Дата документу 21.02.2022 Справа № 335/5886/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/5886/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/648/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 199 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2021 року, якою у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Тунісу, громадянина Туніської Республіки, перебуваючого на підставі посвідки № НОМЕР_1 на постійному проживанні в Україні, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України,

продовжено застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26 лютого 2022 року включно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2021 року було задоволено клопотання прокурора та продовжено застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26 лютого 2022 року включно.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що з моменту взяття ОСОБА_7 під варту та до моменту вирішення вказаного питання не змінилися обставини, які стали підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та не змінилася обстановка, яка дає суду підстави вважити, що належну процесуальну поведінку обвинуваченого може забезпечити і більш м`який запобіжний захід та оцінив тяжкість вчиненого злочину, який інкримінується обвинуваченому, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 6 років.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що в порушення вимог ст.ст. 22, 26, ч. 5 ст. 132, ст.ст. 199, 184 КПК України висновки суду не підтверджуються доказами, прокурором не надано жодного доказу в обґрунтування того, що ризики на які він посилається продовжують існувати.

Зазначає, що прокурор взагалі не надав суду першої інстанції, так як і стороні захисту будь-яких доказів, якими б було обґрунтовано клопотання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 клопотання з перекладом на арабську мову було вручено за 10 хв. до початку судового засідання.

Крім того, вказує, що в порушення вимог ч. 4 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ст.ст. 194, 199 КПК України за відсутності (не надання прокурором суду) копій матеріалів (доказів) в якості додатків до свого клопотання про продовження строку тримання під вартою, при одночасній наявності матеріалів про позитивні характеристики, наявність соціальних зв`язків, наявність дітей та місця проживання у обвинуваченого наданих стороною захисту, суд першої інстанції в оскаржу вальній ухвалі не зазначив, чому не взяв до уваги докази надані стороною захисту, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 ; не обґрунтував та не навів мотивів свого висновку про недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу, запропонованого стороною захисту (домашнього арешту, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України) для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні прокурора, зокрема не зазначив чому не взяв до уваги обставину того, що ОСОБА_7 належним чином виконує процесуальні обов`язки обвинуваченого.

Зазначає, що доказів тиску на свідків та потерпілого стороною обвинуваченого не надано, представник потерпілого був присутній у судовому засіданні, водночас не заявляв про тиск з боку обвинуваченого.

Вказує, що стороною обвинуваченого не надано доказів того, що останній буде переховуватись.

Також зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінку щодо невиконання процесуальним прокурором заходів безпеки, застосованих до обвинуваченого згідно ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 3 серпня 2021 року відносно фізичного та морального тиску, який здійснюється на ОСОБА_7 у Запорізькому СІЗО співробітниками СІЗО, особами, які утримуються там та співробітниками УСБУ в Запорізькій області.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не надана оцінка заяві обвинуваченого щодо того, що жодна ухвала Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя та Запорізького апеляційного суду щодо надання ОСОБА_7 медичної допомоги не виконана, медична допомога йому не надана.

Вказує, що прокурором не доведено, а судом не встановлено, що потреби судового розгляду виправдовують найтяжчий ступінь втручання у права і свободи шляхом застосування до нього тримання під вартою; існують обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; існують обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Зауважує, що сама по собі тяжкість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 383 КК України не може бути єдиною підставою для його подальшого ув`язнення.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою 11 місяців.

Крім того, вказує, що вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, звертає увагу на те, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності, однак жодного доказу такої поведінки ОСОБА_7 прокурор не представляє, а судом вказана обставина встановлена не була.

Вважає, що ризики відповідно до ст. 177 КПК України щодо ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні відсутні, враховуючи наявність постійного місця проживання, наявність родини, а також відсутність будь-яких порушень за час досудового слідства, немає жодних підстав стверджувати про наявність ризику переховування обвинуваченим від правосуддя.

Вказує, що речові докази та документи по справі зібрані, а отже відсутні ризики знищення доказів. Крім того, жодних підстав передбачати незаконний вплив на свідків немає, оскільки покази свідків як раз свідчать про провокацію злочину з боку співробітників СБУ та непричетність ОСОБА_7 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, доказів впливу на потерпілого з боку обвинуваченого не надано.

Крім того, зазначає, що конкретних підстав передбачати перешкоджання іншим чином кримінальному провадженню немає.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 не судимий, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.

Вказує, що домашній арешт з покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України повністю здатний забезпечити виконання ОСОБА_7 його процесуальних обов`язків.

Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нову, якою застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. 5 ст. 194 КПК України.

11 січня 2022 року до Запорізького апеляційного суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нову, якою застосувати до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. 5 ст. 194 КПК України.

В обґрунтування своєї скарги вказує доводи, які є повністю аналогічними доводам апеляційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_8 .

Будучи повідомленою про час та місце розгляду апеляційних скарг адвокат ОСОБА_8 до судового засідання апеляційного суду не з`явилась, її неявка відповідно до положень ст. 422-1 КПК України не перешкоджає судовому розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подані апеляційні скарги, просив їх задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг, зазначив, що судом було враховано всі доводи сторони захисту і обвинуваченого та встановлено наявність ризиків у кримінальному провадженні, забігти якими можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003); кожен під час розгляду будь-якої справи, в тому числі кримінальної, щодо діяння, у вчиненні якого обвинувачується, має право на правосуддя, яке відповідало б вимогам справедливості (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004); суди здійснюють правосуддя з метою забезпечення захисту прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (абзац другий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року № 16-рп/2009).
Відповідно до принципу верховенства права держава має запровадити таку процедуру апеляційного перегляду справ, яка забезпечувала б ефективність права на судовий захист на цій стадії судового провадження, зокрема давала б можливість відновлювати порушені права і свободи та максимально запобігати негативним індивідуальним наслідкам можливої судової помилки (абзац дев`ятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 листопада 2018 року № 10-р/2018).
Конституційний Суд України неодноразово вказував на те, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які визначені в законі; обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011; абзац четвертий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017).
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Гарькавий проти України» від 18 лютого 2010 року зазначив, що особа не може бути позбавлена або не може позбавлятися свободи, крім випадків, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції; цей перелік винятків є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи (§63).
Таким чином, право на свободу та особисту недоторканність може бути обмежене, однак таке обмеження має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, принципів справедливості, рівності та домірності (пропорційності), із забезпеченням справедливого балансу інтересів особи та суспільства, на підставі та в порядку, визначених законами України, з урахуванням актів міжнародного права, позицій Європейського суду з прав людини, за вмотивованим рішенням суду, прийнятим в порядку справедливої судової процедури.
Відповідно до вимог ст.177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Отже, для продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд повинен дослідити всі факти «за» та «проти» існування реальних ризиків для обрання запобіжного заходу. Такі доводи повинні бути не загальними і абстрактними, в усіх випадках, суд повинен надати оцінку ризикам.

Як вважає колегія суддів, судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги кримінального процесуального закону при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого повно та об`єктивно досліджені всі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження такого запобіжного заходу, при цьому в ухвалі докладно наведені мотиви, з яких було прийнято відповідне рішення.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що ризики, встановлені під час застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу та наведені в клопотанні прокурора про його продовження, не зменшились і продовжують існувати.
Так суд першої інстанції обґрунтовано послався на необхідність продовження запобіжного заходу з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. Також судом враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого, конкретні обставини вказаного кримінального провадження, наявність ризиків, передбачених п.1, п.3 ч.1 ст.177 КПК України (основними і очевидними є ризики переховування обвинуваченого від суду; незаконно впливати на свідків в кримінальному провадженні).

