Справа № 749/861/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/228/21
Категорія - ч.2 ст. 15. , ч. 4 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

Секретаря судового засідання ОСОБА_5 .

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8 ,

Обвинуваченого ОСОБА_9 ,

Перекладача ОСОБА_10

розглянула у закритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000228, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Агдамекенд, Агдамського району, Азербайджан, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 4 ст.152 КК України.

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 12 год. 30 хв. 24 липня 2020 року. Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь законного представника потерпілого ОСОБА_12 40000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Сновського районного бюджету 1105 грн. 99 коп. у відшкодування витрат, понесених закладом охорони здоров`я Комунальним некомерційним підприємством «Сновська центральна районна лікарня» Сновської районної ради Чернігівської області на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 .

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На його переконання судом не вірно надано оцінку доказам, а деяким доказам не надано оцінку взагалі. Звертає увагу, на те, що під час слідчого експерименту від 24.07.2020 року не розуміючи української мови та змісту запитань слідчого, він міг невірно сформулювати свою думку. Повідомлення про підозру було також здійснено незрозумілою для нього мовою. Зауважує, що показання потерпілого частково спростовані показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставнам кримінального правопорушення та неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким визнати обтяжуючою обставиною вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; призначити покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 152 ч. 4 КК України, у виді 10 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Вважає, що стан алкогольного сп`яніння підтверджено достатніми даними протоколу слідчого експерименту від 24.07.2020 року, протоколом аудіо-відео контролю за особою від 23.07.2020 року, а також показами свідка ОСОБА_16 та показами самого обвинуваченого.

Санкція ч. 4 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 10 до 15 років позбавлення волі. А тому із урахуванням положень ст. 68 ч. 3 КК України, дві третини максимального строку, передбаченого ст. 152 ч. 4 КК України становить 10 років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор звертає увагу на необхідність внесення даних, щодо ОСОБА_9 , до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи (далі - Реєстр), посилаючись на прийнятий Верховною Радою України Закон України від 19 грудня 2019 року « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи», згідно якого, дані до Реєжстру заносяться на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 в тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України - закінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_9 23.07.2020 року, приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи біля дитячого майданчику в районі буд. АДРЕСА_2 , зустрів малолітніх ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких запросив поїсти кавуна до будинку за місцем свого проживання. Малолітні на пропозицію ОСОБА_9 погодилися та прослідували за ним до буд. АДРЕСА_1 , де він тимчасово проживав.

Знаходячись у коридорі вказаного будинку, близько 21 год. 15 хв., під час спілкування з малолітнім ОСОБА_13 у ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення відносно малолітнього ОСОБА_13 дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті. З метою реалізації задуманого, ОСОБА_9 , діючи умисно, розуміючи, що ОСОБА_14 і ОСОБА_13 є особами, які не досягли чотирнадцяти років, запропонував їм зайти до кімнати, на що ОСОБА_14 відмовився та вийшов з будинку, а ОСОБА_13 , погодившись на пропозицію ОСОБА_9 , прослідував разом з ним до спальної кімнати. Знаходячись у спальній кімнаті, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_13 , використовуючи безпорадний стан дитини, який через свій вік не міг правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з ним дій сексуального характеру, наказав йому оголитися до поясу та нахилитись вперед над ліжком.

Після того, як потерпілий ОСОБА_13 оголився та нахилився над ліжком, ОСОБА_9 роздягнув себе, оголивши свої генеталії, підійшов до малолітнього ззаду, маючи умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_13 , використовуючи фізичну перевагу над потерпілим, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, силоміць тримаючи ОСОБА_13 руками за тулуб та сідниці, знаходячись ззаду від потерпілого, намагався вчинити сексуальні дії пов`язані з анальним проникненням. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення вказаного злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі ОСОБА_17 через фізіологічну неможливість в той час здійснити статевий акт, не довів свої дії до кінця з причн, які не залежали від його волі.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 , направлених на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло малолітнього ОСОБА_13 з використанням геніталій, останньому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді саден: лівого плечового суглоба, обох клубових та обох сідничних ділянок, утворені дією твердих тупих предметів, за механізмом тертя, які згідно висновку судової медичної експерти № 62 від 24.07.2020 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що не спричинили розладу здоров`я.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

Судом першої інстанції ретельно перевірено доводи обвинуваченого щодо не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості у інкримінованому злочині. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

-обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до яких він свою вину не визнав, та показав, що 23.07.2020 року в денний час,будучи неподалік від свого місця торгівлі, до нього підійшов потерпілий та попросив гроші на морозиво в зв`язку з чим зав хлопцю 10 грн. Того ж дня, в вечірній час перебуваючи в центрі с. Смяч, придбавши в магазині келих розливного пива, він вийшов на вулицю, де зустрів потерпілого, який гуляв з іншим хлопцем. Вказаним малолітнім хлопцям він запропонував піти до нього в гості, щоб пригостити їх кавуном, на що останні погодилися та прослідували за ним. Коли хлопці їли кавун, він відчув статеве збудження, у зв`язку з чим, запропонував хлопцям піти з ним до кімнати будинку, на що ОСОБА_13 погодився, а ОСОБА_14 відмовився та вийшов з будинку. Залишившись наодинці з ОСОБА_13 , у нього виникло бажання поласкати останнього. Він вказав потерпілому роздягнутися до пояса, підійти до ліжка та нахилитися, що той виконав. Одночасно він сам зняв з себе штани, оголивши статеві органи, взяв потерпілого за сідниці та почав імітувати статевий акт, не намагаючись проникнути в анальний отвір хлопця. Вказані дії він вчиняв близько двох хвилин, після чого припинив їх, розкаявшись, відпустив дитину, сказав, щоб хлопець одягався та йшов до дому. Виводячи хлопців з господарства, він дав ОСОБА_13 20 гривень, а ОСОБА_14 10 грн.;

-потерпілого ОСОБА_13 ,з яких вбачається. що того дня, у денний час він перебував на дитячому майданчику. До нього підходив обвинувачений та пропонував йому вчинити дії сексуального характеру орально, пообіцяв гроші за це, на що він відмовився. Обвинувачений дав йому 10 гривень, після чого він продовжував з хлопцями гратися та бачив, що обвинувачений стояв неподалік від дитячого майданчика та спостерігав за ними. Коли настав вечір, він побачив обвинуваченого біля магазину, той придбав собі пиво та вживав його на вулиці. У той момент інші діти розійшлися, гуляти залишилися вони з ОСОБА_18 . Обвинувачений запросив їх до себе додому поїсти кавуна, на що вони погодилися та прослідували за обвинуваченим. В будинку обвинувачений пригостив їх кавуном та запросив до кімнати, від чого ОСОБА_19 відмовився та вийшов на вулицю, а він погодився та пішов до кімнати. В кімнаті обвинувачений пропонував йому зайнятись оральним сексом, від чого він відмовився. Тоді обвинувачений наказав йому зняти шорти і труси та лягти обличчям на ліжко, що він і зробив. У цей момент обвинувачений підійшов до нього ззаду, схопив його за плечі та почав тертися об його сідниці. Він відчував біль в області плеча та в області анального отвору. Він казав, що йому боляче. Через деякий час обвинувачений припинив свої дії та запропонував йому залишитись на ніч, на що він відмовився. Тоді обвинувачений наказав йому одягнутися та піти. Коли вони з ОСОБА_14 виходили, обвинувачений дав йому 20 грн., ОСОБА_19 - 10 грн. та наказав їм не розповідати нікому про те, що сталося, пригрозив, що задушить, якщо вони не будуть мовчати. Коли він прийшов додому, він одразу розповів матері про те, що обвинувачений зробив, в тому числі про те, що обвинувачений роздягав його, хапав його за плечі та при цьому намагався встромити свій статевий орган йому в анальний отвір;

-свідка ОСОБА_14 згідно яких 23.07.2020 року вони з ОСОБА_13 гралися на дитячому майданчику, біля місцевого клубу в с. Смяч. Ближче до вечора, біля магазину вони зустріли обвинуваченого, який торгував в їх селі кавунами. Останній запросив їх до себе в гості скуштувати кавуна, на що вони погодилися та прослідували за ним. Обвинувачений запросив їх до будинку, однак він залишився на вулиці, а ОСОБА_13 пішов разом з обвинуваченим, де вони перебували близько 30 хв. Після цього на пропозицію обвинуваченого він зайшов до будинку, де вони з ОСОБА_13 поїли кавуна та вийшли. Виводячи їх з двору, обвинувачений дав їм гроші - ОСОБА_13 20 грн., а йому 10 грн., наказав їм нікому не розповідати про нього, при цьому погрожував. Дорогою додому потерпілий казав, що обвинувачений заламував йому руки, більше нічого не розповідав.

