ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/4927/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/53/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2022 р. Тернопільський апеляційний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши 21 лютого 2022 року у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 листопада 2021 р., у кримінальному провадженні за №0000157, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Паївка Чортківського району Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за:

-ч. 2 ст. 187 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 належного засудженому майна;

-ч. 3 ст. 187 КК України - 11 (одинадцять) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного засудженому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного засудженому майна.

Строк призначеного судом ОСОБА_7 покарання визначено рахувати з 14 січня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити.

Також під час апеляційного розгляду просить суд дослідити такі докази:

-постанову про визначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування;

-постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 15.01.2020;

-протокол пред`явлення речей, предметів для впізнання від 17.01.2020;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2020;

- протокол огляду місця події - місцевості по вул. Б. Хмельницького, 6 від 14.01.2020;

- протокол огляду місця події - місцевості по вул. Б. Хмельницького, 8 від 14.01.2020;

-протокол пред`явлення речей, предметів для впізнання від 27.01.2020;

- протокол огляду від 18.02.2020;

- постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 15.01.2020;

- протокол огляду місця події - домоволодіння, по АДРЕСА_3 від 14.01.2020;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.01.2020;

- протокол огляду від 16.01.2020;

- протокол огляду від 17.01.2020;

- висновок експерта № 3/1 - 125/20 від 04 березня 2020 року, щодо проведення дактилоскопічної експертизи;

- висновок експерта № 3/1 - 126/20 від 02 березня 2020 року, щодо проведення дактилоскопічної експертизи;

- висновок експерта № 3/2 - 98/20 від 10 лютого 2020 року, щодо проведення трасологічної експертизи;

- висновок експерта № 3/2 - 99/20 від 11 лютого 2020 року, щодо проведення трасологічної експертизи;

- висновок експерта № 6/1 -119/20 від 05 лютого 2020 року, щодо проведення товарознавчої експертизи;

- висновок експерта № 6/1 -167/20 від 05 лютого 2020 року, щодо проведення товарознавчої експертизи;

-відповідь на адвокатський запит ТзОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" за № 611/07-2 від 09 червня 2020 року;

- відповідь на адвокатський запит правління ОК ЖБК "Корольова 3" за № 22 від 03 червня 2020 року;

- відповідь на адвокатський запит голови ОСББ "С. Бандери-70" від 04 червня 2020 року;

- відповідь на адвокатський запит Управління Державної міграційної служби в Тернопільській області за № 6101.2-8832/61.1-20 від 07 грудня 2020 року.

Крім цього, допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , допитати потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_7 .

Оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що постанова про визначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування є недопустимим доказом, оскільки з 15 січня 2020 року до 11 березня 2021 року досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалося без належної процедури визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у кримінальному провадженні.

Посилається на правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду ВС від 04.10.2021 у справі № 724/86/20, у якій зазначено, що за приписами ст. ст. 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі постанови, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення.

На переконання апелянта, твердження суду першої інстанції про те, що в матеріалах судового провадження міститься постанова від 15 січня 2020 року про визначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування, винесена начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 , яка містить всі необхідні реквізити, і є підписаною останнім, - не відповідає дійсності, оскільки під час відкриття матеріалів за ст. 290 КПК стороні захисту була відкрита зовсім інша постанова про визначення у кримінальному провадженні №0000157 від 14.01.2020 групи слідчих для здійснення досудового розслідування в складі: сл. СУ ОСОБА_19 , ст. сл. СУ ОСОБА_20 , сл. СВ ОСОБА_21 , ст. сл. СУ ОСОБА_22 , сл. СУ ОСОБА_23 , ст. сл. в ОВС ОСОБА_24 , ст. сл. СВ ОСОБА_25 , сл. СВ ОСОБА_26 , ст. сл. СВ ОСОБА_27 , де старшим слідчої групи визначено слідчого СУ ОСОБА_14 , якому доручено керувати діями інших слідчих, не підписана начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області - ОСОБА_28 , що свідчить про незаконне рішення начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні для здійснення досудового розслідування.

Також просить суд врахувати те, що начальник відділу СУ ГУНП в Тернопільській області вийшов за межі своїх повноважень, так як він не мав права визначати групу в складі слідчих СУ ГУНП і слідчих СВ Тернопільського ВП ГУНП, тобто він уповноважений керувати своїм відділом і більш ніким. Начальник відділу СУ ГУНП не може давати якійсь вказівки працівникам з іншого відділу, вивчати справи іншого відділу, навіть СУ ГУНП.

Крім цього, сторона захисту посилається на незаконність об`єднання матеріалів досудового розслідування.

До матеріалів справи долучена постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 15 січня 2020 року в одне провадження, а саме: матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000157 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, від 14 січня 2020 року та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні 0000159 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст. 187 КК України, від 14 січня 2020 року, яка теж на момент відкриття матеріалів кримінального провадження за ст. 290 КПК стороні захисту не була підписана, відповідно вищевказаний «документ» постановою бути не може, оскільки не відповідає вимогам ч. 6 ст. 100 КПК України, зокрема, він не підписаний службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

На думку апелянта, вищевказане свідчить, що усі докази вини ОСОБА_7 , які зазначені у вироку суду від 18 листопада 2021 року, є недопустимими, оскільки докази, що зібрані у кримінальних провадженнях №0000157 та №0000159 в одне провадження, не об`єднувалися.

Зазначає, що наведені вище аргументи повністю узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 22 лютого 2021 у справі № 754/7061/15.

Вважає, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14 січня 2020 року, є недопустимим доказом, оскільки дана процесуальна дія проведена із грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема, із порушенням одного із основоположних прав людини, гарантованих Конституцією України, - права на захист, та в ньому вказані ряд обставин, які не відповідають дійсності.

Згідно показань свідків, затримання ОСОБА_7 поліцейськими проведено 14 січня 2020 року о 18 год. 50 хв. по вул. Галицька, що у м. Тернополі, де відносно останнього було застосовано спеціальні засоби (кайданки) та вилучено з куртки ножиці із світлими ручками, один мобільний телефон темного кольору, кнопочний, та портмоне темного кольору, які були викладені на капот службового транспорту до прибуття слідчо-оперативної групи.

Тобто, на думку апелянта, ОСОБА_7 фактично був затриманий і працівниками поліції було проведено його обшук, а не поверхневу перевірку, оскільки з внутрішньої кишені куртки затриманого вилучались певні предмети, а саме: гаманець, ножиці, мобільний телефон, грошові кошти.

