ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3084/21 Справа № 233/5288/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах адвоката ОСОБА_15 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000197 відносно:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, який має вищу освіту, працює інженером з охорони праці Костянтинівського управління газового господарства, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2002 та 2006 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Курахівка Селидівського району Донецької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, працює пожежним в МНС, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, який має середню технічну освіту, одруженого, обіймає посаду начальника торгівельного відділу ТОВ «Сонячне місто плюс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України та засуджено:

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ст. 115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12 КК України до покарання у вигляді довічного позбавлення волі;

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначене остаточне покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Його ж ОСОБА_12 цим вироком суду визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції 2001 року) та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від цього покарання звільнено у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Початок строку покарання ОСОБА_12 вироком суду постановлено рахувати з дня його затримання з 10 червня 2009 року.

ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- за п.п. 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Його ж ОСОБА_13 цим вироком суду визнано винуватим у чиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України (в ред. 2001 року) та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від цього покарання звільнено у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 вироком суду постановлено рахувати з дня його затримання з 10 червня 2009 року.

ОСОБА_14 визнано винуватим у вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 вироком суду постановлено рахувати з дня його затримання з 10 червня 2009 року.

Зараховано ОСОБА_14 у строк призначеного покарання строк його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 червня 2009 року по 10 липня 2015 року включно та постановлено вважати його таким, що фактично відбув покарання, призначене за цим вироком суду.

Так, за вказаним вироком суду ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до приміщення, за наступних обставин.

ОСОБА_13 , 21 жовтня 2008 року, приблизно о 19:00 та невстановлена слідством особа, одягнувши на голови підготовлені маски, протиправно проникли шляхом вільного доступу до приміщення гаражу № НОМЕР_1 , розташованого на Дев`ятій вулиці автогаражного кооперативу «Венера» у м. Краматорську Донецької області, де, діючи за попередньою змовою, напали на потерпілого ОСОБА_16 .

ОСОБА_13 завдав останньому декілька ударів по обличчю, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, предметом, схожим на обріз мисливської рушниці, нападники наказали лягти потерпілому на підлогу обличчям униз. ОСОБА_13 приставив до його голови предмет, схожий на обріз мисливської рушниці, та завдав ним приблизно 10-12 ударів по голові та тілу, чим заподіяв легкі тілесні ушкодження. Висунув вимогу видати гроші, а невстановлена досудовим слідством особа в цей час, шукала гроші та цінне майно в гаражі. З`ясувавши у потерпілого, що кошти перебувають в автомобілі «Shevrolet Ewanda», співучасники заволоділи грошима та іншим майном, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 3950 грн.

Тим же вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винуватими у вчиненні умисного вбивства двох осіб з метою приховати інший злочин за попередньою змовою групою осіб, розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_12 визнано винуватим в умисному незаконному виготовленні, носінні, зберіганні й передачі вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а ОСОБА_13 в умисному незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Зазначені дії засуджені вчинили за наступних обставин.

У грудні 2008 року ОСОБА_12 , працюючи інженером з охорони праці Костянтинівського управління газового господарства, припустив, що у начальника вказаного управління ОСОБА_17 та його дружини ОСОБА_18 , яка обіймала посаду головного бухгалтера управління, за місцем проживання може бути велика сума грошей не менше 100 000 доларів США, про що він повідомив своєму двоюрідному брату ОСОБА_13 та запропонував скоїти розбійний напад із проникненням у житло з метою заволодіння майном та грошима, на що ОСОБА_13 погодився.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у січні 2009 року запропонували ОСОБА_14 взяти участь у вчиненні розбійного нападу з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, на що він погодився.

Засуджені спільно розробили план підготовки для вчинення злочину, відповідно до якого вони, шляхом спостереження за ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , повинні були установити розпорядок їх дня, після чого у зручний час вчинити розбійний напад. Засуджені розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_13 та ОСОБА_12 мали проникнути у житло потерпілих та заволодіти майном, а ОСОБА_14 доставити їх до місця вчинення злочину на своєму автомобілі та забрати їх звідти з викраденим. На виконання злочинного плану, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою групою осіб, у період із січня по травень 2009 року, використовуючи належний ОСОБА_12 та ОСОБА_14 автомобіль, стежили за потерпілими.

У процесі підготовки до злочину ОСОБА_12 та ОСОБА_13 приблизно у травні 2009 року придбали маски з прорізами для очей, що приховують обличчя, рукавички, стартові пакети до мобільних телефонів для зв`язку між собою під час вчинення злочину, свинцеві грузила у вигляді кульок, що використовуються для риболовлі, моток скотчу.

Як знаряддя для злочину засуджені вирішили використовувати наявні у ОСОБА_12 наручники, ніж та газовий пістолет «RG-88» № НОМЕР_2 калібру 9 мм із якого ОСОБА_12 раніше шляхом видалення зі стволу втулки з розсікачем виготовив вогнепальну зброю. Вказаний пістолет та 7 набоїв із гумовими кулями несмертельної дії калібру 9 мм ОСОБА_12 у травні 2009 року передав ОСОБА_13 з метою виготовлення останнім із цих набоїв боєприпасів за допомогою придбаних ними свинцевих грузил у вигляді кульок, а також вражаючої сили пістолета.

26 травня 2009 року приблизно о 9:00 ОСОБА_13 , перебуваючи в гаражному боксі (вул. Сахалінська, 103 у м. Краматорську), дістав гумові кулі з набоїв та вставив на їх місце свинцеві грузила у вигляді кульок, після чого затиснув гільзу набоїв, тим самим незаконно виготовив 7 набоїв, які є боєприпасами. Використовуючи один із виготовлених боєприпасів, ОСОБА_13 здійснив постріл із указаного пістолета в металеве відро, переконавшись у вражаючій дії кулі та можливості його використання як знаряддя вчинення злочину.

Цього ж дня приблизно о 10:30 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на автомобілі ВАЗ-2110 під керуванням останнього прибули до м. Костянтинівки в район розташування будинку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , після чого ОСОБА_14 повернувся до м. Краматорська, а ОСОБА_13 відповідно до розробленого плану, взявши із собою вищезазначений пістолет та маску, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , підійшов до будинку АДРЕСА_5 , де проживали потерпілі, і, перестрибнувши через огорожу, незаконно проникнув у двір, після чого шляхом вільного доступу зайшов у будинок, пройшов на веранду, де драбиною піднявся на другий поверх та в одній із кімнат став чекати на потерпілих, які повернулися додому приблизно о 14:00. Залишаючись у вказаній кімнаті й спостерігаючи через вікно за ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , ОСОБА_13 став очікувати зручного моменту для нападу на них.

26 травня 2009 року приблизно о 17:10-18:00 ОСОБА_14 , привіз на автомобілі ВАЗ-2110 ОСОБА_12 з м. Краматорська до м. Костянтинівки, висадивши його неподалік від того місця, де вранці цього ж дня висадив ОСОБА_13 , а сам повернувся до м. Краматорська.

У цей же день приблизно о 18:00 ОСОБА_13 , як особа, яка раніше вчинила розбій, дочекавшись, коли потерпілі вийшли на веранду, надів маску, спустився з другого поверху будинку, напав на ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і, погрожуючи застосуванням пістолета, наказав їм зайти у приміщення та лягти на підлогу обличчям униз. Останні виконали вимоги, а ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, щоб він заходив до будинку. ОСОБА_12 , надівши маску, незаконно потрапив до будинку, де вони разом із ОСОБА_13 наділи на ОСОБА_17 наручники, а ОСОБА_13 обмотав рот ОСОБА_18 скотчем. Протягом 30-40 хвилин, зловмисники вимагали у потерпілих гроші, погрожуючи застосуванням пістолета та ножа, унаслідок чого незаконно заволоділи майном потерпілих на суму 26 643,71 грн.

