ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/6179/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/928/21 Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 січня 2020 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ, Харківської області, громадянина України, росіянина, маючого на утриманні малолітню дитини та батьків похилого віку, працюючого термістом цеху № 64 АТ «Турбоатом», в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він з середини червня 2019 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети особистого збагачення, виростив та зірвав гілки та верхівки рослин кущів коноплі на території домоволодіння за вказаною адресою, тим самим незаконно придбав їх та в подальшому переніс всередину будинку, де проживає та до господарських приміщень на території домоволодіння, тим самим незаконно зберігав їх без мети збуту до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання останнього, проведеного 02.09.2019 року в період часу з 14 год. 40 хв. до 19 год. 21 хв. на підставі ухвали Фрунзенського районного суду міста Харкова.

Так, в ході проведення обшуку, на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка, згідно з висновком експертиз, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, а саме:

- в приміщення сараю та під його дахом, а також в ящику, який стояв перед будинком навпроти погребу - речовину рослинного походження, яка, згідно з висновком експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого згідно висновку експертизи в перерахунку на суху речовину становить 61,6710 грами, 0,7832 г. та 7,1195 грами відповідно;

- на столі в кухні житлового будинку - паперовий згорток, всередині якого мається суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору та полімерну пляшку заповнену повністю сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,1519 грами та 118,9309 грами відповідно;

- в кімнаті житлового будинку - 2 (два) паперові згортки, всередині яких мається суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, залізну банку з написом «Nutrilon», в якій мається речовина рослинного походження, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2098 грами, 2,1703 грами, 4,7832 грами та 9,8111 грами; залишки 3-х полімерних пляшок з нашаруваннями речовини бурого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,8231 грами, 0,3693 грами та 0,0453 грами, загальною вагою -1,2377 грами;

- в спальні житлового будинку в лівій шухляді ліжка 4 (чотири) полімерні пляшки, всередині яких мається суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору та на шафі виявлено 5-ть (п`ять) паперових згортків з сухою речовиною рослинного походження, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого складає 24,7811 грами, 17,1044 грами, 0,1091 грами, 7,4047 грами, 2,1901 грами, 5,9046 грами, 3,1518 грами, 22,1896 грами та 56,9596 грами;

- на горищі житлового будинку - суху рослину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала: 1077,0990 грам, 975,8517 грам, 1131,1300 грам, 1213,0714 грам та 1312,0249 грам.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 без передбаченого законом дозволу наркотичні засоби, в особливо великих розмірах, без мети збуту, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину склала загальною вагою 6063,8476 грами та особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину загальною вагою склала - 1,2377 грами.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 будучі офіційно працевлаштованим, маючи зазначені судом міцні соціальні зв`язки, наявність утриманців: малолітньої дитини та батьків похилого віку, зароблені грошові кошти витрачав на придбання наркотичних засобів, „а не на потреби родини що свідчить про безпідставність посилання суду на вищевказані обставини як такі, що дали суду підставі призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язане із позбавленням волі. Також вказує, що скоєний ОСОБА_8 злочин віднесено до категорії тяжких, а також з огляду на обставини справи, за якими вчинено злочин, у тому числі розмір наркотичних засобів, що свідчить про підвищену громадську небезпеку цієї особи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, є вмотивованими.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не маючий судимості, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, з 2005 року працює термістом 2 разряду цеху № 64 АТ «Турбоатом», позитивно характеризується за місцем роботи, з 2009 року проживає але не перебуває в офіційному шлюбі з ОСОБА_9 , з якою мають спільну малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебуває на утриманні ОСОБА_8 , а також має на утриманні батьків похилого віку 1943 року народження та 1945 року народження. Обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. А також врахував досудову доповідь Немишлянського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 09.12.2019 року, в якій зазначено, що на думку органу пробації ризик небезпеки ОСОБА_8 для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінений як середній, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, та орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, ОСОБА_8 скоїв тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років; в силу ст.89 КК України не має судимості.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він в силу ст.89 КК України не має судимості, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, працює термістом 6 разряду цеху № 64 АТ «Турбоатом», позитивно характеризується за місцем роботи, з 2009 року проживає але не перебуває в офіційному шлюбі з ОСОБА_9 , з якою мають спільну малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебуває на утриманні ОСОБА_8 , а також має на утриманні батьків похилого віку 1943 року народження та 1945 року народження.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який несе небезпеку для здоров`я та життя великої кількості населення, конкретні обставини даної справи, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 21 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: