Справа № 521/5212/21
Номер провадження:1-кс/521/4383/21
У Х В А Л А
10 вересня 2021 року Малиновський районний суд міста Одеси у складі
слідчого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
слідчого ОСОБА_3
захисника адвоката ОСОБА_4
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА:
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається:
До Малиновського районного суду міста Одеси звернувся слідчий слідчого відділення відділу поліції № 1 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 з клопотанням, погоджене прокурором Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 про примусове відібрання біологічних зразків крові у підозрюваного ОСОБА_6 .
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази:
Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , будучи цивільною дружиною ОСОБА_8 та перебуваючи із останнім у близьких відносинах, маючи спільну дитину, знала про його значні грошові статки. На початку лютого місяця 2021 року, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, у ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 виник злочинний умисел направлений на незаконне позбавлення волі ОСОБА_8 та його племінника ОСОБА_14 , з метою отримання від них грошових коштів та нерухомого майна, якими вони володіють.
На виконання вищевказаного плану, згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 домовилась про зустріч із ОСОБА_8 та Апостостолосом Апостолом.
17 лютого 2021 року у вечірню пору доби ОСОБА_7 , взявши із собою свого спільного сина із ОСОБА_8 ОСОБА_15 , 2017 року народження, зустрівшись біля готелю «Моцарт», який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 13, сіли до автомобіля, за кермом якого перебував ОСОБА_16 та за пропозицією ОСОБА_7 попрямували до квартири, яка знаходилася за адресою АДРЕСА_1 , де, відповідно розподілених ролей, за попередньою змовою групою осіб, уже чекали на потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Після цього, ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 зайшли до приміщення вказаної квартири, при цьому, відповідно до розробленого плану дій, ОСОБА_7 зайшла до вказаної квартири та зачинила двері на замок, чим позбавила можливості ОСОБА_14 , ОСОБА_8 покинути приміщення квартири.
Далі, діючи умисно, відповідно до розробленого плану дій, за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного позбавлення волі ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були одягнені у балаклави, перебуваючи у приміщенні вказаної квартири, із застосуванням фізичної сили, за наказом ОСОБА_7 , повалили потерпілих на підлогу, одягли їм кайданки на руки та почали завдавати фізичне страждання, шляхом нанесення тілесних ушкоджень ногами та кулаками в область голови та тулуба. За вказаними діями спостерігала ОСОБА_7 , яка наказувала наносити їм тілесні ушкодження.
Наступного дня, 18.02.2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, відповідно до розробленого плану дій, за попередньою змовою групою осіб, всупереч волі потерпілих, не повідомляючи про свої наміри та не зважаючи на особисту волю і недоторканість особи, застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 посадили ОСОБА_8 до автомобіля, за кермом якого перебувала ОСОБА_7 та направились до м. Миколаїв. Під час перебування ОСОБА_8 у вказаному автомобілеві, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 наносили йому тілесні ушкодження.
В цей же час, за цією ж адресою, паралельно, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , діючи умисно, відповідно до розробленого плану дій, за попередньою змовою групою осіб, всупереч волі потерпілого, не повідомляючи про свої наміри та не зважаючи на особисту волю і недоторканість особи, застосовуючи фізичну силу, посадили ОСОБА_14 до другого автомобіля, за кермом якого була невстановлена досудовим розслідуванням особа, та повезли у напрямку м. Миколаїв.
Цього ж дня, у невстановлений досудовим розслідуванням час, вони прибули до м. Миколаїв, завели потерпілих до приміщення будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , який належав ОСОБА_7 , де за наказом останньої, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , діючи умисно, відповідно до розробленого плану дій, за попередньою змовою групою осіб застосували відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_8 катування, а саме завдання фізичного болю, яке проявлялось у демонструванні оголеної вогнепальної зброї, прикладання до горла ножу та приставлення гарячої праски до спини ОСОБА_8 з метою вимагання грошових коштів та прав на нерухоме майно для незаконного збагачення.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розробленого плану дій, у невстановлений досудовим розслідування час, із погрозою вбивства ОСОБА_14 , ОСОБА_9 ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 перевозили останнього до м. Одеси, з метою отримання права власності на нерухоме майно, яке належало ОСОБА_8 та переведення на рахунок ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 335 000 Євро.
Крім того, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розробленого плану дій, у невстановлений досудовим розслідування час, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , погрожуючи вбивством ОСОБА_17 та спричиняючи йому тілесні ушкодження, вимагали грошові кошти, в результаті чого ОСОБА_16 надав ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пін-код від своєї банківської картки, з якої в подальшому ОСОБА_7 було здійснено зняття готівки у сумі 198 000 гривень.
В результаті вказаних неправомірних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріальний збиток у сумі 17 325 000 гривень, а потерпілому ОСОБА_17 у сумі 198 000 гривень.
Під час досудового слідства отримано висновки експертів: висновок молекулярно- генетичної експертизи №СЕ-19/115-21/7927-БД від 25.08.2021 відповідно якого на масці-балаклаві «3» (об`єкт № 3.1) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статті; висновок молекулярно-генетичної експертизи №СЕ- 19/115-21 /7933-БД від 17.08.2021 відповідно якого на медичній масці, яку умовно позначено «1» (об`єкт № 1.1), та на медичній масці, яку умовно позначено «2» (об`єкт 2.1) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать першій та другій невстановленій особі чоловічої генетичної статті.
При цьому, призначення порівняльної молекулярно-генетичної експертизи без отриманого біологічного зразку підозрюваного є недоцільним та така експертиза не береться до уваги Миколаївським НДЕКЦ МВС України, у зв`язку об`єкта дослідження та порівняння, чим втрачається логічна послідовність слідчих дій по даному кримінальному провадженню.
