Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/2405/18
Провадження № 1-кп/490/233/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"29" листопада 2021 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

судді - ОСОБА_2

присяжних - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

- ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

його захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

його захисника ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Озерянка Тернопільської області, є українцем, громадянином України, здобув середню освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, постійного місця проживання не має, раніше не вчиняв злочинів та не судився.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 187, пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України,

та

ОСОБА_14 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Києві, є українцем, громадянином України, здобув середню освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, постійного місця проживання не має, раніше не вчиняв злочинів та не судився.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185, частиною 4 статті 187, пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1. 12 квітня 2015 року біля 12:00 годині ОСОБА_9 , знаходячись біля Аляудського мосту у місті Миколаєві, скориставшись тим, що ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відволікся та за його /обвинуваченого/ діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно заволодів велосипедом марки "AZIMUT" вартістю 1.800 грн., яким той користувався.

Після цього з місця вчинення злочину ОСОБА_9 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_16 матеріальну шкоду у загальному розмірі 1.800 грн.

2. 17 квітня 2017 року приблизно о 23:00 год., більш точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив проникнути на його територію з тим, щоб таємно заволодіти чужим майном.

Реалізуючи цей намір, він проліз крізь паркан у вигляді сітки "рабиця", потрапивши таким чином у двір домоволодіння, після чого через квартирку проник до приміщень житлового будинку.

У цей час дії ОСОБА_9 почула господарка домоволодіння ОСОБА_17 , яка заговорила.

Тоді ОСОБА_9 , діючи з метою реалізації свого наміру на заволодіння чужим майном, а саме - з метою забезпечення можливості безперешкодного його вилучення - підбіг до ліжка, на якому лежала ОСОБА_17 , взяв з ліжка подушку та поклав її на обличчя ОСОБА_17 , одночасно наступивши коліном на її груди, після чого почав здійснювати натискання. Внаслідок таких дій ОСОБА_9 ОСОБА_17 перестала бриніти.

Після цього ОСОБА_9 , нишпорячи кімнатою, знайшов та вилучив мобільний телефон марки "SAMSUNG", вартість якого під час досудового розслідування встановленою не була, та грошові кошти у сумі близько 3.000 грн.

Далі утримуючи вилучене майно при собі, ОСОБА_9 покинув територію домоволодіння та з місця злочину зник; згодом вилученим майном він розпорядився на свій власний розсуд.

Статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винними у вчиненні яких визнається обвинувачений

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати:

-по епізоду від 12 квітня 2015 року - за частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
-по епізоду від 17 листопада 2017 року - за частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України - як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло.

Позиції сторін.

1. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор вважала вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення 12 квітня 2015 року доведеною, його дії за цим епізодом - кваліфікованими вірно.
Спираючись про таке, вона просила визнати ОСОБА_9 винуватим, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, та призначити йому за вчинення цього злочину покарання у межах санкції цієї частини вказаної статті Кримінального Кодексу України.
До того ж, вона вважала доведеним ті обставини, що ОСОБА_9 вчинив встановлені судом дії, а саме - 17 листопада 2017 року проник у приміщення домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де застосовував насильство відносно ОСОБА_17 та звідки вилучив мобільний телефон та гроші.
В той же час, прокурор наполягала на тому, що матеріалами справи доведено те, що ці дії ОСОБА_9 вчиняв не один, але - разом та за попередньою змовою із ОСОБА_11 та внаслідок таких дій обвинувачених ОСОБА_17 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, що потягли настання її смерті.
З огляду на таке прокурор наполягала на кваліфікації дій обвинуваченого за цим епізодом, як ідеальної сукупності злочинів, передбачених:
-частиною 4 статті 187 Кримінального Кодексу України - а саме розбою, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло
-пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України - умисного вбивства, вчиненого з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.

2. Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у таємному викраденні велосипеда 12 квітня 2015 року визнав повністю та підтвердив встановлені судом обставини.
Він також по суті визнав свою вину у вчиненні 17 листопада 2017 року злочину відносно ОСОБА_17 за встановлених судом обставин.
В той же час, обвинувачений наполягав на тому, що вказаний злочин вчинив один, ОСОБА_11 участі у вчиненні цього злочину не брав та під час його вчинення присутнім не був.
ОСОБА_9 також вказував, що можливо внаслідок його дій сталась смерть ОСОБА_17 , але він настання такої смерті не бажав, бажав лише, щоб та замовкла. Вказував про те, що у разі, якщо його дії мали наслідком смерть потерпілої, таке сталось також й через те, що та була "старенькою" та її кістки були слабими.

3. Захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні не заперечував проти того, що вина ОСОБА_9 у таємному викраденні велосипеда 12 квітня 2015 року є доведеною.
Він також не заперечував проти того, що доведеною є вина його підзахисного у вилученні майна з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та дії ОСОБА_9 щодо вилучення такого майна за статтею 187 Кримінального Кодексу України кваліфіковані вірно. В той же час, захисник наполягав на тому, що вчинене ОСОБА_9 вбивство слід кваліфікувати, як ненавмисне.
Що ж стосується тверджень прокурора про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин спільно з ОСОБА_11 , то такі твердження захисник вважав недоведеними.
Спираючись про таке, захисник просив призначити ОСОБА_9 покарання в мінімальних передбачених законом межах санкцій відповідних частин відповідних статей Кримінального Кодексу України.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Покази обвинуваченого

І……Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 надав такі покази.

1. Він показав, що дійсно в районі Аляудського мосту у місті Миколаєві викрав велосипед в неповнолітнього хлопця.

Він погодився із тим, що ці події відбувались 12 квітня 2015 року, але зазначав, що дату вчиненні цього злочину не пам`ятає за спливом значного проміжку часу.

Він також вказував, що дійсно в ніч з 17 на 18 листопада 2017 року вирішив проникнути до домоволодіння АДРЕСА_1 з тим, щоб викрасти з нього майно.

При цьому йому були відомі розташування приміщень у цьому домоволодінні, адже за день до цих подій він працював у ньому, налагоджуючи труби.

Реалізуючи цей намір, він переліз через паркан, облаштований із сітки "рабиця", та опинився на території домоволодіння.

Там він спершу направився до господарської будівлі літньої кухні. Шляхом віджиму він відкрив двері до цієї будівлі та, пройшовши крізь приміщення кухні, потрапив до приміщення ванної кімнати. Там він побачив ванну, йому видалось, що вона зроблена з металу чи міді, та йому вдасться її витягнути. Але коли він почав її тягнути, то побачив, що вона є чавунною, та ще й, як йому здалось, була прикрученою. За такого витягнути ванну він не спромігся, через що змушений був її покинути.

Далі він через квартирку проник до приміщення житлового будинку за вказаною адресою. При цьому про те, що у цьому будинку хтось перебуває в момент вчинення цих дій, він обізнаним не був та не збирався нікого вбивати або ж - застосовувати до когось насильство.

Але несподівано для нього виявилось, що у приміщеннях будинку знаходиться ОСОБА_17 , яка почала голосити. Тоді він чи-то з переляку, чи-то - від несподіванки, чи-то - з інших причин, які наразі він не ладен пояснити навіть собі самому, підбіг до неї, схопив подушку та накрив нею обличчя "бабусі" й з усіх сил притискав подушку до неї, доки вона не замовкла. Наразі він усвідомлює, що у такий спосіб вбив "бабусю" та про таке шкодує. При цьому обвинувачений зазначав, що до теперішнього часу не розуміє, який чином зламав "бабусі" ребра, але допускає, що коли притискав подушку, можливо, надавив чи наступив на неї, а вона вже була "старенькою", та такого їй виявилось достатньо.

Далі ОСОБА_9 показав, що після цих подій він знайшов у кімнаті мобільний телефон та гроші, можливо, у сумі 3.000 грн., після чого, утримуючи викрадене майно, через ту ж саму хвіртку покинув приміщення будинку та з території домоволодіння втік.

Обвинувачений також засвідчив, що в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

ІІ……Оцінюючи покази, надані обвинуваченим у суді, суд відзначає таке.