Слідчо-оперативна група, яка прибула на місце вчинення злочину, під час затримання ОСОБА_7 порушила вимоги ч. 4 ст. 208 КПК, а саме: негайно повідомити затриманому підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий о 20 год. 36 хв., а оформлення протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, розпочато тільки о 22 год. 28 хв., тобто через дві години після фактичного його затримання, що не відповідає дійсності, та робить протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 14 січня 2020 року в цілому недопустимим доказом.

Наголошує на суттєвих неточностях та суперечностях у показаннях потерпілої ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 , як між собою, так і в порівнянні з матеріалами кримінального провадження, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Апелянт у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що речовими доказами, які були оглянуті та безпосередньо досліджені судом в ході судового розгляду, за виключенням тих, що не були досліджені в судовому засіданні, вина обвинуваченого ОСОБА_7 не доводиться.

Місцевий суд посилається як на доказ на вилучений в обвинуваченого гаманець. На переконання апелянта, даний гаманець не може бути речовим доказом, так як в залі судового засідання він не був досліджений.

Що стосується речового доказу ножиць, то апелянтом зазначено, що при здійсненні обшуку під час затримання у обвинуваченого ОСОБА_7 вилучено ножиці із темно-коричневими ручками.

Потерпілі ОСОБА_30 та ОСОБА_17 під час допиту в судовому засіданні описали їх як канцелярські ножиці з чорними ручками.

В постанові про визнання речового доказу та передачу його на зберігання від 15.01.2020 зазначено - ножиці із темно-коричневими ручками.

В протоколі огляду від 17.01.2020 з участю потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 зазначено - оглядом встановлено, що при відкритті поліетиленового пакету №717155 в ньому виявлено в тому числі - ножиці із пластиковою рукояткою чорного кольору із червоними вставками.

Свідок ОСОБА_14 під час допиту в судовому засіданні описав їх як ножиці, більші за розміром, ніж ті, що були пред`явлені для впізнання, із специфічним загибом, які використовують у своїй роботі кравці, із світлими ручками.

Що стосується речового доказу мобільного телефону, то апелянтом зазначено, що згідно допиту потерпілої ОСОБА_17 при поверхневому огляді затриманого ОСОБА_7 в нього було вилучено один мобільний телефон, який знаходився на капоті службового автомобіля поліції.

При проведенні обшуку під час затримання ОСОБА_7 було виявлено вже два мобільних телефони марки "Nokia, жіночий гаманець світлого кольору, ножиці із темно-коричневими ручками, де відбитки папілярних узорів пальців рук по них не виявлялись і не вилучались та відповідно по них дактилоскопічні експертизи не проводились, і тому відсутні на них відбитки пальців папілярних узорів пальців рук ОСОБА_7 .

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 січня 2020 року апелянт вважає недопустимим доказом, оскільки даний протокол отриманий в порушення вимог ст. ст. 228, 231 КПК України.

Протокол огляду місця події від 14.01.2021, проведеного по вул. Б. Хмельницького, 8, на думку захисника, є недопустимим доказом, оскільки при його дослідженні встановлено, що обставини, які зазначені в ньому, не відповідають дійсності, так як поняті ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає по АДРЕСА_4 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає по АДРЕСА_5 , на місці події бути не могли, оскільки таких людей не існує.

З метою з`ясування обставин огляду місця події за місцем проживання потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 захисником обвинуваченого було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні осіб, які були понятими під час зазначеного огляду, таке клопотання судом було задоволено, однак вищевказані поняті в судовому засіданні допитані не були, що, як зазначено в апеляційній скарзі, свідчить про неповноту судового розгляду.

Також апелянт посилається на недопустимість наступних доказів: висновок експерта № 3/1-126/20 від 02 березня 2020 року; протокол пред`явлення речей, предметів для впізнання від 17 січня 2020 року; протокол пред`явлення речей, предметів для впізнання від 27 січня 2020 року; протокол огляду від 18 лютого 2020 року; висновок експерта № 3/2 - 99/20 від 11 лютого 2020 року.

Також звертає увагу суду, що для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність в діях особи ознаки "проникнення" при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого володіння чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчиненні з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховище без умислу заволодіти чужим майном.

До початку апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_8 було подано доповнення до апеляційної скарги, яке за своїм викладом є аналогічним зі змістом апеляційної скарги захисника.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Від потерпілої ОСОБА_17 надійшло заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, згідно з яким остання просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін. Також просить розгляд апеляційної скарги провести без її участі, зазначивши додатково, що її чоловік, ОСОБА_30 , помер.

Так, згідно вироку суду 14 січня 2020 року близько 16 год. 50 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , коли він перебував із тильної сторони закладу швидкого харчування «Цибулька», а саме у дворі будинку АДРЕСА_6 , виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Реалізовуючи його, він тоді ж і там же, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_16 , що виразилось в умисному стисненні обома своїми руками шиї та рота останньої, чим перекрив доступ повітря до легень, внаслідок чого вона втратила свідомість, незаконно заволодів, забравши з рук вищевказаної потерпілої, належну їй сумку чорного кольору, яка для неї матеріальної цінності на момент вчинення кримінального правопорушення не становила, із особистими речами, а саме: папкою червоного кольору, всередині якої знаходились документи та грошові кошти в сумі 250 грн., гаманець сірого кольору із білими та жовтими крапками, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, із грошовими коштами в сумі 3 200 грн., після чого з місця вчинення даного кримінального правопорушення втік, чим спричинив вищевказаній потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3 450 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 січня 2020 року близько 18 год. 30 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , коли він перебував по вул. Галицькій в м. Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з проникненням до житла.

Реалізовуючи його він тоді ж і там же через незамкнену хвіртку зайшов на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де проник через незамкнені двері безпосередньо до приміщення коридору даного будинку, після чого підійшов до ОСОБА_17 та ОСОБА_30 , які намагалися чинити опір останньому, однак яким з метою реалізації вищенаведеного умислу умисно наніс декілька ударів руками по тілу та шляхом ривка забрав із рук потерпілої ОСОБА_17 мобільний телефон торгової марки «Nokia RM-1110», вартістю 183 грн. із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, та від потерпілого ОСОБА_30 шляхом ривка забрав мобільний телефон марки «Nokia» 225 модель «RM-1011», вартістю 362.25 грн. із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, та на рахунках яких були відсутні грошові кошти. Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в одній із кімнат даного будинку, взяв до рук металеві канцелярські ножиці із пластиковими ручками, чорного кольору, які направив в сторону потерпілих, чим створював реальну загрозу для їхнього здоров`я та, погрожуючи їх застосуванням, почав вимагати грошові кошти, однак, зрозумівши, що у потерпілих їх немає, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, забравши при цьому із собою металеві ножиці, які для потерпілих матеріальної цінності не становлять, чим спричинив потерпілим ОСОБА_30 та ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 545.25 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили задовольнити її з наведених в ній мотивів, прокурора, який просить залишити вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити з наступних підстав.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення (ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України), прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, і докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків. Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України.

