ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4594/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/956/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, уродженку м. Харкова, громадянку України, не одружену, неповнолітніх та непрацездатних осіб на утриманні не маючу, освіта повна загальна середня, офіційно не працевлаштовану, раніше судиму, останній раз 21.02.2020 Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, ст.75 КК України - іспитовий строк 1 рік, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 (одного) року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та попереднім вироком Київського районного суду міста Харкова від 21.02.2020 року призначено покарання у виді 1 (одного) року 8 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за попереднім вироком Київського районного суду міста Харкова від 21.02.2020 року та цим вироком в частині злочину, вчиненому після 21.02.2020 року, а саме епізоду від 17.05.2020 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту її затримання, а саме з 10.06.2020 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено на домашній арешт до 20.11.2020 року включно за адресою місця проживання: АДРЕСА_1 , покладено на обвинуваченої наступні обов`язки: заборонити ОСОБА_8 прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із м. Харкова, без дозволу суду; не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 23.00 год. до 06.00 год. наступної доби, без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або роботи.
Звільнено ОСОБА_8 з-під варти у залі суду.
На підставі ч.1 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання у вигляді обмеження волі строк попереднього ув`язнення по вказаному кримінальному провадженню за період з 10.06.2020 року по день проголошення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.
Згідно вироку ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинила таємні викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно та закінчені замахи на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно за наступних обставин.
31.01.2020 року о 13:38 год., ОСОБА_8 знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7 у ТРЦ «Караван», маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, здійснила таємне викрадення товарної продукції з магазину «CroppTown», що являється власністю Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: рюкзак з брелоком чоловічий ТМ «Cropp» хr495-99х-оnе у кількості 1 шт., светр чоловічин ТМ «Сrорр» xw458-99x-s у кількості 1 шт., штани чоловічі ТМ «Сrорр» хt406-99х-s у кількості 1 шт., спричинивши матеріальну шкоду Дочірньому підприємству «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №58 від 20.02.2020 на суму 2090,70 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 31.01.2020 року о 17:51 год. знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7 у ТРЦ «Караван» маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, здійснила таємне викрадення товарної продукції з магазину «CroppTown», що являється власністю Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: штани чоловічі ТМ «Сrорр» vy340-55j-280 у кількості 1 шт., спричинивши матеріальну шкоду Дочірньому підприємству «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №58 від 20.02.2020 на суму 683,50 грн.
Крім того, ОСОБА_8 31.01.2020 року о 21:20 год., знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7 у ТРЦ «Караван» маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, здійснила таємне викрадення товарної продукції з магазину «CroppTown», що являється власністю Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: штани чоловічі ТМ «Сrорр» уd506-09m-хl у кількості 1 шт., спричинивши матеріальну шкоду Дочірньому підприємству «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №58 від 20.02.2020 на суму 683,50 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 03.01.2020 року о 17:35 год. ОСОБА_8 , знаходячись у магазині «CroppTown» у ТРЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці 7, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, здійснила закінчений замах на таємне викрадення товарної продукції з магазину «CroppTown», що являється власністю Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: куртку жіночу ТМ «Cropp» WS135 у кількості 1 шт., спричинивши матеріальну шкоду Дочірньому підприємству «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №6 від 10.01.2020 на суму 549,00 грн. Після чого, маючи впевненість, що за нею ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 поклавши продукцію магазину у власний рюкзак, пронесла її через двері магазину, не розплатившись, та мала намір покинути місце скоєння злочину, але не довела свій злочинний умисел до кінця, оскільки побачивши, що за нею біжить співробітник магазину «CroppTown», ОСОБА_8 скинула з себе рюкзак з викраденою продукцією магазину на асфальтоване покриття паркувального майданчика перед ТРЦ «Караван».
Окрім цього, ОСОБА_8 11.02.2020 року о 16:08 год. знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7 у ТРЦ «Караван» маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненою , що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, здійснила таємне викрадення товарної продукції з магазину «CroppTown», що являється власністю Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: штани чоловічі ТМ «Cropp» xw805-05j-280 у кількості 1 шт., спричинивши матеріальну шкоду Дочірньому підприємству «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №58 від 20.02.2020 на суму 804,20 грн.
Крім того ОСОБА_8 11.02.2020 року о 18:11 год., знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7 у ТРЦ «Караван» маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, здійснила таємне викрадення товарної продукції з магазину «CroppTown», що являється власністю Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», а саме: штани чоловічі ТМ «Cropp» xw805-55j-322 у кількості 1 шт.., спричинивши матеріальну шкоду Дочірньому підприємству «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», згідно висновку судової товарознавчої експертизи №58 від 20.02.2020 на суму 804,20 грн., але не довела свій злочинний намір до кінця, оскільки була затримана співробітниками магазину.