1. Ці покази обвинувачений ОСОБА_9 надав у встановленому законом порядку, а саме - під час судового розгляду кримінального провадження.

До того ж, ці покази обвинувачений надав у присутності свого захисника в умовах. коли він мав можливість поспілкуватись з захисником та узгодити із ним свою позицію.

Суд також відзначає, що ці покази обвинувачений надав після дослідження усіх доказів кримінального провадження, тобто - маючи можливість визначити свою позицію з урахуванням дійсного стану наявних у справі доказів.

2. Далі суд відзначає, що такі покази обвинувачений надавав послідовно та жодного разу їх не змінював.

3. Відзначає суд й те, що ці покази обвинуваченого не містять внутрішніх суперечностей.

Таке, з урахуванням відомостей про його особу, а саме - встановленого у висновку комплексної психолого-психіатричної експертизи № 234 від 15 травня 2015 року наявності в нього стійкого психічного розладу - легкої розумової відсталості з емоційно-вольовою нестійкістю - вказує про достовірність його показів, оскільки наявність такого розладу навряд чи дозволить йому вигадати логічно узгоджений перелік подій.

Наведене у сукупності дозволяє враховувати покази обвинуваченого під час ухвалення вироку по суті справи.

Щодо обставин викрадення велосипеду до матеріалів кримінальної справи залучені документи, що містять наступні відомості.

1. З залученої до матеріалів кримінального провадження заяви ОСОБА_16 на ім`я начальника Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області вбачається, що:

- ОСОБА_16 повідомила правоохоронні органи про те, що 12 квітня 2015 року приблизно о 13-00 годині наглядно знайомий хлопець на ім`я ОСОБА_18 біля річки заволодів велосипедом, яким користувався її син ОСОБА_15 ;

-розмір заподіяної шкоди оцінений нею у сумі 1.800 грн.;

-ця заява була зареєстрованою 12 квітня 2015 року о 13 годині 30 хвилин.

2. Відомості, що містяться у протоколі огляду місця події від 12 квітня 2021 року відображають характерні ознаки місцевості, на якій було вчинене викрадення велосипеду.

Щодо слідів у домоволодінні АДРЕСА_1 до матеріалів кримінальної справи залучені документи, що містять наступні відомості.

Щодо обставин його обстеження.

І……До матеріалів кримінального провадження долучений протокол огляду місця події від 18 листопада 2017 року /час огляду 08:00 - 08:20/

1. Відомості цього протоколу свідчать про таке.

1.1. 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години слідчий Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_19 до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань, за участі користувача житла ОСОБА_20 та спеціаліста - лікаря - судово-медичного експерта ОСОБА_21 та у присутності двох понятих ( ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ), із застосуванням цифрового фотоапарату "CANON" здійснив огляд кімнати, розташованої за адресою: /згідно посилань в протоколу/: " АДРЕСА_2 ".

1.2. Згідно тексту протоколу, під час огляду було встановлено таке:

"Вхід до приміщення кімнати здійснюється через одностворчаті дерев`яні двері, які на момент огляду перебувають у відчиненому стані.
При вході від лівого ближнього до лівого дальнього кутав здовж стіни знаходяться дерев`яні шафи.
Від лівого дальнього до правого дальнього кута вздовж стіни знаходиться дерев`яне ліжко, на якому знаходиться труп ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Труп знаходиться в положенні лежачи на спині. Голова знаходиться на подушці та відхилена в лівий бік. Глаза та рот закриті. Ліва рука витягнута вздовж тіла, права зігнута в лікті та перебуває на правому [слово нерозбірливо].

Ноги витягнуті вздовж тіла.
Труп одягнений в чорну кофту, більш ніякого одягу на трупі не має.
На нижній частині тулуба маються трупні плями.
При огляді трупа всі добре вивчені групи м`язів знаходяться в стані окоченіння.
При дозованому натисканні трупні плями [слово нерозбірливо, схоже на таке, що має значення "відновлюються"] через ? 1 хв.
При огляді трупа слідів насильницької смерті не виявлено.
Труп направлено в СМЕ".

2. Вказаний протокол підписаний слідчим, користувачем житла, спеціалістом та понятими.

При цьому з позначок у протоколі вбачається, що жодних зауважень від учасників огляду не надійшло.

3. До цього протоколу слідчим долучено "таблицю зображень", що містить:

-три зображення, зроблених за допомогою фотоапарату, на яких зафіксований зоровий образ трупу ОСОБА_17 в момент його виявлення та за наслідками його огляду;

-два зображення, зроблених за допомогою фотоапарату, на яких зафіксований зоровий образ сторінок паспорту ОСОБА_17 .

При цьому:

-на зображенні № 3 "Детальний вид трупу ОСОБА_17 " зафіксований зоровий образ стану правого боку обличчя та шиї ОСОБА_17

-на зображенні № 5 "Детальний вид сторінки" - зафіксований зоровий образ сторінки паспорту ОСОБА_17 , на якій обліковуються відомості щодо місця її проживання; відповідно до цих відомостей вона мешкає за адресою:

АДРЕСА_3 ……Оцінюючи результати огляду, проведеного 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години, суд відзначає таке.

1. Як розтлумачив Верховний Суд у постанові від 07 вересня 2021 року у справі № 743/569/20: "Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі".

2. З огляду на таке, суд відзначає, що відповідно до приписів підпункту 2 пункту 5 затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України, Генеральної прокуратури України від 28 листопада 2012 року № 1095/955/119 Порядку взаємодії між органами внутрішніх справ, закладами охорони здоров`я та прокуратури України при встановленні факту смерті людини, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 грудня 2012 року за № 2106/22418 та був чинним станом на 18 листопада 2017 року, працівники органів внутрішніх справ зобов`язані у разі надходження повідомлення про факт смерті людини за місцем її проживання негайно виїхати на місце події разом з лікарем.

Отже, 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години огляд був проведений за наявності встановлених законом підстав.

3. Далі, суд відзначає, що цей огляд був проведений компетентною особою, а саме - слідчим Центрального ВП ГУ НП за участі судово-медичного експерта.

4. Суд також відзначає, що в цьому випадку користувач житлового приміщення /в подальшому - потерпілий/ брав участь в огляді місця події та зауважень або заперечень щодо його проведення у житлі не надав.

Не навів він заперечень проти такого й під час подальшого здійснення кримінального провадження.

Інші особи до теперішнього часу також не вказували про те, що внаслідок проведення огляду їх право на житло було порушеним.

Таке дає підстави для висновку про те, що цей огляд здійснювався з дозволу користувача житлом.

5. Враховує суд й те, що в цьому випадку у відповідності до вимог частини 7 статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України огляд проводився у присутності двох понятих.

З цього приводу суд відзначає, що внаслідок такого були створені необхідні умови для найбільш об`єктивного й правильного проведення цієї слідчо-оперативної дії та застосована правова гарантія забезпечення прав і законних інтересів її учасників.
До того ж, запрошеними понятими шляхом підписання протоколу про результати слідчої дії були підтверджені її змісту та результати.

Таке дає підстави для висновку про те, що 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 огляд був проведений з дотриманням встановленої правової процедури та у встановленому законом порядку.
Таке, з одного боку, дозволяє використовувати результати цього огляду, що зафіксовані у протоколі та додатках до нього, на підтвердження існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, а також можливості чи неможливості використання інших доказів.
З іншого ж боку, таке надає гарантії достовірності відомостям, отриманим внаслідок проведення цієї процесуальної дії.

ІІ……З залученого до матеріалів кримінального провадження рапорту Слідчого Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_19 вбачається, що 18 листопада 2017 року він звернувся до начальника Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області з таким повідомленням:

"Доповідаю Вам, что [ним] в складі СОГ «18» 11 2017 року за вказівкою оперативного чергового Центрального ВПГУНП, було здійснено виїзд за адресою: м. Миколаїв, вул. Потемкінська б. 98 кв. ___ де було виявлено труп: П.І.Б. ОСОБА_17 , «05» ІНФОРМАЦІЯ_5 без явних ознак насилля при візуальному огляді. Труп направлено в МОБСМЄ"
З позначок на цьому рапорті вбачається, що викладені в ньому відомості були зареєстровані в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області 18 листопада 2017 року за номером 29540.