При цьому суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що кримінальне провадження відносно нього повністю сфальсифіковане працівниками поліції.

Зазначає, що 14 січня 2020 року він дійсно був у м. Тернополі, де із знайомим святкували його, обвинуваченого, іменини, вживаючи алкогольні напої.

Маючи намір продовжити святкування, за пропозицією хлопців, які скерували його за конкретною адресою, де можна дешевше купити горілку, він зайшов на подвір`я домоволодіння, де незнайома йому жінка повідомила, що нічого йому продавати не буде, при цьому підняла крик, що її грабують.

Через деякий час за допомогою перехожих він був затриманий працівниками поліції.

В нього були вилучені мобільний телефон, гроші та ще якісь речі.

В приміщенні поліції принесли ножиці, які поклали йому, обвинуваченому, в кишеню, пізніше - витягли їх. Запитали чи хоче він, обвинувачений, адвоката, на що останній відповів, що так. Ножиці вони кудись забрали, але коли приїхав адвокат, то поліцейські поклали йому в кишеню вже інші ножиці. Мобільний телефон був його, але його витягли і коли приїхав адвокат, то інші два мобільні телефони поклали йому, обвинуваченому, у кишеню, а його телефон кудись забрали. Потім поліцейські складали якісь документи, щось переписували. Коли було впізнання, то старша жінка - ОСОБА_17 , впізнала його, обвинуваченого, оскільки їй показали його, сказавши, що на впізнанні будуть троє побритих, а один - не побритий. Дана жінка, як він, обвинувачений, чув, не роздивилася тоді його, а тому їй сказали, як він буде виглядати на слідчій дії.

Між тим, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції вірно вважав винуватість обвинуваченого доведеною поза розумним сумнівом.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України, правильно послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_30 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_13 ОСОБА_15 , ОСОБА_31 , заяву потерпілої ОСОБА_16 від 14 січня 2020 р., рапорт інспектора чергової частини ТВН ГУНП в Тернопільській обл. від 14 січня 2020 р., протоколи огляду місця події із таблицями ілюстрацій до них від 14 січня 2020 р., протокол пред`явлення речей, предметів для впізнання від 17 січня 2020 р., висновок судово-медичної експертизи №70 від 30 січня 2020 р., висновок судово-дактилоскопічної еспертизи №3/1-126/20 від 02 березня 2020 р., протокол пред`явлення речей, предметів для впізнання з таблицею ілюстрацій до нього від 27 січня 2020 р., протокол огляду від 18 лютого 2020 р., рапорти інспектора чергової частини ТВН ГУНП в Тернопільській обл. від 14 січня 2020 р., протокол прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від 14 січня 2020 р., протокол огляду місця події від 14 січня 2020 р., протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 14 січня 2020 р., протоколи пред`явлення особи до впізнання від 16 січня 2020 р., протоколи огляду від 16 та 17 січня 2020 р., висновок судово-медичної експертизи №68 від 30 січня 2020 р., висновок судово-медичної експертизи №67 від 30 січня 2020 р., висновок судової товарознавчої експертизи №6/1-119/20 від 05 лютого 2020 р., висновок судової дактилоскопічної експертизи №3/1-125/20 від 04 березня 2020 р., висновок судової трасологічної експертизи №3/2-98/20 від 10 лютого 2020 р., речові докази у кримінальному, що були оглянуті та безпосередньо дослідженні місцевим судом, за виключенням тих, що були знищені потерпілою ОСОБА_16 .

По епізоду вчинення розбійного нападу відносно потерпілої ОСОБА_16 :

Що стосується посилання апелянта на недопустимість такого доказу у даному кримінальному провадженні, як протокол пред`явлення особи для впізнання від 17 січня 2020 р., оскільки даний протокол отриманий в порушення вимог ст. 228, 231 КПК України, колегія суддів погоджується із даними твердженнями апеляційної скарги та зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як видно з дослідженого місцевим судом протоколу від 17 січня 2020 р., потерпіла ОСОБА_16 у присутності понятих серед пред`явлених їй для впізнання фотознімків осіб упізнала за зовнішніми рисами обличчя, формою голови, темними великими очима, частково викривленим носом, щетиною середньої довжини, русявого кольору особу, яка зображена на фотографії №3 ( ОСОБА_7 ), яка 14 січня 2020 року близько 16 год. 50 хв., перебуваючи з тильної сторони закладу швидкого харчування «Цибулька», що по вул. Б. Хмельницького в м. Тернополі, вчинила напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, в ході якого заволоділа належною їй сумкою, в якій були грошові кошти в сумі 3 400 грн.

З даного протоколу вбачається, що події, які зазначені в протоколі слідчої дії, не відповідають тим обставинам, які викладені у ньому, оскільки під час допиту місцевим судом потерпілої ОСОБА_16 , даючи відповідь на запитання учасників, вона пояснила, що під час проведення впізнання слідча надала їй близько 10-15 фото, з яких ОСОБА_16 змогла впізнати обвинуваченого лише за формою і виглядом очей, так як потерпіла не бачила його лиця. Проте, ознаки, за якими потерпіла ОСОБА_16 впізнала особу обвинуваченого, згідно протоколу впізнання є: риси обличчя, широкий викривлений ніс, форма голови, щетина, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає даний протокол недопустимим доказом, оскільки останній отриманий в порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 січня 2020 р. відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох (відомості щодо анкетних даних осіб не зазначені), що залишено поза увагою місцевого суду та свідчить про недопустимість даного доказу.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Першої судової палати ККС/ВС від 21.07.2020 у справі №331/2390/17.

На підставі наведеного колегія суддів прийшла до переконання, що доводи апелянта в частині недопустимості доказу, а саме протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 17 січня 2020 р. знайшли своє відображення під час апеляційного розгляду, а тому в порядку ст. 404 КПК України слід визнати його недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на цей доказ як такий, що підтверджує вину обвинуваченого.

Однак визнання даного доказу недопустимим не спростовує висновок місцевого суду щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 187 КК України.

Допитана в суді першої інстанції в якості потерпілої ОСОБА_16 пояснила, що 14 січня 2020 року ввечері близько 16 год. 45 хв. - 16 год. 50 хв. поблизу закладу громадського харчування «Цибулька», що по вул. Б. Хмельницького в м. Тернополі на неї ззаду напав обвинувачений ОСОБА_7 , який схопив її за горло, закрив рот і потягнув за ЗГХ «Цибульку», штовхав її. Вона впала на землю разом з ним, після чого він, обвинувачений, почав її душити, вирвав сумку і побіг геть. Сумка була замшева, чорного кольору, всередині якої знаходились кредитні картки, гаманець, документи, зошит з коштами в сумі близько 2 500 грн. Грошові кошти були окремо в зошиті, а у гаманці сірого кольору подовгастої форми на замочку було 200 грн. однією купюрою та решта - дрібними.

Про цю подію вона повідомила працівників поліції, які сумку знайшли в той самий день позаду приміщення ресторану «Тропік» біля залізничного вокзалу. Всі речі залишилися в сумці, зник лише гаманець. На впізнанні вона, потерпіла, повідомляла слідчій про те, що повністю обличчя нападника не бачила, лише запам`ятала очі. Слідча показувала їй, потерпілій, фотографії, 4 фото у два ряди, по 2 фото в ряді і вона, потерпіла, впізнала обвинуваченого за очима. Під час нападу обвинувачений був один, одягнутий у чорну шапку, ростом вищий за неї, потерпілу, але не на цілу голову.

Крім цього, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, зокрема, по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_32 доводиться наступними доказами:

-заявою потерпілої ОСОБА_16 від 14 січня 2020 року, відповідно до якої остання просить працівників поліції притягнути до кримінальної відповідальності невідому їй особу, яка 14 січня 2020 року близько 16 год. 45 хв. відкрито викрала в неї сумку, в якій находились грошові кошти в сумі 2 700 грн., чим заподіяла їй матеріальну шкоду на вказану суму;

-рапортом від 14 січня 2020 року, за яким інспектор чч ТВП ГУНП в Тернопільській області доповів начальнику ТВП ГУНП в Тернопільській області про те, що від працівника органів охорони здоров`я поступило повідомлення про те, що в травмпункт звернулась ОСОБА_16 з діагнозом: забій носа, забійне осаднення носа, забій м`яких тканин обох виличних ділянок та верхньої губи, які отримала біля залізничного вокзалу за ЗГХ «Цибулька» від невідомого близько 16 год. 50 хв. 14 січня 2020 року;

-протоколом огляду місця події із таблицею ілюстрацій до нього від 14 січня 2020 року, за яким слідчим у присутності понятих, спеціаліста та за участю потерпілої ОСОБА_16 було оглянуто ділянку місцевості, що знаходиться по АДРЕСА_6 , - позаду приміщення ресторану швидкого харчування « ІНФОРМАЦІЯ_4 », зафіксовано обстановку, здійснено фотографування та вилучено речові докази;

-протоколом огляду місця події із таблицею ілюстрацій до нього від 14 січня 2020 року, згідно якого слідчим, у присутності понятих та спеціаліста було оглянуто ділянку місцевості, що знаходиться праворуч будинку по АДРЕСА_6 , зафіксовано обстановку, здійснено фотографування та вилучено речові докази, зокрема, сумку, грошові кошти та інші речі потерпілої ОСОБА_16 , а також - 6 слідів папілярних візерунків пальців рук.

В апеляційній скарзі захисник просить вилучену при огляді місця події чорну сумку визнати недопустимим доказом, не зазначаючи підстав для цього.

З огляду на те, що у скарзі є посилання на необхідність визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 14.01.20 за наявності понятих, які не ідентифіковані ні слідством, ні судом, колегією суддів мотиви законності огляду місця події та долучення до кримінального провадження протоколу огляду наведені нижче;

-протоколом пред`явлення речей, предметів для впізнання від 17 січня 2020 року, за яким потерпіла ОСОБА_16 серед пред`явлених їй для впізнання гаманців впізнала за сірим кольором, візерунком у вигляді крапок білого та жовтого кольорів, а також за наявністю відділень та обшивки гаманець за №3, який 14 січня 2020 року близько 16 год. 45 хв. був викрадений у неї в м.Тернополі поблизу закладу швидкого харчування «Цибулька», що по вул.Б.Хмельницького, 6, в м.Тернополі;

-висновком судово-медичної експертизи №70 від 30 січня 2020 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі у ОСОБА_16 із зовнішніх ушкоджень виявлені садна на носі. Ці садна, зважаючи на морфологічні властивості (стан кірок на поверхнях), утворились від дії тупих предметів близько за 2-4 доби до експертного обстеження потерпілої. Виявлені у неї садна за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень. Утворення виявлених у ОСОБА_16 ушкоджень на носі за повідомлених нею обставин події 14 січня 2020 року не виключається;

-висновком судової дактилоскопічної експертизи №3/1-126/20 від 02 березня 2020 року, згідно якого вилучені при огляді місця події 14 січня 2020 року, а саме по АДРЕСА_6 (на сумці та особистих речах у ній потерпілої ОСОБА_16 ) сліди папілярних узорів: розміром 20x18 мм, відкопійовані на відрізок липкої стрічки 3 та розміром 21х15 мм, відкопійовані на відрізок липкої стрічки 6, залишені вказівним пальцем лівої руки та середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі адвоката зазначено, що даний висновок є недопустимим доказом з огляду на доктрину плодів отруйного дерева, оскільки він здобутий внаслідок ОМП по АДРЕСА_6 від 14 січня 2020 р., який теж є недопустимим доказом внаслідок присутності при його проведенні понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , про що буде зазначено нижче.

-протоколом пред`явлення речей, предметів для впізнання з таблицею ілюстрацій до нього від 27 січня 2020 року, за яким потерпіла ОСОБА_16 серед пред`явлених їй для впізнання жіночих сумок впізнала за формою, лейбою, обшивкою, ручками та кишенями сумку за №4, яку 14 січня 2020 року близько 16 год. 45 хв. було викрадено у неї в м.Тернополі поблизу закладу швидкого харчування «Цибулька», що по вул. Б.Хмельницького, 6, в м.Тернополі;

-протоколом огляду від 18 лютого 2020 року, згідно якого слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області за участі потерпілої було оглянуто грошові кошти номіналом по 500 грн. в кількості 6 шт. та 200 грн. в кількості 1 шт., які містились у сейф-пакеті №ЕХР0269975 та зафіксовано їх ознаки.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника обвинуваченого про те, що вилучений в потерпілої ОСОБА_16 гаманець не може бути доказом у справі, оскільки не оглядався в судовому засіданні місцевого суду.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_16 пояснила, що гаманець, долучений до справи в якості речового доказу, вона спалила, оскільки не знала, що потрібно було зберігати до кінця судового розгляду.

Згідно розписки, яка міститься на а. с. 95 т. 1, потерпілій був повернутий належний їй гаманець сірого кольору з білими та жовтими крапками, який вона зобовязалась зберігати до вирішення справи в суді.

Відповідно з цієї заяви та показань потерпілої ОСОБА_16 колегія суддів робить висновок, що саме цей гаманець потерпілою і був знищений.

За наведених обставин він обєктивно не міг бути оглянутим в судовому засіданні всупереч твердженням захисника, який, будучи обізнаним з даною обставиною, і не наполягав в суді першої інстанції на огляді саме його.