Після цього, усвідомлюючи, що іншого цінного майна і грошей у потерпілих немає, та зважаючи на те, що, на думку ОСОБА_12 , його впізнала

ОСОБА_18 , він запропонував позбавити життя потерпілих. Засуджені прийняли спільне рішення вбити ОСОБА_17 та ОСОБА_18 із метою приховання вчиненого ними розбійного нападу, виходячи за межі раніше обумовленої домовленості з ОСОБА_14 .

У цей день із 19:00 до 21:30 год, ОСОБА_12 здійснив з пістолета два постріли в живіт ОСОБА_17 , чим спричинив останньому проникаюче поранення черевної порожнини та гостре недокрів`я внутрішніх органів, унаслідок чого, приблизно о 21:30 год потерпілий помер. ОСОБА_12 запропонував

ОСОБА_13 вбити ОСОБА_18 і з цією метою передав йому пістолет.

ОСОБА_13 здійснив постріл, але він був невдалим, оскільки пістолет заклинило. Для доведення злочинних дій до кінця ОСОБА_12 передав викидний ніж ОСОБА_13 , яким останній завдав удар у шию ОСОБА_18 .

ОСОБА_12 , побачивши, що потерпіла жива, взяв на кухні належний потерпілим кухонний ніж, який передав ОСОБА_13 , котрий завдав ОСОБА_18 удар ножем у живіт, після чого передав ніж ОСОБА_12 , який також ударив ножем потерпілу у живіт. Причиною смерті потерпілої ОСОБА_18 стало загальне недокрів`я внутрішніх органів, зумовлене завданими засудженими пораненнями шиї та грудної клітки.

Після вчинення злочину ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , діючи відповідно до раніше розробленого плану, вийшли на автодорогу Костянтинівка Краматорськ, звідки їх приблизно о 22:00 на автомобілі ВАЗ-2110 забрав ОСОБА_14 , якому зателефонував ОСОБА_12 та відвіз їх на дачу ( АДРЕСА_6 ), що належить матері ОСОБА_12 , де останній та ОСОБА_13 закопали викрадене майно біля паркану на подвір`ї вказаного домоволодіння, а гроші поділили на трьох.

Крім того, ОСОБА_12 приблизно у 2005-2006 році незаконно придбав вищевказаний пістолет, який переніс у гараж, розташований на території домоволодіння АДРЕСА_6 , де за невстановлених обставин, шляхом видалення втулки з розсікачем у каналі ствола зазначеного пістолета, незаконно виготовив вогнепальну зброю та став умисно, незаконно зберігати пістолет без передбаченого законом дозволу в гаражі вказаного домоволодіння та носити без передбаченого дозволу.

25 травня 2009 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з метою використання зазначеного пістолета для вчинення злочину за невстановлених обставин придбали у невстановленої особи свинцеві грузила у вигляді кульок, які разом із зазначеним пістолетом і 7 набоями з гумовими кулями несмертельної дії калібру 9 мм перенесли до гаражу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння.

26 травня 2009 року приблизно о 9:00 ОСОБА_13 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_12 , перебуваючи в зазначеному гаражі, витягнувши гумові кулі з набоїв, вставив у них свинцеві кульки, після чого затиснув гільзу набоїв, тим самим незаконно виготовив сім боєприпасів. Там же, ОСОБА_13 зробив один постріл з цього пістолета у відро, після чого пістолет і шість набоїв незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 застосували цей пістолет та набої при розбійному нападі на ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , умисному вбивстві, після чого закопали його разом із майном, яким заволоділи під час злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на «виготовлення» вогнепальної зброї при кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 263 КК України, кваліфікувати дії ОСОБА_12 в цій частині, як умисне, незаконне носіння, зберігання та передача вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів» від 05.07.2012 року виключено зі ст. 263 ч. 1 КК України таку кваліфікуючу ознаку складу цього злочину, як «виготовлення».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_11 просить ОСОБА_12 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 1, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України через не доведення того, що вказані злочини вчинені ним та виправдати. Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 припинити та звільнити його з під варти.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що процедура визначення запасного судді ОСОБА_20 відбулася з порушенням вимог КПК України, ухвала Костянтинівського міськрайонного суду від 08.09.2015 року щодо автоматичного розподілу запасного судді є незаконною, оскільки в порушення ст. 320 КПК України винесена не судом в судовому засіданні, а суддею одноособово.

Зазначає, що 10 та 11 вересня 2015 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області у складі суддів Очерлота, ОСОБА_21 , Чернецького проведено підготовче судове засідання, 10 вересня 2015 року від обвинуваченого ОСОБА_12 надійшло клопотання про зміну запобіжного заходу, того ж дня від ОСОБА_12 надійшло до суду клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Вважає, що рішення за вказаними клопотаннями було прийнято незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_22 знаходився у дружніх стосунках з потерпілим ОСОБА_17 , з огляду на що раніше цей суддя заявляв у цьому ж кримінальному провадженні самовідвід, який було задоволено 20 грудня 2012 року.

Зазначає, що було порушено порядок визначення запасного судді ОСОБА_1 , рішення про необхідність визначення запасного судді не приймалось та в журналі судового засідання від 1 жовтня 2015 року відсутні відомості, про вирішення зазначеного питання.

При цьому суддя ОСОБА_1 раніше в даному провадженні виносила рішення про тримання ОСОБА_12 під вартою, проте судом незаконно було відмовленню в задоволені заяви про її відвід, та не розглянуто заяву самої судді про самовідвід.

Захисник зазначає, що ОСОБА_12 був позбавлений права ознайомитись з матеріалами кримінального провадження відносно нього, оскільки судом було встановлено графік для ознайомлення та взагалі позбавлено можливості із посиланням на відмову ОСОБА_12 від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Проте обвинувачений ОСОБА_12 не відмовлявся, а просив продовжувати ознайомлення в умовах Артемівської УВП, оскільки не міг находиться в неналежних умовах Костянтинівського ІТТ МВ ГУМВС України в Донецькій області, які не відповідають вимогам національного та міжнародного законодавства.

Звертає увагу на упередженість судді ОСОБА_20 , оскільки суддя при розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу, висловлювався щодо довічного ув`язнення ОСОБА_12 без розгляду кримінального провадження по суті, чим порушив презумпцію невинуватості.

Захисник акцентує увагу на тому, що суддя ОСОБА_1 не мала права розглядати справу за обвинуваченням ОСОБА_12 , оскільки в межах даного кримінального провадження не лише вирішувала питання про звернення до апеляційного суду для визначення підсудності даного кримінального провадження, а й вирішила питання про продовження тримання ОСОБА_12 під вартою.

Захисник вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ньому викладений лише зміст підозри та відсутнє формулювання обвинувачення, що суперечить Конвенції про захист прав і основаних свобод людини 1950 року.

Вважає, що суд першої інстанції помилково визнав протоколи огляду будинків АДРЕСА_5 та АДРЕСА_7 допустимими доказами, оскільки огляд місця події 27 травня 2009 року відбувався 4 години 55 хвилин із застосуванням відеозйомки, проте до суду надійшов відеозапис тривалістю 3 хвилини, що не відображає всього ходу слідчої дії. Також огляд будинку АДРЕСА_5 проводився одночасно з оглядом будинку АДРЕСА_7 , в той час як частина з учасників його проведення поставили свої підписи в обох протоколах оглядів.

Звертає увагу, що згідно протоколу огляду місця події в ньому міститься запис «18-23 сек», який стосується часу відновлення трупних плям на трупі ОСОБА_17 , який виконаний олівцем, з огляду на що вважає це доказ недопустимим в частині встановлення часу настання смерті потерпілого.