Також, ОСОБА_8 17.05.2020 року, приблизно о 17:20 год., знаходячись на першому поверсі ТРЦ «Караван» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, в магазині «Cropp», де здійснює свою торгівельну діяльність дочірнє підприємство «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету наживи, керуючись корисливим мотивом, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, взяла з торгівельних полиць магазину штани трикотажні спортивні чоловічі ТМ «Cropp» з камуфляжним малюнком, артикул YD503, вартістю, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №125 від 20.05.2020 року 624,17 грн., та чоловічу кофту (худі) спортивного типу, з капюшоном, малинового кольору з написом білого кольору спереду «NASA», TM «Cropp», артикул ХТ501, вартістю згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №125 від 20.05.2020 року 707,50 грн., які в подальшому сховала до свого рюкзака, та, не розрахувавшись за товар, пройшла касову зону і антикрадіжкові ворота й направилася до виходу з приміщення ТРЦ «Караван», маючи намір викрасти вищевказаний товар, чим могла заподіяти ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» матеріальну шкоду на суму 1331,67 грн. Одразу після цього ОСОБА_8 була зупинена співробітником охорони магазину «Cropp», внаслідок чого втратила можливість обернути викрадене майно на свою користь.
На вирок суду заступник прокурора області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за попереднім вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.02.2020 та цим вироком і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі.Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду посилання на призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, призначення покарання за злочини, вчинені до постановления вироку, та застосування ч. 4 ст. 70 КК України, - не ґрунтуються на законі. За таких обставин, застосування в даному кримінальному провадженні положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_9 покарання є безпідставним, а отже посилання суду першої інстанції про застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню із мотивувальної та резолютивної частин вироку.
Посилається на постанову Верховного Суду від 15.01.2020 за результатами розгляду справи № 585/1603/17.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокуратури, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до обвинувальних актів протиправні дії ОСОБА_8 від 03.01.2020 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, три епізоди злочинних дій, вчинені 31.01.2020 року, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, дії, вчинені 11.02.2020 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, кримінальне правопорушення, вчинене нею 17.05.2020 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.02.2020 року ОСОБА_8 була засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування вказаного покарання з іспитовим строком 1 рік. Призначаючи покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у безпідставному призначенні покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України. Крім того, при застосуванні правил призначення покарання за ст. 71 КК України суд врахував окремо епізод від 17.05.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, що не узгоджується з нормами КК України.
Кримінальний кодекс України не передбачає можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, у зв`язку із чим відокремлення епізодів замаху на крадіжку не грунтується на законі. В цій частині апеляційні доводи прокурора є вмотивованими. Проте колегія суддів не може погодитися з вимогами сторони обвинувачення щодо необхідності виключення з вироку суду посилання на призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зробила такий висновок: «коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70, так і статті 71 КК: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини 4 статті 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до частини 1 статті 71 цього Кодексу. Апеляційним судом встановлено, що до вироку Київського районного суду м. Харкова від 21.02.2020 року ОСОБА_8 вчинила чотири епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Один з епізодів замаху на крадіжку від 17.05.2020 року був вчинений нею у період іспитового строку, що з урахуванням вимог ч. 3 ст. 78 КК фактично є підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого особа звільнялася на підставі ст. 75 КК, таким, що належить відбувати реально. Вказане обумовлює необхідність застосування ст. 71 КК та означає, що покарання, від відбування якого обвинувачена була звільнена на підставі ст. 75 КК, тепер має відбуватись нею реально.
Таким чином, при призначенні покарання суд мав спершу призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, потім з урахуванням вироку від 21.02.2020 року призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи, що покарання за епізодами злочину не призначається окремо, навіть якщо мала місце «розірвана» вироком повторність, слід було призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно визначити покарання за правилами ст. 71 КК України.
Вказаний порядок призначення покарання обумовлює необхідність виключення з вироку суду посилання на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України. Натомість необхідність застосування в даному випадку правил ч. 4 ст. 70 КК України прокурором не спростована, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Посилання прокурора на постанову Верховного Суду по справі № 585/1603/17 від 15.01.2020 року в контексті його апеляційних вимог про безпідставність застосування ч. 4 ст. 70 КК України є необгрунтованим, оскільки Верховний Суд по даній справі зробив висновок про відсутність підстав для окремої кваліфікації епізодів кримінального правопорушення, які були вчинені як до так і після постановлення попереднього вироку, що виключає застосування ч. 4 ст. 70 КК України, саме між цими епізодами, які мають одну кваліфікацію.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду посилання на призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за ч. 2 ст. 185 КК України та попереднім вироком Київського районного суду міста Харкова від 21.02.2020 року призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 місяців.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України цією ухвалою та вироком Київського районного суду міста Харкова від 21.02.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання у вигляді обмеження волі строк попереднього ув`язнення по вказаному кримінальному провадженню за період з 10.06.2020 року по 22.09.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: