Справа № 991/4073/21
Провадження 1-кп/991/29/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
його захисників, адвокатів ОСОБА_7
ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
її захисників, адвокатів ОСОБА_10
ОСОБА_11
представника потерпілого Державного
підприємства Міжнародний аеропорт «Бориспіль» ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві в залі суду, клопотання захисника ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , про часткове закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000504 від 18.06.2019, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чернівці, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Могилів-Подільський Вінницької обл., проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України,
ВСТАНОВИВ:
I. Історія провадження.
1.1 На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали зазначеного кримінального провадження.
1.2. 01.07.2021 ухвалою суду закінчено підготовче судове засідання та призначено судовий розгляд.
1.3 22.11.2021 від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ? адвоката ОСОБА_7 надійшло клопотання про закриття цього кримінального провадження з підстав, передбачених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вказане клопотання захисник обґрунтовував існуванням нескасованої постанови слідчого СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_13 від 20.08.2020 про закриття кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Доводи клопотання зводяться до наступного:
закрите кримінальне провадження в частині укладення попереднього договору оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016 між Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та ТОВ «Кофе Бар Плюс» є аналогічним кримінальному провадженню № 0000504, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.06.2019;
оскільки у закритому кримінальному провадженні розслідувались дії службових осіб Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» без конкретизації посади, то підслідність у такому кримінальному провадженні не порушена;
стороні обвинувачення було відомо про існування кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, яке стосувалось аналогічних обставин, тому прокурор не був позбавлений можливості скасувати постанову слідчого про його закриття до направлення обвинувального акта до суду.
II. Позиції сторін судового провадження.
2.1 Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення клопотання із мотивів, зазначених у поданих ним запереченнях, та стверджував, що (1) діяння, яке є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000324, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, не є тотожним діянню, у вчиненні якого наразі обвинувачується ОСОБА_6 , оскільки йому інкримінується не лише передача в оренду майна ДП «МА «Бориспіль» всупереч вимогам діючого законодавства, а й подальші дії, спрямовані на перешкоджання проведення конкурсу територіальним відділенням Фонду державного майна; (2) кримінальне провадження № 0000324, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, здійснювалось з порушенням правил підслідності, оскільки розмір завданої шкоди більше, ніж у 500 разів, перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на час вчинення кримінального правопорушення, що відносить його до виключної компетенції НАБ України; (3) відсутня підстава для закриття кримінального провадження відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки постанова слідчого про закриття кримінального провадження скасована, на підтвердження чого надав копію постанови заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_14 від 13.12.2021.

2.2 Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , підтримав своє клопотання та просив його задовольнити. Вважав, що надана прокурором копія постанови про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, є недопустимим доказом, оскільки (1) невідомий процесуальний статус прокурора у закритому кримінальному провадженні, (2) невідомі джерела походження та процесуальні підстави отримання такої постанови прокурором ОСОБА_5 , (3) неможливо встановити оригінальний зміст цього рішення, наданого у формі незавіреної копії (4) постанову не було відкрито стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

2.3 Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 клопотання про закриття кримінального провадження підтримала. В поясненнях захисник вказала на (1) очевидну недопустимість матеріалів, наданих прокурором за результатом здійсненого тимчасового доступу до матеріалів закритого кримінального провадження, через ненадання клопотання прокурора для ознайомлення стороні захисту; (2) недопустимість постанови прокурора про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження у зв`язку з неповідомлення стороною обвинувачення процесуальних підстав для отримання цього рішення.
2.4 Обвинувачений ОСОБА_6 клопотання захисника підтримав та просив суд закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

2.5 Обвинувачена ОСОБА_9 та її захисники, адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , клопотання підтримали та просили його задовольнити.
2.6 Представник потерпілого ? Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», ОСОБА_12 , залишив вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.
ІІІ. Мотиви та обґрунтування суду.
3.1 Колегія суддів, заслухавши думку учасників кримінального провадження та проаналізувавши доводи клопотання, дійшла до таких висновків.

3.2 Встановлені судом обставини.
Відділенням поліції в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000324, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (т. 9, а.с. 31).
Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про це кримінальне провадження став рапорт начальника третього відділу третього управління ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_15 від 28.09.2016 про виявлення ознак вчинення службовими особами Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, пов`язаного з передачею в оренду комерційній структурі приміщення на третьому поверсі терміналу «Д» у порушення вимог Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (т. 9, а.с. 38).

20.08.2020 слідчим СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 прийнято постанову про закриття цього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення. Відповідно до цієї постанови кримінальне провадження № 0000324, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, здійснювалося за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, службовими особами Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» шляхом передачі в порушення вимог чинного законодавства за попереднім договором оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016, укладеним з ТОВ «Кофе Бар Плюс» (), нерухомого майна загальною площею 315 м2 з помісячною платою у 339 406,19 грн замість 791 910 грн (т. 8, а.с. 54-56).
09.12.2021 прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 складено рапорт, в якому міститься прохання, адресоване виконуючому обов`язки керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_16 , про вирішення питання щодо скасування постанови слідчого СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області від 20.08.2020 про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016 за № 0000324, у зв`язку з її невмотивованістю та передчасністю (т. 10, а.с. 28-39).
13.12.2021 заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_14 винесено постанову про скасування постанови слідчого слідчого відділення відділення поліції в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 від 20.08.2020 про закриття кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а кримінальне провадження направлено до Бориспільської окружної прокуратури Київської області для організації подальшого досудового розслідування (т. 10, а.с. 20-21).
3.3 Правове регулювання.
Відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9, 9-1 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 ч. 2 цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Пунктом 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження має бути закрите в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.

Зі змісту цієї норми можливо виокремити три обов`язкові умови, наявність яких необхідно перевірити під час розгляду клопотання про закриття кримінального провадження: 1) існування не скасованого рішення слідчого або прокурора про закриття кримінального провадження, прийнятого з огляду на одну з підстав, наведених у п. п. 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України (формальний критерій); 2) відповідність між собою діяння, кримінальне провадження щодо якого було закрите з підстав, зазначених у п. п. 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України, та діяння, провадження щодо якого у зв`язку з цим (існуванням нескасованого рішення) сторона захисту просить закрити на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України (змістовний критерій); 3) здійснення досудового розслідування у первісному кримінальному провадженні, яке було закрите з огляду на одну з підстав, зазначених у п. п. 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України, на момент його закінчення із дотриманням вимог щодо підслідності (процесуальний критерій).
3.3.1 Формальний критерій існування підстав для закриття кримінального провадження.
Підстави, порядок закриття, а також порядок оскарження рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження регулюються ст. 284 КПК України.

За змістом вимог п. 2 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України кримінальне провадження підлягає закриттю слідчим, дізнавачем, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Таке рішення приймається у формі постанови за умови, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Згідно з ч. 6 цієї статті прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови слідчого, детектива про закриття кримінального провадження має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необґрунтованістю. Постанова слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів з моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови.

Як зазначалось судом у п. 3.2 ухвали, кримінальне провадження № 0000324, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, було закрите 20.08.2020 слідчим СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Під час розгляду клопотання захисника суду стало відомо, що зазначена постанова слідчого була скасована заступником керівника Київської обласної прокуратури, а кримінальне провадження направлено для подальшої організації досудового розслідування (т. 10, а.с. 20-21).
Зазначене процесуальне рішення прокурора має істотне значення для кримінального провадження, яке наразі розглядається судом, тому з метою дотримання вимог щодо всебічності та повноти судового розгляду суд з`ясовує питання, пов`язані: (1) із застосованою під час скасування постанови процедурою, (2) з порядком отримання такої постанови у межах цього кримінального провадження.
Вирішуючи перше питання, колегія суддів враховує, що як підставу для перегляду постанови слідчого про закриття кримінального провадження у постанові від 13.12.2021 прокурором зазначено ч. 6 ст. 36 КПК України, яка регламентує підстави та порядок перегляду прокурором постанов слідчих та прокурорів нижчого рівня у межах строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України.

Однак, закриття кримінального провадження відповідно до положень глави 24 КПК України є формою закінчення досудового розслідування, а положення ч. 6 ст. 36 КПК України уповноважують прокурора на перегляд рішень слідчих та прокурорів нижчого рівня виключно під час досудового розслідування.

Враховуючи, що процедура перегляду прокурором рішень слідчих, дізнавачів унормована ч. 6 ст. 284 КПК України, проте такого порядку під час скасування постанови слідчого від 20.08.2020 застосовано не було, то спосіб реалізації права прокурора на скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження не узгоджується з завданнями кримінального провадження, визначеними у ст. 2 КПК України.

Вирішуючи наступне питання, а саме порядок отримання стороною обвинувачення постанови прокурора у межах цього кримінального провадження, варто вказати, що у загальному вигляді способи збирання доказів стороною обвинувачення закріплені у ст. 93 КПК України.

З метою забезпечення справедливої та змагальної процедури судового розгляду ухвалою суду від 26.11.2021 прокурору ОСОБА_5 був наданий тимчасовий доступ до матеріалів закритого кримінального провадження за наслідком чого останнім складений протокол тимчасового доступу від 06.12.2021 (т. 9, а.с. 27-29).
До зазначеного протоколу прокурором долучений опис вилучених у ході здійсненого доступу документів, серед яких постанова заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_14 13.12.2021 про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження відсутня (т. 9, а.с. 30).