Зазначає, що в протоколі не враховано температуру навколишнього середовища та вологість повітря, також у будинку АДРЕСА_5 виявлено 12 патронів та 8 гільз, а згідно протоколу - вилучено 12 патронів і 7 гільз, деякі предмети з фото таблиці до протоколу огляду не описувалися та не вилучалися.

Для експертного дослідження було зроблено виріз з ковроліну тільки з однієї плями в залі, проте на фотозображеннях три плями, та не співпадає розмір вирізаного ковроліну з розміром направленого на експертизу. Зазначає, що після огляду місця події будинки не опечатувались, до них був вільний доступ.

Вважає, що суд першої інстанції помилково визнав допустимим доказом відтворення обстановки та обставин події від 11.06.2009 року, оскільки відсутні дані про спеціаліста, який проводив зйомку, слідча дія проводилась за відсутності захисника ОСОБА_13 , експерт та ОСОБА_13 не були ознайомлені зі своїми правами, слідчий ОСОБА_23 зробив виїмку речей без присутності власника домоволодіння та не вручив йому копію протоколу виїмки, відеозапис відтворення обстановки та обставин події наданий до суду не на оригінальному носії, та складається з шести нарізок без зазначення причин та часу переривання, також протокол на паперовому носії не співпадає з відеоматеріалом, працівники поліції приїхали до місця відтворення обстановки та обставин події раніше самого ОСОБА_13 , відеозапис не відображає, хто вказував дорогу до місця «схованки», що було відоме лише ОСОБА_13 , відеозапис не відображає причин затягнутого в часі очікування всіх присутніх біля будинку № 103 по вул. Сахалінська, м. Краматорськ.

Стверджує, що під час відтворення обстановки та обставин події, не ОСОБА_13 вів за собою учасників слідчої дії, показуючи шлях до схованки, а слідчий ОСОБА_23 , також перед проведенням слідчої дії працівники міліції розібрали частину забору будинку АДРЕСА_6 , що підтвердили свідки, та це свідчить про незаконні заздалегідь сплановані дії по знайденню хованки, слідчий провів виїмку речей у нічний час доби, проте оформив відтворенням обстановки і обставин події. При проведенні слідчої дії 11.06.2009 року та допиті у якості підозрюваного, ОСОБА_13 не мав захисника, хоча в протоколі мається підпис захисника, на що посилається суд першої інстанції, проте згідно відеозапису, захисника не було, що є порушенням норм КПК України.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, як на підтвердження законності обшуку житла по АДРЕСА_6 , посилається на постанову від 10.06.2009 року про надання дозволу на доступ до території, проте зазначена постанова суду не використовувалася за призначенням 11.06.2009 року у нічний час доби, а була задіяна 12.06.2009 року для проведення обшуку будинку, крім того зазначена постанова в судовому засіданні не досліджувалась, тому суд не може посилатись на неї, як на доказ. Також слідчим в порушення вимог 79 КПК України 1960 року, не виносились постанови про залучення об`єктів до матеріалів кримінального провадження, які досліджувались експертом.

Захисник стверджує, що фактично перевірка щодо застосування відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 незаконних методів проведення досудового розслідування не проведена, оскільки слідчий ОСОБА_24 , відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК України, не мав право проводити розслідування у кримінальному провадженні щодо перевірки доводів обвинувачених, тому що він допитувався в якості свідка 04.08.2015 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про допустимість в якості доказів протоколів огляду предметів та постанов про приєднання цих предметів в якості речових доказів до матеріалів справи від 18.09.2009 року та 12.10.2009 року, оскільки 18.09.2009 року слідчий оглянув чохол від рушниці, проте з 10.09.2009 року по 30.10.2009 року зазначений чохол знаходився на судовій металознавчій експертизі в м. Донецьку. 18.09.2009 року слідчий оглянув 7 патронів та 8 гільз, залучив у якості речових доказів, проте після проведення судово-балістичної експертизи, вісім гільз відправлені до центральної кульо-гільзотеки ДНДЕКЦ МВС України.

Захисник вказує на те, що 12.10.2009 року слідчим були оглянуті предмети та визнані речовими доказами, проте на час огляду слідчим, деякі предмети знаходились на експертизі у м. Донецьку.

Вказує, що 12.10.2009 року слідчим було долучено до матеріалів провадження пістолет RG-88, який опечатаний у поліетиленовий пакет із полімерного матеріалу чорного кольору, без зазначення надпису на склейці, проте пістолет останній раз досліджувався на судовій-імунологічній експертизі 12.08.2009 року, та предмети дослідження були упаковані в один паперовий пакет із відповідними склейками, печатками та підписом. Що, як стверджує захисник, свідчить про наявність у слідчого кількох пістолетів.

Вважає, що суд помилково визнав належним доказом протокол пред`явлення предметів для впізнання потерпілими ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та свідком ОСОБА_27 , оскільки жодний предмет, який впізнали потерпілі із свідком не був долучений як речовий доказ, також порушено процедуру, не з`ясовано за якими ознаками особа буде впізнавати предмети. Також порушено вимогу щодо незалежних та незацікавлених осіб в якості понятих, так пойнята ОСОБА_28 працювала продавцем в магазині, що належить ОСОБА_26 . Впізнання предметів відбувалось в період, коли ці предмети були на експертизі в м. Донецьку.

Захисник вказує, що по кримінальному провадженню не встановлено часу, коли саме вчинене вбивство, а посилання суду на пояснення потерпілих та свідків тільки ускладнюють визначення часу здійснення злочину.

Також судом не встановлено всіх обставин заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , від наявності яких настала смерть, судом не з`ясовано, чи міг вижити ОСОБА_17 при нанесені окремих видів ушкоджень. Не встановлено, з якої відстані було здійснено постріли, крім того в матеріалах провадження містяться суперечливі висновки експертів № МК-268 та №МК 498.

Також судом не встановлено обставин спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_18 та осіб, які до цього мають відношення, не встановлено чи могла вижити ОСОБА_18 при нанесенні окремих видів ушкоджень.

Суд безпідставно критично поставився до пояснень свідків захисту, оскільки докази, які спростовують пояснення свідків неналежні, так відтворення обстановки і обставин події від 12.06.2009 року за участю ОСОБА_13 проводилось без участі захисника, протокол зазначеної слідчої дії та протокол відтворення обстановки і обставин події від 11.06.2009 року за участю ОСОБА_14 не співпадає з відеозаписом фіксації. Зазначені відеозаписи були знищені слідчим під час їх перезапису, без залучення спеціаліста.

17.06.2009 року при проведені очної ставки між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , був відсутній захисник ОСОБА_13 , не роз`яснені права та в протоколі відсутні підписи учасників слідчої дії.

Зазначає, що шапки-маски, які були направлені на судово-імунологічну експертизу не входили до переліку вилучених предметів під час проведення відтворення обстановки та обставин події та в якості речових доказів не залучались.

Звертає увагу, що зазначені предмети не співпадають за назвою та зовнішнім описом, у документах слідчих та експерта.

Суд першої інстанції надав протилежну оцінку одним і тим же доказам, а саме протоколу відтворення обстановки та обставин події від 12.06.2009 року за участі ОСОБА_13 , також суд не надав оцінку протиріччям між протоколом очної ставки від 17.06.2009 року між ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та висновками балістичної експертизи №560.

Судом першої інстанції визнані недопустимими докази висновки експертиз №253, №560, оскільки досліджуваний предмет надійшов в не упакованому вигляді, проте суд помилково визнав належним та допустимим доказом висновок судово-криміналістичної експертизи № МК-498 від 30.10.2009 року, на дослідження якого надійшов той самий предмет.

Захисник вказує, що жоден із предметів, які направлялись на експертизу, не були залучені до матеріалів справи в якості речового доказу.