Даний гаманець був вилучений у обвинуваченого при його затриманні 14.01.20, долучений до справи в якості речового доказу 15.01.20 (т. 1 а. с. 138), згідно протоколу пред`явлення речей, предметів для впізнання від 17 січня 2020 року потерпіла ОСОБА_16 серед пред`явлених їй для впізнання гаманців впізнала за сірим кольором, візерунком у вигляді крапок білого та жовтого кольорів, а також за наявністю відділень та обшивки гаманець за №3, який 14 січня 2020 року близько 16 год. 45 хв. був викрадений у неї в м.Тернополі поблизу закладу швидкого харчування «Цибулька», що по вул.Б.Хмельницького, 6 в м.Тернополі.

Дані процесуальні документи складені відповідно до вимог КПК, а тому підстав ставити під сумнів законність вилучення і долучення до матеріалів справи гаманця у колегії суддів немає.

Не є переконливим і твердження адвоката про недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 14.01.20, в процесі якого було виявлено та вилучено 6 слідів папілярних візерунків пальців рук, сумка чорного кольору, грошові кошти в сумі 3 200 грн.

Зокрема, захист в судовому засіданні як місцевого, так і апеляційного суду, а також в апеляційній скарзі наголошував на тому, що поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не могли бути присутні на місці події, оскільки таких людей не існує.

Так, 06.10.21 захисник в судовому засіданні місцевого суду нібито просив долучити до матеріалів справи інформацію, яку він отримав на адвокатський запит, а саме: з правління ОК ЖБК Корольова, 3, який обслуговує будинок АДРЕСА_7 та від голови ОСББ С. Бандери-70, яке обслуговує будинок АДРЕСА_8 , ТзОВ Міське бюро технічної інвентаризації з приводу можливості проживання вказаних осіб за зазначеними адресами та зареєстрованого за ними нерухомого майна в м. Тернополі.

Згідно цієї інформації вказані громадяни відсутні за зазначеними адресами, там не проживають, зареєстрованого майна за ними не рахується.

Водночас колегія суддів наголошує, що сам факт наявності таких відповідей не свідчить про те, що, як зазначено в апеляційній скарзі, таких людей не існує, оскільки законом не передбачена обовязковість проживання особи за місцем реєстрації, а фактична відсутність понятих на момент виконання запиту тим більше не свідчить про їхню відсутність за вказаними адресами з огляду на те, що протокол ОМП складався 14.01.20, а захисник оголосив в судовому засіданні місцевого суду про отримання відповіді на адвокатський запит лише 06.10.21, тобто майже через два роки після проведення слідчої дії.

Більш того, всупереч твердженням захисника, в судовому засіданні місцевого суду 06.10.21 ним не заявлялось клопотання про долучення зазначених відповідей до матеріалів справи, відповідно, судом воно не вирішувалось.

Відповідно ні протокол огляду місця події від 14.01.21 по АДРЕСА_6 , ні висновки експертизи № 3/1-126/20 від 20.03.20 не можуть бути визнані недопустимими доказами з наведених вище мотивів і за відсутності для цього підстав.

По епізоду вчинення розбійного нападу відносно потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_30 :

Допитаний в суді першої інстанції в якості потерпілого ОСОБА_30 пояснив, що що 14 січня 2020 року ввечері він перебував на кухні будинку, вхідні двері якого не були зачиненими на замок, була зачиненою лише хвіртка входу на подвір`я. Дружина, ОСОБА_17 , перебувала у коридорі будинку, де також були собаки, які почали безпричинно гавкати, як він в подальшому зрозумів, - на обвинуваченого. Обвинувачений говорив, що він тут господар і буде робити те, що йому заманеться, постійно наказував віддати гроші або золото. Тоді ж почав тягнути за ноги дружину, а його, потерпілого, - бити своїми ногами. Коли він, потерпілий, піднявся з підлоги і хотів вигнати обвинуваченого, останній його штовхнув. Надалі, обвинувачений забрав телефон дружини і сказав, щоб вони віддали йому або 200 доларів США або 3000 грн. чи вироби з золота. В процесі цього взяв їхні канцелярські ножиці з крісла та почав ними погрожувати, вказуючи при цьому, що зараз всіх заріже, якщо вони не дадуть грошей. Він, ОСОБА_30 , пішов у третю кімнату, хотів зателефонувати у поліцію, однак обвинувачений вихопив мобільний телефон з його, потерпілого, рук і сховав у кишеню свого одягу. Дружина якимось чином встигла вилізти у вікно та втекти по допомогу, а обвинувачений почав обшукувати кімнату, але нічого цінного не знайшов. Коли побачив, що дружини немає, перестав шукати цінні речі та вибіг з будинку, але був затриманий працівниками поліції. Ножиці та їхні, потерпілих, мобільні телефони забрав з собою. Його, потерпілого, мобільний телефон і якісь грошові кошти були на капоті автомобіля поліцейських. Мобільний телефон його дружини поліцейські шукали і знайшли десь у кущах. Надалі прибула СОГ. Бачив обвинуваченого під час проведення із ним впізнання.

Аналогічні за своїм змістом пояснення надала місцевому суду і потерпіла ОСОБА_17 , пояснивши, що 14 січня 2020 року після 18 год. почула, як дуже почала гавкати собака. Хвіртка на вулиці в них закрита постійно. Коли вона, потерпіла, підійшла до вхідних дверей, у коридорі побачила обвинуваченого, в якого запитала, що він тут робить, на що останній відповів, щоб вона була тихо, бо він тепер тут командує. Вона, потерпіла, намагалася відчинити двері, щоб вигнати обвинуваченого з будинку, але останній почав її відтискати в кімнату, а чоловіка взяв за груди і притиснув до стіни. Запитала обвинуваченого про те, для чого він мордує старшу людину та ще й в їхньому будинку, на що обвинувачений відповів, що в неї бізнес, бо остання продає собак, сказав, щоб вони йому заплатили, а він буде їх «кришею», на що потерпіла відповіла, що нічого платити не буде та вказала чоловікові, щоб останній телефонував у поліцію. Телефон знаходився на зарядці у кімнаті, а тому вона, ОСОБА_17 , пішла у кімнату, чоловік тримав обвинуваченого, щоб той не пішов за нею, але останній відіпхнув чоловіка, вирвав з її рук мобільний телефон. ОСОБА_30 схопив обвинуваченого за куртку, порвавши її, але останній відштовхнув його та кинув на підлогу, продовжив бити ногами, говорив, щоб вони дали йому або 200 доларів США або 3000 грн., забрав в чоловіка мобільний телефон, а потім взяв з тумбочки ножиці, якими чоловік обрізає таблетки, та сказав, що або вони дають гроші, або їм буде «хана».

