Справа №582/1682/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/143/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами
УХВАЛА
Іменем України

18 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 582/1682/18 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Недригайлівського районного суду Сумської області від 16.12.2020, якою повернуто клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким,

установила:

В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 не згодний з ухвалою суду, оскільки судове засідання відбулося без його участі, чим було порушено його права та він був позбавлений можливості приєднати до матеріалів кримінального провадження додаткові докази, які характеризують його з позитивного боку.

07.12.2020 до Недригайлівського районного суду Сумської області звернувся засуджений ОСОБА_8 з клопотанням про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, відповідно ст. 82 КК.

Ухвалою Недригайлівського районного суду Сумської області від 16.12.2020 зазначене клопотання повернуто засудженому для подальшого звернення до належного суду, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання.

Приймаючи до уваги те, що учасники процесу в судове засідання не з`явились, прокурор ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_10 надали суду клопотання про розгляд справи без їхньої участі, засуджений ОСОБА_8 повідомлений належним чином та клопотання про розгляд кримінального провадження за його безпосередньої участі до суду не надавав, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд без участі сторін судового провадження та без фіксації судового засідання технічними засобами, що узгоджується з ч. 4 ст. 107 та ч. 4 ст. 405 КПК.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого рішення суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 09.10.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, остаточне покарання визначене за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 22.03.2019 більш суворим, за цим вироком у виді позбавлення волі строком 3 роки. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 09.10.2019. Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання за даним вироком частково відбуте покарання за вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 22.03.2019 з дня затримання 16.08.2019 до 08.10.2019 включно.

Розпорядженням голови Недригайлівського районного суду Сумської області вищезазначений вирок набрав законної сили 09.11.2019 та звернутий до виконання.

Засуджений самостійно звернувся до Недригайлівського районного суду Сумської області з клопотанням про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про повернення клопотання засудженому для подальшого звернення до належного суду, в межах територіальної юрисдикції якого ОСОБА_8 відбуває покарання, що не в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно ч. 1 ст. 539 КПК питання, які виникають під час виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом, а згідно ч. 6 ст. 539 цього Кодексу за наслідками розгляду клопотання (подання) суд постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку, проте, нормами вищезазначеної статті не передбачено постановлення ухвали про повернення клопотання засудженому.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані судом першої інстанції, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, внаслідок чого оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог КПК (ч. 1 ст. 412 КПК).

Враховуючи специфіку допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду і застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури (ст. 2 КПК), колегія суддів вважає за необхідне після скасування судового рішення постановити нову ухвалу, якою відмовити засудженому в задоволенні його клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, оскільки відсутні підстави для його задоволення.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а згідно ст. 539 КПК у разі необхідності вирішення питання, передбаченого, зокрема п. 3 ч. 1 ст. 537 цього Кодексу, клопотання подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання (п. 1 ч. 2).

Відповідно ч. 3 ст. 82 КК, заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення, а згідно п. 2 ч. 4 цієї статті заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше половини строку покарання, призначеного судом за корупційний нетяжкий злочин або кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували т/з у стані сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисне кримінальне правопорушення і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, за яке вона була засуджена до позбавлення волі.

Однак рішенням Конституційного Суду № 6-р (II)/2021 від 16.09.2021 частину першу ст. 82 КК визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) в тім, що вона унеможливлює її застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді позбавлення волі.

Вказана норма закону України про кримінальну відповідальність визначала вид покарання (обмеження або позбавлення волі), відбуваючи який, засудженій особі невідбута частина покарання могла бути замінена судом більш м`яким покаранням, яке призначалось в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.

Таким чином, на час апеляційного розгляду не можливо застосувати до засудженого ОСОБА_8 положення ст. 82 КК, оскільки не визначено вид покарання згідно ст. 51 КК, що може бути замінений на більш м`яке покарання. При цьому, відповідно ч. 3 КК, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Зокрема, відповідно роз`яснень ВСУ, викладених у постанові Пленуму № 2 від 26.04.2002 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можливі лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого, при цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність того, що засуджений став на шлях виправлення, а згідно ст. 6 КВК виправлення засудженого це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Основними засобами виправлення засуджених є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, громадський вплив.

Разом з тим, сам факт правослухняної поведінки під час відбування покарання не є безумовною передумовою заміни покарання на підставі ст. 82 КК.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу судді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу засудженого частково

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Недригайлівського районного суду Сумської області від 16.12.2020 відносно ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу.

Відмовити засудженому ОСОБА_12 в задоволенні його клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4