Слідчий ОСОБА_23 при отриманні речових доказів з попередніх експертиз не залучав понятих при розкритті упаковок та не складав протоколи додаткових оглядів, отже слідчий сфальсифікував пояснювальний напис та відбиток печатки на дактилоскопічній експертизі № 91 та хімічній експертизі № 253, що підтверджується різницею надписів після надходження речей з попередньої експертизи на наступну.

Також захисник зазначає, що на металевознавчу та товарознавчу експертизу № 4675/14 4638/36, крім інших речей прибула картка МТС із пояснювальним текстом «висновок експерта №91», однак після проведення експертиза № 91, ще проводилась імунологічна експертиза № 123, отже картка МТС не могла потрапити на чергову експертизу в упаковці з атрибутикою експертизи № 91.

На судово-імунологічну експертизу № 123 моток ліпкої стрічки не було ідентифіковано та не вказано торгового знаку.

Захисник стверджує, що слідчим ОСОБА_29 здійснено підміну вирізів з ковроліну вилучених з місця події, оскільки розмір вилучених шматків не співпадають з розміром, який надійшли на експертизу. Також не співпадають рулони скотчу, які були вилучені, та ті які надійшли на експертизу. Слідчий ОСОБА_23 направив на експертизу інший об`єкт ніж той, по якому провели виїмку 27.05.2009 року, оскільки в протоколі виїмки та висновку експерта зазначена різна форма досліджуваного предмета (кулі).

Захисник звертає увагу, що 10.08.2009 року проводилась судово-хімічна експертиза № 253 по предметам «патрон» і «куля», проте 10.08.2009 року на балістичну експертизу поступила тільки куля.

14.09.2009 року на криміналістичну експертизу № МК-498 направлені предмети для дослідження, із надписом «висновки експерта 560 від 10.08.2009 року» проте зазначені предмети ніколи не направлялися на балістичну експертизу.

17.09.2009 року на криміналістичну експертизу направлені предмети, без надпису проведення попередньої цитологічної експертизи. Зазначає, що на дактилоскопічну експертизу № 92 від 06.07.2009 року слідчий направив сліди пальців рук в кількості 13 вилучених при огляді місця поді, проте на експертизу надійшли тільки 12 слідів, та поступили на дослідження без упаковки.

Також слідчий направив на дослідження судово-дактилоскопічної експертизи № 91 предмети, спосіб упаковки яких не відповідає вимогам, які забезпечують збереження слідів рук на об`єктах-носіях, також в не упакованому вигляді була направлена куля на хімічну експертизу № 253 та балістичну експертизу № 560, тому вважає, що суд повинен був визнати висновки всіх проведених судових експертиз недопустимими доказами.

Зазначає, що на судово-імунологічну експертизу № 104 від 14.07.2009 року слідчий направив об`єкт, який згідно до протоколу огляду місця події від 27.05.2009 року не вилучався.

Також на проведення балістичної експертизи № 466 від 02.06.2009 року направлені патрони, проте не з`ясовано кому саме вони належать оскільки ОСОБА_17 володів рушницею.

В матеріалах провадження містяться суперечливі висновки цитологічних та імунологічних експертиз, що виключає можливість встановити кому належить кров на ковроліні в залі і на ковроліні в спальні.

Також зазначає, що при огляді місця події були вилучені мобільні телефони господарів будинку, проте ніяких досліджень з ними не проводилось.

Судом першої інстанції не усунуті протиріччя між інформацією, зазначеною у обвинувальному акті з іншими матеріалами справи, а саме, протиріччя виготовлених, використаних патронів ОСОБА_13 із кількістю патронів, що надійшли до експертної установи. Протиріччя висновків балістичної експертизи та показаннями ОСОБА_13 щодо неможливості здійснити пострілу, та протиріччя щодо діаметру патрона з калібром пістолета, які мають різний розмір, що унеможливлює здійснення пострілу.

Звертає увагу, що суд не дослідив документи, які додавалися до матеріалів справи стороною захисту, а саме заперечення на ухвали Костянтинівського міськрайонного суду щодо розгляду скарг на незаконні дії слідчого та прокурора.

Вважає, що суд упереджено поставився до оцінки документів, які виправдовують ОСОБА_12 , так акт застосування розшукового собаки від 26.05.2009 року суперечить версії обвинувачення та протоколу ВООП за участю ОСОБА_13 від 11.06.2009 року. Відповідно до судово-хімічної експертизи № 254 від 05.08.2009 року на поверхнях тканин з синтетичного матеріалу вибухового перетворення, що утворюються при пострілах не виявлено.

Зазначає, що згідно висновків судово-трасологічної експертизи № 695 від 24.09.2009 року - слід від взуття, вилучений при ОМП залишений взуттям з іншою структурою підошовної поверхні, чим структура підошов черевик, вилучених у ОСОБА_12 .

Також суд не звернув уваги, що відповідно до дактилоскопічної експертизи № 92, слід пальців рук на коробці з під клавіатури комп`ютера не належить ні ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ні обвинуваченим.

Також 10.06.2009 року ОСОБА_12 був допитаний із використанням апарату «Поліграф», проте документально цей допит оформлено не було.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, ОСОБА_12 звільнити з під варти.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок ухвалено незаконним складом суду, так в ухвалені вироку брали участь судді, яким було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніву їх неупередженості.

Також судом в супереч вимогам закону винесено ухвалу про призначення підготовчого судового засідання від 08.09.2015 року без зазначення прізвищ судді, секретаря та учасників судового провадження, та підписано невідомою особою, проте засідання повинно здійснюватись колегіально.

Також в резолютивній частині ухвали відсутня вказівка на необхідність призначення запасного судді. У зв`язку із цим запасний суддя ОСОБА_20 був призначений не законно. 01.10.2015 року було задоволено відвід судді ОСОБА_22 , та незаконно призначено іншу запасну суддю ОСОБА_1 , оскільки нормами КПК України не передбачено повторного призначення запасного судді, та повторного призначення підготовчого судового засідання, яке відбулось 24.02.2016 року суддею ОСОБА_1 , що призвело до ухвалення вироку незаконним складом суду. Крім того суддя ОСОБА_1 раніше приймала участь у розгляді цього кримінального провадження та підлягала відводу. Крім того, в різний час різними учасниками судового розгляду подавалися заяви про відвід як окремим суддям, так і всьому складу суддів, які очевидно викликали сумнів у неупередженості, проте заяви задоволені не були, що свідчить про незаконний склад суду.

Зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення і засудив за вчинення дій, які йому в провину не ставилися, що грубо порушило його право на захист. Так, суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_14 його обов`язок спостереження за підходами до будинку, також суд на свій розсуд вказав час придбання предметів ОСОБА_12 , який йому в обвинувальному акті в провину не ставиться. Суд першої інстанції без обґрунтувань, за власною ініціативою змінив обставини вчиненого злочину, викладені в обвинувальному акті, які в обвинувачення ОСОБА_12 не ставляться. Також суд у вироку змінив час здійснення пострілів у потерпілого ОСОБА_17 , у вироку суду виключено з обвинувачення удар ОСОБА_12 ножем у грудну клітку потерпілої ОСОБА_18 і додав до обвинувачення удар ОСОБА_12 ножем в область живота потерпілої ОСОБА_18 , що стороною обвинувачення йому не інкримінується. З вироку виключені деякі ушкодження потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 без належного обґрунтування. В наслідок зазначених порушень, не встановлено осіб, від дій яких настала смерть потерпілих.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції обґрунтовано доказами, які не були відкриті стороні захисту, на підставі обвинувального акту, який стороні захисту в порушення вимог ст. 293 КПК України не було вручено стороні захисту.

Вирок суду ухвалений на підставі обвинувального акту, який не відповідає вимогам закону, не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку обмежився тільки переліком доказів, не вказавши що саме кожний доказ доводить і які саме докази підтверджують причетність до скоєння злочину, так, між висновками експертів та показаннями потерпілих та свідків є значні суперечності, щодо часу смерті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Судом не надано оцінки показанням ОСОБА_12 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які спростували знаходження ОСОБА_12 на місті злочину.