ІІІ…… З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 18 листопада 2017 року, складеного слідчим Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_19 , вбачається, що до нього слідчий заніс усну заяву ОСОБА_24 про те, що

"В період часу з 16:00 год. 17.11.2017 по 08:00 год. 18.11.2017 невстановлена особа, перебуваючи по АДРЕСА_2 , таємно, шляхом пошкодження дверей, проникла до приміщення будинку, звідки викрала майно, яке належить" йому.

У протоколі також відзначається, що: "Сума матеріального збитку встановлюється".
З позначок на цьому протоколі вбачається, що викладені в ньому відомості були зареєстровані в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області 18 листопада 2017 року за номером 29544.

Щодо результатів обстеження домоволодінні

АДРЕСА_1 ……До матеріалів кримінального провадження долучений протокол огляду місця події від 18 листопада 2017 року /час огляду 09:00 - 09:40/.

1. Відомості цього протоколу свідчать про таке.

1.1. 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:40 години слідчий Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_19 до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань, з дозволу потерпілого ОСОБА_24 у присутності двох понятих ( ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ), яким були роз`яснені їх права та обов`язки, здійснив огляд домоволодіння, розташованого за адресою /згідно посилань в протоколу/: " АДРЕСА_2 ".

1.2. Згідно тексту протоколу, під час огляду було встановлено таке.

(а) Домоволодіння, що оглядається, складається з двох будівель - літньої кухні та житлового будинку.

(б) Під час огляду приміщення літньої кухні встановлено таке.

-вхід до неї здійснюється через одностворчаті дерев`яні двері, які на момент огляду перебувають у відчиненому стані. При огляді дверей в районі замку мається механічне пошкодження у вигляді "відлому" частини дерев`яної двері;

-сама літня кухня складається з двох приміщень - першого ("кухонної кімнати") та другого ("ванної кімнати")

-посередині "кухонної кімнати" знаходиться металева ванна, яка знаходиться на лівому боці.

(в) У протоколі також зазначається:

"При обробці вхідних дверей та ванни [два слова нерозбірливо] виявлено та вилучено 2 СПУ"
(г) Під час огляду приміщень будинку, окрім іншого, встановлено таке.

-вхід до приміщень будинку здійснюється через двостворчаті дерев`яні двері, одна частина з яких відчиняється

-приміщення будинку складаються з кімнати та коридору. Коридор розташований між кімнатою та входом та "в правому куті кімнати"

-при вході в кімнату: "Від лівого ближнього до лівого дальнього кута вздовж стіни знаходиться дерев`яна стінка, шафи якої на момент огляду перебувають у відчиненому стані";

-від правого дальнього до лівого дальнього кута кімнати вздовж стіни знаходиться дерев`яне ліжко.

-"В правому куті коридору знаходиться віконна рама, яка складається з двох відділів зовнішнього та внутрішнього.

На момент огляду кожна рама поділена на 6 відділів.

Середній відділ вікна складається з хвірточок.

Ліва частина хвіртки перебуває в зачиненому стані, на момент огляду в хвіртці робите скло, уламки якого знаходяться на підвіконні".

1.3. Вказаний протокол підписаний слідчим та понятими.

3. До вказаного протоколу слідчим додана "Таблиця зображень".

3.1. У таблиці зображень зазначається, що вона складена: "До протоколу огляду місця події від «18» 11 .2017 за фактом виявлення трупа ОСОБА_17 в буд. АДРЕСА_1 . ЄО № 29540".

Сама таблиця складається з 15 зображень.

3.2. На зображенні № 1 "Загальний вид входу до будинку" - зафіксований зоровий образ входу до домоволодіння. З відомостей цього образу вбачається, що безпосередньо перед входом на територію домоволодіння та кам`яній частині забору (стовпі) розташована табличка, на якій зазначений номер будинку - "98". З відомостей цього ж образу вбачається, що праворуч та ліворуч від цього стовпа є ворота.

На зображенні № 2 "Загальний вид входу до будинку" - зафіксований зоровий образ входу до домоволодіння. З відомостей цього образу вбачається, що вхід до домоволодіння, у якому відбувались події, що мають відношення до обставин цього кримінального провадження, здійснюється через ворота, що зафіксовані на зображенні № 1 праворуч від стовпу з табличкою. При цьому територія, на яку здійснюється такий вхід, є відділеною від території, на яку здійснюється вхід через інші ворота, парканом у вигляді сітки "рабиця"

3.3. На зображенні № 3 "Детальний вид вікна" та зображенні № 4 "Детальний вид вікна" - зафіксований зоровий образ вікна, що відповідає словесному опису вікна з розбитою хвірткою, який наведений у згаданому вище протоколі огляду місця події.

3.4. На зображенні № 11 "Загальний вид входу" зафіксований зоровий образ входу до приміщення літньої кухні.

На зображенні № 12 "Детальний вид пошкоджень" зафіксований зоровий образ пошкодження відповідної планки на дверях літньої кухні.

На зображенні № 13 "Загальний вид замку" зафіксований зоровий образ замку на момент відкриття дверей літньої кухні

3.5. На зображенні № 14 "Загальний вид ванної в кімнаті" та зображенні № 15 "Детальний вид ванної" зафіксований зоровий образ, що відображає місце розташування та спосіб розташування ванни на момент огляду.

3.6. На зображенні № 7 "Загальний вид кімнати" зафіксований зоровий образ кімнати, що оглядається. При цьому з відомостей цього відеообразу вбачається, що від правого дальнього до лівого дальнього кута кімнати вздовж стіни знаходиться дерев`яне ліжко, на якому в момент фіксації відеообразу знаходився труп.

3.7. На зображенні № 10 "Загальний вид кімнати" зафіксований наочний образ кімнати, зокрема - те, що від лівого ближнього до лівого дальнього кута вздовж стіни знаходиться дерев`яна стінка

3.8. "Таблиця зображень" підписана слідчим

4. До вказаного протоколу слідчим також додана "План-схема".

У "Плані-схемі" зазначено, що він складений: "До протоколу огляду місця події від «18» 11 .2017 за фактом виявлення трупа ОСОБА_17 ЄО № 29540"

"План-схема" також підписаний слідчим.

ІІ……Оцінюючи зміст та значення залучених слідчим додатків до протоколу огляду, проведеного 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:40 години, суд відзначає таке.

1. Відомості зорових образів, що зафіксовані у "Таблиці зображень" та позначки у заголовку цієї "Таблиці" не можуть бути поясненими інакше, як тим, що зафіксовані у таблиці образи були сприйнятими та зафіксованими під час огляду приміщень одночасно з оглядом виявленого в цих приміщеннях трупу (тобто - 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години), але - не внаслідок окремого огляду у період часу з 09:00 до 09:40 години.

Про таке, зокрема, вказують:

-прямі позначки у заголовку до "Таблиці зображень";

-посилання у " ІНФОРМАЦІЯ_6 " на номер запису в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області. Так, у "Таблиці зображень" вказаний номер, за яким були зареєстровані відомості, викладені у рапорті слідчого (№ 29540), але не номер, за яким були зареєстровані відомості, що містяться у протоколі прийняття усної заяви потерпілого (29544);

-відомості наочного образу, що зафіксований на зображенні № 7. При цьому суд відзначає, що ці відомості не збігаються з відомостями, зафіксованими у таблиці зображень до протоколу огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року к період з 08:00 до 08:20, у яких зафіксований зоровий образ трупа за наслідками його огляду. Таке, окрім іншого, доводить, що на зображенні № 7 зафіксований зоровий образ стану трупа, сприйнятий до початку його /трупа/ огляду.

Таке доводить, що відомості, що зафіксовані у "Таблиці зображень" були сприйнятими та зафіксованими внаслідок огляду приміщень 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години

2. Посилання у "Плані-схемі" також не можуть бути інтерпретовані інакше, як вказівка про те, що зафіксовані у цьому документі відомості були отриманими під час огляду приміщень одночасно з оглядом виявленого в цих приміщеннях трупу (тобто - 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години), але - не внаслідок окремого огляду у період часу з 09:00 до 09:40 години на підставі заяви потерпілого.

Про таке, окрім іншого, вказує посилання у "Плані-схемі" на номер запису в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області. Так, у цьому документі вказаний номер, за яким були зареєстровані відомості, викладені у рапорті слідчого, але не номер, за яким були зареєстровані відомості, що містяться у протоколі прийняття усної заяви потерпілого.

Таке доводить, що відомості, що зафіксовані у "Плані-схемі", були отриманими внаслідок огляду приміщень 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 години

3. Порівняння змісту:

-протоколу огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року в період часу з 08:00 до 08:20 години;

-протоколу огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року в період часу з 09:00 до 09:40 години

призводить до висновку про те, що огляди, за наслідками яких складені ці протоколи, здійснювались в тому ж самому домоволодінні.
Про таке, зокрема, свідчить результат співставлення відомостей кожного з цих протоколів, що містять словесний опис образу обстановки в кімнаті, що оглядалась. Так, кожен з цих протоколів містить посилання про те, що від лівого ближнього до лівого дальнього кута кімнати розташована стінка; від правого дальнього до лівого дальнього кута кімнати розташоване ліжко.

Суд також відзначає, що як протягом періоду з 08:00 до 08:20 години, так й протягом періоду з 09:00 до 09:40 години огляд здійснювався однією й тією ж особою в присутності тих самих понятих.

4. При цьому суд нагадує, що, як доведено вище, результати огляду 18 листопада 2017 року протягом періоду з 08:00 до 08:20 можуть використовуватись, зокрема, для підтвердження існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Відзначає суд й те, що порівняння змісту відомостей, що містяться у зафіксованих зорових образах, які утворюють "Таблицю зображень" та у графічній моделі, яка містить у "Плані-схемі" з відомостями словесного опису сприйнятого образу, наведеного у протоколі огляду місця події в період часу з 09:00 до 09:40 години доводить, що вони повністю відповідають один одному.

5. Враховує суд й те, що за своїм змістом як згадана "Таблиця зображень", так й згаданий "План-схема" не є предметами, що були вилученими під час відповідної процесуальної дії, але є лише наочним та графічним образом того, що слідчий спостерігав під час огляду, що покликані доповнити словесний образ деталями.

Оцінюючи ці обставини у сукупності, суд враховує те, що відповідно до частини 1 статті 105 Кримінального Процесуального Кодексу України: "Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки", а відповідно до пункту 4 частини 2 цієї статті такими додатками, окрім іншого, можуть бути: "фототаблиці, схеми …, які пояснюють зміст протоколу"
Така оцінка призводить суд до висновку про те, що в цьому випадку використання слідчим для пояснення складеного ним протоколу результатів іншої слідчої дії, проведеної ним же відповідно до встановленого законом порядку, є прийнятним, адже не суперечить закону та не спроможне спотворити результати відповідної слідчої дії.
Таке дозволяє використовувати обрані слідчим додатки разом з протоколом огляду, проведеного 18 листопада 2017 року у період часу з 09:00 до 09:40 години на тих же умовах, що й результати цієї дії, зафіксовані у відповідному протоколі.

ІІІ……Оцінюючи результати огляду, проведеного 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:40 години, що зафіксовані у протоколі та згаданих вище додатках, суд відзначає таке.

1. Підставою для проведення цього огляду стала отримана від потерпілого інформація про можливе вилучення сторонніми особами належного йому майна, що була зафіксована у згаданому вище протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 18 листопада 2017 року.

Отже, цей огляд був проведений за наявності встановлених законом підстав.

2. Далі, суд відзначає, що цей огляд був проведений компетентною особою, а саме - слідчим Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області.

3. Суд також відзначає, що в цьому випадку огляд житла здійснювався з дозволу особи, яка користується ним - ОСОБА_24 , який однозначно надав такий дозвіл шляхом подання відповідної заяви.

4. Враховує суд й те, що у відповідності до вимог частини 7 статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України огляд, результати якого аналізуються, проводився у присутності двох понятих.

З цього приводу суд відзначає, що внаслідок такого були створені необхідні умови для найбільш об`єктивного й правильного проведення цієї оперативно-слідчої дії та застосована правова гарантія забезпечення прав і законних інтересів її учасників.
До того ж, запрошеними понятими шляхом підписання протоколу про результати слідчої дії були підтверджені її змісту та результати.

Наведене у сукупності дає підстави для висновку про те, що 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:20 огляд був проведений з дотриманням встановленої правової процедури та у встановленому законом порядку.
Таке, з одного боку, дозволяє використовувати результати цього огляду, що зафіксовані у протоколі та додатках до нього, на підтвердження існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, а також можливості чи неможливості використання інших доказів.
З іншого ж боку, таке надає гарантії достовірності відомостей, отриманих внаслідок проведення цієї процесуальної дії.

IV……У протоколі огляду, проведеного 18 листопада 2017 року у період часу з 09:00 до 09:40 години, зазначається, що предметом огляду було домоволодіння за адресою:

АДРЕСА_4 . Проте, зі загаданих вище матеріалів огляду, проведеного у той же день у період з 08:00 до 08:20 години вбачається, що його предметом було місце проживання ОСОБА_17 , яка мешкала за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, як доведено вище, предметом цього огляду та огляду, проведеного з 09:00 до 09:40 години було одне й те саме домоволодіння.

Далі, з матеріалів справи вбачається, що для проведення огляду в період часу з 09:00 до 09:40 години потерпілий надавав дозвіл на огляд домоволодіння саме за адресою: АДРЕСА_1
До того ж, з таблиці зображень, що є додатком до протоколу огляду, проведеного протягом періоду з 09:00 до 09:40 години, вбачається, що предметом огляду було домоволодіння, розташоване з права від кам`яного стовпа забору, на якому міститься відповідна табличка. Та в дійсності адресою такого домоволодіння є: АДРЕСА_1
Суд також відзначає, що на згаданій табличці зазначений номер будинку - "98", іншої ж таблички з номером будинку в районі домоволодіння, що дійсно оглядалось, немає.

Наведене у сукупності доводить, що в дійсності протокол огляду, проведеного у період часу з 09:00 до 09:40 години відображає обставини огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .
Вказівка ж про номер будинку "98" у цьому протоколі є наслідком механічної помилки, зумовленої розташуванням табличок в районі домоволодіння, що оглядалось.

2. Вирішуючи питання про вплив цієї помилки на результати оцінки цього доказу, суд виходе з такого.

2.1. Наявність цієї помилки не вплинула на законності проведення огляду, адже з матеріалів справи вбачається, що огляд проводився саме у тому домоволодінні, дозвіл на огляд якого надав потерпілий.

2.2. Наявність цієї помилки також не вплинула, та й - не була спроможною вплинути - на змістовні результати огляду, а саме - на обставини, які безпосередньо спостерігав слідчий.

2.3. До того ж, обвинувачений не заперечує того факту, що вчиняв злочин саме у домоволодінні, що оглядалось.

3. Під час оцінки цього доказу суд спирається й на висновок про застосування норм права, що був зроблений Верховним Судом у постанові від 28 січня 2020 року, ухваленої за наслідками розгляду кримінальної справи № 359/7742/17, відповідно до якого: "Положення [статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України] можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи".
З огляду на це суд відзначає, що в цьому випадку механічна помилка у зазначенні адресу домоволодіння, що фактично оглядалось та фактично є місцем вчинення злочину, не призвела та й не була спроможною призвести до порушення будь-яких прав учасників кримінального провадження.

З огляду на наведене суд не вважає наявність виявленої помилки за обставину, що тягне визнання доказу недопустимим або ж - неможливість його використання під час доказування у справі

Щодо вилученого з домоволодіння АДРЕСА_1 майна до матеріалів кримінальної справи залучені документи, що містять наступні відомості.

І……З залученої до матеріалів кримінального провадження заяви ОСОБА_25 вбачається, що станом на 20 листопада 2017 року в її розпорядженні знаходився мобільний телефон чорного кольору марки "Самсунг"з "имей" № НОМЕР_1 , який вона добровільно видала працівникам поліції.

