Справа №577/4167/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/628/22 Суддя-доповідач - Рунов
ВИРОК
Іменем України

"11" лютого 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 577/4167/21 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12.10.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 389 КК у виді арешту строком шість місяців; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком чотири роки. Відповідно ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. Відповідно ст. 71, 72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 30.03.2021 у виді 120 годин громадських робіт та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки п`ятнадцять днів. Вимоги обгрунтовані тим, що суд першої інстанції належним чином не умотивував своє рішення щодо застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_9 більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч. 2 ст. 186 КК, а також належним чином не врахував, що одне із вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень є тяжким, що ОСОБА_9 раніше судимий за ч. 1 ст. 186 КК, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, ухилившись від відбування покарання за попереднім вироком через менш ніж пів року вчинив аналогічне кримінальне правопорушення та кримінальний проступок, тому є необгрунтованими висновки суду про те, що встановлені пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12.10.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді арешту строком п`ять місяців; за ч. 2 ст. 389 КК у виді арешту строком два місяці. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді арешту строком п`ять місяців. На підставі ст. 71, 72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 30.03.2021 у виді 120 годин громадських робіт та призначене остаточне покарання у виді арешту строком п`ять місяців п`ятнадцять днів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 186 КК до 120 годин громадських робіт вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 30.03.2021. 16.06.2021 ОСОБА_9 роз`яснено порядок, умови відбуття покарання та повідомлено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. 22.06.2021 ОСОБА_9 направлено для відбуття покарання з 24.06.2021. Однак ОСОБА_9 ухилився від покарання та не з`явився для відбуття громадських робіт, не маючи поважних на те причин. Так, у червні 2021 р. ОСОБА_9 не виходив на громадські роботи чотири рази, а саме 24.06.2021, 25.06.2021, 29.06.2021, 30.06.2021, в липні 2021 р. п`ятнадцять разів, а саме 01.07.2021, 02.07.2021, з 05.07.2021 до 09.07.2021, з 12.07.2021 до 16.07.2021, 19.07.2021, 29.07.2021, 30.07.2021. Після письмового попередження 30.07.2021 ОСОБА_9 у серпні 2021 р. одинадцять разів не виходив на громадські роботи, а саме з 02.08.2021 до 06.08.2021, з 09.08.2021 до 13.08.2021, 16.08.2021. Зі 120 годин громадських робіт ОСОБА_9 не відбув жодної години.

19.08.2021 о 18:26 ОСОБА_9 прибув до відділення № 4 «Нова Пошта» по АДРЕСА_2 та, не здійснюючи оплати, отримав посилку від ФОП ОСОБА_11 , розпакувавши яку, діючи повторно, не звертаючи уваги на присутність працівників «Нова Пошта», вибіг з приміщення відділення разом з мобільним телефоном в коробці в комплекті із зарядним пристроєм та ключем для виймання сім-картки, загальною вартістю 4200 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 389 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст. 65 і 69 КК, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, зокрема ст. 69 КК, та без наявності до того законних підстав перейшов до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 186 КК, визначивши ОСОБА_9 покарання у виді арешту на строк п`ять місяць.

Так, відповідно ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Приписи ст. 69 КК щодо призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними та застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, особи винного тощо.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість призначення ОСОБА_9 більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 186 КК, на підставі ч. 1 ст. 69 КК, відповідно вимог зазначеної статті, крім особи винного, врахував також декілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданої шкоди, визнавши водночас ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не умотивував, чому визнані ним обставини, які пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення ОСОБА_9 навіть мінімального покарання в межах санкції статті ч. 2 ст. 186 КК було б у даному випадку явно недоцільним і несправедливим. Зокрема, судом належним чином не враховано, що вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, сам ОСОБА_9 , раніше вже судимий за вчинення кримінального правопорушення проти власності до покарання у виді громадських робіт. Однак, не зробивши для себе належних висновків та не ставши на шлях виправлення, ОСОБА_9 , до відбуття покарання та менш ніж через пів року після ухвалення попереднього вироку, знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, а також кримінальний проступок, пов`язаний з ухиленням від покарання, що є обставинами, які напряму впливають на призначення кримінального покарання.

Крім того, при призначенні покарання місцевий суд послався у вироку на досудову доповідь органу з питань пробації, але фактично не взяв до уваги викладені в ній висновки, згідно яких виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб), про що свідчить інформація, яка характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історія правопорушень, а також висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції відносно того, що наявні в цьому кримінальному провадженні обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, яке вчинене обвинуваченим, з урахуванням його особи, є необгрунтованим, оскільки не знайшов свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

В той же час, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання за ч. 2 ст. 186 КК ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки згідно ч. 1 ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається лише таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, установлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, висновок про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може мати місце тільки у разі, якщо суд першої інстанції обрав вид та розмір покарання виключно у межах санкції статті кримінального закону, за якою особа визнана винуватою, без застосування до цього покарання положень ст. 69 КК, що не мало місце у кримінальному провадженні при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК.

Також не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих правопорушень, оскільки не оскаржується ані правова кваліфікація дій обвинуваченого, ані доведеність і повнота визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень.

Що стосується вимоги прокурора про призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді арешту строком шість місяців, то і в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає, так як 1) призначене обвинуваченому покарання у виді арешту строком два місяці визначене судом першої інстанції в межах кримінального закону, 2) апеляційна скарга не містить жодних мотивів того, що це покарання є м`яким, 3) доводи про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого стосуються виключно вимоги в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК, тому призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 389 КК має бути залишене без змін.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК передбачено, що у разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, оскільки є необхідність у застосуванні до ОСОБА_9 більш суворого покарання за ч. 2 ст. 186 КК, ніж визначене первісно судом першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК колегія суддів враховує тяжкість та сукупність всіх обставин, що характеризують це кримінальне правопорушення, його наслідки, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин і вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком чотири роки, яке перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК колегія суддів не вбачає, оскільки тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особа винного та фактичні обставини кримінального провадження не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_9 шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 420 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 12.10.2021 відносно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_12 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

ОСОБА_12 вважати засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді арешту строком два місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 30.03.2021 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки п`ятнадцять днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, яким тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4