05 хв. по 14 год. 25 хв. 29.08.2019 ОСОБА_8 біля подвір`я власного домоволодіння за вказаною раніше адресою добровільно видав слідчому поліетиленовий пакет з подрібненою висушеною речовиною рослинного походження зеленого кольору, який він зберігав за резинкою шортів (т.1 а.с.63-68);

- заяву ОСОБА_8 про добровільну видачу поліцейським наркотичного засобу марихуани та добровільну згоду на огляд його особистих речей (т.1 а.с.69);

- висновок експерта № 11-2/5725 від 25.11.2019, згідно з яким вилучена у ОСОБА_8 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 22 г (т.1 а.с.72-76);

- протокол проведення слідчого експерименту від 02.12.2019, під час якого підозрюваний ОСОБА_8 розповів, що близько 13 години 29.08.2019 він під парканом на межі між своїм і сусідським будинками побачив рослину коноплі, зірвав її, помістив до прозорого поліетиленового пакета, який мав при собі, та сховав за резинку шортів. Після цього близько 14 години біля подвір`я будинку до нього підійшли працівники поліції, на запитання яких про наявність заборонених предметів він зізнався у зберіганні канабісу і добровільно видав його (т.1 а.с.81-84, 87).

Також судом було досліджено докази сторони захисту.

Так, свідок ОСОБА_20 показав, що вранці 29 серпня 2019 року до нього прийшов його друг ОСОБА_8 . Через кілька годин вони пішли до останнього, дорогою зустріли трьох знайомих по футболу та вп`ятьох прибули до будинку АДРЕСА_2 , де мешкав обвинувачений. Кілька хвилин потому, коли він з ОСОБА_21 перебував на подвір`ї, а ОСОБА_8 , ОСОБА_22 і ще один ОСОБА_21 в будинку, на територію домоволодіння забігли шестеро чоловіків у цивільному одязі, один з яких мав пістолет, інший показав посвідчення співробітника поліції. Обшукавши його та ОСОБА_21 , їх вигнали з двору. З будинку було чутно шум, крики, нецензурну лайку правоохоронців. Потім на вулицю по черзі вийшли та розійшлися ОСОБА_22 і ОСОБА_21 . Сусіда з будинку навпроти ОСОБА_16 та інших людей на подвір`я не пускав працівник поліції, тому для підтримки ОСОБА_8 він запросив адвоката ОСОБА_18 . Адвокат приїхав приблизно через 15 хвилин після виклику, але співробітники поліції не допустили його до ОСОБА_8 і зухвало виштовхали за межі домоволодіння. ОСОБА_18 зафіксував це свавілля на мобільний телефон та викликав працівників Броварського відділу поліції, які, прибувши на місце події, опитали тільки ОСОБА_18 . Потім приїхали два охоронника служби Комкон, поліцейські вивели на вулицю пригніченого ОСОБА_8 , з яким перебували в будинку щонайменше півтори години, і повідомили присутнім про виявлення у обвинуваченого наркотичного засобу. Він пішов додому, а пізніше ОСОБА_8 розповів, що в його будинку співробітники поліції знайшли висушені фрагменти коноплі, які йому не належали.

Свідок ОСОБА_16 сусід ОСОБА_8 з будинку навпроти підтвердив, що в період приблизно з 11 до 12 години 29 серпня 2019 року, коли він спілкувався з кумом ОСОБА_17 біля свого будинку, до себе пройшов обвинувачений з друзями. Через кілька хвилин шість чоловіків у цивільному одязі побігли до будинку ОСОБА_8 , один з яких переліз через паркан та вибив хвіртку ногою. На намагання з`ясувати, що відбувається, як в подальшому виявилось, співробітники Броварського відділу поліції, висловились на його з ОСОБА_17 адресу нецензурною лайкою. Через нетривалий час з подвір`я домоволодіння ОСОБА_8 почали по одному випускати приятелів останнього, кожен з яких розповів, що його роздягали та обшукували. Оскільки з будинку лунали крики та всі хвилювались за ОСОБА_8 , ОСОБА_20 викликав адвоката ОСОБА_18 , уклав з ним угоду та останні вдвох намагались пройти до будинку, але їх грубо виштовхали, тому адвокат викликав співробітників поліції, які відібрали пояснення тільки у ОСОБА_18 , а його та ОСОБА_17 опитати відмовились. Потім працівники поліції вивели з будинку на вулицю переляканого ОСОБА_8 , який на їх запитання про надання правової допомоги відповів, що участі адвоката не потребує, та його знову завели до будинку. Від`їхавши на нетривалий час у власних справах, після повернення він побачив на місці залучених як понятих двох співробітників охоронної служби Комкон. Документів у його присутності не складали, а ОСОБА_8 забрали до відділу поліції. Описані події загалом тривали близько двох годин. Пізніше обвинувачений розповів, що співробітники поліції шукали документи на його домоволодіння, наказали відмовитися від адвоката, повідомили про виявлення в його будинку наркотичного засобу, хоча це не відповідало дійсності, та показали пакунок з сухою зеленою речовиною рослинного походження. Також, зі слів ОСОБА_8 , йому відомо, що в першій декаді вересня 2019 року до обвинуваченого підходили незнайомці, які пропонували продати будинок для вирішення питання з судом на його користь.