ІІ……З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу огляду предмета від 16 березня 2018 року вбачається, що в той день виданий ОСОБА_25 мобільний телефон був оглянутим слідчим.

Відомості, що містяться у цьому протоколі, суд вважає допустимим та достовірним доказом з огляду на таке.

1. Оглянутий предмет був отриманий слідчим у встановленому частиною 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України порядку, а саме - шляхом його отримання від фізичної особи.

2. Сам огляд здійснювався компетентною особою - слідчим Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_26 в межах відповідного кримінального провадження та з дотриманням процедури, передбаченої у статті 237 Кримінального Процесуального Кодексу України.

ІІІ……З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19 березня 2018 року вбачається, що в той день виданий ОСОБА_25 мобільний телефон разом з іншими схожими мобільними телефонами такої ж моделі та такого ж кольору був пред`явлений потерпілому ОСОБА_24 та той за пошкодженнями на внутрішній поверхні задньої кришки впізнав саме виданий ОСОБА_25 телефон, як такий, яким за життя користувалась його бабуся ОСОБА_17 .

Відомості, що містяться у цьому протоколі, суд вважає допустимим та достовірним доказом з огляду на таке.

1. Пред`явлений для впізнання предмет був отриманий слідчим у встановленому частиною 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України порядку, а саме - шляхом його отримання від фізичної особи.

До того ж, перед пред`явлення для впізнання цей предмет був оглянутий слідчим у встановленому законом порядку.

2. Під час пред`явлення цього предмету для впізнання була повною мірою дотримана правова процедура, що передбачена у статті 288 Кримінального Процесуального Кодексу України.

3. Порядок проведення впізнання, а саме - та обставина, що потерпілий чітко вказав ознаки, за якими він впізнає телефон, які не є очевидними та можуть бути відомими тільки йому - не залишає підстав для сумніву у достовірності результату проведеної слідчої дії.

ІV……З заяви ОСОБА_24 від 21 листопада 2017 року про визнання його потерпілим вбачається, що внаслідок подій 17-18 листопада 2017 року були викрадені вказаний мобільний телефон та грошові кошти у сумі близько 3.000 грн.

Оцінка суду.

Епізод від 12 квітня 2015 року.

Про обставини вчинення ОСОБА_9 злочину 12 квітня 2015 року свідчать наведені вище відомості, що містяться у:

-показах обвинуваченого в частині, що стосується викрадення велосипеда;

-заяві потерпілої ОСОБА_16 ;

-протоколі огляду місця події від 12 квітня 2015 року.

1. Оцінюючи ці докази у їх сукупності, суд враховує, що вони повністю узгоджуються поміж собою та зі змістом висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.

Враховує суд й те, що ці докази у їх сукупності дають уяву про цілісну картину вчиненого злочину, у якій кожна дія природним чином випливає з попередньої та з необхідністю тягне послідуючу.

Враховує суд й те, що доказів на спростування відомостей, що містяться у перелічених, матеріали кримінального провадження не містять, сторони, зокрема - захист - про наявність таких доказів не посилаються.

З огляду на таке факт таємного вилучення обвинуваченим ОСОБА_9 належного ОСОБА_16 велосипеду, яким користувався її син ОСОБА_15 , суд вважає доведеним.

2. Вартість викраденого майна є визначеною потерпілою та сторонами кримінального провадження, зокрема - захистом - не оспорюється.

За такого суд вважає вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні 12 квітня 2015 року злочину за встановлених судом обставин доведеною.

Епізод від 17 листопада 2017 року.

І……Про обставини вчинення ОСОБА_9 злочину 17 листопада 2017 року свідчать наведені вище відомості, що містяться у:

-показах обвинуваченого в частині, що стосується проникнення у домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ;

-протоколі огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року в період часу з 09:00 до 09:40 години та додатках до нього;

-заяві ОСОБА_25 про видачу телефону;

-протоколі огляду телефону;

-протоколі пред`явлення телефону для впізнання;

-заяві ОСОБА_24 про визнання його потерпілим

Що ж стосується:

-протоколу огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року в період часу з 08:00 до 08:20 години та додатків до нього;

-рапорту слідчого від 18 листопада 2017 року;

-протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується)

то ці документи не містять відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, проте свідчать про можливість використання інших доказів в процесі доказування.

ІІ……Оцінюючи перелічені докази, що свідчать про обставини вчинення кримінального правопорушення 17 листопада 2017 року, суд відзначає таке.

1. Наведені вище відомості, що містяться у заяві ОСОБА_25 про видачу телефону, протоколі огляду телефону та протоколі пред`явлення телефону для впізнання у своїй сукупності не можуть бути поясненими інакше, ніж тим, що мобільний телефон "Samsung" був протиправно вилученим з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

2. Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження стверджував, що цей мобільний телефон вилучив саме він.

Та він пояснив спосіб його вилучення, зокрема - вказав про те, що, проникнувши до вказаного домоволодіння, спочатку зламав двері літньої кухні та намагався витягнути з відти ванну, потім - через хвіртку проник до будинку, звідки й вилучив мобільний телефон. Ці його покази повністю відповідають відомостям, отриманим під час другого огляду,з яких. окрім іншого, вбачається, що в домоволодінні були виявленими сліди поломки дверей літньої кухні, спроби витягнути ванну та розбите скло у хвіртці.

Наведені докази у їх сукупності утворюють цілісну картину подій, у якій кожна послідуюча дія природно випливає з попередньої та з необхідністю тягне за собою послідуючу.

3. Вказівки ОСОБА_9 на те, що під час вилучення телефону він вчинив дії щодо придушення ОСОБА_17 подушкою, природно вписуються у встановлену з відомостей згаданих доказів картину подій та цілісність такої картини не порушують.

Доказів же на спростування показів ОСОБА_9 в цій частині матеріали кримінального провадження не містять, сторони, зокрема - захист - про наявність таких доказів не посилаються.

Відповідно ж до пункту 9 Постанови № 10 від 06 листопада 2009 року Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" дії щодо придушення, як небезпечні для життя та здоров`я незалежно від їхніх наслідків, є насильством, небезпечним для життя та здоров`я, застосування якого утворює склад розбійного нападу.

4. Потерплий у заяві стверджував, що одночасно з вилученням мобільного телефону були вилучені й гроші, обвинувачений проти такого не заперечує.

З огляду на наведене, суд вважає вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні 17-18 листопада 2017 року злочину за встановлених судом обставин доведеною.

Отже, вину ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин суд вважає доведеною.

Мотиви неврахування окремих доказів.

Окрім перелічених вище, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали й інші докази, які, на їх думку, підтверджують винуватість ОСОБА_9 , а також - ОСОБА_11 - у вчиненні як згаданих вище, так й інших злочинів.

Оцінюючи їх, суд доходе такого.

Щодо підходу до оцінки доказів.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к зазначив, що кримінальне процесуальне законодавство за своєю суттю складає корпус положень, які обмежують свободу дій держави при розслідувані злочинів. Сенс кримінального процесуального законодавства у демократичній країні полягає в тому, щоб збалансувати легітимний інтерес у розслідуванні злочинів з іншими - не менш важливими - цінностями і інтересами суспільства: захистом від надмірного втручання держави в приватну сферу, захистом від свавілля, цінністю особистої свободи, запобіганню приниженню гідності, цінністю сімейних зв`язків, свободою підприємницької діяльності тощо /пункт 45/.

Як далі зазначив Верховний Суд у згаданій вище ухвалі, важко навіть перерахувати всі цінності і легітимні інтереси, які захищає кримінальне процесуальне законодавство від бажання розслідувати злочини за будь-яку ціну. Конфігурація цього балансу суперечливих цінностей і інтересів є завжди предметом запеклих дискусій в суспільстві. Цей баланс є занадто складним, занадто залежним від поточної ситуації в країні, історичних та правових традицій і багатьох інших факторів, щоб стати предметом розсуду окремої особи, у даному випадку - слідчого органів Національної Поліції.

Саме через складність визначення цього балансу, він визначається законом. Саме Парламент, а не окрема особа, є найбільш адекватним засобом знаходження балансу різноманітних суспільних інтересів в демократичному суспільстві.

Практика кримінальних розслідувань часто ставить болючі питання щодо балансу між потребами розслідування і захистом прав осіб та інших цінностей суспільства. Але, незважаючи на можливі нагальні потреби розслідування заборона застосування катувань є безумовною, навіть якщо катування можуть сприяти розслідуванню і - іноді - спасінню життів. Примус до самовикриття є забороненим, хоча часто може сприяти розслідуванню. Втручання у таємницю сповіді неможливе, хоча таке втручання могло б дати вирішальні докази в розслідуванні. Суцільна дактилоскопія була б дуже дієвим способом контролю над злочинністю і неабияким полегшенням у розслідуванні злочинів, - але ціною свободи і приватності. У всіх цих випадках потреби розслідування не можуть стати виправданням для виходу держави за межі, визначені законодавством.

/пункти 46 - 48/

А……З огляду на таке, суд перш за все нагадує, що законодавцем визначені засади, що лежать в основі форми і змісту кримінального провадження, частина з яких визначається таким чином.

Законність

1. Відповідно до статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства /частина 1/.
…
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини /частина 5/
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу /частина 6/.

2. Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

3. Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
При цьому Велика Палата Верховного Суду сформулювала правову позицію щодо визначення подібності правовідносин, визначивши, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). /пункт 32 постанови від 27.03.2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 року у справі № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 року у справі № 910/24257/16.

Свобода від самовикриття

1. Відповідно до статті 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

2. Відповідно до статті 18 Кримінального Процесуального Кодексу України
Жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення /частина 1/.
Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права /частина 2/.

3. Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод:
Кожен має право на справедливий … розгляд його справи … незалежним і безстороннім судом

4. Європейський суд з прав людини у своїй практиці сформулював підхід, відповідно до якого:
"попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6".
/див., окрім іншого, рішення у справі "Саундерс проти Сполученого Королівства (SAUNDERS v. THE UNITED KINGDOM)", пункт 68/

5. При цьому Європейський суд з прав людини:
(1) визначав, що право не свідчити проти себе головним чином пов`язане з повагою до бажання обвинуваченого мовчати;
(2) надавав при цьому принципу захисту права не свідчити проти себе, що охороняється частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, більш широке значення з тим, щоб охопити випадки, коли мова йде про застосування примусу з метою передачі державі речових доказів та документів та таким забезпечити докази протиправного діяння;
(3) погоджувався із тим, що: "У правових системах Договірних Сторін Конвенції та в інших державах це правило не поширюється на використання в кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного, такі, як, між іншим, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК"
/див., окрім іншого, рішення у справі "Саундерс проти Сполученого Королівства", "Функе проти Франції", "Яллох проти Німеччини", "Аллан проти Сполученого Королівства" та інші /

Підсумовуючи, Європейський суд з прав людини зазначає, що:
"Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи пригнічення"
/див., окрім іншого, рішення у справі "Ушаков та Ушакова проти України", пункт 103/

6. Європейський суд з прав людини також: "Послідовно розглядав забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах як процесуальну гарантію права не свідчити проти себе та як основоположну гарантію недопущення жорстокого поводження, відмічаючи особливу уразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він стикається зі стресовою ситуацією та з положеннями кримінального законодавства, що ускладнюються" /див., окрім іншого, рішення у справі "Ушаков та Ушакова проти України", пункт 102 та рішення у справі "Сальдуз проти Туреччини"/

Таємниця спілкування та невтручання в особисте життя.

1. Відповідно до статті 31 Конституції України: "Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо".
Відповідно до статті 32 Конституції України: "Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України".

2. Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод
Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції /частина 1/.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб /частина 2/.

3. Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці сформулював правову позицію, відповідно до якої втручання становить порушення статті 8, якщо воно здійснюється не "згідно із законом", не має однієї або кількох законних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8, а також не є "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення такої цілі чи цілей. /див. окрім інших, рішення від 7 серпня 1996 р. у справі "Йогансен проти Норвегії», рішення у справі "Кутцнер проти Німеччини", рішення у справі "Савіни проти України", рішення у справі "Курочкін проти України"/

Б……Законодавцем у статті 2 Кримінального Процесуального Кодексу України також визначено, що завданнями кримінального провадження є не тільки захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, але також - охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Щодо правової процедури, застосованої до обвинувачених.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

А……Говорячи про "приписи права", що визначають порядок набуття посадовцями органів досудового розслідування та публічного обвинувачення повноважень щодо отримання доказів у кримінальному провадженні, суд акцентує увагу на такому.

Щодо набуття повноважень здійснювати кримінальне провадження.

1. Відповідно до статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції, що діяла станом на 17 листопада 2017 року/:

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування /частина 1/.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань … /частина 2/.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду… /частина 3/

…
До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про зокрема:
…
4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;
5) попередню правову кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
…
У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
/частина 5/

Слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті /частина 6/.

2. Відповідно до частини 4 статті 218 Кримінального Процесуального Кодексу України /в редакції, що діяла станом на 17 листопада 2017 року/:

На початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення.
У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

3. Норми Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом № 139 від 06 квітня 2016 року Генерального Прокурора України, що діяло станом на листопад 2018 року, передбачають, окрім іншого, таке

Формування Реєстру розпочинається з моменту внесення до нього Реєстратором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених у заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ним самостійно з будь-якого джерела. Усні заяви заносяться слідчим або прокурором до протоколу, який підписується заявником
/пункт 1 глави 1 Розділу ІІ/.

Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється Реєстратором за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених частиною п`ятою статті 214 КПК України. /пункт 1 глави 2 Розділу ІІ/

Керівник прокуратури, органу досудового розслідування після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником прокуратури або органу досудового розслідування таких відомостей /пункт 2 глави 2 Розділу ІІ/.
Номер кримінального провадження складається з таких реквізитів: код органу, який розпочав досудове розслідування, рік, код відомства та територіального органу, номер кримінального провадження. Реквізити номера кримінального провадження зберігаються на всіх стадіях досудового розслідування /пункт 3 глави 2 Розділу ІІ/

До Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення. /пункт 7 глави 2 Розділу ІІ/

Відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо /пункт 8 глави 2 Розділу ІІ/

На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер /пункт 9 глави 2 Розділу ІІ/.

При встановленні факту здійснення досудового розслідування стосовно аналогічних правопорушень (дублікатів), заяви і повідомлення про які надійшли з різних джерел, прокурор, керівник прокуратури об`єднує такі матеріали в одне провадження, після чого Реєстратор (слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, керівник органу прокуратури) за допомогою функції присвоює одному з них статус «дублікат»./пункт 10 глави 2 Розділу ІІ/.

Щодо набуття повноважень прокурора у кримінальному провадженні.

1. Відповідно до частини 1 статті 37 Кримінального Процесуального Кодексу України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

2. Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду у Складі Верховного Суду у Постанові від 21 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 сформулювала висновок про застосування норм права, відповідно до якого:

"За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень".

3. При цьому відповідно до підпунктів 2.3, 2.4. пункту 2 Наказу Генерального Прокурора України № 4гп від 19 грудня 2012 року "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", який діяв на момент досудового розслідування цього кримінального провадження, керівник відповідної прокуратури зобов`язаний невідкладно призначати процесуальних керівників досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Щодо набуття повноважень слідчого у кримінальному провадженні.

1. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 39 Кримінального Процесуального Кодексу України керівник відповідного органу досудового розслідування призначає слідчого (групу слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.

2. Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду у Складі Верховного Суду у Постанові від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 сформулювала висновок про застосування норм права, відповідно до якого:

"За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою".

3. У Постанові від 25 серпня 2021 року у справі № 663/267/19 Верховний суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного Кримінального Суду сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого прийняття керівником органу досудового розслідування письмового рішення про призначення слідчого у формі "доручення", а не у формі "постанови", у разі, якщо таке "доручення": "Містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування …, не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні".

