Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/191/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000205 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.12.2020, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, одруженого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.369-2 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.
В порядку ст. 100 КПК України визначено питання речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та відповідно до ч.1,2 ст.55 КК України, з урахуванням обставин встановлених під час судового розгляду, призначити додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.
Речові докази зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Мотивує свої доводи наступним.
Суд не взяв до уваги у частині пояснень ОСОБА_9 протокол слідчого експерименту від 03.03.2018 з ОСОБА_9 , посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17), а також вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27.04.2018, якими було встановлено, обставини, які узгоджуються з тими, що викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 , в тому числі щодо висловлення ОСОБА_7 суми неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн. за вирішення питання ОСОБА_10 .
Крім того, суду було надано як доказ протокол слідчого експерименту з ОСОБА_9 від 03.03.2018 з фото таблицями, згідно якого, в присутності понятих, було встановлено, що ОСОБА_9 спілкувався по телефону з ОСОБА_7 , просив його дізнатися ситуацію з ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 повідомив, що з`ясує цю ситуацію, подзвонить та вони зустрінуться. Після цього ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_9 , вони зустрічалися та ОСОБА_7 обіцяв вирішити ситуацію з ОСОБА_10 , тобто вплинути на відповідних службових осіб Кропивницького ВП щодо необрання запобіжного заходу ОСОБА_10 , не перекваліфікацію дії останнього на більш тяжкий злочин, не призначення покарання без випробування, і що це буде коштувати 10 тис. грн. Встановлено, що ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_10 та повідомляв, що відповідні люди зможуть вирішити вказане питання за відповідну суму, 13.09.2017 ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 , що готовий надати кошти, після чого ОСОБА_9 зателефонував та зустрівся з ОСОБА_11 , який запевнив, що питання буде вирішено позитивно, після чого ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_10 , і одержав неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., після чого був затриманий.
Твердження у вироку суду про те, що пояснення особи під час слідчого експерименту не можуть братися до уваги, суперечить самій суті даної слідчої дії, оскільки провести слідчий експеримент (досліди, випробування, відтворення обстановки тощо) без пояснень особи є неможливим, а не врахування таких пояснень, як невід`ємної частини слідчого експерименту - позбавляє змісту слідчу дію та автоматично вказувало би на недопустимість кожного такого доказу. Відомостей про фізичний чи психологічний тиск на ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту в ході судового розгляду не встановлено, а показання свідка ( ОСОБА_9 ) узгоджуються з тими, що були встановлені слідчим експериментом (за винятком суми неправомірної вигоди).
Прокурор вважає, що суду надано інший доказ на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 протиправних дій - це вирок Ленінського суду м. Кіровограда від 27.04.2018, яким встановлено, що ОСОБА_9 телефонував та зустрічався зі своїм знайомим ОСОБА_12 , який погодився за надання неправомірної вигоди в розмірі 10 000 гри. вплинути па службових осіб Кропивницького ВП ГУНП в області у кримінальному провадженні № 0008270 та запевняв у гарантованому позитивному результаті ОСОБА_9 , який в свою чергу, повідомляв це ОСОБА_10 .Судом безпідставно та без належного вмотивування не взято до уваги й вищевказаний вирок суду від 27.04.2018. Посилаючись на висновки Верховного Суду, судом не надається жодної належної правової оцінки вироку суду від 27.04.2018 як письмовому доказу (документу), який в сукупності з іншими доказами (на переконання сторони обвинувачення) підтверджує обставини, викладені в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7 .
Вважає, що вирок суду набрав законної сили та у ньому встановлені обставини, які мають важливе та пов`язане з даною справою значення. Жодних тверджень суду про недопустимість чи неналежність даного доказу у вироку не наводиться.
Надання судом переваги одному з доказів - показам обвинуваченого ОСОБА_7 та не прийняття до уваги інших доказів (вищенаведєних) та тих, що надані прокурором під час судового розгляду, в їх сукупності та взаємозв`язку, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд, за наявності суперечностей між деякими доказами, зокрема, показами ОСОБА_9 в суді з одного боку та протоколом слідчого експерименту з ним та показами ОСОБА_10 з іншого боку, в частині повідомлення ОСОБА_9 суми неправомірної вигоди 10 000 грн. за здійснення впливу на відповідних службових осіб, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази, і чому відкинув інші.
Суд, перш ніж визнав недопустимими протоколи негласних (слідчих) розшуковик дій в мотивувальній частині зазначив, що дані протоколи «не містять прямих відомостей про те, що ОСОБА_9 спілкувався з ОСОБА_7 і висловлював пропозицію про одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_7 чи інших осіб за вплив на прийняття відповідного рішення, на що погодився ОСОБА_7 або обіцяв здійснити вплив за надання такої вигоди».
Вважає, вказані протоколи у сукупності з іншими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а висновки суду не грунтуються па фактичних обставинах кримінального провадження.
2. Судом першої інстанції при ухваленні вироку допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.І ст.409 КПК України є також підставою для скасування вироку суду.
Висновки суду щодо недопустимості протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, порушення права на захист, не відповідають положенням ст. 290 КПК України висновкам Верховного Суду.
Ухвала апеляційного суду Черкаської області слідчого судді від 22.08.2017 була відкрита стороні захисту під час судового розгляду, відповідно, у сторони захисту було достатньо часу і можливостей для висловлення своїх доводів, заперечень, клопотань з приводу даної ухвали суду.
В матеріалах кримінального провадження, після завершення досудового розслідування містилася довідка слідчого ОСОБА_13 щодо ухвал слідчого судді і про те, що він ознайомлювався з ними. Однак, це не підтверджує того факту, що вказані ухвали суду були розсекречені на той час. Як вбачається з показань слідчого, останній знайомився з вказаними документами в режимно-секретній частині прокуратури Кіровоградської області.
У постановах Верховного Суду, наведених у вироку суду, вказано, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Суд першої інстанції не було з`ясовано питання про те, чи вживалися стороною обвинувачення у кримінальному провадженні всіх необхідних та своєчасних заходів для розсекречення процесуальних документів (ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області), які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В той же час, без належного вмотивування та обґрунтування, судом констатовано, що такі заходи стороною обвинувачення не вживалися, що є порушенням вимог ст.370, ч.3ст.374 КПК України.
Як слідує з показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та самого обвинуваченого ОСОБА_14 , жодним з цих учасників не оспорюються та не заперечуються всі ті обставини, зафіксовані протоколами негласних слідчих (розшукових) дій від 10. 11, 14 вересня 2017 року. Тобто, фактично в своїх показаннях вказані учасники підтверджують зміст телефонних розмов та зустрічей.
Судом визнано недопустимими протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.09.2017 та додатки до нього, оскільки постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не була долучена до матеріалів кримінального провадження.
Слідча дія проводилася відносно ОСОБА_9 . До участі у спеціальному слідчому експерименті було залучено ОСОБА_10 який підтвердив вищевказані обставини. ОСОБА_9 в свою чергу також підтвердив обставини щодо зустрічі з ОСОБА_10 , отриманням ним коштів в сумі 10 000 грн. від ОСОБА_10 та затримання працівниками СБУ біля 1 лікарні «на Валах» у м. Кропивницькому.
Захисником і обвинуваченим під час судового розгляду та дослідження протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 14.09.2017 та додатків до нього, не ставилося питання про недопустимість даного доказу, як і не було тверджень про порушення права на захист внаслідок ненадання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Жодним з учасників судового провадження не оспорювалися та не заперечувалися відомості, зафіксовані у вищевказаному протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 14.09.2017.
На переконання сторони обвинувачення, ненадання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не порушило право на захист та не позбавило обвинуваченого можливостей оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи відносно ОСОБА_7 було допущено істотне порушення вимог ст.23, ч.1 ст.358 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів (документів), а саме судом у мотивувальній частині вироку надано оцінку та визнано не приймати до уваги протокол слідчого експерименту від 03.03.2018 за участю ОСОБА_9 .Разом з тим, вказаний доказ не був предметом безпосереднього дослідження судом, оскільки як вбачається зі змісту аудіо запису судового засідання від 26.11.2018, протокол слідчого експерименту був зачитаний прокурором та долучений (разом з іншими матеріалами, які також були зачитані прокурором) до судової справи, однак не був безпосередньо досліджений судом (головуючим) та ним не оголошувався.
Аналогічним чином не було безпосередньо досліджено вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27.04.2018, що підтверджується змістом аудіо відео запису судового засідання 30.07.2019 (судом вирок не оголошувався та безпосередньо не оглядався). Відповідно посилання на вказаний вирок суду та його оцінка у вироку від 08.12.2020 є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Вважає наявним порушення вимог ст.23 , п.1 ст. 358 КПК України на думку прокурора, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого) і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обгрунтування своїх висновків.