Скориставшись моментом, відчинила вікно та вискочила на двір, де покликала на допомогу.

В подальшому обвинувачений був затриманий.

Вона повідомила працівникам поліції, що саме цей чоловік вимагав в них гроші і погрожував ножицями. На обвинуваченого тоді працівники поліції одягнули кайданки і обшукали, в результаті чого знайшли в нього гаманець фіолетовий, мобільний телефон ОСОБА_17 , крем, ножиці, сірники і дві пачки презервативів. Її, потерпілої, мобільного телефону не було, на що чоловік, який допомагав затримувати обвинуваченого, сказав поліцейським про те, що в обвинуваченого під час втечі щось випало з кишені.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що в січні 2020 року в період часу з 18 год. 30 хв. по 19 год. 00 хв. він повертався з роботи від ресторану «Оскар» до зупинки громадського транспорту, що розташована навпроти ресторану «Старий Млин», де поблизу «6-го» магазину (неподалік зупинки, до якої він йшов) його зупинила жінка віком близько 75 років, яка була схвильована і просила допомоги, плакала та пояснила, що потрібно викликати поліцію, бо її пограбували і погрожували. В той час повз них проходив обвинувачений, на якого показала потерпіла, зазначивши, що саме цей чоловік їй погрожував та грабував. Він наздогнав останнього, але ОСОБА_7 на обвинувачення потерпілої говорив, що їй вірити не можна, намагався втекти. Під час затримання обвинуваченого з його кишені випав мобільний телефон та якась мазь.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що йому відомо про те, що в обвинуваченого під час проведення слідчої дії працівниками поліції було вилучено грошові кошти, мобільний телефон, ножиці. Він, ОСОБА_15 , та ще одна особа були запрошені в якості понятих. Був проведений поверхневий огляд обвинуваченого. Він, свідок, підписував документ про вилучення речей.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_14 пояснив, що був присутнім при затриманні ОСОБА_7 як працівник поліції. Так, 14 січня 2020 року з 18 по 19 год. прийшло повідомлення про грабіж, на що він з колегами прибув на місце події, де свідок показав, куди побіг та де заховався обвинувачений, а тому він, ОСОБА_31 , увімкнувши ліхтарик, пішов у вказаному напрямку. Там він побачив силует людини, яка намагалася перелізти через огорожу, на що він, свідок, зробив попередження: «стій, залишайся на місці, поліція!».

Тим не менш вказана людина продовжила бігти. Він таки наздогнав обвинуваченого та, застосовуючи фізичну силу, затримав його. В цей момент під`їхали працівники поліції. Одразу ж було здійснено дзвінок на лінію «102» та повідомлено про подію, а також викликано СОГ. При затриманні, а саме при поверхневому огляді, з внутрішньої кишені куртки в обвинуваченого було вилучено предмет, схожий на ножиці, а також жіночий гаманець темного кольору, один мобільний телефон кнопковий і гроші. При цьому ножиці були з загином і інші за розміром, нерівні і світлого кольору, ніж ті, які долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.

Як вбачається із матеріалів справи, у поясненнях потерпілої ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_14 існують розбіжності щодо опису індивідуальної характеристики речового доказу, а саме кольору та форми речового доказу ножиць.

Так, свідок ОСОБА_14 зазначав, що ножиці були з загином і інші за розміром, нерівні і світлого кольору, ніж ті, які долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу.

Разом з тим потерпіла ОСОБА_17 при проведенні такої слідчої дії, як протокол огляду 17.01.20 (т. 1 а. с. 187) впізнала вилучені в обвинуваченого при затриманні та обшуку ножиці, які належать їй, і які ОСОБА_7 забрав з крісла в кімнаті їхнього будинку і ними погрожував.

Ножиці впізнала за такими ознаками, як наявність на них подряпин, оскільки в них дома є собаки, які зазначені ножиці і погризли.

З протоколу затримання ОСОБА_7 від 14.01.20 вбачається, що при обшуку в нього були вилучені ножиці з темно-коричневими ручками ( т. 1 а. с. 161), які були долучені до матеріалів справи в якості речового доказу 15.01.20 (т. 1 а. с. 138).

Враховуючи, що ознаки вилучених у ОСОБА_7 ножиць при особистому обшуку в процесі затримання не викликали заперечень у потерпілої ОСОБА_17 , тобто вони були темно-коричневого кольору з подряпинами, а свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні заявив, що при поверхневому огляді затриманого в нього був вилучений предмет, схожий на ножиці, і лише в подальшому детально розповів про індивідуальні ознаки вилучених у ОСОБА_7 ножиць, які відрізняються від тих, що впізнала потерпіла, - колегія суддів приходить до висновку, що підстав для сумніву у показаннях потерпілої ОСОБА_17 , як і в законності затримання та обшуку обвинуваченого, визнання речовим доказом ножиць, їх огляду немає при тому, що сам факт наявності ножиць у обвинуваченого ні потерпілою, ні свідком не оспорюється, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості обвинуваченого за наявності зазначених суперечностей.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_30 доводиться також:

-рапортами від 14 січня 2020 року, за якими інспектор чч ТВП ГУНП в Тернопільській області доповідав начальнику ТВП ГУНП в Тернопільській області про те, що від ОСОБА_17 о 18 год. 40 хв., о 18 год. 41 хв. 14 січня 2020 року надходили повідомлення про те, що цього ж дня о 18 год. 30 хв. невідома особа проникла у приміщення будинку, де нанесла тілесні ушкодження їй та її чоловіку, викравши 2 мобільні телефони; ОСОБА_13 про те, що о 18 год. 41 хв. 14 січня 2020 року до нього звернулась невідома жінка, яка повідомила, що з будинку невідомий чоловік відкрито викрав два мобільні телефони, заявник біжить за невідомим чоловіком в напрямку вул.Збаразької; від працівника поліції Возняка о 18 год. 56 хв. 14 січня 2020 року надійшло повідомлення про те, що спільно з УПО по факту грабежу затримано підозрілу особу, яка, можливо, причетна до скоєння даного злочину, а тому необхідна СОГ;

-протоколом прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 14 січня 2020 року, за яким потерпілий ОСОБА_30 просить працівників поліції притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , який 14 січня 2020 року близько 18 год. 40 хв. незаконно проник в житло, що в АДРЕСА_3 , де, погрожуючи ножицями, відкрито заволодів двома мобільними телефонами марок «Нокіа», завдавши йому та ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 2 000 грн.;

-протоколом огляду місця події із таблицею ілюстрації до нього від 14 січня 2020 року, відповідно до якого слідчим у присутності понятих, спеціаліста та за участю потерпілого ОСОБА_30 було оглянуто приватну територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , зафіксовано там обстановку та вилучено речові докази;

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 14 січня 2020 року, згідно якого, під час особистого обшуку ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 393 грн. наступними серіями та номіналами: 1 купюра номіналом 1 грн. серія УЗ№9220178, 1 купюра номіналом 2 грн. серія ТЕ№2343609, 4 купюри номіналом 5 грн. (серія ЮВ№3404692, серія РБ№782179, серія УВ№2818683, серія ЮБ№7530026), 2 купюри номіналом 10 грн. (серія ЮА№0372851, серія ЮВ№3348900), 2 купюри номіналом 20 грн. (серія ЧБ№4436738, серія ТА№9592804), 1 купюра номіналом 100 грн. серія УЄ№6631220, 1 купюра номіналом 200 грн. серія ХА№0306476, які упаковано в сейф-пакет 7171154, мобільний телефон торгової марки «Nokia», імеі НОМЕР_3 , мобільний телефон торгової марки «Nokia», імеі НОМЕР_4 , які упаковано в сейф-пакет 7171157, жіночий гаманець світлого кольору, та грошові кошти у вигляді 2 металевих гривень, грошові кошти у вигляді 1 металевої гривні, грошові кошти у вигляді 25 коп., які було упаковано в сейф-пакет 7171156, крем після загару «D Panthenol», запальничку рожевого кольору «Cricket», ножиці із темно-коричневими ручками, які було упаковано в сейф-пакет 7171155, куртку, сірого кольору, яку упаковано в пакет, чорного кольору та туфлі, чорного кольору, які упаковано в пакет, чорного кольору із бирками, на яких підписи понятих і слідчого;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16 січня 2020 року, за яким потерпілий ОСОБА_30 серед пред`явлених йому для впізнання осіб впізнав за рисами обличчя, тілобудовою, ростом та стрижкою ОСОБА_7 як особу, яка 14 січня 2020 року близько 18 год. 40 хв. проникла у приміщення будинку АДРЕСА_3 , де, перебуваючи всередині, з погрозою застосування ножиць, напала на нього та його дружину, ОСОБА_17 , після чого відкрито заволоділа їх мобільними телефонами марки «Нокіа», чим спричинила матеріальну шкоду на загальну суму 2 000 грн.;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16 січня 2020 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_17 серед пред`явлених їй для впізнання осіб впізнала за рисами обличчя, тілобудовою, ростом та стрижкою - ОСОБА_7 як особу, яка 14 січня 2020 року близько 18 год. 40 хв. проникла у приміщення будинку АДРЕСА_3 , де, перебуваючи всередині, з погрозою застосування ножиць, напала на неї та її чоловіка, ОСОБА_30 , після чого відкрито заволоділа їх мобільними телефонами марки «Нокіа», чим спричинила матеріальну шкоду на загальну суму 2 000 грн.;

-протоколом огляду від 16 січня 2020 року, відповідно до якого слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області за участі потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 оглянуто мобільний телефон марки «Nokia», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_6 та мобільний телефон марки «Nokia», ІМЕІ1: НОМЕР_4 ; ІМЕІ2: НОМЕР_7 із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_8 та зафіксовано їх ознаки;

-протоколом огляду від 17 січня 2020 року, за яким слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області за участю потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 оглянуто запальничку рожевого кольору «Cricket», гель для дітей від опіків, 2 презервативи «Durех», ножиці із рукояткою чорного кольору та зафіксовано їх ознаки;

-висновком судово-медичної експертизи №68 від 30 січня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_17 при судово-медичній експертизі виявлені садна тім`яної ділянки голови та синець 3-го пальця лівої кисті. Виявлені у ОСОБА_30 ушкодження, зважаючи на їх вид, забарвлення синця, стан поверхні саден і м`яких тканин, утворились від дії тупих предметів близько за 2-4 доби до його експертного обстеження. Виявлені у ОСОБА_30 садна та синець за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень. Утворення виявлених у ОСОБА_30 ушкоджень за повідомлених ним обставин події, яка мала місце 14 січня 2020 року, не виключається;

-висновком судово-медичної експертизи №67 від 30 січня 2020 року, згідно якого у ОСОБА_17 при судово-медичній експертизі виявлені садна передньої поверхні грудей справа та обох кистей, синець із садном на його тлі лівої сідниці. Вид та морфологічні властивості виявлених у ОСОБА_17 ушкоджень свідчать про те, що вони утворились від дії тупих предметів близько за 2-4 доби до її експертного обстеження. За ступенем тяжкості виявлені у ОСОБА_17 тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень. Зважаючи на характер та розташування відмічених у ОСОБА_17 ушкоджень, утворення їх за повідомлених нею обставин події, яка мала місце 14 січня 2020 року, не виключається;

-висновком судової товарознавчої експертизи №6/1-119/20 від 05 лютого 2020 року, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «Nokia» «RM-1011» ІМЕІ1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ2: НОМЕР_5 з урахуванням проценту зносу станом на 14 січня 2020 року становить 183 грн.;

-висновком судової дактилоскопічної експертизи №3/1-125/20 від 04 березня 2020 року, згідно якого вилучені при огляді місця події 14 січня 2020 року, а саме по АДРЕСА_3 сліди папілярних узорів: розміром 28x14 мм, відкопійовані на відрізок липкої стрічки 3 (двері спальні), розміром 29x17 мм, відкопійовані на відрізок липкої стрічки 5 (двері спальні) та розміром 29х14 мм, відкопійовані на відрізок липкої стрічки 7 (приміщення спальні), залишені середнім пальцем лівої руки, великим пальцем правої руки та безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 ;

-висновком судової товарознавчої експертизи №6/1-167/20 від 18 лютого 2020 року, за яким ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «Nokia» 225 модель «RM-1011» ІМЕІ1: НОМЕР_4 ; ІМЕІ2: НОМЕР_7 станом на 14 січня 2020 року становить 362. 25 грн.;

-висновками судової трасологічної експертизи №3/2-98/20 від 10 лютого 2020 року, відповідно до якого слід низу взуття, відкопійований на відрізок темної дактилоскопічної плівки і вилучений при огляді місця події в АДРЕСА_3 , придатний для ідентифікації взуття, яке його залишило. Даний слід залишений взуттям на праву ногу, яке вилучено у ОСОБА_7 ;

-речовими доказами у кримінальному провадженні, що були оглянуті та безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні, за виключенням тих, що були знищені потерпілою ОСОБА_16 .

Посилання захисту на висновок експертизи № 3/2-99/20 від 11 лютого 2020 р. про те, що він не може бути доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним розбійного нападу є неспроможним, оскільки суд у своєму вироку на нього не посилався і оцінки йому не давав.

У апеляційній скарзі наголошується, що, як стверджує суд, в матеріалах судового провадження міститься постанова від 15 січня 2020 року про визначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування, винесена начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 , яка містить всі необхідні реквізити, і є підписаною останнім.

Ці твердження суду, на думку захисту, не відповідають дійсності, оскільки під час відкриття матеріалів за ст. 290 КПК стороні захисту була відкрита зовсім інша постанова: вона не була підписана начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській обл. Ю. Барабаном, що свідчить про незаконне рішення начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській обл. про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні для здійснення досудового розслідування.

Доводи апеляційної скарги захисника були предметом дослідження місцевого суду, який, на переконання колегії суддів, визнав їх необґрунтованими з огляду на таке.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати передбаченим кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Так, з досліджених в ході апеляційного розгляду матеріалів видно, що постанова про призначення групи слідчих у цьому кримінальному провадженні від 15.01.2020 наявна у матеріалах кримінального провадження ( т. 1 а. с. 64), є підписаною начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській обл. Ю. Барабаном, належним чином відкривалась стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, що підтверджується долученим до справи реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000157. Доказів про існування іншої постанови, про яку йдеться в апеляційній скарзі, матеріали справи не містять та стороною захисту апеляційному суду не надано.

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що начальник відділу СУ ГУНП в Тернопільській області вийшов за межі своїх повноважень, так як він не мав права визначати групу в складі слідчих СУ ГУНП і слідчих СВ Тернопільського ВП ГУНП.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування - це начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції.

Як вбачається із постанови про визначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування від 15.01.2020, остання містить всі необхідні реквізити, відповідає вимогам ст. 110 КПК України та підписана начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_33 , що не суперечить вимогам п. 8 ч. 1 ст. 3, ст. 39 КПК України.

Не заслуговують на увагу і посилання апелянта на незаконність об`єднання матеріалів досудових розслідувань, так як в матеріалах справи міститься постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 15.01.2020 в одне провадження, а саме: матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000157 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, №0000159 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, об`єднано в одне кримінальне провадження під №0000157.

Як вбачається із постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 15.01.2020, вона містить всі необхідні реквізити, відповідає вимогам ст. 110 КПК України, підписана уповноваженою особою та належним чином відкривалась стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, що також підтверджується долученим до матеріалів справи реєстром досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000157.

Жодних зауважень з цього приводу стороною захисту не надавалось.

З приводу тверджень апелянта про те, що протокол затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 14.01.2020, є недопустимим доказом, слід зазначити, що колегія суддів апеляційного суду вважає такі безпідставними.

Так, апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично був затриманий о 20 год. 36 хв., а оформлення протоколу затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину, розпочато тільки о 22 год. 38 хв., тобто через дві години після затримання особи, що, на думку апелянта, суперечить чинному законодавству.

Колегія суддів зазначає, що стаття 208 КПК України не вимагає складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і зміст частини 5 ст. 208 КПК України про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатись місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Аналогічний правовий висновок міститься в ухвалі Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 лютого 2021 р. у справі №204/6541/16-к.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що працівниками поліції при затриманні обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено його обшук, а не поверхневу перевірку, що, на переконання апелянта, є незаконним, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією, КПК та Кодексом про адміністративні правопорушення, а також іншими законами.

Колегія суддів окремо звертає увагу на те, що здійснення обшуку особи (який фактично не є окремою слідчою дією), унормовано положеннями ч. 8 ст. 191, частин 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор за приписами ч. 3 ст. 208 КПК України може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, проте закон не вимагає звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку затриманої особи чи легалізації проведеного обшуку на підставі рішення слідчого судді.

Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Відповідно до судової практики ця слідча дія вважається інтегральною частиною процесу затримання особи в порядку статті 208 КПК України і відображається в протоколі затримання.

Враховуючи вищенаведене, проведення такої слідчої дії, як особистий обшук обвинуваченого, в ході якого у ОСОБА_7 було вилучено жіночий гаманець світлого кольору, ножиці із темно-коричневими ручками, мобільні телефони марки «Нокіа» в кількості 2 шт. та грошові кошти в сумі 393 грн., попри незгоду сторони захисту, є законною.

Твердження захисника про незаконність визнання мобільних телефонів речовими доказами, які були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 при огляді не є переконливими з огляду на таке.

Як вже зазначалось, щодо ОСОБА_7 працівниками поліції був здійснений обшук відповідно до закону.

Той факт, що телефони були підібрані свідком ОСОБА_13 в процесі затримання обвинуваченого, оскільки один телефон ОСОБА_7 викинув в кущі, а другий, за поясненнями того ж ОСОБА_13 , випав в нього з кишені, - не свідчать про незаконність їхнього долучення в якості речового доказу, оскільки вони були оглянуті згідно протоколу огляду від 16.01.20 в присутності потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 , які їх впізнали за індивідуальними ознаками, в т. ч. тріщинами та подряпинами.

Показання з цього приводу вони надали і в місцевому суді, будучі допитаними в якості потерпілих та попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань (ст. 384 КК).

Піддавати сумніву показання потерпілих ОСОБА_30 та ОСОБА_17 у колегії суддів підстав немає.

Таким чином, суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

У апеляційній скарзі захисником також міститься вимога про необхідність повторного дослідження ряду письмових доказів.

Відповідно до положень статті 404 КПК України повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Так, згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. рішення у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторони обвинувачення судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, - колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у ньому.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим, його вина підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку.

Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно: за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, за ч. 2 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

На переконання колегії суддів, доводи апелянта щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , є безпідставними.

У постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к) Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо проникнення як кваліфікуючої ознаки розбою. Зокрема, у судовому рішенні зазначено, що проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Саме ці обставини щодо незаконного проникнення в житло підтвердили як потерпілі Дідухи, показання яких наведені вище, так частково і сам обвинувачений.

Перевіряючи правильність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких та особливо тяжких злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, особу винуватого, його молодий вік, який по місцю проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні 2 малолітніх дітей, однак ніде не працює, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення особливо тяжкого злочину (розбою), на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив злочин проти власності.

Наведені обставини характеризують ОСОБА_7 як особу, схильну до протиправних проявів, і це дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , є вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. До обставин, що пом`якшують покарання, місцевий суд відніс відвернення заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди.

Беручи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, відомості про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, позицію прокурора та потерпілої щодо призначення покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що існують підстави для зміни вироку місцевого суду в частині визнання недопустимим доказу, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.01.2020, а тому апеляційні вимоги сторони захисту слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 18 листопада 2021 р. щодо ОСОБА_7 - змінити.

Визнати недопустимим доказ, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.01.2020, згідно якого потерпіла ОСОБА_16 у присутності понятих впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3