ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/113/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 , ч 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000703 за апеляційною прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області суду Херсонської області від 27 вересня 2021 року відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона; громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Антонівка Долинського району Кіровоградської обл.; українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15- ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Покладено визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.15- ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Покладено визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що :

ОСОБА_7 14.03.2019 року, працюючи складником потягів ТОВ «Смарт-Мерітайм груп» за адресою: м. Херсон, вул. Карантинний острів,1 близько 16.00 год., знаходячись на території вказаного підприємства, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , працюючим підрядником по завантаженню металобрухту на території ТОВ «Смарт-Мерітайм груп», переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи спільний злочинний намір, таємно, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вигрузили разом на потяг 395 кг. брухту чорних металів. Після чого вивезли на потязі за територію підприємства через прохідну №70 вищевказаний брухт чорних металів, вартістю за 1 кг. 5, 67 грн. та в подальшому обернули викрадене на свою користь, чим завдали матеріальної шкоди ТОВ «Смарт-Мерітайм груп» на загальну суму 2239, 65 грн.

Суд кваліфікував ці дії обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_7 21.03.2019 р., працюючи складником потягів ТОВ «Смарт-Мерітайм груп» за адресою: м. Херсон, вул. Карантинний острів, 1 близько 16.00 год., знаходячись на території вказаного підприємства, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , працюючим підрядником по завантаженню металобрухту на території ТОВ «Смарт-Мерітайм груп», переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи спільний злочинний намір, шляхом вільного доступу, повторно, таємно загрузили разом на потяг металобрухт чорних металів вагою 355 кг. Після чого вивезли на потязі за територію підприємства через прохідну №70 вищевказаний брухт чорних металів, вартістю за 1 кг. 5, 67грн та в подальшому обернули викрадене на свою користь, чим завдали шкоди ТОВ «Смарт-Мерітайм груп» на загальну суму 2012 , 85 грн.

Суд кваліфікував ці дії обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Крім того, 27.03.2019 р. ОСОБА_7 , працюючи складником потягів ТОВ «Смарт-Мерітайм груп» за адресою: м. Херсон, вул. Карантинний острів, 1 близько 15.30 год.,

знаходячись на території вказаного підприємства, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , працюючим підрядником по завантаженню металобрухту на території ТОВ «Смарт-Мерітайм груп», переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи спільний злочинний намір, шляхом вільного доступу з метою крадіжки, таємно, повторно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 загрузили разом на потяг 368,4 кілограмів брухту чорних металів, вартістю за 1 кг. 5, 67 грн. на загальну суму 2088, 83 грн. , після чого вивезли на потязі за територію підприємства через прохідну №70 вищевказаний брухт чорних металів та продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скинули його на землю, однак не мали реальної можливості розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, при цьому виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця та не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки, злочин було виявлено співробітниками патрульної поліції.

Суд кваліфікував ці дії обвинувачених за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно особою, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити , виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України за кожним епізодом кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим :

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Судом окремо кваліфіковано 2 епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК , покарання призначено за кожен епізодом.

Суд не врахував роз`яснення , викладені у п. 20 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями , так і за різними частинами однієї статті кримінального закону , якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь , частина з яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як замах на злочин.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремим пунктами статті КК України , які не мають самостійної санкції, покарання не призначаються.

З вироку вбачається, що дії обвинувачених за епізодами злочинної діяльності від 14.03.2019 року та від 21.03.2019 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК , тобто за однією частиною та статтею КК України . Судом безпідставно призначено покарання за кожен епізод злочинної діяльності передбаченої ч. 2 ст. 185 КК, тим самим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачені та представник потерпілого належним чином повідомлені про дату , час та місце апеляційного розгляду , в судове засідання не з`явилися, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подали.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про проведення апеляційного розгляду за його відсутністю.

Неприбуття представника потерпілого та обвинувачених відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.

Відповідно до ч 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію їх дій за ч.2 ст. 185, ч 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги, лише в частині призначеного покарання.

Як видно із вироку , суд визнав винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні 2 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та 1 епізоду кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначив покарання за кожним із епізодів злочинної діяльності.

Разом із тим суд не врахував , що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, тим самим суд при призначенні покарання неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає зміні на підставі п.4ч.1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404,405, 407, 408, 409, 419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1року 1 місяця позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання :

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків , визначених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3 -х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4