20 травня 2021 року прокурором Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 винесено постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи. 30 серпня 2021 року вказана постанова була вручена підозрюваному ОСОБА_6 , складено протокол про отримання зразків для експертизи від 30 серпня 2021 року відповідно якого підозрюваний ОСОБА_6 відмовився від добровільного надання біологічних зразків (зразків крові) на підставі постанови прокурора, при цьому зазначив, що бажає надати свої біологічні зразки (зразки крові) на підставі ухвали слідчого судді. 30 серпня 2021 року від підозрюваного ОСОБА_6 отримано заяву про надання ним своїх біологічних зразків для експертизи на підставі ухвали слідчого судді.
У зв`язку із тим, що ОСОБА_6 відмовляється добровільно надати біологічні зразки крові, слідчий звернувся з клопотанням в порядку ч. 3 ст. 245 КПК України для примусового відібрання біологічних зразків крові у підозрюваного ОСОБА_6 .
Позиція сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження:
Слідчий просив клопотання задовольнити, оскільки біологічні зразки крові необхідні для проведення молекулярно-генетичної експертиз та встановлення всіх фактичних обставин по даному провадженню.
Захисник-адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання, пояснивши, що стороною обвинувачення не долучено до клопотання документів які б свідчили по призначення експертизи та не доведено необхідність відібрання зразків крові. При цьому надав слідчому судді письмові заперечення на клопотання про примусовий відбір біологічних зразків.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановлені ухвали, неврахування окремих доказів, положення закону яким керувався слідчий суддя:
Вивчивши клопотання та додані матеріали в їх сукупності, вислухавши думку слідчого та доводи захисника, вважаю, за необхідне відмовити в задоволенні клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути піданний катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканість найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, чо принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина обов`язок держави та її органів, утому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку встановлених законом (ст. 29 Конституції України)
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 245 КПК України врегульовано питання, що стосується отримання зразків для експертизи.
Відповідно до ч.1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Вимоги до змісту клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів визначені ч.2 ст.160 КПК України.
Так, у клопотанні зазначаються:1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Частиною 5 ст.132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у ОСОБА_6 , слідчим не надано доказів призначення відповідної експертизи та чи доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.
В матеріалах долучених до клопотання відсутня постанова про призначення молекулярно-генетичної експертизи та відповідні документи, які б свідчили про звернення слідчого до експерта.
Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків крові у ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано доказів призначення відповідної експертизи та/чи доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.
В клопотанні відсутнє обґрунтування необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об`єктивного досудового розслідування.
Проте, слідчим долучено до клопотання лише докази про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, на вирішення якої не поставлено питання порівняння зразків крові ОСОБА_6 з іншими зразками, а поставлене питання лише визначення ДНК-профілю речовини.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 160 КПК України сторона обвинувачення має обґрунтувати необхідність відібрання біологічних зразків саме у ОСОБА_6 , однак клопотання слідчого взагалі не містить відомостей для встановлення яких обставин у кримінальному провадженні виникла необхідність здійснення відбирання біологічного зразку, можливість використання його як доказу та взагалі відсутнє обґрунтування необхідності здійснити відбирання біологічного зразку крові саме у ОСОБА_6 .
20 травня 2021 року прокурором Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 винесено постанову про відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_6 , а саме крові для проведення експертизи (а. с. 22-24). Вказана постанова була вручена ОСОБА_6 лише 30 серпня 2021 року.
Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи, 30 серпня 2021 року у приміщенні відділу судової імунології Одеського обласного бюро СМЕ по провулку Валіховському, 4 в місті Одесі, ОСОБА_6 відмовився від надання біологічних зразків крові (а. с. 25). Разом з тим, протокол складений з порушенням вимог статті 223 КПК України.
Так, вимогами частини 7 статті 223 КПК України, передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Однак ці вимоги закону слідчим не були дотримані. Як вбачається з протоколу отримання зразків для експертизи від 30 серпня 2021 року, під час відмови ОСОБА_6 від надання біологічних зразків, поняті не залучались, на відеозапис відмова не фіксувалась.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів.
В той же час, слідчий взагалі не зазначає кому саме необхідно надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків, що позбавляє суд можливості винести законне рішення, яке буде відповідати вимогам КПК України.
Сторона захисту у заперечені зазначає про відсутність належних доказів відмови ОСОБА_6 добровільно надати біологічні зразки. Однак слідчий суддя не може погодитись з таким висновком, оскільки відповідно до копії заяви ОСОБА_6 від 30 серпня 2021 року, останній письмово відмовився від добровільного надання біологічних зразків, а саме крові, при цьому зазначив, що надасть зразки крові на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси (а. с. 26).
Щодо тверджень захисника про відсутність доказів причетності ОСОБА_6 до скоєння злочинів, то питання про встановлення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення.
Також варто звернути увагу, на положення статті 63 Конституції України, якою визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України).
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.
Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.
За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_6 , який є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також оскільки до суду не надано доказів призначення відповідної експертизи, вимоги клопотання є необґрунтованим і тому слідчий суддя не знаходить підстав для його задоволення.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 132, 159, 163, 245, 376 КПК України, -
Висновки слідчого судді.
Відмовити в задоволенні клопотання слідчого слідчого відділення відділу поліції № 1 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 погоджене прокурором Малиновської окружної прокуратури міста Одеси ОСОБА_5 про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_6 .
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження:
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1