Номер провадження: 11-сс/813/1477/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000911 від 20 липня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року було задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно (мобільні телефони, ноутбуки, накопичувач, крипто-гаманець), вилучене 07 вересня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в ОСОБА_7 , в якій просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, слідчим суддею допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт вважає, що слідчим суддею не виконано вимоги ст.94 КПК України та не надано оцінки доказам з точку зору належності, допустимості та достовірності.

Представник посилається на те, що в оскарженій ухвалі не зазначено підстав для накладення арешту на майно.

Також апелянт стверджує, що слідчим суддею не перевірено обставин, які стали підставою для реєстрації кримінального провадження за ч.1 ст.361 КК України, при цьому, на думку представника, відсутній склад даного кримінального правопорушення, а відтак і підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Крім того, представник звертає увагу, що жодній особі у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру, проте слідчий суддя вказав, що однією з підстав накладення арешту є обґрунтованість підозри.

Апелянт наголошує на тому, що з моменту вилучення майна, на яке накладено арешт, органом досудового розслідування не виконано жодної слідчої дії з таким майном.

За таких обставин, представник вважає, що розгляд клопотання про арешт майна проведено однобічно, підстави для накладення арешту на майно відсутні.

Позиції учасників апеляційного провадження

Представник власника майна ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 підтримала свою апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_9 , належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання апеляційного суду не прибув, з клопотаннями та заяви про перенесення або відкладення не звертався.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1-4 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Згідно із ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.
Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
При розгляді апеляційної скарги апеляційний суд перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.
Пунктом 7) ч.2 ст.131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Згідно з вимогами п.1) ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення речових доказів.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч.3 ст.170 КПК України).
Згідно з вимогами ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі: правову підставу для арешту майна; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених в тому числі й п.1) ч.2 ст.170 КПК України; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Крім того, п.1) ч.3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

За результатами дослідження клопотання та доданих до нього матеріалів, слідчий суддя дійшов висновку про те, що обмеження права власності є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження, існують обставини кримінального провадження, які вимагають вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту.

При цьому, зі змісту оскаржуваної ухвали також убачається, що підставою накладення арешту також стало збереження вказаного майна в якості речового доказу.

Проте, апеляційний суд не погоджується з такими висновками слідчої судді, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, з огляду на таке.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що кримінальне провадження за №0000911 внесено до ЄРДР від 20 липня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України та розпочато на підставі матеріалів, які надійшли з Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області ДКП НП України. Під час досудового розслідування встановлено, що у період часу з 06 липня 2021 року по 07 липня 2021 року здійснювались «DDOS-атаки» на інтернет-ресурс «columb-auto.com.ua», при цьому, невстановлена особа під псевдонімом « ОСОБА_10 », здійснювала листування з вказаним інтернет-ресурсом та повідомила, що припинить здійснювати атаки після отримання грошової винагороди у розмірі 950 доларів США. Оперативним шляхом отримано адресу, з якою здійснювалось зазначене листування, а саме: АДРЕСА_1 , де у подальшому було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді та вилучено речі, на які оскарженою ухвалою накладено арешт.

Разом з цим, апеляційний суд враховує, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні, тобто майно, на яке накладено арешт є майном третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Таким чином, апеляційний суд визнає обґрунтованими посилання апеляційної скарги представника про те, що слідчий суддя необґрунтовано вказав, що однією з підстав накладення арешту на майно є обґрунтованість підозри.

Водночас, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.361 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Між тим, з клопотанням слідчого про арешт майна не вбачається підстав вважати, що кримінально каране діяння здійснювалось саме за вказаною адресою проведення обшуку, оскільки у своєму клопотанні слідчий вказав, що IP-адреса користувача під псевдонімом « ОСОБА_10 » перебуває у певному діапазоні IP-адрес, відповідно, у певному діапазоні фізичних адрес користувача (користувачів), відтак, апеляційний суд дійшов висновку про те, що обставини, які підлягають доказуванню під час досудового розслідування, встановлені не у повному обсязі.

Таким чином, апеляційний суд не погоджується із висновком слідчого судді про те, що вилучені під час обшуку речі, з огляду на місце їх вилучення, кількісні і якісні характеристики, вказують на зв`язок з обставинами кримінального правопорушення та відповідають критерію, визначеному ст.98 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд визнає недоведеним зв`язок майна, на яке накладено арешт, з обставинами кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, які підлягають доказуванню.

Одночасно, у кримінальному провадженні не доведено, що мобільні телефони, ноутбуки, накопичувач, крипто-гаманець, які належать ОСОБА_7 та на які накладено арешт, мають відношення до обставин кримінального провадження та які обставини кримінального провадження можливо встановити за допомогою застосування заходу забезпечення, тобто вказане майно не відповідає критерію речового доказу, визначеному ст.98 КПК України, на яке згідно ст.170 КПК України, у цьому кримінальному провадженні може бути накладений арешт.

Звертаючись до практики ЄСПЛ, а саме до позиції Суду, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України, яка полягає в тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При цьому, слідчий суддя в оскарженій ухвалі вказав лише мету арешту майна, проте на надав оцінки ризикам, на які посилався слідчий у своєму клопотанні, тобто слідчий суддя не виконав покладені на нього ч.1 ст.170 КПК України обов`язки.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Враховуючи сукупність встановлених порушень слідчим суддею, апеляційний суд констатує неповноту судового розгляду та невідповідність висновків слідчого судді в оскаржуваній ухвалі фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.1),2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Відтак, застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна, не відповідає загальним засадам кримінального процесуального законодавства та завданню кримінального провадження, тобто арешт мобільних телефонів, ноутбуків, накопичувача, крипто-гаманця не зберігає баланс між недоторканістю права власності та потребами досудового розслідування, які виправдовують таке втручання.

Згідно із п.2) ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга представника власника майна знайшла своє підтвердження під час апеляційного розгляду та підлягає задоволенню, оскаржена ухвала слідчого судді від 20 вересня 2021 року скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 7, 9, 16, 132, 170, 171, 173, 174, 370-372, 376, 404, 409,407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно (мобільні телефони, ноутбуки, накопичувач, крипто-гаманець), вилучене 07 вересня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна, вилученого 07 вересня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4