ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3113/21 Справа № 216/4314/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002185, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного їй основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у шахрайстві, вчиненому повторно шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за наступних обставин.
У вересні 2019 року (точний час слідством не встановлено) у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами з проведенням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме смартфону Huawei P20 Lite з ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , під приводом продажу одягу та взуття, використовуючи Інтернет мережу та банківські рахунки, відкриті в АТ УНІВЕРСАЛЬНИЙ БАНК № НОМЕР_3 з банківськими картами № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_7 та № НОМЕР_6 з банківською карткою № НОМЕР_7 на ім`я матері ОСОБА_7 - ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 , використовуючи електронну обчислювальну техніку, а саме: смартфон Huawei P20 Lite у соціальній мережі Instagram створила профіль користувача ОСОБА_10 , в якому розмістила завідомо неправдиві оголошення з продажу одягу та взуття, заздалегідь не маючи на меті пересилати покупцям замовлений товар.
Так, 01 жовтня 2019 року (точний час не встановлено) ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_11 , яка проявила зацікавленість умови придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном шляхом обману, використовуючи електронно-обчислювальну техніку смартфон Huawei P20 Lite, у профілі користувача ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару (жіночого взуття), вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_5 , на ім`я ОСОБА_7 .
ОСОБА_11 , будучи введена в оману та впевненою у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання їй обумовленого товару 01 вересня 2019 року о 19.38 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_5 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілий ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
Крім цього 05 жовтня 2019 року (точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_12 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_12 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_7 .
ОСОБА_12 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання їй обумовленого товару, 05 жовтня 2019 року об 11.40 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_5 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
14 жовтня 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_13 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 350 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_13 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 350 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_5 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 .
ОСОБА_14 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 14 жовтня 2019 року о 08.25 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 350 грн на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_5 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 2 350 грн.
19 жовтня 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_15 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 200 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_15 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 200 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_7 , відкритий на ім`я матері ОСОБА_7 ОСОБА_9 .
ОСОБА_15 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 19 жовтня 2019 року о 22.35 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 200 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_7 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 2 200 грн.
31 жовтня 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_16 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 9 200 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_16 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 9 200 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_7 , відкритий на ім`я матері ОСОБА_7 ОСОБА_9 .
ОСОБА_16 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання їй обумовленого товару, 31 жовтня 2019 року о 14.01 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 9 200 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_7 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 9 200 грн.
01 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_17 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_17 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн., на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_7 , відкритий на ім`я матері ОСОБА_7 ОСОБА_9 .
ОСОБА_17 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 01 листопада 2019 року о 08.59 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_7 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядилась ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
10 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_18 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_18 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_18 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 10 листопада 2019 року о 15.02 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк № НОМЕР_4 , якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_18 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
16 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_19 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_19 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_19 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 16 листопада 2019 року о 15.23 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк, якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядилася з ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_19 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
16 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_20 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_20 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_20 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 16 листопада 2019 року о 09.16 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк, якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_20 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
20 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_21 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 4 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_21 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 4 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_21 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 20 листопада 2019 року о 18.36 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 4 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк, якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_21 майнової шкоди на загальну суму 4 500 грн.
26 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_22 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_22 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_22 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 26 листопада 2019 року о 17.50 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк, якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_22 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
28 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_23 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 500 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р 20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_23 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_23 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 28 листопада 2019 року о 14.39 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 500 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк, якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_23 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
28 листопада 2019 року (більш точний час не встановлено) оголошення ОСОБА_7 у соціальній мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 побачила ОСОБА_24 , яка проявила зацікавленість умовами щодо придбання жіночого взуття на загальну суму 2 00 0 грн.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи електронну обчислювальну техніку смартфон Huawei Р20 Lit, шляхом електронної переписки з використанням соціальної мережі Instagram у профілі користувача ОСОБА_10 , діючи повторно, повідомила ОСОБА_24 завідомо неправдиву інформацію про наявність замовленого товару жіночого взуття, вказала на необхідність здійснення попередньої оплати у сумі 2 000 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк.
ОСОБА_24 , будучи введена в оману та впевнена у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо пересилання її обумовленого товару, 28 листопада 2019 року о 12.32 год. в якості оплати перерахувала грошові кошти у сумі 2 000 грн. на картковий рахунок АТ Універсал Банк, якими ОСОБА_7 незаконно заволоділа, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_24 майнової шкоди на загальну суму 2 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного їй основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя шахрайства мобільний телефон марки Huawei Р 20 імеі1: НОМЕР_1 та імеі2: НОМЕР_8 з вставленою сім картою оператора «Київстар» № НОМЕР_9 . В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом при призначенні покарання не взято до уваги вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необхідність застосування спеціальної конфіскації майна, засобів та знарядь вчинення злочину, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.
Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як слідує з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 КК України, шляхом незаконних операцій з використанням мобільного телефону марки Huawei Р 20 імеі1: НОМЕР_1 та імеі2: НОМЕР_8 з вставленою сім картою оператора «Київстар» № НОМЕР_9 , який є знаряддям злочину у вчиненні шахрайства стосовно 13 потерпілих.
Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону та призначено покарання ОСОБА_7 без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду зміна правової підстави вилучення у обвинувачених майна, а саме засобів та знарядь незаконної порубки дерев, на спеціальну конфіскацію становище обвинувачених не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що рішення про спеціальну конфіскацію згідно ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченим більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення злочину мобільний телефон марки Huawei Р 20 імеі1: НОМЕР_1 та імеі2: НОМЕР_8 з вставленою сім картою оператора «Київстар» № НОМЕР_9 .
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4