Справа № 301/817/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.10.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 , прокурори ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/62/20 за апеляційною скаргою прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 08. 12. 2017.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, сортувальник ФГ «ВІМА», не судимий, засуджений:
- за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 03 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 06. 02. 2016 по 06. 02. 2017, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а всього 120 днів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 28 709 (двадцять вісім тисяч сімсот дев`ять) грн. 28 коп.
Речові докази сумку та 100 000 (сто тисяч) грн. повернено ОСОБА_10 ; пару рукавиць та хустку постановлено знищити.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Катрич В.В. 08. 12. 2016 близько 08 год. 05 хв., умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з двома невстановленими особами чоловічої статі, матеріали відносно яких досудовим слідством виділено в окреме провадження, біля автомагазину «Автосвіт» на території ринку по АДРЕСА_2 , відкрито у приватного підприємця ОСОБА_10 вирвав з рук сумку з грошима у сумі 100 000 грн., завдавши останньому значної матеріальної шкоди.

-2-

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України №7 від 24. 10. 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Просить вирок суду від 08. 12. 2017 в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 06 (шість) років, а в решті вирок суду залишити без змін. Вказує на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання в тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, суд не вказав реальних пом`якшуючих покарання обставин, необґрунтовано зазначивши про добровільне відшкодування шкоди, оскільки заподіяння потерпілому шкоди в розмірі 100 000 грн. є значним розміром. Окрім того, ОСОБА_6 в судовому засіданні, як вбачається із його показань, вину не визнав, давав неправдиві показання, що свідчить про відповідне ставлення обвинуваченого до вчиненого, між тим суд першої інстанції безпідставно вказав про часткове визнання ОСОБА_6 вини. Також вважає, що судом необґрунтовано застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому йому не підлягає зарахування в строк покарання термін попереднього ув`язнення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та стверджували, що вирок суду є законним і обґрунтованим, дослідивши докази докази та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана не обґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-3-

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до вимог ч. ч. 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційним судом встановлено, що в ньому відсутній технічний носій інформації судового провадження від 06. 11. 2017, в ході якого відбувався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 06. 11. 2017 вбачається, що судом першої інстанції саме цієї дати було проведено допити обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 .
Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 107 КПК України.
Зважаючи на відсутність технічного носія та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні 06. 11. 2017 і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, однак інформація про нього виявилась відсутньою на технічному носії й такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

-4-

Крім того, у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Окрім того, згідно ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, правова кваліфікація правопорушення, і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження. Тобто ці межі визначаються з урахуванням висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 згідно обвинувального акту висунуто обвинувачення у тому, що він 08. 12. 2016 близько 08 год. 05 хв., за попередньою змовою з двома невстановленими особами чоловічої статі, з метою відкритого заволодіння чужим майном, знаходячись біля магазину «Автосвіт» на території ринку по вул. Гагаріна в м. Іршаві Закарпатської області, умисно, шляхом маскування обличчя хусткою, відкрито вирвав з рук потерпілого ОСОБА_10 сумку з грошима в сумі 100 000 грн., які ОСОБА_6 та його спільники обернули на свою користь та зникнувши з місця вчинення злочину, сіли у припаркований автомобіль марки «БМВ» темно-синього кольору, реєстраційний номер Чеської Республіки НОМЕР_1 , на якому через ожеледицю не змогли виїхати, як наслідок ОСОБА_6 було затримано, а інші його спільники втекли у невідомому напрямку, чим потерпілому ОСОБА_10 було спричинено матеріальну шкоду на суму 100 000 грн.
На відміну від цього, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_13 . 08. 12. 2016 близько 08 год. 05 хв., умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з двома невстановленими особами чоловічої статі, матеріали відносно яких досудовим слідством виділено в окреме провадження, біля автомагазину «Автосвіт» на території ринку по АДРЕСА_2 , відкрито у приватного підприємця ОСОБА_10 вирвав з рук сумку з грошима у сумі 100 000 грн., завдавши останньому значної матеріальної шкоди.
Таким чином формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним і встановлене самим судом, не відповідає обвинуваченню, яке викладене органом досудового розслідування в обвинувальному акті.
-5-
Попри зазначене також залишились не перевіреними обставини щодо наявності закінченого замаху на грабіж, оскільки із зазначених у вироку показань як потерпілого ОСОБА_10 , так і обвинуваченого, реально розпорядитись коштами потерпілого ні ОСОБА_6 , ні його спільникам не вдалося через відсутність у них можливості зникнути з викраденим, у зв`язку з своєчасною реакцією оточуючих.
Крім того, судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не перевірено версію обвинуваченого щодо надання йому потерпілим при обміні валюти фальшивих доларів, а також про його бажання з`ясувати з приводу цього стосунки з потерпілим, а також того, що він в судовому засіданні називав ім`я та прізвище одного зі спільників ( ОСОБА_14 ) та надавав номер його телефону.
Таким чином, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 через відсутність технічного носія від 06. 11. 2017, колегія суддів позбавлена можливості перевірити вищевказані доводи, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, потерпілого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Отже, апеляційним судом установлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Згідно п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

-6-

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо особи обвинуваченого, тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, погодиться з обставинами його вчинення та доказами, наведеними стороною обвинувачення на їх підтвердження, і не встановить нових позитивних даних про особу чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням слід визнати неправильним і таким, що порушує загальні засади призначення покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 08. 12. 2017 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатській області від 08. 12. 2017 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала Закарпатського апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді