ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1710/21 Справа № 184/671/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника ювенальнальної превенції ОСОБА_9 ,
представника служби у справах дітей ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000013 від 11 січня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Орджонікідзевського міського суду від 09 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт строком на 30 годин.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 11.01.2021 близько 16 години знаходився за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , коли до нього в гості прийшла ОСОБА_12 , в якої був належний їй мобільний телефон марки ZTE А5 2020 року. В цей же час у ОСОБА_7 виник кримінально протиправний намір, спрямований на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_13 , шляхом зловживання її довірою.
Реалізуючи свій кримінально протиправний намір, ОСОБА_7 11.01.2021 о 16 годині 40 хвилин, перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись дружніми стосунками з потерпілою, попросив у ОСОБА_13 мобільний телефон ZTE А5 2020 року для здійснення телефонного дзвінка. ОСОБА_13 , яка раніше вже надавала ОСОБА_7 мобільний телефон, довіряючи йому та не підозрюючи про справжній кримінально протиправний намір, добровільно передала останньому свій мобільний телефон ZTE А5 2020 року вартістю 2599 гривень. Продовжуючи реалізовувати свій кримінально протиправний намір ОСОБА_7 , не маючи намір повертати мобільний телефон власнику, взяв його та вийшов з поля зору потерпілої ОСОБА_13 в іншу кімнату. Після цього ОСОБА_7 скориставшись тим, що його кримінально протиправні дії ніхто не бачить, заволодівши мобільним телефоном пішов з квартири та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, заклавши у ломбард.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2599 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 30 годин громадських робіт.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд призначив обвинуваченому покарання з урахуванням положень ст. 100 КК України, у розмірі, не передбаченому санкцією ст. 190 КК України, не застосувавши при цьому положень ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, захисника та інших учасників провадження, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, санкцією ч. 1 ст. 190 КК України передбачено, крім іншого, відповідальність у виді громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 КК України, громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день.
Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді 30 годин громадських робіт, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 190 КК України.
Водночас, положень ст. 69 КК України судом при ухваленні вироку застосовано не було.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, адже останній містить єдину норму, яка передбачає можливість призначення покарання поза межами санкції статті, яка судом застосована не була.
Наведене, крім іншого, узгоджується й з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 23 квітня 2020 року, у справі № 566/1387/18.
Колегія суддів вважає, що судом правильно встановлено обставини, що пом`якшують покарання, зокрема вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, щире каяття обвинуваченого, та обґрунтовано визнано їх такими, які з урахуванням особи останнього істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. За цих умов, суд вважає, що підстави для застосування положень ст. 69 КК України є такими, що об`єктивно існують.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду на підставі ст. 413 КПК України - зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Покровського відділу Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду від 09 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді 30 (тридцяти) годин громадських робіт.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4