-свідка ОСОБА_20 , у відповідності з якими в ніч з 23 на 24 липня 2020 року він, як лікар, виїздив на виклик швидкої медичної допомоги та супроводжував малолітнього потерпілого та його матір до Сновської центральної районної лікарні. Дорогою до лікарні потерпілий та його матір казали, що потерпілого зґвалтував чоловік, хлопчик скаржився на біль в животі;

-свідка ОСОБА_21 , яка підтвердила факт продажу ОСОБА_9 23.07.2020 року в вечірній час пива;

-показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_22 , згідно з якими він в суді першої інстанції підтвердив висновки, викладені ним при проведенні судово-медичної експертизи № 62 від 24.07.2020, та зазначив, що утворення вказаних в експертизі тілесних ушкоджень від падіння або контакту з гойдалкою малоймовірне. Виходячи з розташування тілесних ушкоджень, їх розміру та характеру, ймовірно, що вони виникли внаслідок тиску на ці ділянки тіла пальців рук людини.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 24.07.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , за участі ОСОБА_9 , підтверджується, що 23.07.2020 року близько 20.30 год. у центрі с. Смяч, в магазині він купував пиво, та випив його, а потім зустрів двох дітей - хлопчиків, яких запросив додому пригостити кавуном, на що останні погодились. Вдома, пригощаючи хлопців кавуном, він вирішив з одним із малолітніх вступити в статеві зносини, в зв`язку з чим, попросив потерпілого зайти до крайньої кімнати будинку, на що останній погодився. У кімнаті ОСОБА_9 сказав хлопчику зняти шорти, труси і нахилитись животом до ліжка. Потерпілий зробив, як він просив, при цьому він також роздягнувся до пояса, оголив свій статевий орган, підійшов до потерпілого, взяв руками за тулуб, сідниці намагався вчинити сексуальні дії пов`язані з анальним проникненням. Він здійснював активні рухи близько 2-х хв, але від того, що він був у стані алкогольного сп`яніння, тому він не зміг довести свої дії до кінця. В подальшому він попросив хлопця одягнутись і піти з будинку. На подвір`ї чекав інший хлопець, де він дав їм гроші, потерпілому - 20 грн., а хлопцю, що чекав у дворі - 10 грн. Просив хлопців нікому не розповідати про те, що відбулось. Під час слідчого експерименту підозрюваний продемонстрував, як відбувались події у будинку (т.2 а.с.55-59).

Під час апеляційного розгляду був переглянутий відеозапис вказаної слідчої дії де ОСОБА_9 пояснив, що був у стані алкогольного сп`яніння.

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 11.09.2020 року, за адресою: АДРЕСА_1 , за участі потерпілого ОСОБА_13 , законного представника, психолога й лікаря, з якого вбачається, що потерпілий детально та послідовно розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення, вказав будинок та кімнату, в якій відбувалася подія злочину, пояснив, які саме дії вчиняв обвинувачений, стверджував про те, що внаслідок дій обвинуваченого йому було боляче, про що він казав обвинуваченому (т.1 а.с. 129-130);

Даними протоколу слідчого експерименту від 11.09.2020 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_1 . В присутності законного представника малолітнього свідка, психолога, лікаря свідок детально розповів про події, які відбулися 23.07.2020 року. (т.2 а.с.61-62);

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання потерпілому та свідку ОСОБА_14 за фотознімками від 04.09.2020 року, підтверджується, що потерпілий ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_14 впізнали чоловіка, який 23.07.2020 року запросив потерпілого та свідка ОСОБА_14 до будинку за місцем його проживання (т.1 а.с. 139-144);

Даними протоколу огляду місця події від 24.07.2020 року, а саме будинку АДРЕСА_3 , підтверджується, що під час якого були вилучені речі малолітнього ОСОБА_13 (т.1 а.с. 133-135);

Висновком судово-медичної експертизи №62 від 24.07.2020 року відповідно до яких, при освідуванні на лівому плечовому суглобі потерпілого виявлене стрічкоподібне садно, розмірами 1,5х0,5 см, з сухим червоно-коричневим западаючим дном, оточеним червоним валом запалення; в лівій клубовій ділянці, ліворуч від серединної лінії на 11,5 см, вниз від передньої клубової кістки на 5,5 см - стрічкоподібне садно, розмірами 3х0,3 см, довжинником орієнтоване між 8 та 2 годинами умовного годинникового циферблата, з сухим червоно-коричневим западаючим дном, оточеним червоним валом запалення; в правій клубовій ділянці, праворуч від серединної лінії на 12,5 см, вниз від передньої клубової кістки на 7 см - горизонтальне стрічкоподібне садно, розмірами 2,5х0,3 см, з сухим червоно-коричневим западаючим дном, оточеним червоним валом запалення; у внутрішньо-нижньому квадранті лівої сідниці, на відстані від анального проходу 3 см стрічкоподібне садно, розмірами 2х0,5 см, довжинником орієнтоване між 10 та 4 годинами умовного годинникового циферблата, з сухим червоно-коричневим западаючим дном, оточеним червоним валом запалення, у внутрішньо-нижньому квадранті правої сідниці, на відстані від анального проходу 3 см стрічкоподібне садно, розмірами 2,5х0,5 см, довжинником орієнтоване між 8 та 2 годинами умовного годинникового циферблата, з сухим червоно-коричневим западаючим дном, оточеним червоним валом запалення. Вказані тілесні ушкодження утворені дією твердих тупих предметів (до категорії яких відносяться і руки), за механізмом тертя, відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що не спричинили розладу здоров`я. Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_13 , не відповідають можливості утворення, внаслідок падіння його з висоти власного зросту. (т.1 а.с. 151-154);

Висновоком судово-медчної (цитологічної) експертизи № 95-ц від 25.08.2020.-09.09.2020 року, дослідженням якого встановлено, що у зрізах нігтьових пластин з рук громадянина ОСОБА_9 кров та клітини травматичного походження не виявлені (т.1 а.с.158-160);

Ввисновками судово-медичної (імунологічної) експертизи № 537 від 28.09.2020 року, № 560 від 29.09.2020 року., дослідженням яких встановлено, що у змиві з анального отвору громадянина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та на трусах, які належать громадянину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сперма не знайдена (т.1 а.с.162-164);

Ввисновком судово-психіатричної експертизи №449/461 від 15.09.2020 року, встановлено, що ОСОБА_13 з урахуванням його вікових особливостей, стану розумового розвитку на доступному йому віковому рівні в цілому здатний правильно розуміти характер і значення вчинених відносно нього дій, які мають значення для справи. Психолого-психіатричних ознак підвищеної схильності до паталогічного фантазування у малолітнього ОСОБА_13 не виявлено (т.1 а.с.167-173);

Даними протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою записів, що містяться на компакт-диску диск DVD MAP28VJ28122516 та у безпосередньо досліджених аудіофайлах, що записані на вказаному компакт-диску, встановлено, що відбувається розмова між двома особами, при цьому фігурант розповідає про те, що він знаходиться у слідчому ізоляторі у зв`язку з тим, що бажав займатися сексом з хлопцем, але в нього не вийшло. ОСОБА_9 пояснив, що був п`яний і у ньго нічого не вийшло (т.2 а.с. 69-78);

Висновком комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи №482 від 24.09.2020 року встановлено, що ОСОБА_9 за своїм психічним станом на період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_9 не виявлено ознак психічного захворювання, на момент проведення експертизи він міг правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення (т.1 а.с.174-177).

Суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив всі доводи обвинуваченого в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду. Суд першої інстанції законно, обґрунтовано та вмотивовано не знайшов підстав для визнання доказів недопустимими та неналежними, чи такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, з чим також погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, а відтак, не приймати їх до уваги чи ставити під сумнів, відсутні будь-які підстави.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_9 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Доворди ОСОБА_9 з приводу недопустимості доказу, а саме слідчого експерименту від 24.07.2002 року, отриманого в результаті незаконного проведення слідчої дії, а саме без участі перекладача, посилається на те, що він не розуміючи українську мову міг невірно формулювати свою думку, є такими що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час слідчого експерименту дійсно не було залучено перекладача, однак, під час проведення вказаної слідої дії був присутній захисник ОСОБА_9 , який представляв інтереси останнього, спілкувався з ним українською мовою, що підтверджується відеозаписом слідчої дії, та не заявляв клопотання про призначення перекладача. При цьому, з того ж таки відеозапису слідчої дії вбачається, що ОСОБА_9 розуміє питання слідчого та суть її проведення.