Натомість, на підтвердження походження згаданої постанови прокурора ОСОБА_14 стороною обвинувачення в судовому засіданні наданий (1) рапорт, яким остання ініціювала перегляд постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0000324 від 05.10.2016, та (2) супровідний лист за підписом начальника Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, ОСОБА_17 , без вихідного номеру та дати, яким копія постанови прокурора про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, направлена до відома Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі.
Втім, зазначений рапорт був складений прокурором ОСОБА_5 поза межами здійснюваних ним повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 0000324, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, а супровідний лист не містить ідентифікуючих ознак, які б свідчили про його зв`язок з кримінальним провадженням № 0000504, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.06.2019.
Таким чином, оскільки отримання постанови прокурора про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, не було реалізоване стороною обвинувачення шляхом здійсненого тимчасового доступу або у будь-який інший спосіб, передбачений ст. 93 КПК України, то колегія суддів приходить до висновку, що рішення прокурора ОСОБА_14 отримане у позапроцесуальний спосіб.
Крім того, як було з`ясовано судом під час заслуховування пояснень учасників судового розгляду, постанова прокурора про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження не відкривалась стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. У зв`язку з цим, з огляду на вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в цій постанові, в якості доказу.
Отже, оскільки постанова прокурора про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0000324, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.10.2016, є недопустимим доказом, то існування формального критерію для закриття кримінального № 0000504, внесеного до Єдиного реєстру досудових росзілдувань 18.06.2019, на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК доведене.
3.3.2 Змістовний критерій наявності підстав для закриття кримінального провадження.
Як вже було згадано раніше, існування змістовного критерію передбачає тотожність діянь у закритому кримінальному провадженні та кримінальному провадженні, у межах якого заявлене таке клопотання.

Так, відповідно до змісту матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000324 від 05.10.2016, воно стосувалося розслідування можливого зловживання службовим становищем посадовими особами Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» щодо передачі за попереднім договором оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016 нерухомого майна підприємства загальною площею 315 м2 у користування ТОВ «Кофе Бар Плюс» із помісячною платою 339 406,19 грн замість 791 910 грн. Зазначені діяння отримали попередню кваліфікацію за ч. 2 ст. 364 КПК України (т. 8, а.с. 69).

Проаналізувавши зміст обвинувального акта, суд встановив, що тотожні обставини були включені до обсягу пред`явленого обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.06.2019 за № 0000504, яке перебуває на розгляді колегії суддів (т. 1, а.с. 3-68).

Тотожність розслідуваних діянь у цих кримінальних провадженнях підтверджує існування змістовного критерія для закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
3.3.3 Процесуальний критерій існування підстав для закриття кримінального провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України в редакції, чинній станом на 20.08.2020, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, за умови, що розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, якщо його вчинено службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

Як слідує зі змісту витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 13.10.2016 у кримінальному провадженні № 0000324 від 05.10.2016 та з постанови слідчого про його закриття, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області (т. 8, а.с. 54-56, 69).
За змістом ст. 7 Закону України «Про державний бюджет на 2016 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2016 становив 1378 грн, отже у 2016 році розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди для віднесення кримінального провадження до підслідності НАБ України мав перевищувати 689 000 грн.

Судом встановлено, що слідчим СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області було зібрано докази, з яких вбачається, що ТОВ «Кофе Бар Плюс» протягом 6 місяців та двох днів сплачувало Державному підприємству «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» орендну плату за користування нежитловим приміщенням № 172 та частиною приміщення № 226 на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» аеропорту «Бориспіль» площею 315 м2, у розмірі 339 406,19 грн за один місяць та 22 627,18 за два дні квітня місяця, що в сумі становить 2 059 064, 32 грн (т. 9, а.с. 175-188).

Відповідно до звіту ТОВ «Укрекспертиза центр» від 14.09.2016 про незалежну оцінку орендної плати за нежитлове приміщення № 172 та частини приміщення № 226 на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» аеропорту «Бориспіль» площею 315 м2 (далі Звіт) орендна плата за ці об`єкти нерухомості повинна складати 2 514 грн. за м2, що становить 25 997 грн за один день та 779 910 грн за місяць (т. 9, а.с. 48-120).

Враховуючи різницю між сумою, яку ТОВ «Кофе Бар Плюс» сплачувало Державному підприємству «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» протягом 6 місяців та двох днів, яка складає 2 059 064, 32 грн, та сумою, яку за версією слідства необхідно було сплачувати протягом цього періоду відповідно до Звіту, яка становить 4 804 254 грн, можна дійти висновку, що розмір шкоди у кримінальному провадженні орієнтовно становить 2 745 190 грн, що у 1 992 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та відносить зазначене кримінальне провадження до підслідності НАБ України.

3.4 Висновки.
Дотримання вимог щодо підслідності у закритому кримінальному провадженні (процесуальний критерій) є однією з обов`язкових умов можливості застосовування положень п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відомості, які містяться у матеріалах досудового розслідування закритого кримінального провадження, підтверджують існування підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, що свідчить про порушення правил підслідності під час проведення досудового розслідування СВ ВП в аеропорту «Бориспіль» Бориспільського ВП ГУНП в Київській області.

Оскільки всупереч вимогам ст. 216 КПК України закрите кримінальне провадження розслідувалося з порушенням вимог щодо підслідності, то процесуальний критерій для закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України відсутній.

Враховуючи недоведеність однієї з обов`язкових умов для закриття кримінального провадження із зазначених підстав, у задоволенні клопотання захисника належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 216, 284, 369, 372, 376 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження в частині укладення попереднього договору оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016 у зв`язку з існуванням нескасованої постанови про закриття кримінального провадження, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3