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, вагомою підставою для вирішення питання про необхідність попереднього ув`язнення особи є ризик перешкоджання встановленню істини у справі та переховування цієї особи від правосуддя. При цьому зазначено, що небезпека перешкоджання встановленню істини у справі та переховування особи від правосуддя може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з наявністю даних про матеріальний, соціальний стан особи, її зв`язками з державою, у якій його переслідують та міжнародними контактами.
Відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні Європейського суду з прав людини за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», затримання та тримання особи під вартою, безумовно можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту.
У справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року Європейський суд з прав людини зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів». При оцінці ризику переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) і загроза відносно суворого покарання. Так, у рішенні «Пунцельт проти Чехії» № 31315/96 від 25 квітня 2000 року, Страсбурзький суд визнав достатнім мотивування чеських судів, що прийняли рішення про тримання під вартою, з огляду, в тому числі на те, що заявникові загрожувало відносно суворе покарання.
Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилятись від слідства («W. проти Швейцарії» від 26.01.1993).
Застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченого виправдано наявністю конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості (п.79 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011).
Виходячи з викладеного, колегія суддів наголошує, що тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів проти правосуддя та особливо тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також суворість можливого покарання у виді позбавлення волі до 12 років з конфіскацією майна, що загрожує підозрюваному в разі визнання його винним, є громадянином Туніської Республіки, на території України перебуває на підставі посвідки про постійне проживання дає обґрунтовані підстави для існування ризику в кримінальному провадженні.

Отже, судова колегія зазначає, що високий рівень суспільної небезпечності обвинуваченого дозволяють спрогнозувати з високим ступенем, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи обізнаним про суворість кримінального покарання, яке може бути йому призначене у разі визнання його винуватим, опинившись на волі, потенційно може ухилитися від суду шляхом переховування з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкриміновані йому кримінальні правопорушення.
Відповідно до правової позиції викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Марченко проти України», при розгляді клопотання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що не виключається можливість незаконного впливу на свідка ОСОБА_9 , оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 відомі її анкетні дані, зокрема, адресу її проживання, у зв`язку з чим, він може здійснювати на неї певний вплив з метою зміни нею показань або відмови від їх надання, тим самим перешкоджати встановленню істини по кримінальному провадженню для уникнення кримінальної відповідальності.

При цьому, з урахуванням процедури отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, зокрема, після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Крім того, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 не працює, суспільно-корисною працею не займається, не має постійного джерела доходу, що в сукупності свідчить про наявність вкрай високого ризику можливості вчинення інших злочинів.

Таким чином, розглядаючи можливість застосування до обвинуваченого альтернативних запобіжних заходів, враховуючи тяжкість, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, суворість покарання за кримінальні правопорушення у вчиненні яких обвинувачується, його можливість переховуватись від суду, впливати на свідків кримінального провадження, колегія суддів вважає, що не можуть бути застосовані інші запобіжні заходи до обвинуваченого, окрім тримання під вартою.
Посилання апелянтів на те, що ОСОБА_7 має можливість перебувати під домашнім арештом за певною адресою та позитивні характеристики особистості, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки дані обставини були предметом дослідження суду першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 178 КПК України та не спростовують висновків суду про ризики неналежної процесуальної поведінки, навіть з урахуванням наявних у обвинуваченого ОСОБА_7 певних позитивних рис особистості, запобігти яким можливо через застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Доводи апелянтів щодо відсутності ризиків неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого містять лише посилання на незгоду з наданими стороною обвинувачення матеріалами, а тому їх слід визнати непереконливими, оскільки обставини, на які посилаються апелянти не можуть у повному обсязі мінімізувати ймовірність вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на переховування від суду, незаконного впливу на

Інші доводи на які посилаються апелянти в скарзі не можуть бути основною і єдиною підставою для зміни обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Таким чином, доводи апеляційних скарг апелянтів про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а також твердження, що стороною обвинувачення не доведено, що заявлені ризики не зменшились або з`явились нові обставини, колегія суддів вважає безпідставними. При розгляді клопотання прокурором доведене об`єктивне існування обставин, які виправдовують подальше тримання під вартою обвинуваченого та встановлена наявність ризиків, визначених ст.177 КПК України.
За таких обставин, ухвала суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.370 КПК України, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстав для її скасування, про що йде мова в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали суду першої інстанції, не встановлено.
За таких обставин, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, за наслідками її розгляду, вважає необхідним вказані скарги залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 199, 404, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2021 року, якою продовжено застосування у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26 лютого 2022 року включно, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4