Свідок ОСОБА_17 дав аналогічні показання про обставини проникнення на територію домоволодіння ОСОБА_8 працівників поліції, обшук приятелів обвинуваченого (з їх слів), виклик ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_18 , який з ОСОБА_20 намагався потрапити до будинку, але поліцейські викинули портфель адвоката з подвір`я та виштовхали останнього в розірваній курточці. Також свідок повідомив про виклик адвокатом поліцейських по лінії 102, яким працівник поліції, що перебував у будинку, заборонив опитувати його та ОСОБА_16 , та про відмову ОСОБА_8 , якого пригніченого вивели з будинку, від послуг адвоката.

На спростування обвинувачення сторона захисту надала суду електронний рапорт, згідно з яким о 13 год. 15 хв. 29.08.2019 до Броварського ВП ГУНП в Київській області зі служби 102 надійшло повідомлення ОСОБА_18 , зареєстроване в інформаційно-телекомунікаційній системі Інформаційний портал Національної поліції України Броварського ВП ГУНП в Київській області за № 23714. Відповідно до повідомлення адвоката ОСОБА_18 запросили представляти інтереси власника будинку АДРЕСА_2 , до якого увірвалися невідомі особи в цивільному одязі, можливо, працівники поліції, однак останні о 13 год. 14 хв. 29.08.2019 виштовхали заявника з будинку, викручували руки, перешкоджаючи в такий спосіб адвокатській діяльності (т.1 а.с.191).

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за клопотаннями сторони обвинувачення та захисту суд апеляційної інстанції дослідив документи та висновок експерта.

Оцінивши показання обвинуваченого та свідків, суд першої інстанції, ретельно проаналізував об`єктивні дані часові проміжки, які містяться в електронних рапортах, а саме, повідомлення о 13 год. 13 хв. 29.08.2019 ОСОБА_14 про затримання о 13 год. 12 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , який мав у помешканні та при собі речовину, схожу на канабіс, а також повідомлення о 13 год. 15 хв. того ж дня адвоката ОСОБА_18 про незаконне проникнення працівників поліції до житла ОСОБА_8 та перешкоджання адвокатській діяльності о 13 год. 14 хв.

Враховуючи зміст цих повідомлень і те, що повідомленню адвоката ОСОБА_18 принаймні передували його виклик, прибуття до домоволодіння ОСОБА_8 , укладення договору та спілкування з працівниками поліції, які не допустили його до обвинуваченого, висновки у вироку про те, що підкорення ОСОБА_8 примусу співробітників поліції відбулося значно раніше, ніж о 13 год. 14 хв., та про повідомлення ОСОБА_14 неправдивих відомостей на спецлінію 102 про затримання ОСОБА_8 о 13 год. 12 хв. з речовиною, схожою на канабіс, є переконливими.

У зв`язку з цим суд правильно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_19 , які є співробітниками Броварського ВП ГУНП в Київській області, оцінивши їх як недостовірні та направлені на введення суду в оману з метою засудження ОСОБА_8 та уникнення у такий спосіб відповідальності за свої протиправні дії.

Додатково на користь таких висновків свідчать дані в рапорті дільничного офіцера поліції Броварського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_23 від 29.08.2019, який доповідає керівництву про зупинення з спільно з іншими дільничними та працівниками громадського формування Конкон ОСОБА_8 та виявлення у нього слідчим пакету з вмістом подрібненої речовини зеленого кольору рослинного погодження (т.1 а.с.62).

При цьому колегія суддів зауважує, що дані в цьому рапорті не узгоджуються з показаннями свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

У відповідності з вимогами ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Цих вимог закону при проведенні огляду місця події слідчим дотримано не було.