Стверджує, що суд безпідставно послався як на доказ протокол огляду приміщення № 470 від 27.05.2009 року, оскільки він вказує тільки на факт скоєння злочину, а не особу, яка його скоїла. При цьому ОСОБА_12 було заявлене клопотання про визнання даного доказу недопустимим, проте суд не розглянув дане клопотання в нарадчій кімнаті, чим порушив його право на захист від пред`явленого обвинувачення. Вважає, що зазначений протокол є недопустимим доказом, оскільки проведення слідчої дії фіксувалось на відеокамеру, де носієм інформації є відеокасета, проте слідством для огляду надано DVD диск невідомого походження, крім того запис неодноразово уривається та становить 3 хвилини, хоча огляд місця події відбувався 3 години 55 хвилин. Також, як вбачається з відеозапису, огляд місця події проводився без участі понятих, що суд взагалі не взяв до уваги. Крім того огляд будинку АДРЕСА_5 проводився одночасно з оглядом будинку АДРЕСА_7 , проте частина з групи працівників поставили свої підписи в обох протоколах огляду. В зазначеному протоколі маються недопустимі виправлення та написи олівцем, що свідчить про фальсифікацію.

Захисник звертає увагу. що протокол додаткового огляду території будинковолодіння АДРЕСА_5 не узгоджується з показаннями ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту про спосіб проникнення на територію домоволодіння потерпілих, та очної ставки між нам та ОСОБА_14 . Також при проведені огляду не ізольовано знайдений відбиток підошви.

Також протокол огляду трупу ОСОБА_18 , акт судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_18 та висновок експерта не вказують безпосередньо на ОСОБА_12 , як на особу, що скоїла злочин.

Стверджує, що протокол очної ставки між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 є недопустимим доказом оскільки відсутня остання сторінка протоколу, також зазначена слідча дія проведена за відсутності захисника ОСОБА_13 , та не роз`яснено права.

Відтворення обстановки та обставин події злочину за участю ОСОБА_14 не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений ОСОБА_14 в судовому засідання свою вину не визнав, та пояснив, що показання давав під тиском робітників поліції. Також в протоколі зазначеної слідчої дій вказано місце його складання м. Макіївка, суд першої інстанції зазначив, що це є опискою, проте описки може усувати тій орган, які допустив описку.

Суд першої інстанції при оцінці доказів допустився суперечностей, так, суд в показаннях обвинуваченого ОСОБА_13 встановив невідповідність висновкам експерта № 6-104 від 30.07.2009 року та №23-57-6-104 від 22.05.2009 року щодо фактичних обставин скоєння злочину, проте в порушення вимог ст. 62 Конституції України визнав зазначені невідповідності на користь обвинувачення. Також містяться суперечності показань ОСОБА_13 протоколу ВООП від 11.06.2009 року та протоколу очної ставки між останнім та ОСОБА_14 від 17.06.2009 року в частині схованки викраденого майна.

Також захисник стверджує, що відтворення обстановки та обставин події від 11.06.2009 року за участю ОСОБА_13 проводилось за відсутності його захисника, власника земельної ділянки, на якій було проведено виїмку, крім того не вручено протоколів виїмки. Зазначає, що слідчий ОСОБА_23 вказував, що треба розповідати та погрожував катуванням. Також, зазначена слідча дія фіксувалось на відеокамеру, де носієм інформації є відеокасета, проте слідством для огляду надано DVD диск невідомого походження, крім того запис неодноразово уривається та складається з декількох файлів, крім того текст протоколу на паперовому носії не збігається з відеоінформацією.

Зазначає, що на місті, на яке вказав в ході проведення слідчого експерименту вказав ОСОБА_13 , не знайдено ножів, яким спричинено тілесні ушкодження, проте суд визнав зазначені невідповідності на користь обвинувачення.

Стверджує, що протокол ВООП від 11.06.2009 року є недопустимим доказом, оскільки постанова суду від 10.06.2009 року не містить номеру справи та провадження, не містить відомостей про надання дозволу на обшук земельної ділянки, а тільки будинку, крім того виїмку проведено не під час обшуку, а під час ВООП.

Сам по собі факт належності мисливської рушниці не свідчить про особу, яка скоїла злочин, а може свідчити про причетність до злочину будь-кого.

Зазначає, що шапки-маски, які були направлені на судово-імунологічну експертизу, не входили до переліку вилучених предметів під час проведення відтворення обстановки та обставин події та в якості речових доказів не залучались. Звертає увагу, що зазначені предмети не співпадають за назвою та зовнішнім описом, у документах слідчих та експерта.

Звертає увагу, що чисельні клопотання захисника ОСОБА_35 та обвинуваченого ОСОБА_12 , щодо визнання недопустимими докази по справі, судом першої інстанції не розглянуто та не спростовані при винесені вироку.

Зазначає, що ОСОБА_14 підозрювався в скоєні злочинів передбачених ст. 187 та ст. 115 КК України, проте в порушення вимог КПК України, постанова про закриття кримінального провадження за ст. 115 КК України не виносилась, що вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПКУ.

Суд першої інстанції при розгляді справи залишив поза увагою висновки суду апеляційного суду Запорізької області.

Крім того захисник посилався на доводи, аналогічні доводам захисника ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України закрити, змінити запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що обвинувальний акт відносно нього та реєстр матеріалів досудового розслідування складені з порушенням вимог ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення не ґрунтується на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію, так редакцію ч. 1 ст. 263 КК України 05.07.2012 року було змінено та виключено кваліфікуючу ознаку «виготовлення боєприпасів», що інкримінується ОСОБА_13 .

Вказує, що його дії за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України невірно кваліфіковані, оскільки в них не було умислу вчиняти вбивство з корисливих мотивів, а здійснили вбивство з метою приховати раніше вчинений злочин.

Вважає, що при складанні обвинувального акут було допущено істотну неконкретність формулювання обвинувачення та невідповідність цього обвинувачення правовій кваліфікації дій, що є порушенням права на захист.

Вказує, що ухвали Костянтинівського міськрайонного суду від 10.09.2015 року та 11.09.2015 року винесені незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_22 знаходився у приятельських та службових стосунках з ОСОБА_17 .

Зазначає, що суддя ОСОБА_1 не може розглядати кримінальне провадження відносно нього, оскільки був порушений порядок призначення запасного судді, крім того зазначена суддя вже приймала участь у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження неодноразово заявляв відводи колегії суддів через необ`єктивність та неупередженість, які задоволені не були, що свідчить про ухвалення вироку незаконним складом суду.

Зазначає, що судом було порушено його право на захист, так судові засідання 25.02.2016 року, 02.03.2016 року, 16.03.2016 року відбувалися у присутності тільки одного захисника ОСОБА_11 , проте судом не з`ясована думка учасників щодо розгляду справи за відсутності іншого захисника ОСОБА_9 .

Звертає увагу, що суд першої інстанції у супереч вимогам закону, не вжив заходів для забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та оголосив показання зазначених осіб і послався на них у вироку. Явка зазначених осіб у судове засідання була необхідна для усунення протиріч.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустився значних суперечностей та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів.

Так, висновком судово-криміналістичної експертизи № 499 від 30.10.2009 року спростовуються показання ОСОБА_13 , що ніж яким завдали тілесні ушкодження ОСОБА_18 був викинутий. В матеріалах провадження відсутнє фото виявлення патронів і гільз, також при огляді місця події був знайдених ріжучий предмет, проте не був описаний та вилучений.