Б……Відомості про фактично застосовану відносно обвинувачених правову процедуру

містяться у низці долучених до матеріалів кримінального провадження документів.

І……У витягу з Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань станом на березень 2018 року зазначається про таке

1. Кримінальне провадження відносно обвинувачених має номер 0005022; воно зареєстроване 18 листопада 2018 року о 14:45:10.

2. 18 листопада 2017 року о 12:00:54 у Єдиному Реєстрі Досудових Розслідувань /надалі - Реєстрі/ були сформовані відомості про те, що

"18.11.2017 року в АДРЕСА_2 , було виявлено труп ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_5 "
Правова кваліфікація цього кримінального правопорушення була визначена - стаття 115 Кримінального Кодексу України.

3. 18 листопада 2017 року о 14:51:35 у Реєстрі були сформовані відомості про те, що

"В період часу з 16:00 17.11.2017 - 08:00 год. 18.11.2017 невстановлена особа, перебуваючи по АДРЕСА_2 , таємно, шляхом розбиття вікна та пошкодження вхідних дверей, проникла до вище вказаного будинку, звідки викрала речі, які належать ОСОБА_24 . Сума матеріального збитку встановлюється"
Правова кваліфікація цього кримінального правопорушення була визначена - стаття 185 частина 3 Кримінального Кодексу України.

4. 20 листопада 2017 року о 13:13:55 у Реєстрі були сформовані відомості про те, що

в ніч з 18.11.2017 року на 19.11. 2017 року невстановлена особа шляхом проникнення до приміщення літньої кухні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , звідки намагалася викрасти металеву ванну розміром 180 х 70 см. Але вказані злочинні дії не були доведені до кінця з причин, які не залежали від неї.
Правова кваліфікація цього кримінального правопорушення була визначена - стаття 15 частина 2; стаття 185 частина 3 Кримінального Кодексу України.

5. 11 січня 2018 року, 12 січня 2018 року, 27 січня 2018 року о 18:24:34 та 27 січня 2018 року о 18:29:55 у Реєстрі були сформовані відомості про таємне викрадення майна (відповідно) ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .. Правова кваліфікація кожного з цих кримінальних правопорушень була визначена - частина 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.

6. Відомостей про номери кримінальних проваджень щодо правопорушень, відомості про які були сформованими у Реєстрі 18 листопада 2017 року о 14:51:35; 20 листопада 2017 року о 13:13:55; 11 січня 2018 року, 12 січня 2018 року, 27 січня 2018 року о 18:24:34 та 27 січня 2018 року о 18:29:55, наданий суду витяг не містить.

ІІ……З відомостей обвинувального акту від 30 березня 2018 року та доданого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що, зокрема:

-кримінальному провадженню, зареєстрованому за фактом виявлення трупу ОСОБА_17 , був присвоєний номер 0005022;
-кримінальному провадженню, зареєстрованому 18 листопада 2017 року за фактом вчинення крадіжки, був присвоєний номер 0005023;
-кримінальному провадженню, зареєстрованому 20 листопада 2017 року за фактом замаху на вчинення крадіжки, був присвоєний номер 0005034
З цих же відомостей вбачається, що кримінальні провадження за фактами таємного викрадення майна ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_31 також були зареєстровані у Реєстрі та кожному з них були присвоєні відповідні номери.

ІІІ…..В якості приводі для реєстрації відомостей про перелічені у витягу кримінальні правопорушення органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали суду:

-описаний вище рапорту слідчого слідчого відділу Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_19 , що був зареєстрованим в журналі обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області 18 листопада 2017 року за № 29540;

-описаний вище протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 18 листопада 2017 року, що був зареєстрованим в журналі обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області 18 листопада 2017 року за № 29544;

-протокол від 20 листопада 2017 року прийняття заяви ОСОБА_24 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується);
-протоколи прийняття заяв ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_31 про вчинене відносно кожного з них кримінальне правопорушення (або таке, що готується)

З тексту протоколу від 20 листопада 2017 року прийняття заяви ОСОБА_24 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), складеного слідчим Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_32 , вбачається, що до нього слідчий заніс усну заяву ОСОБА_24 про те, що:

в ніч з 18 на 19 листопада 2017 року невстановлена особа проникнення до приміщення літньої кухні, яка належить [його /потерпілого/] бабусі за адресою: АДРЕСА_1 , звідки намагалась викрасти металеву ванну розміром 180 х 70 см. Але вказаний злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від них.
З позначок на вказаному протоколі вбачається, що викладені у ньому відомості були зареєстровані в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області 20 листопада 2017 року за номером 29772

IV……З залученого до матеріалів кримінального провадження "Доручення про проведення досудового розслідування" вбачається, що 18 листопада 2017 року т.в.о. начальника СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_33 склав адресований слідчому ОСОБА_34 документ такого змісту

"Відповідно до вимог ст.ст. 39, 214 КПК України доручаю провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 005022 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.17 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 115 КК України.
Вимагаю вжити заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та прийняти законні процесуальні рішення в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки"

V……З залученої до матеріалів кримінального провадження постанови начальника слідчого відділу Центрального ВП ГУ НП в Миколаївської області від 20 листопада 2017 року вбачається таке.

1. В той день начальник слідчого відділу розглянув /далі - дослівно за текстом/: "Матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005022 від 18.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених п.9, п.12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України".

2. Під час такого розгляду він встановив /далі - дослівно за текстом/: "В провадженні СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області перебуває кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань від 18.11.2017 за № 0005022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п.9, п.12 ч.2 ст. 115, ч.2ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185".

3. За наслідками такого розгляду він, враховуючи, що розслідування цього кримінального провадження є складним, призначив групу слідчих для розгляду цього кримінального провадження у складі слідчих:

-ОСОБА_35 ;

-ОСОБА_26 ;

-ОСОБА_36 ;

-ОСОБА_37

-ОСОБА_19 ;

-ОСОБА_38 ;

-ОСОБА_39 ;

-ОСОБА_40 ;

-ОСОБА_41 ;

-ОСОБА_42 .

VI……З залученої до матеріалів кримінального провадження постанови першого заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 від 20 листопада 2017 року вбачається таке.

1. В той день перший заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 розглянув /далі - дослівно за текстом/: "матеріали кримінального провадження, внесеного 20.11.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005022".

2. Під час такого розгляду він встановив /далі - дослівно за текстом/: "20.11.2017 СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0005022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, п.п. 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України".

3. За наслідками такого розгляду він, враховуючи наявність в нього права призначати групу прокурорів, призначив групу прокурорів "у кримінальному провадженні № 0005022" у складі прокурорів:

-ОСОБА_43 ;

-ОСОБА_7 ;

-ОСОБА_44 ;

-ОСОБА_45

-ОСОБА_46 ;

-ОСОБА_47 .

VII……З матеріалів кримінального провадження вбачається також, що 22 листопада 2018 року постановою першого заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 кримінальні провадження номер 00005022 та номер 00005023 були об`єднаними та їм був присвоєний єдиний номер 00005022.

VIII……У протоколі затримання ОСОБА_11 від 20 листопада 2017 року /час фактичного затримання - 11:30 год.; час початку складання протоколу - 15:00 год./ вказується, що він затриманий в зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 0005023 "за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України".

IX……Матеріали кримінального провадження, зокрема - відомості, наведені в обвинувальному акті від 30 березня 2018 року - також доводять, та сторони не заперечують того, що:

-08 лютого 2018 року матеріали зареєстрованих протягом січня 2018 року кримінальних проваджень з згаданих в описаному витягу були об`єднані в одне провадження та їм був присвоєний єдиний номер 0000121;

-16 березня 2018 року матеріали кримінальних проваджень № 0005022 та № 0000121 були об`єднані в одне провадження та їм був присвоєний єдиний номер 0005022.

