ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року
м. Київ
справа № 569/14405/14-к
провадження № 51-5637км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Рівненський міський суд Рівненської області вироком від 21 жовтня 2019 року визнав ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді старшого слідчого СВ Дубенського міського відділу (з обслуговування м. Дубна та Дубенського району) УМВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію», одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій із використанням наданої йому влади.
Так, 17 червня 2014 року в невстановлений період часу, перебуваючи в службовому кабінеті № 17 Дубенського МВ УМВС України в Рівненській області, розташованому на вул. Пекарській, 10 у м. Дубні, ОСОБА_6 , будучи уповноваженим згідно з п. 8 ч. 2 ст. 40 та ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) приймати рішення про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 13 ч. 1 цієї статті, пообіцяв ОСОБА_8 за грошову винагороду в розмірі 2000 грн закрити кримінальне провадження № 0000219 після передачі обумовлених грошових коштів.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 1 липня 2014 року о 15:44 ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою, одержав від ОСОБА_8 2000 грн за прийняття згодом рішення про закриття кримінального провадження № 0000219, однак не зміг виконати дану ним обіцянку у зв`язку з його затриманням працівниками правоохоронних органів.

Дії ОСОБА_6 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто її надає, дій із використанням наданої їй влади.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 6 липня 2021 року вказаний вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що суд не дав належної оцінки сукупності зібраних у справі доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вважає, що суд, критично оцінивши заяву та надані у судовому засіданні показання ОСОБА_8 , дійшов помилкового висновку про їх неправдивість, внаслідок чого визнав їх недопустимими доказами. На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що місцевий суд безпідставно визнав недопустимими ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) та протокол огляду службового кабінету ОСОБА_6 від 1 липня 2014 року. Звертає увагу на те, що процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД, відкрито стороні захисту під час судового розгляду. Крім того, зазначає, що всі слідчі дії проведено відповідно до вимог КПК, у тому числі огляд службового кабінету ОСОБА_6 , оскільки його проведення не потребувало дозволу слідчого судді. На думку прокурора, суд дійшов невірного висновку про відсутність повноважень у ОСОБА_6 на закриття кримінального провадження № 0000219, що спростовується дорученням від 1 квітня 2014 року про проведення ОСОБА_6 досудового розслідування у цьому провадженні, матеріалами провадження, витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК не навів переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі, та достатніх мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченнях виправданий ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять залишити оскаржену ухвалу апеляційного суду без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні виправданий ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги. Прокурор підтримав касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу наданих у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Крім того, суд належно оцінив заяву ОСОБА_8 від 23 червня 2014 року, дані протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж від 1 липня 2014 року, дані протоколу виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 1 липня 2014 року, дані протоколу освідування ОСОБА_6 від 1 липня 2014 року, дані протоколу огляду його службового кабінету від 1 липня 2014 року, дані протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 1 липня 2014 року, дані протоколу огляду кримінального провадження № 0000219 від 22 березня 2017 року та висновки експертиз.
Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК).
Відповідно до вимог частин 1, 3 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 2 ст. 234 КПК).
З протоколу огляду від 1 липня 2014 року службового кабінету ОСОБА_6 видно, що в шухляді робочого столу останнього в одному з кримінальних проваджень виявлено та вилучено грошові кошти на сумі 2000 грн. Тому фактично було проведено обшук службового кабінету ОСОБА_6 .
Як убачається з матеріалів справи, прокурор чи слідчий усупереч вимогам ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК із клопотанням про надання дозволу на проведення огляду чи обшуку службового кабінету ОСОБА_6 не зверталися.
Місцевий суд правильно не взяв до уваги те, що відсутність заперечень з боку ОСОБА_6 щодо проведення огляду його службового кабінету як підстава для проникнення до нього не свідчить про добровільну згоду ОСОБА_6 на проведення цієї слідчої дії.
З урахуванням наведеного суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду службового кабінету ОСОБА_6 від 1 липня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію здійснено за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду чи обшуку, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події неодноразово наголошував Верховний Суд (постанови, ухваленні у провадженнях № 51-1840км20, 51-6087км19, 51-1314км20, 51-7604км18, 51-6365км18, 51- 549км19, 51-4968км19, 51-9943км18, 51-5769км19, 51-4505км18, 51-1173км18).
У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
Ураховуючи, що предметом дослідження судової хімічної експертизи від 28 липня 2014 року № 774хс були грошові кошти, вилучені під час огляду службового кабінету ОСОБА_6 , а протокол цієї слідчої дії суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом, тому висновок експерта за результатами її проведення також правильно визнано недопустимим доказом, оскільки він є похідним від первинного доказу, визнаного недопустимим.
Також колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, щодо визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки стороною обвинувачення не було у встановленому законом порядку своєчасно відкрито стороні захисту ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 27 червня 2014 року про дозвіл на проведення НСРД, постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 1 липня 2014 року та доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД, які були відкриті та надані стороні захисту під час судового розгляду справи лише 3 жовтня 2016 року за їх клопотанням.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає обґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що судом першої інстанції правильно встановлено порушення вимог ст. 290 КПК органом досудового розслідування, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, що ними вживалися всі необхідні та достатні заходи, спрямовані на розсекречення матеріалів, які були підставою для проведення НСРД, тому протоколи за результатами їх проведення суд правильно визнав недопустимими доказами.
Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями свідків, допитаних судом, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, не підтверджено того, що ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_8 дій із використанням свого службового становища.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Суд касаційної інстанції вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Погоджуючись із зазначеними висновками місцевого суду про недопустимість вищенаведених доказів через порушення кримінального процесуального закону, з якими погодився апеляційний суд, колегія суддів не вважає за доцільне надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків щодо визнання окремих доказів недопустимими з підстав порушення інших вимог КПК.
З урахуванням наведеного істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 липня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3