З огляду на положення ст.209 КПК України, у відповідності з якими особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному службовою особою, суд правильно визнав дані в протоколі огляду місця події від 29.08.2019, який був складений після фактичного затримання ОСОБА_8 і тривалого перебування в його ж будинку з працівниками поліції, недопустимим доказом, як таким, що отриманий з порушенням права на захист внаслідок примушування до відмови від послуг адвоката та істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Крім того, згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

За змістом ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 КПК України, тобто в присутності понятих, і правил, передбачених статтею 236 цього Кодексу, якою регламентовано виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

За правилами ст.236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, що здійснюється під час виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Як зазначено у протоколі огляду місця події від 29.08.2019, об`єктом огляду є ділянка місцевості при дорозі біля подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , на якій знаходиться невідома особа чоловічої статі, яка представилася ОСОБА_8 , на запитання слідчого відповіла, що за резинкою шортів має наркотичний засіб канабіс та в подальшому його добровільно видала.

Даючи оцінку цьому протоколу, колегія суддів зауважує, що кримінальним процесуальним законом не передбачено проведення огляду особи, а тому вказана слідча дія є обшуком ОСОБА_8 , а не оглядом ділянки дороги, як про це зазначено у відповідному протоколі.

Затримання ОСОБА_8 у передбачений законом спосіб здійснено не було, і ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук не постановлювалася, що дає додаткові підстави вважати, що дані у протоколі огляду місця події отримані не в порядку, встановленому законом, та внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.

Враховуючи те, що обшук ОСОБА_8 проведено з порушенням його права на захист, за відсутності ухвали слідчого судді і до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, суд і не міг посилатись у вироку на дані в протоколі як на доказ винуватості.

Оскільки вилучення наркотичного засобу, який надалі був об`єктом дослідження при проведенні експертизи матеріалів, речовин та виробів, відбулося внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, вірним є висновок суду про недопустимість, як наслідок, даних у висновку експерта № 11-2/5725 від 25.11.2019.

З цих же підстав суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були понятими під час проведення незаконної слідчої дії.

Обґрунтовано суд не взяв до уваги і протокол проведення слідчого експерименту від 02.12.2019 за участю ОСОБА_8 , який, перебуваючи в статусі підозрюваного, зізнався у тому, що близько 13 години 29 серпня 2019 року зірвав рослини коноплі, помістив її до поліетиленового пакета та зберігав за поясом шортів до добровільної видачі співробітникам поліції близько 14 години того ж дня, а також показання свідка ОСОБА_25 , який був понятим при проведенні цієї слідчої дії.

З урахуванням того, що у вказаний час обвинувачений утримувався працівниками поліції у власному будинку, висновки суду про неможливість перебування ОСОБА_8 о 13 год. 05 хв. на вул. Фонтане-су-Буа, де він зірвав гілки рослин конопель, є цілком логічними. Вилучена при огляді місця події речовина рослинного походження зеленого кольору перебувала у висушеному та подрібненому стані, що підтверджується висновком експерта, показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_11 . Враховуючи те, що згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_8 о 13 год. 05 хв. зірвав чотири гілки дикоростучих конопель і помістив їх у полімерний пакет, який заховав за резинку шортів, у вироку вірно зазначено, що о 13 год. 12 хв., коли ОСОБА_14 повідомив про затримання ОСОБА_8 , ці гілки не могли перетворитись на канабіс у висушеному та подрібненому стані.

Тому, проаналізувавши вказані обставини, суд дійшов правильного висновку, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 обмовив себе.

Визнаючи недопустимими надані стороною обвинувачення докази, а також не приймаючи до уваги показання свідків обвинувачення та дані в протоколі слідчого експерименту, суд у вироку навів докладні мотиви. А тому доводи в апеляційній скарзі прокурора, який стверджує, що суд з незрозумілих причин надав перевагу показанням свідків сторони захисту, зокрема, ОСОБА_20 і ОСОБА_16 , які є, відповідно, товаришем та сусідом ОСОБА_8 і намагаються допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності, є надуманими. Не свідчить про недостовірність показань обвинуваченого та свідків сторони захисту і відсутність звернень з їх боку зі скаргами на дії працівників поліції. До того ж, з метою фіксації неправомірних дій працівників поліції на лінію 102 звертався адвокат ОСОБА_18 , що беззаперечно знайшло своє підтвердження під час судового розгляду.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить те, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , ухвалив правильне рішення про його виправдання.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3