судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1
у справі №577/4109/19 (провадження №51-5277км20)
У цьому кримінальному провадженні більшість суддів із колегії ухвалила, що щодо засудженого правильно було закрито кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК.
Я не погоджуюся із тим, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 390 КК у зв`язку із покликанням на принцип «non bis in idem» з огляду на таке.
Засуджений ОСОБА_2 систематично порушував встановлений порядок відбування покарання (відмовлявся вийти на ранкову поіменну перевірку засуджених, перешкоджав проведенню обшуку та нецензурно висловлювався, під час відбування дисциплінарного покарання у дисциплінарному ізоляторі пошкодив вхідні двері камери ДІЗО, перебував в стані алкогольного сп`яніння тощо).
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК.
Суд апеляційної інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 закрив, оскільки за всі вчинені ним правопорушення він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а вчинення іншого діяння, яке б містило склад ч. 1 ст. 390 КК, йому не інкримінувалося.
Це судове рішення оскаржив у касаційному порядку прокурор, мотивуючи серед іншого неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На мою думку, у діях ОСОБА_2 є склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 390 КК, а тому касаційну скаргу прокурора слід було задовольнити, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Однією із форм обєктивної сторони ч. 1 ст. 390 КК є систематичне порушення встановлених правил проживання, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі. Тобто йдеться про недотримання вимог, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, щодо проживання у місцях обмеження волі, яке вчинено систематично (три чи більше разів).
Більшість суддів із колегії вважали, що притягнення засудженого до дисциплінарної відповідальності за порушення певних правил виключає можливість подальшого притягнення за ці ж дії до іншого виду відповідальності кримінальної.
Основним мотивом для прийняття такого рішення було покликання на принцип «non bis in idem».
Я не погоджуюся із висновками своїх колег про те, що у цьому кримінальному провадженні має місце порушення принципу «non bis in idem», а тому викладаю свої міркування у окремій думці.
Закріплена у статті 4 Протоколу № 7 Конвенції заборона подвійного притягнення особи до відповідальності за одне й те саме правопорушення поширюється на випадки, коли така відповідальність більш як один раз реалізується судом у межах проваджень, які за своєю суттю є кримінальними.
На рівні національного законодавства цей принцип відображено в частині першій статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Загальновизнаним є поділ відповідальності за галузевою структурою на кримінальну, адміністративну, дисциплінарну і цивільно-правову.
Кримінальна відповідальність - це особливий правовий інститут, у межах якого здійснюється офіційна оцінка поведінки особи як кримінально-караної на підставах, передбачених КК України. Зазначена відповідальність реалізується в обвинувальному вироку суду та включає визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, призначення покарання тощо.
Відповідно до практики ЄСПЛ у ряді випадків накладення адміністративного стягнення за своїми наслідками для особи набуває ознак кримінальної процедури, у зв`язку із чим дублювання адміністративної та кримінальної відповідальності підпадає під заборону, встановлену статтею 4 Протоколу № 7 Конвенції (пункт 39 рішення від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», заява № 16347/02; пункт 32 рішення від 16 червня 2016 року у справі «Ігор Тарасов проти України», заява № 44396/05).
Дисциплінарна відповідальність за своєю юридичною природою істотно відрізняється від кримінальної за підставами, процедурою реалізації, колом суб`єктів, а також характером і наслідками стягнень.
Таким чином, дисциплінарна і кримінальна відповідальність належать до різних видів юридичної відповідальності, а тому їх застосування з огляду на положення статті 4 Протоколу № 7 Конвенції, частини першої статті 61 Конституції України не є взаємовиключним.
Одночасна можливість притягнення особи до дисциплінарної і кримінальної відповідальності часто застосовується на практиці і під сумнів ніким не ставиться. Так, притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності за певні діяння вочевидь не виключає можливості його притягнення до кримінальної відповідальності за ці ж діяння.
Це яскраво ілюструється у випадках звільнення працівника з роботи за вчинення певного дисциплінарного проступку (наприклад, розтрату майна) і паралельного притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 191 КК.
Те саме має місце й у випадках притягнення засудженого до дисциплінарної відповідальності, а також, якщо є всі ознаки складу злочину, й до кримінальної відповідальності.
Аргументи на кшталт того, що якщо засуджений вчинює певне порушення певних правил систематично, то його одразу слід притягувати саме до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 390 КК також вважаю неправильними. Адже процес притягнення особи до кримінальної відповідальності є достатньо тривалим, а реакція на вчинене порушення у місцях обмеження волі повинна бути своєчасною. Саме такий вид відповідальності як дисциплінарна дозволяє своєчасно відреагувати на порушення визначених законодавством правил проживання засудженими.
Не вважаю, що дисциплінарна відповідальність засуджених є такою ж суворою як і кримінальна. Адже навіть у цьому провадженні за низку порушень до особи було застосовано такі види дисциплінарного стягнення як попередження або догана.
Навіть якщо керуватися таким підходом, який закладений у постанові, а саме вважати, що такий вид дисциплінарного стягнення як тримання у дисциплінарному ізоляторі є настільки суворим, що досягає рівня кримінальної відповідальності, то тоді потрібно рахувати кількість інших порушень, за які до особи застосовували менш тяжкі види дисциплінарного стягнення (якщо таких буде три і більше, то навіть за підходом більшості колегії є підстави кваліфікувати дії особи за ч. 1 ст. 390 КК).
Не вважаю релевантним у цьому провадженні рішення ЄСПЛ у справі «Сергій Золотухін проти Росії», відповідно до якого ст. 4 Протоколу № 7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, якщо воно випливає з ідентичних фактів, які є по суті тими ж самими.
Адже у розглядуваній колегією суддів кримінальній справі йдеться не про притягнення двічі до кримінальної відповідальності, а про притягнення до різних видів відповідальності.
Щодо означеної проблеми є позиція Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово констатувала, що притягнення особи до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення її й до кримінальної відповідальності.
Зокрема Велика Палата Верховного Суду зазначила таке: дисциплінарна і кримінальна відповідальність належать до різних видів юридичної відповідальності, а тому їх застосування з огляду на положення статті 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини першої статті 61 Конституції України не є взаємовиключним. Відтак кримінальна та дисциплінарна відповідальність є відокремленими правовими інститутами з різними підставами, порядком застосування, колом суб`єктів, характером стягнень, а тому притягнення до дисциплінарної відповідальності та одночасне існування кримінального провадження не суперечать принципам справедливості й пропорційності та не є подвійним притягненням до відповідальності за одне й те саме порушення (постанови від 04 квітня 2019 року у справі № 11-945сап18, від 19 травня 2021 року у справі №9901/997/18 (провадження №11-291заі20).

З огляду на викладене, вважаю, що якщо особа притягувалася до дисциплінарної відповідальності за порушення правил внутрішнього розпорядку у місцях обмеження волі, то це не виключає можливості подальшого притягнення її до кримінальної відповідальності за систематичне порушення встановлених правил проживання, під час відбування покарання у виді обмеження волі.
Дисциплінарна і кримінальна відповідальність є різними видами відповідальності і не виключають одна одну, а притягнення особи до дисциплінарної відповідальності та до кримінальної за певні діяння не буде тягнути порушення принципу «non bis in idem».

Суддя ОСОБА_1