Також судом не встановлено знаряддя заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , також маються істотні суперечності щодо області нанесення тілесних ушкоджень, так з пред`явленого обвинувачення удар був нанесений в живіт та ліву область шиї, а згідно висновку експерта в область грудної клітини та правої бокової поверхні шиї, крім того відповідно до протоколу огляду трупа ОСОБА_18 , крім цих, були виявлені ще інші тілесні ушкодження, що фактично спростовує обвинувачення.

Не встановлено хто перший заподіяв удар.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки акту застосування розшукового собаки від 26.05.2009 року, що суперечить версії обвинувачення та протоколу ВООП за участю ОСОБА_13 від 11.06.2009 року, та відкинув його як такий, що не узгоджується з пред`явленим обвинуваченням, що свідчить про прояв обвинувального уклону при розгляді справи.

В матеріалах провадження є істотна суперечливість висновків судово-цитологічних експертиз № 736, № 735 та судово-імунологічних експертиз № 406, 408, 409 щодо визначення властивого крові ОСОБА_17 антигену.

Обвинувачений вказує, що ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 26.03.2015 року зобов`язано встановити точний час смерті ОСОБА_17 , проте ні судом першої інстанції ні органом досудового розслідування зазначених вказівок виконано не було. В матеріалах провадження маються суперечливі дані щодо встановлення часу смерті ОСОБА_17 .

Суд першої інстанції при ухвалені вироку обґрунтував вину ОСОБА_12 недопустимими доказами, а саме: відтворення обстановки та обставин події від 11.06.2009 року та від 12.06.2009 року за участю ОСОБА_13 , в протоколі якої не роз`яснені права підозрюваному ОСОБА_13 , також в протоколі наявний підпис захисника ОСОБА_40 , проте згідно відеозапису зазначеної слідчої дії, захисник не був присутній. Крім того, захисник ОСОБА_41 призначений слідчим, проте згідно відповіді юридичної консультації м. Костянтинівка, зазначений адвокат в обласній колегії адвокатів не перебував, також зазначає, що із адвокатом ОСОБА_42 був укладений договір про надання правової допомоги ОСОБА_13 . Звертає увагу. Що зазначена слідча дія проводилась без участі експерта НІЕКЦ. Залучені поняті були добровільними помічниками працівників міліції, та за вказівкою слідчого виконували земельні роботи, чим порушено вимоги КПК щодо незаінтересованих осіб в якості понятих. Також зазначає, що під час проведення ВООП були вилучені речі, проте протоколу виїмки складено не було, також виїмка проводилась без участі власника домоволодіння. Вказує, що на ВООП 11.06.2009 року ОСОБА_13 доставлений пізніше ніж інші робітники поліції, які підготували місце, де треба проводити розкопки.

Також зазначає, що протокол ВООП від 12.06.2009 року складений у м. Макіївка, проте слідча дія проводилась у м. Костянтинівка. Протокол огляду місця події від 27.05.2009 року також є недопустимим доказом, оскільки особи, які зазначені в протоколі огляду місця події за адресою вул. Островського, 470, в той же час приймали участь в огляді місця події за адресою вул. Островського, 472. Також у зазначеному протоколі маються виправлення та записи олівцем, що суперечить вимогам закону.

Крім того маються суперечності щодо кількості патронів та місця їх виявлення, не всі знайдені речі на місці злочину, вилучені та долучені до матеріалів справи. В ході проведення зазначеної слідчої дії, було вилучено два мобільних телефони та сім картки, зроблено змив від плями і позначений, як об`єкт № 1, проте ніяких досліджень, із зазначеними предметами проведено не було. Вказані слідчі дії проводилась із застосуванням відеозапису на відеокасету, проте до Костянтинівського міськрайонного суду надано СД диск, проте в матеріалах провадження відсутні дані щодо походження цього диску, крім того запис складається з декількох файлів та уривається без зазначення часу.

Також вважає, що є недопустимим доказом є протокол очної ставки від 17.06.2009 року між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки зазначена дія проводилась за відсутності захисника ОСОБА_13 , що підтвердив сам ОСОБА_13 , посилання суду на наявність в протоколі запису щодо присутності захисника є хибними, оскільки зазначені записи виконані у формі поправок, та в протоколі взагалі відсутні підписи учасників. Також показання зазначені в протоколі очної ставки ОСОБА_13 спростував в судовому засіданні. Недопустимим доказом по кримінальному провадженню є висновок судово-імунологічної експертизи № 122 від 17.08.2009 року, яка проводилася за зразками волосся підозрюваних та шапок-масок, оскільки шапки-маски не входили до переліку вилучених предметів в ході ВООС за участю ОСОБА_13 , та були долучені до матеріалів кримінального провадження лише після проведення експертизи. Крім того ні органом досудового розслідування ні судом не були ідентифіковані індивідуальні ознаки зазначених предметів, оскільки в різних процесуальних документах зазначена різна назва.

Недопустимим є висновок судово-імунологічної експертизи № 406, 408, 409 від 15.06.2009 року із дослідженням фрагментів одягу та ковроліну, оскільки згідно протоколу огляду місця події від 27.05.2009 року фрагменти ковроліну розміру, який був направлений на експертизу не вилучався, та до матеріалів провадження у якості речових доказів не долучався. Також висновок судово-криміналістичної експертизи № МК-498 від 30.10.2009 року, оскільки предмети направлені на експертизу не були долучені в якості речових доказів. Також зазначає, що зазначені предмети надійшли із судово-балістичної експертизи № 560, проте шматки шкіри ОСОБА_17 не досліджувалися на судово-балістичній експертизі, що свідчить про фальсифікацію. Також з матеріалів вбачається, що наручники перед направленням на експертизу додатково оглядалися, проте протоколу додаткового огляду складено не було. Крім того, що суд не взяв до уваги висновок експерта, щодо огляду металевого предмета, вилученого із тіла ОСОБА_17 оскільки він надійшов в не упакованому вигляді, ще мається ряд інших обставин, які вказують на неналежність та недопустимість металевого предмету. Висновок судово-хімічної експертизи № 4623/11/5283/05 від 29.10.2009 року, також є суперечливим, оскільки постанова про визнання речовими доказами досліджуваних предметів не виносилась, також маються суперечності надписів на бирках, що свідчить про фальсифікацію.

Зазначає, що згідно протоколу огляду від 12.10.2009 року слідчий оглянув речи, проте в зазначену дату речі, які вказані в протоколі знаходились на судово-хімічній та судово-криміналістичній експертизах. Згідно протоколу огляду від 18.09.2009 року слідчий оглянув речи, проте в зазначену дату речі, які вказані в протоколі знаходились на металознавчій і товарознавчій експертизах. Також маються суперечності щодо упаковки речових доказів після експертиз та на момент огляду слідчим.
Стверджує, що всі протоколи про пред`явлення предметів для впізнання у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки порушено процедуру передбачену ст. 175 КПКУ 1960 року, також є суперечності між датами впізнавання речей, оскілки в зазначений в протоколах час речі знаходились на експертизах. Крім того зазначені речі не визнані речовими доказами.
Також вважає недопустимими висновки судово-медичних експертиз № 243, 244, 245 від 10.06.2009 року оскільки усі три експертизи проводив експерт ОСОБА_43 в один день та час, хоча ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 повинні оглядатися індивідуально.
Суд першої інстанції необґрунтовано не надав оцінку показанням свідків захисту, які підтвердили алібі ОСОБА_12 , оскільки свідків було приведено до присяги та їх показання є послідовними.
Звертає увагу, що в обвинувальному акті не зазначено способу вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, так не вказано при яких обставинах ОСОБА_12 придбав, виготовив,зберігав та носив вогнепальну зброю, також де та у кого придбав свинцеві грузила. Також не доведено, що саме ОСОБА_12 скоєно злочин передбачений ст. 263 КК України, проте є докази непричетності, а саме суперечності щодо кількості патронів, можливості здійснити постріл снарядом відповідного діаметру та справності пістолета. Також доказом непричетності є відсутність відбитків пальців та поту на пістолеті, відсутність на підозрюваних продуктів вибухового перетворення. При обшуку не було виявлено предметів, які мають відношення до вогнепальної зброї.
При призначені покарання ОСОБА_12 суд першої інстанції призначив занадто сувору міру покарання, та не врахував особу обвинуваченого, а саме раніше не судимий, має на утриманні малолітніх дітей та матір похилого віку. Також судом визнано обтяжуючу обставину, непоправні обставини у виді смерті двох людей, проте зазначені обставини є кваліфікуючою ознакою п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.
Суд безпідставно не зарахував попереднє ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки позбавлення волі є узагальненим терміном і застосовується також до осіб що засуджені до довічного позбавлення волі.
Зазначає, що судом першої інстанції неодноразово було відмовлено в задоволені клопотання про зміну запобіжного заходу, оскільки зазначені ризики нічим не були підтверджені та підозра нічим не обґрунтована, також зазначені рішення та рішення щодо продовження запобіжного заходу були ухвалені незаконним складом суду, тому є незаконними, тим самим є незаконне тримання його під вартою. Стверджує, що відпала необхідність в запобіжному заході у виді тримання під вартою, з урахуванням того, що під вартою він перебуває з 10.06.2009 року, та порушені всі розумні строки розгляду справи, що є негативним наслідком для реалізації його прав, також має постійне місце проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має на утриманні матір похилого віку та неповнолітніх дітей, дружину, працює та не перебуває на обліку.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_15 , просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_13 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, звільнити ОСОБА_13 з під варти.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що потерпілий ОСОБА_16 не надав доказів про причетність ОСОБА_13 до злочину, оскільки зазначив, що ОСОБА_13 він впізнав по голосу, проте раніше бачив його один раз та не спілкувався з ним, крім того потерпілий не зазначив, за якими ознаками голосу він впізнав ОСОБА_13 .
Стверджує, що при проведені очної ставки між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , останньому не були роз`яснені права та очна ставка проведена за відсутності захисника, що вказує на недопустимість такої слідчої дії, крім того в матеріалах кримінального провадження відсутня остання сторінка протоколу очної ставки.
Зазначає, що відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_13 проведено з істотними порушеннями КПК України, оскільки учасникам слідчої дії не роз`яснені права та обов`язки та на відеозапису відсутній захисник ОСОБА_41 , а сам ОСОБА_13 пояснив, що захисника на слідчій дії не було, також його не було при інших слідчих діях за участю ОСОБА_13 . Вказує, що ОСОБА_13 злочин не скоював та всі показання надавав під тиском працівників міліції.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Та звільнити його з під варти.
Також в доповнення до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції розглянув справу відносно нього з порушенням правил підсудності, також вийшов за рамки пред`явленого обвинувачення і засудив за вчинення дій, які йому обвинувальним висновком в провину не ставилися та обґрунтував вирок на припущеннях.
Так потерпілий ОСОБА_16 , впізнав його по голосу, проте не зазначив за якими саме ознаками з урахуванням того, що з моменту вчинення злочину до моменту впізнання пройшло більше року. Вказавши у вироку, що потерпілий ОСОБА_47 впізнав його по очах, суд не зазначив, коли і за яких обставин проводилося таке впізнання і яким процесуальним документом це підтверджується. В матеріалах провадження відсутні будь-які докази, що між ним та ОСОБА_12 була розмова щодо зміни умислу та приховування самого розбійного нападу.
Зазначає, що висновки суду щодо часу злочину та двох пострілів в область живота ОСОБА_17 суперечать акту медичної експертизи № 6-104 від 30.07.2009 року, в якому зазначено, що ОСОБА_17 помер від гострого недокрів`я обумовленого одним вогнепальним пораненням біля 21-30 годині.
В матеріалах провадження маються суперечності між показаннями потерпілих, щодо часу смерті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та картою виїзду швидкої допомоги.
Згідно з фото таблицею до протоколу огляду місця події тіло ОСОБА_17 лежить на спині з заведеними за спину руками, що унеможливлює бачити зап`ястя рук, як це стверджує ОСОБА_26 , проте в протоколі вказано, що тіло розташовувалося на животі.
Зазначає, що призначене йому покарання належним чином не мотивоване, та обставинами які обтяжують покарання визнані обставини, які є кваліфікуючими ознаками інкримінованих йому злочинів.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_13 зазначає, що суд за епізодом вчинення злочину у відношенні потерпілого ОСОБА_16 вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення.
Зокрема, згідно обвинувального акту йому було інкриміновано, що з метою подолання волі до опору він, діючи умисно, наніс один удар невстановленим слідством предметом, схожим на обріз рушниці в область обличчя. В той же час у вироку суду зазначив, що з цією метою він наніс потерпілому декілька ударів, демонструючи невстановлений предмет, схожий на обріз рушниці. Зазначає, що суд самостійно збільшив обсяг пред`явленого йому обвинувачення. Також зазначає, що згідно обвинувального акту, йому було інкриміновано що після того, як він подолав волю потерпілого до опору, він спільно з невстановленою особою з`ясували у потерпілого, що грошові кошти знаходяться у боксі в автомобілі. В той же час згідно встановлених судом обставин, він, спричинивши потерпілому легкого ступеню тілесні ушкодження, став висказувати вимогу про видачу грошових коштів, а невстановлена особа в цей час їх шукала.
Вважає, що таким чином суд інакше виклав у вироку обставини вчинення інкримінованого йому злочину, він яких він не мав можливості захищатися.
Зазначає, що аналогічні порушення були судом допущені і під час формулювання доведених фактичних обставин вчинення злочину у відношенні потерпілих ОСОБА_48 та ОСОБА_49 .
Позиції учасників судового провадження.
Прокурори в судовому засіданні апеляційну скаргу, подану з їх сторони, підтримали та просили її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, проти задоволення апеляційної скарги обвинувачених та їх захисників прокурори заперечували, посилались на їх безпідставність та необґрунтованість.
Захисники та обвинувачені в судовому засіданні свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити. Щодо апеляційної скарги прокурора, то захисники і їх підзахисні проти задоволення скарги прокурора заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В своїй апеляційній скарзі сторона захисту посилалась на істотне порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства України, а саме, на те, що розгляд кримінального провадження №0000197 відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України було проведено неповноважним складом суду.
Ознайомившись із такими доводами сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку про їх слушність, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 80, 81 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст. ст. 75-79 КПК України, суддя зобов`язані заявити самовідвід. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Як вбачається із протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 04 вересня 2015 року, кримінальне провадження №0000197 відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України було розподілено на головуючого суддю ОСОБА_50 , у складі суддів ОСОБА_22 , ОСОБА_51 та запасного судді ОСОБА_20 .
Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 жовтня 2015 року було задоволено клопотання прокурора про відвід судді ОСОБА_22 , та замінено його на запасного суддю ОСОБА_20 .
Відповідно до протоколу призначення запасного судді від 01 жовтня 2015 року, запасним суддею було призначено ОСОБА_1 .
Таким чином, у кримінальному провадженні №0000197 відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України утворився наступний склад суду: головуючий ОСОБА_52 , судді ОСОБА_20 , ОСОБА_51 та запасний суддя ОСОБА_1 .
Надалі, відповідно до розпорядження від 24 лютого 2016 року відбулась заміна головуючого судді ОСОБА_53 запасним суддею ОСОБА_1 , у зв`язку із закінченням повноважень у судді ОСОБА_54 .
Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2016 року суддя ОСОБА_1 прийняла до свого провадження матеріали кримінального провадження №0000197 відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України.
Таким чином, утворився наступний склад суду: головуючий ОСОБА_1 , судді ОСОБА_20 та ОСОБА_55 . Запасний суддя протоколом автоматизованого розподілу не призначався.
При цьому, як вбачається із матеріалів справи, головуючий суддя ОСОБА_1 заявила самовідвід, що підтверджується протоколом розподілу автоматизованої системи документообігу від 02 жовтня 2015 року, яким для вирішення питання про самовідвід головуючого судді ОСОБА_1 було визначено суддю ОСОБА_56 .
Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 жовтня 2015 року заяву про самовідвід судді ОСОБА_1 на підставі ст. 81 КПК України було передано для розгляду колегії суддів, що здійснює судове провадження відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України, тобто на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_53 , суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_51 і саме ця колегія суддів повинна була вирішувати питання про самовідвід головуючого. Натомість, колегією суддів у складі ОСОБА_53 , суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_51 питання про самовідвід вирішено не було. В судовому засіданні, яке відбулось 25 лютого 2016 року, головуючий ОСОБА_1 надала пояснення, що заява про самовідвід була нею відкликана. Сама заява про самовідвід в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Більш того, перевірити вказані обставини колегія суддів позбавлена можливості, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні диски із звуко та аудіо записом судових засідання з 04 вересня 2015 року, тобто від моменту першого авторозподілу та визначення складу суду, до 25 лютого 2016 року, проведення судового засідання вже за участі головуючої ОСОБА_1 .
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені обставини є такими, що істотно порушують положення кримінального процесуального законодавства України, оскільки, по-перше, нормами КПК України не передбачено можливості відкликати заяву про самовідвід, яка була зареєстрована та розподілена автоматизованою системою документообігу. Суддя не позбавлена була права в установленому законом процесуальному порядку відмовитись від підтримання раніше поданої нею заяви про самовідвід під час її безпосереднього розгляду. Тобто, подана суддею ОСОБА_57 заява про самовідвід має міститись в матеріалах даного кримінального провадження, і як наслідок мала б бути розглянута колегією суддів у складі головуючого ОСОБА_53 , суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_55 . А, по-друге, в матеріалах кримінального провадження відсутні звуко та аудіо записи судових засідань з 04 вересня 2015 року по 25 лютого 2016 року, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 417 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду справи.
Відповідно доп. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, з огляду на те, що в установленому законом порядку заява про самовідвід запасного судді ОСОБА_1 розглянута не була, що свідчить про ухвалення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року незаконним складом суду, та в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, хоча відповідно до журналів судового засідання в період з 04 вересня 2015 року по 25 лютого 2016 року судом здійснювався судовий розгляд, розглядались клопотання захисників та неодноразово вирішувалось питання про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із встановленням порушень, передбачених ст. ст. 409, 412, 415 КПК України.
Поміж іншого, в ході апеляційного перегляду вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України захисником обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було постановлено на вирішення суду апеляційної інстанції питання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, з можливістю виходити із дому та працевлаштуватися.
Ознайомившись із матеріалами кримінального провадження в межах поданого клопотання захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про зміну запобіжного заходу, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задовольнити дане клопотання, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України суд першої інстанції зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Цією ж нормою на суд покладено такий самий обов`язок, а саме повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, у разі якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики ЄСПЛ, що узгоджується з вимогами ч. 5 ст. 9 КПК України.
При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою ст. 176 цього Кодексу.
Вирішуючи питання доцільності продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст. 331 КПК України, повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе.
Вимогами ст. ст. 176, 178, 183 КПК України, визначено що тримання під вартою є виключним запобіжним заходом і застосовується лише, якщо жоден із інших більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до п. п. 1, 2, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Національне законодавство у вигляді змісту положень ч. 3 ст. 199 КПК України і, зокрема п. 1, ст. 331 КПК України покладає на суд обов`язок перевірити усі складові, з якими закон пов`язує вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження №0000197 обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 10 червня 2009 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
З 2009 року запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченим залишався незмінним, розгляд кримінального провадження триває й досі. Дана справа неодноразово перебувала на розгляді в суді касаційної інстанції, двічі відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ухвалювались вироки, тобто, всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази досліджені, потерпілі, свідки та експерти допитані, також, проведено ряд судово-медичних експертиз, оглянуті всі речові докази.
Таким чином, ризики, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином станом на сьогодні відсутні.
Ризики передбачені п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, переховування від суду або вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується особа, хоча і залишились, однак, колегія суддів вважає, що таким ризикам можна запобігти, обравши більш м`який запобіжний захід, аніж тримання під вартою, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачені є особами раніше не судимими, до кримінальної відповідальності притягаються вперше, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебувають.
Колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 хоча і обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, але перебувають під вартою з 10 червня 2009 року по сьогодні, що в сукупності становить 12 років 6 місяців попереднього ув`язнення, а відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) - 25 років попереднього ув`язнення, і станом на сьогодні суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, що свідчить про досить тривалий розгляд кримінального провадження та перебування обвинувачених під вартою.
Поміж іншого, колегія суддів вирішуючи питання про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою, приймає до уваги рішення Європейського Суду з прав людини, справа «Костюков проти України», відповідно до якого Європейський Суд встановив, що тривалість кримінального провадження відносно ОСОБА_12 була надмірною та не відповідала вимозі розумного строку. Судом було встановлено з боку держави порушення п. 1 ст. 6 та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Також, колегія суддів звертає увагу на положення ст. 70 КК України, відповідно до яких при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. ч. 3, 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, і санкції вказаних норм передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, або довічного позбавлення волі.
Вироками судів першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 призначалось покарання у виді довічного позбавлення волі. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що після нового розгляду справи в суді першої інстанції, у випадку призначення обвинуваченому покарання із чітко визначеним строком, та застосування вище проаналізованих положень ст. 70 КК України, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , станом насьогодні, із врахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, відбули 25 років покарання у виді позбавлення волі, тобто фактично відбули можливе строкове покарання, яке може бути призначено за вчинення інкримінованих їм злочинів, загальний строк яких, при їх складанні за сукупністю покарань не повинен перевищувати 15 років.
Більш того, в ході апеляційного провадження прокурором питання про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не ставилось.
Отже, враховуючи наведене, тривалий розгляд кримінального провадження відносно обвинувачених, який триває 12 років 6 місяців, відсутність остаточного судового рішення в даній кримінальній справі, перебування увесь цей час обвинувачених під вартою, а також, те, що сама по собі тяжкість кримінального правопорушення не може бути підставою для тримання особи під вартою, що слідує із усталеної практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задовольнити частково клопотання сторони захисту та змінити ОСОБА_12 та ОСОБА_13 запобіжний захід у виді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт з використанням електронного засобу контролю. Саме такий запобіжний захід, на думку суду апеляційної інстанції, зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених на час нового розгляду справи судом першої інстанції.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах адвоката ОСОБА_15 задовольнити частково.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01 лютого 2017 року відносно ОСОБА_12 , за ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п.п. 1, 9, 12 КК України, ОСОБА_13 за ст. 187 ч. 3, 4, ст.115 ч. 2, п.п. 1, 9, 12, КК України, ОСОБА_14 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Клопотання захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про зміну запобіжного заходу задовольнити частково.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , строком на 60 діб, до 06 лютого 2022 року, включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_12 наступні обов`язки:

- прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

- цілодобово не відлучатися з місця фактичного проживання без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілими, свідками та з будь-якою особою, визначеною судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених судом;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_12 з-під варти в залі суду негайно.

Контроль за виконанням ухвали покласти на відділ поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_12 .

Змінити обвинуваченому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , строком на 60 діб, до 06 лютого 2022 року, включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_13 наступні обов`язки:

- прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

- цілодобово не відлучатися з місця фактичного проживання без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілими, свідками та з будь-якою особою, визначеною судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених судом;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_13 з-під варти в залі суду негайно.

Контроль за виконанням ухвали покласти на відділ поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_13 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4