Номер провадження: 11-кп/813/1731/21
Номер справи місцевого суду: 522/1450/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0003970 від 13 грудня 2017 року; № 0001007 від 17 лютого 2018 року; № 0000061 від 09 січня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Токмак Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

-вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 27 травня 1997 року за ч.2 ст.140; ч.3 ст.81; ст.42; ст.43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

-вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 13 вересня 2000 року за ч.2 ст.140; ст.43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

-вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 17 лютого 2005 року за ч.2 ст.263; ч.2 ст.289; ч.2 ст.307; ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць;

-вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 11 травня 2010 року за ст.39 КК України до покарання у виді арешту на строк один місяць;

-вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 24 січня 2011 року за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ч.3 ст.186; ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців;

-вироком Токмакського районного суду Запорізької області від за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ч.2 ст.190; ч.2 ст.263; ч.2 ст.15, ч.2 ст.289; ст.70; ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років;

-вироком Лубенського районного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лубенського районного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року та ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 30 січня 2021 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Задоволено цивільний позов ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та з ОСОБА_8 стягнуто 33 032,47 гривень в якості відшкодування майнової шкоди.

Задоволено цивільний позов ПрАТ «Київстар» та з ОСОБА_8 стягнуто 13 342,19 гривень в якості відшкодування майнової шкоди.

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що:

29 листопада 2017 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Довженка, 9, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційні кабелі вартістю 6 677,03 гривень та 11 132,50 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду на загальну суму 17 809,53 гривень.

05 грудня 2017 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, 9, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 563,35 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

06 грудня 2017 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Тіниста, 2, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 1 404,70 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

07 грудня 2017 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. М. Говорова, 5, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 7 894,64 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду у вказаному розмірі.

08 грудня 2017 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, пр-т Гагаріна, 12 «А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 26 582,60 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

14 грудня 2017 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 3, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 16 117,30 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

14 грудня 2017 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 71, ОСОБА_8 , таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 7 328,30 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду у вказаному розмірі.

14 грудня 2017 року, приблизно о 22 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Черняховського, 3, ОСОБА_8 , таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 301,01 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

19 грудня 2017 року, приблизно о 21 годині, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 12, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційні кабелі загальною вартістю 1 501,10 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

19 грудня 2017 року, приблизно о 21 годині, за адресою: м. Одеса, Армійська, 12/2, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційні кабелі загальною вартістю 668,93 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

10 січня 2018 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 8 «В», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 1 004 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

17 лютого 2018 року, приблизно о 01 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 2, ОСОБА_8 таємно, повторно, вчинив спробу викрадення телекомунікаційного кабелю вартістю 2 904 гривні, який належить ПАТ «Українська залізниця», однак довести свій злочин до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був затриманий працівниками патрульної поліції.

22 серпня 2017 року, в нічний час доби (більш точний час досудовий розслідування не встановлено), за адресою: м. Одеса, вул. Р. Кармена, 8, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав з салону транспортного засобу «Мерседес Бенц Віто» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , майно на загальну вартість 2 900 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

03 жовтня 2017 року, приблизно о 03 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 30/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав електролічильник вартістю 300 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Одесаобленерго» майнову шкоду у вказаному розмірі.

03 жовтня 2017 року, приблизно о 04 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1/1, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав електролічильник вартістю 300 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Одесаобленерго» майнову шкоду у вказаному розмірі.

30 жовтня 2017 року, приблизно о 12 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, 1/3, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав електролічильник вартістю 300 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Одесаобленерго» майнову шкоду у вказаному розмірі.

30 жовтня 2017 року, приблизно о 12 годині 05 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, 1/3, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав електролічильник вартістю 300 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Одесаобленерго» майнову шкоду у вказаному розмірі.

08 листопада 2017 року, в нічний час доби (більш точний час досудовий розслідування не встановлено), за адресою: м. Одеса, пр-т Гагаріна, 11, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 20 156 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав Управлінню Держзв`язку в Одеській області майнову шкоду у вказаному розмірі.

21 листопада 2017 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 30/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав електролічильник вартістю 300 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Одесаобленерго» майнову шкоду у вказаному розмірі.

05 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовий розслідування не встановлено), за адресою: м. Одеса, пр-т Гагаріна, 23/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 31 438 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду у вказаному розмірі.

09 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовий розслідування не встановлено), за адресою: м. Одеса, вул. Р. Кармена, 7, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав металеві перила на загальну вартість 1 900 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду у вказаному розмірі.

11 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовий розслідування не встановлено), за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 10, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 3 108 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

12 січня 2018 року, приблизно о 04 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Семінарська, 1/4, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав з салону транспортного засобу «Шевроле Авео» д/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , майно на загальну вартість 2 000 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

13 січня 2018 року, приблизно о 18 годині, за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 2/4, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав чоловічий парфум вартістю 256,31 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «РУШ» майнову шкоду у вказаному розмірі.

