ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/2047/21 Справа № 204/9966/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі матеріали досудового розслідування № 0001163 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2021 року про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Російської Федерації, освіта вища, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 362, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2021 року, було задоволено клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .
Продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 строком до 60 днів, тобто до 12 лютого 2022 року. Визначено відносно підозрюваного ОСОБА_8 заставу у розмірі 930 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2 111 100 (два мільйони сто одинадцять тисяч сто) гривень.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні зазначених тяжких кримінальних правопорушень, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 10 років, відповідно намагаючись уникнути покарання може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на учасників кримінального провадження, з метою зміни їх показів. Запобігти зазначеним ризикам, які протягом часу від застосування даного запобіжного заходу не змінилися, можливо лише шляхом продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з альтернативою внесення раніше визначеної застави та покладення відповідних обов`язків.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою відмовити у продовження строку тримання під вартою та застосувати запобіжний захід не пов`язаний із обмеженням волі або триманням під вартою.
Вважає, що ухвала є незаконною, протирічить нормам КПК України.
На думку апелянта, в клопотання прокурора не наводиться жодних обставин, що дають підстави підозрювати ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення та не наводиться якими матеріалами це підтверджується.
На думку апелянта, під час ухвалення рішення, слідчим суддею не прийнято жодного аргументу сторони захисту, не наведено обставин, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК України; не наведено обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України; також ухвала не містить посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Слідчий суддя не врахував дані про особу ОСОБА_8 , який одружений, має малолітню доньку, 2016 року народження, раніше не судимий, є єдиним утриманцем родини. Має на утриманні літніх батьків, які мають хронічні захворювання та потребують догляду.
Крім того, ОСОБА_8 23 листопада 2021 року став учасником дорожньо-транспортної пригоди та отримав тілесні ушкодження, які потребують стаціонарного лікування. Лікування в умовах тримання під вартою є вкрай ускладненим.
На момент подання клопотання про продовження строку тримання під вартою підозрюваного, строк досудового розслідування завершувався 18 грудня 2021 року. Жодного документу про продовження строку досудового розслідування в матеріалах відсутні.
Зазначив, що рішення про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 постановлено з порушенням його права на захист.
Стороною обвинувачення до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська було подано клопотання про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001163 від 04.08.2020 до дев`яти місяців. Судовий розгляд даного клопотання був призначений на 16.12.2021 на 11 годину.
У судове засідання з`явився захисник ОСОБА_7 та був доставлений підозрюваний ОСОБА_8 . Проте було повідомлено про перенесення судового засідання на інший час - 13 годину 30 хвилин.
Захисником ОСОБА_7 повідомлено суд про неможливість участі у судовому засіданні о 13 годин 30 хвилин, в зв`язку із необхідністю участі у судовому засіданні, що призначене Дніпровським апеляційним судом на 14-00 годину, та заявлено клопотання про перенесення розгляду на інший час, зокрема в цей же день 16 грудня 2021 року після 15 години 30 хвилин, або іншу дату.
Тобто захисник, таким чином запевнив про можливість приймати участь у розгляді даного клопотання, в тому числі і в цей день, що свідчить в першу чергу про відсутність наміру захисника у затягування процесу.
Слідчим суддею клопотання захисника залишено поза увагою та проведено судове засідання з розгляду клопотання про продовження строку досудового розслідування за його відсутності.
Таким чином слідчим суддею порушено право на захист підозрюваного ОСОБА_8 , що у відповідності до статті 87 КПК України має бути визнане істотним порушенням прав людини і основоположних свобод і як наслідок, визнання незаконним та необґрунтованим судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та надані до клопотання слідчого матеріали, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано не в повній мірі.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання органу досудового розслідування про продовження строку застосування запобіжного заходу, було враховано, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України продовжують існувати, та запобігти вищезазначеним ризикам можливо лише шляхом продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Що стосується ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, апеляційний суд зазначає наступне.
У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів (Буров проти України п. 51).
Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що ризик утечі повинен оцінюватися у світлі таких факторів, як характер людини, її моральні принципи, місце проживання, робота, засоби до існування, сімейні узи, а також будь-які інші зв`язки з країною, в якій особу притягнуто до кримінальної відповідальності ( Becciev v.Moldova п. 58).
Хоча національний суд має певну свобод розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Суомінен проти Фінляндії п. 36).
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Ризик переховування від правосуддя апеляційний суд оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_8 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
Даний ризик обумовлюється серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.
Тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку значно підвищують ймовірність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
При цьому слід зауважити на позиції Європейського Суду з прав людини, які згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України є частиною національного законодавства, щодо підходу до розгляду доцільності продовження строків тримання особи під вартою як протягом досудового слідства, так і судового розгляду, яке ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, наступне рішення про продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз як підстави подальшого втручання в право особи на свободу (справа Руденко проти України).
В контексті п. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Отже, наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою має бути ретельно перевірено, існування ризиків негативної поведінки особи чітко наведені та проаналізовано питання щодо можливості застосування альтернативного запобіжного заходу.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Дейнеко проти України», не розглянувши конкретні факти або альтернативні триманню під вартою запобіжні заходи та посилаючись головним чином і постійно на тяжкість обвинувачень, органи влади продовжували строк тримання заявника під вартою до розгляду його справи судом на підставах, які не можуть вважатися достатніми для обґрунтування тривалості тримання під вартою. Отже, це є порушенням пункт 3 статті 5 Конвенції.
Натомість суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищенаведених вимог.
Посилаючись на раніше встановлені ризики, слідчий суддя не навів обставин, які б переконливо виправдовували подальше тримання ОСОБА_8 під вартою.
Ризик переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органу досудового розслідування або суду не підтверджений. Так, надані суду апеляційної інстанції матеріали клопотання не містять підтвердження, що ОСОБА_8 ухилявся від явки за викликом до органу досудового розслідування. Поза увагою слідчого судді залишились і ті обставини, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню доньку, 2016 року народження, має на утриманні літніх батьків, які потребують його допомоги, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , позитивно характеризується за місцем проживання, самостійно з`явився до суду для розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу відносно нього.
Що стосується ризику можливості вчинити інше кримінальне правопорушення, то на думку апеляційного суду, він також є недоведеним з огляду на особу підозрюваного, який раніше не судимий.
Щодо наявності ризику можливого впливу на інших підозрюваних.
Апеляційний суд, погоджується з висновком слідчого судді щодо продовження існування ризику незаконного впливу на інших підозрюваних, оскільки ОСОБА_8 може незаконно впливати на останніх з метою наданні ними показів, які будуть викривляти реальну картину вчинення кримінальних правопорушень.
Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Колегія суддів вважає, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим слідчим суддею ризику можливо шляхом продовження до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
На думку апеляційного суду, такий запобіжний захід є співмірним з існуючими ризиками, відповідає особі підозрюваного та тяжкості інкримінованих йому злочинів, може забезпечити виконання останнім процесуальних обов`язків та унеможливить продовжити вчиняти інші кримінальні правопорушення.
Апеляційним судом встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, має на утриманні доньку 2016 року народження, дружину, яка не працює та здійснює догляд за дитиною, має на утриманні літніх батьків, які мають хронічні захворювання, має постійне місце проживання у АДРЕСА_1 .
Прокурор, заперечуючи проти апеляційної скарги, не довів, що домашній арешт у певний час доби з покладенням ряду процесуальних обов`язків не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленому ризику.
На думку колегії суддів, запобіганню можливості виїзду ОСОБА_8 за кордон, у зв`язку з наявністю у нього паспорта для виїзду за кордон, або переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, з урахуванням особи підозрюваного, обставин кримінального провадження, а також встановлених апеляційним судом порушень працівниками поліції вимог Закону під час проведення досудового розслідування, можливо шляхом покладення на підозрюваного обов`язків, передбачених 194 КПК України.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу (пункт 2 частини 3 статті 407 КПК).
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункти 2 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо серед іншого суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (пункт 2 частини 1 статті 411 КПК).
Слідчий суддя правильно встановив наявність обґрунтованої підозри, доведеність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, проте помилково вважав доведеними ризики, передбачені п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та неможливість застосування до підозрюваного іншого менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Оскільки КПК не передбачає повноваження суду апеляційної інстанції щодо зміни ухвали слідчого судді, а лише щодо залишення її без змін або її скасування, то оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.
Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувану ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову ухвалу про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та покладенням на нього відповідних процесуальних обов`язків.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2021 року про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.
Застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 12 лютого 2022 року із забороною залишати житло у нічний час з 22-00 години до 06 години ранку наступного дня за місцем його проживання: АДРЕСА_1 , звільнивши з-під варти негайно в залі суду.
Покласти на ОСОБА_8 , передбачені п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду, залежно від стадії кримінального провадження;
- не залишати місце постійного проживання, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у нічний час з 22-00 години до 06 години ранку наступного дня без дозволу слідчого, прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження;
- повідомляти про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Копію ухвали направити для виконання органу національної поліції за місцем проживання.
Контроль за виконанням ухвали суду покласти на прокурора.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4