Крім того прокурор посилається на порушенння вимог ч.2 ст.370 КПК України, оскільки у вступній частині вироку не зазначено сторін кримінального провадження, а саме всіх прокурорів, які брали участь у судовому розгляді.
Незрозумілим зазначення в резолютивній частині вироку суду від 08.12.2020 про скасування застосованого до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, оскільки такий запобіжний захід обирався ОСОБА_7 16.09.2017 та в подальшому не продовжувався. В той же час, положення ч.7 ст.194 КПК України чітко визначають, що обов`язки, передбачені ч.5 та ч.6 цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців, після закінчення цього строку, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.

3. Під час ухвалення вироку суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону (ст. ч. 2 ст. 369-2 КК України), яке суперечить його точному змісту, що відповідно до п. 3 ч. І ст. 409 КПК України є ще однією підставою для скасування вироку суду.
У вироку суду на обґрунтування виправдання ОСОБА_7 зазначено, що обвинувачення не містить відомостей про конкретних третіх осіб, стосовно яких приймалася пропозиція одержання неправомірної вигоди за відповідний вплив, а міститься загальне і невизначене твердження про «службових осіб Кропивницького відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області».
Судом вказано, що у висунутому обвинуваченні ОСОБА_7 не зазначено про те, який саме вплив ОСОБА_7 мав на прийняття рішень у кримінальному провадженні з приводу якого ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_9 , не визначено його повноважень або інших обставин, які можуть вказувати про вплив, а посадова інструкція старшого дільничного офіцера поліції не містить таких відомостей, як і положення КГІК України. Вважає, що таке тлумачення ч. 2 ст. 369-2 КК України не відповідає точному змісту даної норми закону.
Прокурором під час судових дебатів в промові акцентувалася особлива увага на тому, що прийняття пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди згідно ч.2 ст.369-2 КК України є закінченим злочином, коли особа, яка погоджується вчинити вплив, у будь-які формі висловила згоду на прийняття неправомірної вигоди за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Прийняття пропозиції (обіцянки) неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, має кваліфікуватися за ч.2 ст.369-2 КК України незалежно від того:
-коли був здійснений вплив (до чи після одержання неправомірної вигоди);
-чи мав місце такий вплив;
-чи планувала особа-посередник здійснювати відповідний вплив.
Безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ст.369-2 КК України не має (він знаходиться поза межами складів злочину, описаних у різних частинах цієї статті), фактично у ст.369-2 КК України йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.
Поза межами об`єктивної сторони даного злочину знаходиться: спосіб здійснення впливу; діянь, що складають його зміст; наслідків їх вчинення; характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив.
Вказане тлумачення закону підтримується науковцями в галузі кримінального та кримінально процесуального права та не суперечить судовій практиці щодо розгляду справ за аналогічною правовою кваліфікацією.
Злочин, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 був закінченим, коли останній погодився прийняти пропозицію одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та пообіцяв здійснити такий вилив за надання неправомірної вигоди.
Спосіб здійснення такого впливу, наявність у ОСОБА_7 відповідних службових повноважень для здійснення такого впливу, діянь, які б складали зміст такого впливу, їх наслідків (прийняття чи неприйняття відповідного рішення), наявності чи відсутності такого впливу - всі ці обставини знаходяться поза межами складу даного злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Згідно обвинувачення, ОСОБА_7 прийняв пропозицію неправомірної вигоди за здійснення впливу на службових осіб Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградської області щодо необрання запобіжного заходу ОСОБА_10 , а не за вирішення цього питання ОСОБА_7 особисто, оскільки такими повноваженнями наділений не був (так само як і його знайомий ОСОБА_9 ).
Незважаючи на вищевказані обставини, суд допустив неправильне тлумачення кримінального закону (ч.2 ст.369-2 КК України) та визнав обвинувачення не конкретним і безпідставним, помилково зазначивши обставини, які не входять до складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Вказане є ще однією підставою для скасування вироку суду.
Таким чином, вирок суду від 08.12.2020 є незаконним і необгрунтованим, ухваленим з невідповідністю висновків суду обставинам, встановленим під час судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним тлумаченням закону (ч.2 ст.369-2 КК України), яке суперечить його точному змісту, що є безспірними підставами для скасування вказаного вироку.
Всі вищевикладені обставини безпосередньо підтверджуються аудіо та аудіо- відеозаписами судових засідань, а також матеріалами кримінального провадження.

