Ухвала
07 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 711/2233/18
провадження № 51-6766км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора засудженого захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівки Хмельницької області, жителя м. Києва,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення

1. Згаданим вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
2. Судом визнано доведеним, що 22 квітня 2017 року приблизно о 23:30 біля кооперативу по будівництву та експлуатації підземних індивідуальних гаражів «Заграва» на проспекті Героїв Сталінграду, 20-А в м. Києві на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_6 завдав кілька ударів кулаками ОСОБА_9 в голову, внаслідок чого останній упав спиною на землю. ОСОБА_6 сів зверху на потерпілого та продовжив його побиття кулаками в голову, чим заподіяв тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Внаслідок отриманої закритої черепно-мозкової травми потерпілий помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги і доводи в касаційній скарзі

3. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 цього Кодексу.
4. На обґрунтування своїх вимог засуджений стверджує, що наявними у справі доказами не доведено його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, розгляд справи проведено не повно, з обвинувальним ухилом, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах.
5. Зокрема, на його думку, недопустимим є висновок судово-медичної експертизи трупа потерпілого № 1136/2, яка була проведена на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року. Ця постанова винесена слідчим, який не мав права приймати процесуальних рішень у цьому провадженні, у ній зазначена інша фабула кримінального правопорушення, про проведення експертизи сторону захисту було повідомлено після закінчення досудового розслідування. Також засуджений вважає, що слід визнати недопустимим висновок повторної судово-медичної експертизи № 031-203-2019, оскільки в його основу покладено висновок попередньої експертизи.
6. Засуджений звертає увагу на те, що під час досудового розслідування не було проведено огляду місця події, показання свідків є суперечливими, а інші наявні у справі докази не спростовують версії сторони захисту про його непричетність до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
7. На думку засудженого, апеляційний суд в ухвалі належним чином не спростував доводів, наведених у його апеляційній скарзі.
Позиції учасників провадження

8. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
9. Засуджений та його захисники підтримали касаційну скаргу в повному обсязі. Зокрема, вони наголошували на необхідності врахувати правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18.
10. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просив залишити судові рішення без зміни. Погодившись із доводами сторони захисту щодо недопустимості висновку експертизи трупа потерпілого № 1136/2, прокурор вважав, що призначена апеляційним судом повторна судово-медична експертизи № 031-203-2019 проведена відповідно до вимог кримінального процесуального закону і відповідає критеріям допустимості доказів.
Оцінка Суду

11. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду.
12. Згідно з вимогами частини 2 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
13. У цій справі сторона захисту серед інших доводів ставить питання щодо недопустимості висновку судово-медичної експертизи трупа потерпілого № 1136/2, оскільки її проведено на підставі постанови від 07 травня 2017 року, винесеноїслідчим ОСОБА_10 , який не входив до складу слідчої групи. Крім того, у цій постанові зазначено іншу фабулу кримінального правопорушення та іншу кримінально-правову кваліфікацію.
14. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що відповідно до постанови про створення слідчої групи та визначення старшого слідчої групи від 24 квітня 2017 року (т. 1., а.п. 39) проведення досудового розслідування доручено слідчим Оболонського управління поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
15. Проте, як видно з висновку № 1136/2 від 19 червня 2017 року (т.1, а. п. 81), судово-медичну експертизу проведено за постановою слідчого Оболонського управління поліції ОСОБА_10 , який не входив до складу слідчої групи.
16. Під час касаційного розгляду з`ясовано, що існує правова позиція щодо застосування норм кримінального процесуального закону за подібних обставин, висловлена в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18[1]. У цій постанові зазначено:

«…слідчий Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_13 не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, оскільки він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування.
Таким чином, постанова про призначення судово-медичної експертизи від 20.01.2018 року винесена неуповноваженою особою».
17. Суд у цьому рішенні зазначив також:
«Вирішуючи питання про істотність допущених при залучені експерта для проведення експертизи порушень як підставу для визнання доказу недопустимим, Суд виходить з наступного.
Частина 2 статті 242 КПК встановлює шість обов`язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення причин смерті.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з`ясувати обставини, пов`язані з встановленням причин смерті не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновок судово-медичного експерта Комунального закладу «Обласне бюро судово-медичної експертизи» Рівненської обласної ради ОСОБА_14 № 37 від 19 лютого 2018 року, яким встановлюються причини смерті ОСОБА_15 , є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Викладене дає підстави Суду вважати, що допущені порушення є істотними, висновок експерта як доказ є недопустимим, а вирок суду щодо винуватості ОСОБА_16 не може ґрунтуватися на такому доказі».
18. Таким чином, із цієї правової позиції випливає, що якщо рішення, на підставі якого проводилось експертне дослідження, прийняте слідчим, що не входить до групи слідчих, яким доручено розслідування, то висновок експерта є недопустимим доказом.
19. Колегія суддів вважає підхід до визначення допустимості доказів, викладений у згаданій постанові, помилковим і таким, що суперечить опрацьованим цим Судом підходам щодо впливу процесуальних порушень на допустимість/недопустимість доказів.
20. Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
21. Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.
22. Цей Суд зазначав, що:
«вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи».[2]
23. У інших справах цей Суд також вказував:
«Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».[3]
24. Також Суд дійшов висновку, що:
«…суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим».[4]
«Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду».[5]
25. Колегія суддів вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.
26. Безумовно, істотне порушення фундаментальних справ і свобод особи отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.
27. Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.
28. Цей Суд сформував висновки щодо застосування частини 1 статті 87 КПК, які враховують наведені вище міркування і вимагають від судів, включаючи цей Суд, перед тим, як визнати доказ недопустимим, встановити, чи відбулося порушення певного права або свободи людини, визначене відповідними правовими актами, та чи було це порушення настільки істотним, щоб виправдати виключення доказу як недопустимого.
29. Колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18, оскільки в ньому не враховано цих позицій Суду.
30. У постанові не зазначено, які саме права і свободи особи порушені встановленим процесуальним порушенням та якими саме правовими актами, зазначеними в частині 1 статті 87 КПК, це право чи свобода передбачені.
31. Також, у постанові не наведено мотивів, чому це порушення, навіть якщо було б встановлено, що ним зачіпаються права і свободи особи, може розглядатися як істотне. Замість відповіді на це питання в постанові наведено обґрунтування важливості експертизи для вирішення справи, що не стосується питання про вплив порушення на саму експертизу.
32. Колегія суддів вважає, що питання про вплив такого порушення процедури, як призначення експертизи слідчим, який не входить до групи слідчих, на допустимість доказів має вирішуватися виходячи з критеріїв, опрацьованих цим Судом.
33. У зв`язку із цим колегія суддів зазначає, що ні Конституція України, ні положення національного законодавства, ні положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним слідчим.
34. Також колегія суддів не вважає, що права сторони захисту були якось звужені самим фактом, що експертиза була призначена слідчим, що не входив до складу групи, якій доручено розслідування. Сторона захисту жодним чином не обґрунтувала, у якому аспекті можливості ефективного захисту були б ширшими при умові, що експертиза була б призначена слідчим, що входив до слідчої групи.
35. Крім того колегія суддів не може погодитися з тим, що прізвище слідчого, який призначив експертизу, може якимось чином позначитися на якості чи повноті експертного дослідження. Більше того, визнання наявності такого впливу суперечило б самим основам кримінального процесу, який виключає будь-який вплив слідчого на експертне дослідження. Доказове значення і переконливість висновку експерта визначається правильністю використання методів дослідження відповідних фактів та обґрунтованістю висновків положеннями тієї галузі знань, у яких проводиться експертиза.[6]
36. На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18, а саме висновку про те, що призначення експертизи слідчим, який не входить до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування, є порушенням, внаслідок чого висновок експерта є недопустимим доказом.
37. Колегія суддів вважає, що об`єднана палата має сформулювати наступний висновок:
Призначення експертизи слідчим,що не входить до складу групи слідчих, яким доручене розслідування, є порушенням кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про допустимість висновку експерта, отриманого внаслідок такого порушення, суд має взяти до уваги доводи сторін, яким чином це порушення позначилося на забезпеченні прав і свобод сторони захисту чи інших учасників судового процесу, передбачених правовими положеннями, згаданими в частині 1 статті 87 КПК, і у разі встановлення зв`язку між цим порушенням і порушенням відповідних прав і свобод визначити та навести в рішенні відповідні мотиви, чому він вважає чи не вважає такі наслідки для прав і свобод особи істотними.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/83617115

[2] Постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

[3] Постанови від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87334567; від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[4] Постанова від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85238666

[5] Постанова від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/98170716

[6] Постанова від 16 квітня 2019 року у справі № 127/2437/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/81691707