Крім того, в матеріалах справи наявні відромості про те, що ОСОБА_9 з 2012 року є громадянином України, та більше тридцяти років проживає на її території. Крім того, під час вручення повідомлення про підозру від 24.07.2020 року ОСОБА_9 здійснено запис, що суть підозри він розуміє та не потребує перекладача.

При цьому, також слід відзначити, що подана ним апеляційна скарга також викладена на українській мові, що є ще одним підтвердженням того, що ОСОБА_9 в достатньому обсязі розуміє українську мову.

Твердження ОСОБА_9 про те, що до показань потерпілого ОСОБА_13 слід відноситись критично, оскільки останній надав їх під впливом матері та сторони обвинувачення, є такими що не узгоджуються з матералами кримінального провадження, оскільки, аналізуючи показання останнього як в суді першої інстанції, так і наданих ним під час досудового розслідування, то, на переконання суду апеляційної інстанції, вони є незмінними, послідовними та повністю узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження.

Посилання ОСОБА_9 як на доказ своєї невинуватості у поданій ним апеляційній скарзі, на показання свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких потерпілий останньому не повідомив про зґвалтування, а розповів лише про те, що ОСОБА_9 заламував йому руки застосовуючи силу, та на висновок судово-медичної експертизи №62 від 29.09.2020 року і показання експерта ОСОБА_22 , відповідно до яких проникнення до анального отвору не було, є такими,що не спростовують вини останнього в інкримінованому кримінальному правопорушенні, оскільки наведені ним докази, в сукупності з іншими доказами по справі, підтверджують вчинення ним замаху на зґвалтування, а не зґвалтування.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_9 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, як вчинення закінченого замаху на зґвалтування особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які полягають у безпідставному виключенні обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що потягло за собою призначення занадто м`якого покарання, яке не є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

На переконання колегії суддів посилання прокурора у апеляційній скарзі, відносно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке полягає у безпідставності виключення з обсягу обвинувачення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_23 вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, є цілком обґрунтованим та знайшло своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження, зокрема такі дані підтверджуються:

Даними протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 24.07.2020 року, під час якого він вказав, що купував пиво та вживав його;

Даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою, під час якого ОСОБА_9 неодноразово зазначав, що 23.07.2020 року перебував у стані алкогольного сп`яніння;

Показаннями свідка ОСОБА_16 , наданих нею під час розгляду справи в суді першої інстанції, яка підтвердила факт вживання алкоголю ОСОБА_9 .

Виходячи з вищенаведеного, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції було допущено невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу потягнуло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання.

Доводи прокурора, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів також вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Статтею 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (даліПленуму), передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 3 ст. 68 КК України встановлено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 4 ст. 152 КК України передбачеє покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, а тому із урахування положень ч. 3 ст. 68 КК України, дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 152 КК України становлять 10 років позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду, в частині призначеного обвинуваченму ОСОБА_9 покарання, підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, з постановленням відповідно до вимог ст. 420 КПК України нового вироку апеляційним судом, з урахуванням загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, та є злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, суспільну небезпечність кримінального правопорушення, стадію злочину злочин є незакінченим, особу обвинуваченого, який раніше не судимий та за місцем проживання характеризується задовільно.

При цьому, апеляційний суд враховує відсутність обставин, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, та наявність обтяжуючої покарання обставини, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, виходячи з чого, колегія суддів вважає за необхідне, виходячи з вимог ч. 3 ст. 68 КК України, призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Крім того, на переконання суду апеляційної інстанції є слушними доводи прокурора про необхідність включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (далі Реєстр).

Оскільки Верховною Радою України 19.12.2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», було створено відповідний Реєстр, для забезпечення збирання, зберігання, захисту обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Крім того, вищевказаним Законом внесені зміни до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до зміссту вироку, а саме зазначено, що в разі резолютивній частині обвинувального вироку окрім іншого зазначається рішення, про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Виходячи з вищенаведеного, враховуючи те, що ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, тобто у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, який ним був вчинений після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єриного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» №409-IX від 19.12.2019 року, тому, необхідно включити інформацію про ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419, 420 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2020 року, щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати, ухваливши новий вирок.

Визнати обтяжуючою покарання ОСОБА_9 обставину вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Включити інформацію про ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_24 ОСОБА_3 ОСОБА_4