Короткий зміст суті справи:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 , обвинувачується в прийнятті пропозиції одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди, тобто за ч.2 ст.369-2 КК України.
Наприкінці серпня 2017 року ОСОБА_9 (досудове слідство щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження), зустрівшись за попередньою телефонною домовленістю із своїм знайомим колишнім піднаглядним ОСОБА_10 навпроти магазину «АТБ» по вулиці Євгена Тельнова, 11/13 у м. Кропивницькому та дізнавшись при зустрічі, що останньому загрожує можлива перекваліфікація дій з ч.1 ст.122 КК України на більш тяжкий злочин передбачений ст.187 КК України та відповідно ініціювання клопотання про обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і як наслідок призначення покарання у вигляді реального позбавлення волі, погодився посприяти у впливі на відповідних працівників правоохоронного органу, уповноважених на виконання функцій держави та повідомив ОСОБА_10 , що може переговорити зі знайомими правоохоронцями з Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, з метою впливу для прийняття ними за винагороду рішення про неперекваліфікацію дій, неініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно непризначення покарання без випробування.
У зв`язку з цим ОСОБА_9 (досудове слідство щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження) зателефонував своєму знайомому працівнику Кропивницького ВП ГУНП у Кіровоградській області старшому дільничному офіцеру поліції сектору превенції ОСОБА_7 та розповів про дану ситуацію і запропонував разом допомогти ОСОБА_10 вплинути на відповідних службових осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме Кропивницького ВП ГУНП у Кіровоградській області, для вирішення ними питання про неперекваліфікацію дій ОСОБА_10 на ст.187 КК України, неініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно непризначення покарання без випробування, на що ОСОБА_7 без вагань погодився та через декілька днів, призначивши зустріч ОСОБА_9 неподалік магазину «АТБ» по вулиці Євгена Тельнова, 11/13 у м.Кропивницькому, повідомив, що за вплив на прийняття відповідними службовими особами Кропивницького ВП ГУНП у Кіровоградській області рішення у кримінальному провадженні №0008270 від 19.07.2017 року, про неперекваліфікацію дій ОСОБА_10 на ст.187 КК України, неініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно непризначення покарання без випробування ОСОБА_10 повинен надати неправомірну вигоду у сумі 10000 грн.
ОСОБА_9 (досудове слідство щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження) по телефону та при особистій зустрічі з ОСОБА_10 , повідомив останньому, що для впливу на працівників Кропивницького ВП ГУНП у Кіровоградській області і для позитивного вирішення питання про не перекваліфікацію дій з ч.1 ст.122 КК України на ст.187 КК України, не ініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно не призначення покарання без випробування, останній має передати ОСОБА_9 за вплив на відповідних службових осіб, неправомірну вигоду у загальному розмірі 10000 грн.
Розуміючи ситуацію і побоюючись реальності здійснення погроз слідчого щодо можливої перекваліфікації дій з ч.1 ст.122 на ст.187 КК України, групою осіб, ініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно подальше призначення покарання без випробування, ОСОБА_10 вимушений був погодитися на вказану незаконну пропозицію, з метою убезпечення себе від можливого настання негативних наслідків у вигляді порушення своїх конституційних та процесуальних прав.
У подальшому, у зв`язку з побоюванням ОСОБА_10 у реальності погроз 04.09.2017 року слідчого щодо можливої перекваліфікації дій з ч.1 ст.122 на ст.187 КК України, групою осіб, ініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно призначення покарання без випробування, повідомивши про це ОСОБА_9 (матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження) 06.09.2017 року близько 17 год. 04 хв. біля роботи останнього Кропивницького міського відділу пробації Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України по вул.Гоголя, 86-а у м.Кропивницькому, та що на даний час не зміг зібрати усієї обумовленої суми неправомірної вигоди, на що ОСОБА_9 , переговоривши 06.09.2017 року після 17 год. 32 хв. та 09.09.2017 року після 10 год. 01 хв. з ОСОБА_7 та дізнавшись, що він за обумовлену грошову винагороду у сумі 10000 грн. може вплинути на відповідних службових осіб Кропивницького ВП ГУНП у Кіровоградській області для вирішення ними питання про неперекваліфікацію дій ОСОБА_10 на ст.187 КК України, неініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно непризначення покарання без випробування, про що у подальшому ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , наголосивши, що зі слів його знайомого, дане питання буде вирішено після передачі усієї обумовленої суми неправомірної вигоди у загальному розмірі 10000 грн.
13.09.2017 року ОСОБА_9 (досудове щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження), дізнавшись близько 08 год. 20 хв. по телефону від ОСОБА_10 про зібрання ним повної обумовленої суми неправомірної вигоди 10000 грн. та готовність їх передати, одразу подзвонив своєму знайомому старшому дільничному офіцеру поліції сектору превенції Кропивницького ВП ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_7 та домовився про зустріч для обговорення цього питання. У подальшому ОСОБА_9 , зустрівшись за попередньою телефонною домовленістю 13.09.2017 року близько 10 год. 53 хв. навпроти Тренінгового центру ГУНП у Кіровоградській області по вул.Бєляєва, 17 у м.Кропивницькому з ОСОБА_7 , повідомив останньому про готовність ОСОБА_10 передати усю обумовлену суму неправомірної вигоди, на що ОСОБА_7 запевнив, що усі домовленості щодо впливу на відповідних службових осіб для вирішення ними питання про неперекваліфікацію дій ОСОБА_10 на ст.187 КК України, неініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно непризначення покарання без випробування, будуть гарантовано виконані.
Про це ОСОБА_9 (матеріали щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження) у телефонній розмові об 11 год. 08 хв. повідомив ОСОБА_10 та дізнавшись, що гроші у ОСОБА_10 з собою, домовились про зустріч, внаслідок чого ОСОБА_9 , зустрівшись приблизно об 11 год. 30 хв. з ОСОБА_10 на паркувальному майданчику біля воріт дитячого інфекційного відділення стаціонару №1 КЗ «Центральна міська лікарня м.Кіровограда» по вул.Фортеця, 21 у м.Кропивницькому, де приблизно об 11 год. 33 хв. одержав від ОСОБА_10 10000 грн. в якості неправомірної вигоди за виконання в інтересах останнього дій, - за вплив на старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Кропивницького відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_7 та відповідних службових осіб Кропивницького відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області, до кола повноважень яких входять позитивне вирішення питання у кримінальному провадженні №0008270 від 19.07.2017 року про неперекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.1 ст.122 КК України на ст.187 КК України, відповідно не ініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та як наслідок не призначення покарання без випробування.
Одразу після цього ОСОБА_9 (матеріли щодо якого виділено в окреме кримінальне провадження), попрощавшись з ОСОБА_10 та повернувшись у власний автомобіль «CHEVROLET CRUSE» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , був затриманий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, де в ході огляду місця події у кишені його брюк було виявлено та вилучено одержані ним заздалегідь ідентифіковані (помічені) працівниками УСБУ грошові кошти у загальній сумі 10000 грн.
ОСОБА_7 як службова особа, працівник правоохоронного органу, майор поліції, постійно обіймаючи посаду старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, з корисливих мотивів, виконавши при зазначених обставинах вказані дії, які виразилися у змові, домовленостях і обіцянках з ОСОБА_9 одержання неправомірної вигоди, за вплив на відповідних службових осіб Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, які є уповноваженими на виконання функцій держави, до повноважень яких входять позитивне прийняття рішення при розслідуванні у кримінальному провадженні №0008270 від 19.07.2017 року про неперекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.1 ст.122 КК України на ст.187 КК України, відповідно неініціювання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та як наслідок не призначення покарання без випробування, обвинувачується у тому, що він своїми умисними протиправними діями вчинив умисний корупційний злочин у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України зловживання впливом, тобто прийняття пропозиції одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву, з таких підстав.

Обвинувачення не містить відомостей про конкретних третіх осіб, стосовно яких приймалася пропозиція одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а містить загальне і невизначене твердження про «службових осіб Кропивницького відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області». Оскільки фактичні обставини правопорушення не містять відомостей про прийняття пропозиції одержання неправомірної вигоди для яких саме конкретних третіх осіб за їх вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд першої інстанції вважає таке обвинувачення безпідставним, а такі обставини не встановленими.
У висунутому обвинуваченні взагалі не зазначено про те, який саме вплив ОСОБА_7 мав на прийняття рішень у кримінальному провадженні, з приводу якого ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_9 , не визначено його повноважень або інших обставин, які можуть вказувати про вплив, а посадова інструкція старшого дільничного офіцера поліції (т.2 а.п.111), не містить таких відомостей, як і положення КПК України не визначають таких повноважень. За відсутності визначення конкретного впливу ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, з приводу якого ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_9 , суд позбавлений можливості встановити факт зловживання таким впливом дільничним офіцером поліції у цьому провадженні та обіцянки вчинити такий вплив.
У кримінальному провадженні надані стороною обвинувачення докази, їх зміст та відомості, які вони місять, не підтверджують сформульованого обвинувачення, яке є не конкретним, та жодним чином, із врахуванням положень ст.62 Конституції України, не доводять дій ОСОБА_7 , про які вказано в обвинуваченні, які полягають у тому, що ОСОБА_7 зловживав впливом, тобто прийняв пропозицію одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та обіцяв здійснити вплив за надання такої вигоди. Жодна із вказаних обставин, яка ставиться у провину ОСОБА_7 згідно з висунутим обвинуваченням та вчинення ОСОБА_7 самого правопорушення, не доведені під час судового розгляду.
Суд першої інстанції врахував те, що долучені докази не є достатніми для підтвердження обставин вчинення неправомірних дій ОСОБА_7 , про які вказано в обвинуваченні, зважаючи на спростування ОСОБА_7 показань ОСОБА_9 , оскільки показання свідка ОСОБА_9 в значній частині також не узгоджуються з обвинуваченням, витлумачивши усі сумніви на користь обвинуваченого, вважає не доведеним висунуте обвинувачення та самі твердження в ньому про те, що ОСОБА_7 спілкувався із ОСОБА_9 про кримінальне провадження, з приводу якого до ОСОБА_9 звернувся ОСОБА_10 .

Обвинувачення не містить відомостей про конкретних третіх осіб, стосовно яких приймалася пропозиція одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а містить загальне і невизначене твердження про «службових осіб Кропивницького відділу поліції ГУНП у Кіровоградській області». Оскільки фактичні обставини правопорушення не містять відомостей про прийняття пропозиції одержання неправомірної вигоди для яких саме конкретних третіх осіб за їх вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд першої інстанції вважає таке обвинувачення безпідставним, а такі обставини не встановленими.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без зміни; провівши судове слідство в об`ємі дослідженні матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, які були долучені в судовому засіданні 01.03.2021, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Стосовно заявленої вимоги в апеляційній скарзі прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та Обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідження доказів, а саме: заяви ОСОБА_10 про вчинення злочину, протокол слідчого експерименту від 03.03.2018, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, ухвалу слідчого судді Черкаського апеляційного суду від 22.08.2017, протокол огляду телефонів від 11.03.2018, вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27.04.2018, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України.
Між тим, сторона обвинувачення не наводить визначених ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження письмових матеріалів, які були надані суду апеляційної інстанції 01.03.2021, а саме:
постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчинення злочитну у формі спеціального слідчого експерименту від 12.09.2017 (а.п. 9-13 т.8);
клопотання голові апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_15 про скасування грифу секретності «Таємно» з матеріальних носіїв інформації за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000205 від 19.08.2017, яке зареєстровано 18.06.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-302 ( а.п 14-16);
лист голові Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_15 від прокурора ОСОБА_16 про направлення розсекреченого матеріалу прокурору, яке зареєстровано 17.07.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-303 (а.п. 17-18 т.8);
лист голові Черкаського апеляційного суду від прокурора ОСОБА_16 про направлення розсекреченого матеріалу прокурору, яке зареєстровано 26.07.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-304 (а.п. 19-20 т.8);
лист голові Черкаського апеляційного суду від прокурора ОСОБА_16 про направлення розсекреченого матеріалу прокурору, яке зареєстровано 18.09.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-305 (а.п. 21-22 т.8);
лист голові Черкаського апеляційного суду від прокурора ОСОБА_16 про направлення розсекреченого матеріалу прокурору, яке зареєстровано 16.10.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-306 (а.п. 23-24 т.8);
лист голові Черкаського апеляційного суду від прокурора ОСОБА_16 про направлення розсекреченого матеріалу прокурору, яке зареєстровано 15.11.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-307 (а.п. 25-26 т.8);
лист голові Черкаського апеляційного суду від виконувача обовязків прокурора Кіровоградської області ОСОБА_17 про направлення розсекреченого матеріалу прокурору, яке зареєстровано 18.12.2019 та перереєстровано 18.02.2021 №31-308 (а.п. 27-28 т.8).

1.Стосовно апеляційної вимоги щодо не взяття до уваги судом першої інстанції пояснень свідка ОСОБА_9 , та протоколу слідчого експерименту.
Колегія суддів зазначає, що судом перешої інстанції повно і ґрунтовно надано оцінку поясненням свідка ОСОБА_9 в сукупності із вироком Ленінського районного суду, який був постановлений стосовно зазначеного свідка, та пояснень які надавалися свідком під час слідчого експерименту.
Судом встановлено під час судового розгляду тільки свідок ОСОБА_9 у своїх показаннях стверджував, що звертався до ОСОБА_7 із проханням про вирішення питань ОСОБА_10 , пов`язаних із незастосуванням запобіжного заходу тримання під вартою, вказуючи про те, що ОСОБА_10 віддячить за це та ОСОБА_7 погодився допомогти ОСОБА_10 , але будь-яка винагорода не обговорювалася.
Змістом викладеного обвинувачення, показання свідка ОСОБА_9 не узгоджуються і не підтверджують його. Суд зазначив, що ОСОБА_9 заперечив те, що ОСОБА_7 повідомляв йому про розмір неправомірної вигоди, яку необхідно надати ОСОБА_10 та фактично не зміг підтвердити те, що ОСОБА_7 погодився отримати таку вигоду для себе чи третьої особи та обіцяв здійснити вплив за надання такої вигоди.
Суд першої інстанції вірно послався на висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року (справа № 740/3597/17), згідно з яким проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України.
Висновок суду, що протокол слідчого експерименту від 03.03.2018 року із додатками до нього за участю підозрюваного ОСОБА_9 не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчують виключно проголошення ним, як підозрюваним, своїх показань на місці, де він вказує, що відбулася подія, та слідчий експеримент із врахуванням положень ч.4 ст.95 КПК України може бути використаний судом як доказ того, що у вказаному свідком місці могло відбутися спілкування, але не може підтверджувати його зміст- є належним та відповідає вимогам чинного законодавства. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено, які саме норми процесуального права були порушені судом при прийнятті зазначеного рішення.

2. Щодо надання переваги одному з доказів та неприйняття до уваги інших доказів та тих, що надані прокурором під час судового розгляду, в їх сукупності та взаємозв`язку, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор вважає, що суду надано інший доказ на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 протиправних дій - вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27.04.2018 року, згідно з яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, згідно з яким встановлено обставини вчинення правопорушення ОСОБА_9 та обставини про протиправні дії ОСОБА_7 , які становлять зміст вказаного обвинувачення. Судом безпідставно та без належного вмотивування не взято до уваги й вищевказаний вирок суду від 27.04.2018. Посилаючись на висновки Верховного Суду, судом не надається жодної належної правової оцінки вироку суду від 27.04.2018 як письмовому доказу (документу), який в сукупності з іншими доказами підтверджує обставини, викладені в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_7
Проводячи аналіз даної вимоги суд вірно врахував те, що згідно з висновком про застосування норм права, зазначеним у постановах Верховного Суду від 23.03.2020 року (справа №757/3319/18) та Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.05.2020 року (справа №639/2837/19), ст.90 КПК України вказує лише на преюдиційне значення рішення національного чи міжнародного суду, яким встановлено порушення прав і свобод людини, для вирішення питання щодо допустимості тих чи інших доказів. Кримінально процесуальний кодекс не містить норми, яка б вказувала на преюдиційне значення судових рішень для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб.
Рішенням від 23 лютого 2016 року у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» Європейський суд з прав людини підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиційне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила - обмежуватися даними конкретного провадження.
Зважаючи на вищевикладене суд дійшов вірного висновку що не може мати преюдиційне значення для доказування тверджень сторони обвинувачення у кримінальному провадженні про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 27.04.2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України .

3. Щодо визнання недопустимими доказів отриманих за результатами проведення НСРД.
Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи, а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.
Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

Під час судового розгляду судом було встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК стороні захисту не була відкрита ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 від 22.08.2017.
Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 16 жовтня 2019 року справа №640/6847/15-к (провадження №13-43кс19) зазначила, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Проте під час судового і апеляційного розгляду встановлено, що прокурор жодних своєчасних і необхідних дій, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, під час досудового розслідування не вчиняв.
Натомість такі матеріали були відкриті стороні захисту лише у 2020 році, більш ніж через два роки після початку досудового розслідування.При дослідженні письмових матеріалів в суді апеляційної інстанції встановлено наступне: вказані листи не підтверджують намагання прокурора розсекретити дані матеріали та посилання на те, що прокурором вчинялись дії направлені на розсекречення матеріалів вчасно в межах досудового розслідування не знайшли свого підтвердження.

Згідно витягу з кримінального провадження №0000205 14 вересня 2017 року було внесено відомості до ЄРДР стосовно службової особи правоохоронного органу Кіровоградської області, яка за попередньою змовою з мешканцем м.Кропивницького вимагав від іншого мешканця м.Кролпивницького неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. з визначенням правової кваліфікації ч.3 ст..15, ч.3 ст.368 КК України (ап..207 т.1);

Згідно витягу з кримінального провадження №0000205 19 серпня 2017 року було внесено відомості до ЄРДР стосовно фахівця Кропивницького органу пробації ПМУ Мінюсту України ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з працівниками Кропивницького ВП ГУНП, у тому числі ОСОБА_18 , 13.09.2017 року шляхом вимагання одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 10 000грн. за в плив на прийняття працівниками Кропивницького ВП позитивного рішення про не перекваліфікацію дій ОСОБА_10 неінецюнювання обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відповідно призначення покарання з випробуванням з визначенням правової кваліфікації ч.3 ст.369-2 КК України (ап..(161) 62 т.2);

Постановою від 13 листопада 2017 про продовження строку досудового розслідування першим заступником прокурора області, продовжено строк досудового розслідування до чотирьох місяців (ап..(251-256) 129-134 т.2)

Постановою про продовження строку досудового розслідування від 12 січня 2018 першим заступником прокурора області, продовжено строк досудового розслідування до шести місяців до 14.03.2018 (ап..47-48 т.3)

Постановою про продовження строку досудового розслідування від 12 січня 2018 першим заступником прокурора області, продовжено строк досудового розслідування до шести місяців до 14.03.2018 (ап..47-48 т.3)

Обвинувальний акт складено 27 квітня 2018 та вручено обвинуваченому та захиснику (а.п.1-21 т.1)

Протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 21.03.2018 при виконанні вимог ч.3 ст.66 КПК України захисником ОСОБА_8 було зазначено, що на момент ознайомлення з матеріалами кримінально провадження відсутні ухвали суду щодо НСРД, та вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю (а.п.80-81 т.1) .

Суд першої інстанції приймаючи решення щодо допустимості матеріалів НСРД вірно зазначив, що відповідно до правового висновку, Великої Палати Верховного Суду визначеної в постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Згідно з правовими висновками, сформульованими в Постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.
Судом першої інстанції було проведено аналіз положень ч.12 ст.290 КПК України, ст.86 КПК України, ч.1 ст.87 КПК України та прийшов до вірного висновку щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до положень ст.ст.260, 263, 269 КПК України негласні слідчі розшукові дії, про які вказано в обвинуваченні, та які полягали у спостереженні за особою, аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області.
Колегія суддів погоджується з тим, що матеріалами кримінального провадження, довідкою слідчого (т.5 а.п.206) та показань слідчого ОСОБА_13 наданими в суді першої інстанції, ухвали слідчого судді апеляційного суду, згідно з якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, під час досудового розслідування перебували у розпорядженні сторони обвинувачення (прокуратури Кіровоградської області), слідчий безпосередньо знайомився із ними для з`ясування обсягу наявних доказів.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що відсутні будь-які відомості того, що слідчим або процесуальним прокурорм були вчинені дії для звернення з метою зняття грифу таємно з НСРД під час досудового розслідування. Під час судового розгляду сторона обвинувачення не повідомила жодних обставин, які заходи вживалися нею протягом тривалого проміжку часу досудового розслідування, строк якого продовжувався до 6 місяців, з метою розсекречення та надання для ознайомлення відповідних ухвал стороні захисту, а також, що саме перешкоджало виконанню положень ст.290 КПК України стосовно вказаних ухвал, тобто будь-яких перешкод для цього не з`ясовано. Таким чином, оскільки ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 від 22.08.2017 року надана стороні захисту та долучена лише у судовому засіданні у 2020 році, більш ніж через два роки після початку досудового розслідування та більше півтора року після завершення досудового розслідування, фактично після дослідження більшості доказів у кримінальному провадженні, суд дійшов вірного висновку, що у вказаному випадку було порушено право на захист та гарантії визначені у ст.290 КПК України.
Судом констатовано, що інші ухвали про негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_19 до справи взагалі не долучені, що також безумовно порушує право на захист.
Суд першої інстанції виходячі із правових позицій, норм законодавства та положень ч.12 ст.290 КПК України, а також доводів сторони захисту про визнання доказів недопустимими, дійшов вірного висновку щодо недопустимості доказів, а саме протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10, 11, 14 вересня, 21 жовтня 2017 року (т.4 а.п.107-109, 110-113, 114, 115-119, 120-121, 122, 123, 124-25).
Крім того судом зазначено, що у ч.4 ст.246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Згідно з ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів. Відповідно до ч.2 ст.246, ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. При цьому постанову не надано для ознайомлення стороні захисту, не долучено під час здійснення судового розгляду, про що захисником вказувалося у судових дебатах, тому, оскільки у кримінальному провадженні відсутня відповідна постанова, лише на підставі якої може бути проведено слідчу дію, оскільки як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_20 , який на даний час засуджений у вчиненні злочину, висувалися обвинувачення у вчиненні злочину, який не є тяжким, суд, із врахуванням раніше викладених висновків Верховного Суду щодо застосування норм права, положень ст.290 КПК України, визнає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.09.2017 року та додатки до нього є недопустимим доказом (т.5 а.п.1-11).
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ненадання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не порушило право на захист та не позбавило обвинуваченого можливостей оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню протирічатя вимогам ст..246,251,271 КПК України та не підлягає задоволенню.
Враховуючи вищевикладене, доводи прокурора в апеляційній скарзі про дотримання ним ст.290 КПК є непереконливими і не спростовують висновків суду в цій частині.

4. Щодо допущення істотного порушення вимог ст.23, ч.1 ст.358 КПК України, а саме безпосереднього дослідження доказів ( документів).
Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що судом в мотивувальній частині вироку надано оцінку та визнано не приймати до уваги протокол слідчого експерименту від 03.03.2018 за участю ОСОБА_9 , зважаючи на те, що даний доказ не був предметом безпосереднього дослідження судом, оскільки протокол був оголошений прокурором та долучений разом із іншими матеріалами провадження (які також проголошувались прокурором) до судової справи без безпосереднього дослідження судом(головуючим) та без його оголошення.

Дане твердження прокурора є помилковим, та не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст.23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст.94 ч.1 КПК України).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст.94 ч.1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду.

Безпосередність дослідження доказу при судовому розгляді не полягає у його проголошенні учасникам судового розгляду судом (головуючим). Суд відповідно до положень ч.1-3 ст.22 КПК здійснює кримінальне провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.
Зберігаючи об`єктивність та неупередженість суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Саме однією із засад кримінального провадження, закріпленою у п.15 ч.1 ст.7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.26 КПК України суди вирішують лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Таким чином, сторона, зацікавлена у вирішенні певного питання, зобов`язана порушити його перед судом відповідної інстанції і на відповідній стадії кримінального провадження.

Обґрунтування в апеляційній скарзі, щодо недотримання судом вимог положень ч.1 ст.358 КПК України не ґрунтуються на вимогах законодавства.

Зазначена стаття регламентує дослідження в судовому розгляді документів як джерела доказів, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження. Документи можуть досліджуватися в судовому розгляді як за ініціативою суду, так і за клопотанням учасників судового провадження. Суд має оголосити не тільки документи, зібрані слідчим у стадії досудового розслідування, а й ті документи, які були представлені сторонами судового провадження, або які витребувані судом за їх клопотаннями.

Дослідження документів в судовому засіданні проводиться шляхом їх оголошення та пред`явлення для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Оголошує документи суд або сторона судового провадження, яка подає ці документи. Потім оголошені документи надаються для ознайомлення всім учасникам кримінального провадження, які виявили бажання з ним ознайомитися. Така процедура дозволяє кожному учаснику судового розгляду ознайомитися на слух зі змістом документа, а також висловити свою думку щодо його оформлення та змісту.

Посилання у судовому рішенні на документ, якій не оголошувався або не пред`являвся для ознайомлення учасникам судового провадження, тобто не досліджений у судовому розгляді, є неприпустимим і тягне необґрунтованість судового рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження документи оголошувались стороною судового провадження, яка подавала ці документи, що не заперечується змістом апеляційної скарги. В оскаржуваному вироку суду відсутні посилання на документи, які б не були досліджені під час судового розгляду.

Виходячі із вищевикладеного заявлена апеляційна вимога не знайшла свого підтвердження.

5. Щодо порушення вимог ч.2 ст.370 КПК України.
Порушуючи питання щодо невідповідності вироку суду ч.2 ст.370 КПК України прокурор пославля на те, що судом не зазначено в вступній частині вироку всіх прокурорів які брали участь у сідовому розгляді.
Визначення законності судового рішення (рішення суду, слідчого судді), надане у ч.2 ст.370 КПК України та встановлює такі три критерії:

1)рішення має бути ухвалене компетентним судом (слідчим суддею);

2)при винесенні судового рішення обов`язковим є дотримання норм матеріального закону;

3)судове рішення має бути ухвалене в установленій законом процесуальній формі.

Суд за наслідками розгляду кримінального провадження постановив рішення, яке відповідає установленій законом процесуальній формі згідно вимог ст.373 КПК України.

Компетентність суду, як умова законності судового рішення, розкривається у двох аспектах - належному складі суду та відсутності підстав для відводу суду, слідчого судді. Кримінальне провадження має здійснюватися складом суду, визначеним відповідно до ст.31 КПК України.

У відповідності до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.05.2018 було визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_1 , що передбачено вимогами чинного законодавства, а саме ст.31,35 КПК України.(а.п.28 т.1)

У вступній частині вироку у відповідності до п.6 ч.2 ст.374 КПК України зазначаються сторони кримінального провадження та інши учасники судового розгляду. Колегія суддів погоджується із тим, що слушним є той факт висвітлений в апеляційній скарзі у відповідності до якого вбачається, що не всі прокурори, що підтримували державне обвинувачення при розгляді кримінального провадження зазначені у вступній частині вироку. Якщо прокурор був змінений, у вступній частині мають бути зазначені усі прокурори, які брали участь у судовому розгляді кримінального провадження.

Дослідивши матерали кримінального провадження вбачається, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР до часу постановлення вироку було повністю змінено групу прокурорів. Відповідно до останньої постанови про зміну групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженню від 27 жовтня 2020 в склад якої включені прокурори ОСОБА_21 , та ОСОБА_22 відомості про яких зазначені у вироку суду, та відповідно до журналу судового засідання приймали участь в судовому засіданні (а.п.196-197 т.7). Встановлена невідповідність вступної частини вироку вимогам п.6 ч.2 ст.374 КПК України є значущою, однак не може слугувати, як підстава для скасування вироку суду.

Зауваження прокурора на те, що суд в резолютивній частині вироку зазначив на скасування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, яке втратило чинності під час розгляду справи в суді та не порушувалось питання про його продовження. Судом при прийнятті зазначеного рішеня не було порушено прав та свобод учасників судового розгляду, та не призвело до погіршення становища ОСОБА_7 .

6. Щодо неправильного застосування Закону україни про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення Закону (ч.2 ст.369-2 КК України), яке суперечить його точному змісту
Судом першої інстанції було встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не відповідають формулюванню обвинувачення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, а пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, внаслідок чого перешкоджає реалізації обвинуваченим ОСОБА_7 свого права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при викладенні фактичних обставин та формулювання обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК стороною обвинувачення взагалі не зазначено відомостей про прийняття пропозиції одержання неправомірної вигоди для яких саме конкретних третіх осіб за їх вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
В обвинувальному акті не викладене точне формулювання обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК, викладені в обвинувальному акті відомості не є достатніми для повного розуміння обвинуваченим суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. Висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України є таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими доказами та не доведено стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції допущені суттєві порушення кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок за ч.2 ст.369-2 КК України, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було висунуто ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них у їх сукупності і у взаємозв`язку.

Колегія суддів доводи прокурора розцінює як припущення, які за відсутності повного доведення зі сторони обвинувачення, згідно ст.17 КПК України повинні тлумачитися на користь виправданого.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).
Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що висунуте обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції повністю дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, та вказав підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а також підстав з яких частина доказів визнана судом недопустимими, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку.
Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції було створені необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків. У прокурора в кримінальному провадженні було достатньо часу для надання належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні всі наявні у справі докази, детально розглянув кожний з них з точки зору допустимості та обгрунтовано визнав такими, що не доводять вину ОСОБА_7 та не прийняв їх до уваги їх з наведенням відповідного докладного мотивування, і з такими висновками колегія суддів погоджується.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обгрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту та колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, в цілому не обгрунтовують наявності обставин, що згідно ч.1 ст.413 КПК України зумовлюють скасування вироку суду, що є предметом апеляційних вимог.
Виходячи із вимог ч.2 ст.420 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання. В інших випадках вирок суду першої інстанції не може бути скасовано, навіть за наявності для цього підстав.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обгрунтованості оскаржуваного вироку суду, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.12.2020, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України без зміни.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2