15 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. Артилерійська, 3, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 21 333 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

17 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. М. Говорова, 3, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав майно на загальну вартість 10 256 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ОСББ «Говорова5» майнову шкоду у вказаному розмірі.

17 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. М. Говорова, 3/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав майно на загальну вартість 12 348 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ОСББ «Говорова5» майнову шкоду у вказаному розмірі.

17 січня 2018 року, в нічний час (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. М. Говорова, 5/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав майно на загальну вартість 8 962 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ОСББ «Говорова5» майнову шкоду у вказаному розмірі.

22 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, пр-т Шевченка, 13/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 13 686,03 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПрАТ «Київстар» майнову шкоду у вказаному розмірі.

26 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, пров. Слєпньова, 1/1, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 854 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

30 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. Артилерійська, 1/«А», ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав з салону транспортного засобу «ВАЗ 2105» д/н НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , майно на загальну вартість 2 000 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

30 січня 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. Сегедська, 9, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 449 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

02 лютого 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. Сонячна, 5, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 15 911 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду у вказаному розмірі.

04 лютого 2018 року, приблизно о 17 годині, за адресою: м. Одеса, пр-т Гагаріна, 16/2, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав з салону транспортного засобу «Ніссан Кашкай» д/н НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 , майно на загальну вартість 2 000 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

05 лютого 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, Французький бульвар, 21, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 6 994,50 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

07 лютого 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 49/1, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав телекомунікаційний кабель вартістю 4 429,85 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.

11 лютого 2018 року, в нічний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), за адресою, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 19, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав майно на загальну вартість 2 965,66 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав КП ЖКС «Фонтанський» майнову шкоду у вказаному розмірі.

17 лютого 2018 року, приблизно о 01 годині, за адресою: м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 2, ОСОБА_8 таємно, повторно, вчинив спробу викрадення телекомунікаційних кабелів загальною вартістю 2 904 гривні, які належать ПАТ «Українська залізниця», однак довести свій злочин до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками патрульної поліції.

20 лютого 2018 року, приблизно о 15 годині 40 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 102, ОСОБА_8 таємно, повторно, викрав майно на загальну вартість 1 208,66 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «РУШ» майнову шкоду у вказаному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, прокурор вказує, що Приморським районним судом м. Одеси безпідставно застосовано положення ст.71 КК України щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Апелянт стверджує, що у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції повинен був керуватись вимогами ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_8 скоїв тридцять дев`ять епізодів злочинів до ухвалення попереднього вироку Лубенського районного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року за ч.1 ст.187 КК України.

Відтак, на переконання прокурора, остаточне покарання ОСОБА_8 належить призначити за сукупністю злочинів, а не сукупністю вироків.

Твердження про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор обґрунтував тим, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність перешкодило суду першої інстанції ухвалити законе та обґрунтоване судове рішення.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу першого заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та просив її задовольнити у повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_8 , належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, до апеляційного суду з клопотаннями та заявами про його участь не звертався.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , керуючись ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги за вказаною явкою.
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи обставини того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставляться під сумнів висновки суду першої інстанції в оскарженому вироку щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , а також факт того, що в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину у повному обсязі, а відтак погодився з фактичними обставинами вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд визнає неспроможним твердження апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Так, прокурор вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність перешкодило Приморському районному суду м. Одеси ухвалити законе та вмотивоване судове рішення.

Апеляційний суд звертає увагу, що порушення вимог ст.413 КПК України, на які вказує прокурор, є окремим порушенням, яке підлягає встановленню, та не може впливати на наявність або відсутність інших порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, вимог ст.412 КПК України.

Водночас, за результатами дослідження матеріалів кримінального провадження, таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відтак, апеляційна скарга прокурора в цій частини свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшла, задоволенню не підлягає.

Посилання апелянта на неправильне застосування Приморським районним судом м. Одеси закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд визнає обґрунтованими.

Так згідно з ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції застосував положення ст.71 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не виконав вимоги ч.4 ст.70 КК України, тобто не застосував закон, якій підлягає застосуванню. Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції припустився порушень п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими такі доводи прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно із ч.1,4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення у цьому кримінальному провадженні у період часу з серпня 2017 року до лютого 2018 року, тобто до ухвалення вироку Лубенського районного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року за ч.1 ст.187 КК України.

Відтак, враховуючи час вчинення кримінальних правопорушень та ухвалення оскарженого вироку і вказаного попереднього вироку, у цьому кримінальному провадженні при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання застосуванню підлягають вимоги ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто порушено вимоги ст.413 КПК України, що згідно положень ст.409 КПК України є підставою для зміни оскарженого вироку.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частині знайшла своє підтвердження під час апеляційного розгляду та підлягає задоволенню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовільнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржений вирок суду першої інстанції з підстав, викладених у мотивувальній частині цієї ухвали.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0003970 від 13 грудня 2017 року; № 0001007 від 17 лютого 2018 року; № 0000061 від 09 січня 2018 року, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком Лубенського районного суду Полтавської області від 11 липня 2018 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Керуючись ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 03 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання про призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4