X……Прокурором до матеріалів кримінального провадження долучені також документи, якими визначались (призначались) слідчі та прокурори у кримінальних провадженнях щодо крадіжок майна ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_31 до об`єднання цих кримінальних проваджень в провадженні № 0005022.
При цьому матеріали справи доводять, що внаслідок об`єднання досудове розслідування цих злочинів здійснювали слідчі під процесуальним керівництвом прокурорів, які (як слідчі, так й прокурори) були визначені (призначені) наведеними вище документами у кримінальному провадженні з номером 0005022.
Отже, жодного впливу на хід кримінального провадження документи про визначення слідчих та прокурорів в окремих провадженнях щодо згаданих крадіжок не мали.

За такого докладно ці документи судом не аналізуються.

ХІ……Прокурором до матеріалів кримінального провадження долучені також документи що характеризують правову процедуру, застосовану під час здійснення кримінального провадження, в межах якого здійснювалось досудове розслідування за фактом вчинення ОСОБА_9 злочину 12 квітня 2015 року (номер провадження 0002004), що розслідувалось окремо та було об`єднане з кримінальним провадженням номер 0005022 у суді.

Аналіз та оцінка документів щодо застосованої під час здійснення кримінального провадження № 0002004 свідчать, що:

-застосована під час здійснення цього кримінального провадження правова процедура відповідала меті здійснення кримінального провадження;

-на хід досудового розслідування номер 0005022 не вплинула

За такого докладно ці документи судом не аналізуються.

XIІ……Суд також відзначає, що ухвалою суду від 22 листопада 2021 року була встановлена необхідність залучення до матеріалів кримінального провадження усіх документів, що свідчать про правову процедуру, яка була застосованою під час розгляду цього кримінального провадження, зокрема - документів, що надавали слідчим або прокурорам право здійснювати відповідні процесуальні повноваження у ньому.

Та під час судового засідання 22 листопада 2021 року прокурор стосовно обставин досудового розслідування цього кримінального провадження протягом періоду з 18 до 22 листопада 2017 року надала лише перелічені вище процесуальні документи та запевнила, що інших документів за цей період матеріали кримінального провадження не містять.

До того ж, посилання про такі документи у долученому до обвинувального акту провадженні реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні.

В……Оцінка фактично застосованої до обвинувачених правової процедури, призводить до таких висновків.

Щодо обставин реєстрації кримінального провадження.

І……Процитовані вище приписи Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань доводять, що відомості про кримінальне правопорушення вважаються "внесеними в реєстр" в сенсі частин 2 та 3 статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України з моменту настання факту реєстрації кримінального провадження.

Така реєстрація здійснюється відповідним керівником, та саме у момент здійснення такої реєстрації формується номер кримінального провадження.

З огляду на таке та виходячи з наведених вище відомостей залученого до матеріалів кримінального провадження Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про кримінальне правопорушення /кримінальні правопорушення/, що розслідуються в межах кримінального провадження № 0005022, були внесеними до цього Реєстру 18 листопада 2017 року о 14:46:10
Отже, досудове розслідування обставин кримінального правопорушення, вчиненого 17 листопада 2017 року, було розпочате 18 листопада 2017 року о 14:46:10

ІІ……Процитовані вище приписи Кримінального Процесуального Кодексу України та Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань доводять, що окремому обліку у цьому реєстрі підлягають кримінальні правопорушення, але - не їх попередня кваліфікація. При цьому до Реєстру вносяться усі наявні на момент такого внесення відомості про кримінальне правопорушення.

Стосовно виконання цих приписів під час внесення відомостей про кримінальне правопорушення, вчинене 17 листопада 2017 року, суд відзначає таке.

1. Матеріали справи доводять, та сторони не заперечують того, що фактичною підставою для початку досудового розслідування в межах цього кримінального провадження виступили докладно описані у цьому вироку відомості, отримані внаслідок проведеного 18 листопада 2017 року у період з 08:00 до 08:20 години огляду місця події - домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ,.

При цьому суд нагадує, що ці відомості є відображеними як у протоколі огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року у період з 08:00 до 08:20 години та фототаблиці до нього, так й - у "Таблиці зображень", що є додатком до протоколу огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року у період з 09:00 до 09:40 години.

Та з цього приводу суд нагадує, що у згаданій вище "Таблиці зображень" містяться відомості про пошкоджену хвіртку у будинку, поламані двері до літньої кухні, зсунуту з місця ванну та таке інше.

Отже, результати такого огляду містили відомості про одночасне вчинення кримінального правопорушення, яке посягало на декілька об`єктів та предметів та мало отримати кваліфікацію, як ідеальна сукупність злочинів. За такого, до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань мали бути внесені відомості про одне кримінальне правопорушення.

2. Далі суд відзначає таке.

2.1. Формальним приводом для початку досудового розслідування був рапорт слідчого ОСОБА_19 (ЄО № 29540 від 18 листопада 2017 року), який містив лише певну частину з відомостей, отриманих під час огляду місця події.

Та, як доводять відомості наданого суду Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, саме наведена у рапорті частина, але - не усі відомості, що стали підставою для початку кримінального провадження - первісно й була внесеною до Реєстру з присвоєнням кримінальному провадженню номеру 0005022.

2.2. У той же день ще одна частина з відомостей, що стали підставою для початку кримінального провадження, була окремо внесеною до Реєстру з присвоєнням номеру 0005023.

(а) Формальним приводом для такого став складений тим же слідчим ОСОБА_19 протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) (ЄО № 29540 від 18 листопада 2017 року).

(б) Штучність відокремлення обставин, викладених у цьому протоколі, підтверджується:

(i)відсутністю у ньому нових відомостей.

Так, у ньому вказуються лише про факт пошкодження вікна та дверей у будинку, який був встановлений внаслідок огляду, проведеного 18 листопада 2017 року у період з 08:00 до 08:20 години

(ii)його фактичною беззмістовністю.

Так, у ньому не наведено жодних відомостей про обставини, які можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення.

Натомість у ньому міститься твердження про факт вчинення кримінального правопорушення.

До того ж, це твердження є вкрай неконкретизованим, адже містить лише вказівку про інтерпретацію одного з результатів проведеного огляду та не містить посилань ані - про перелік викраденого майна, ані - про розмір заподіяної шкоди, ані - про інші відомості, що вказують на можливе вчинення злочину.

(iii)тією обставиною, що для оформлення матеріалів проведеного на підставі цієї заяви огляду місця події були використані відомості, отримані під час огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року у період з 08:00 до 08:20 години;

2.3. 20 листопада 2017 року до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань були внесені відомості про те, що невстановлена особа шляхом проникнення до приміщення будівлі домоволодіння за тією ж адресою намагалась викрасти звідти металеву ванну. Ці відомості були внесені до цього Реєстру під номером 00005034.
Приводом для такого став складений слідчим ОСОБА_32 протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) (ЄО № 29772 від 20 листопада 2017 року).

(а) У внесених до Реєстру відомостях про фабулу кримінального правопорушення, так само, як й у вказаній заяві, зазначалось, що ці події мали місце "в ніч з 18 листопада 2017 року на 19 листопада 2017 року".

Проте матеріали кримінального провадження та зміст обвинувального акту доводять, що в межах цього кримінального провадження події ночі з 18 на 19 листопада 2017 року не перевірялись та не досліджувались взагалі; із приводу подій, що відбувались у цей період, жодні докази ніколи не збирались та не досліджувались, досліджувались лише обставини, що відбувались з цим же предметом у тому ж місці у період з 17 по 18 листопада 2017 року.

За такого суд вважає, що посилання на час як у заяві, так й у відповідних їй витягу з реєстру є очевидною опискою слідчого, та з самого початку здійснення кримінального провадження ці посилання сприймались як хибні; в дійсності під час здійснення цього кримінального провадження як органи досудового розслідування, так й інші учасники кримінального провадження виходили з того, що часом стверджуваних подій є ніч з 17 на 18 листопада 2017 року.

(б) З врахуванням такого суд відзначає, що внесені за номером 00005034 до Реєстру відомості є знов таки лише ще одною частиною відомостей, що стали підставою для початку кримінального провадження в цілому, а саме - відомостей, отриманих під час огляду місця події 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:40 години.

(в) Штучність відокремлення обставин, викладених у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) (ЄО № 29772 від 20 листопада 2017 року) підтверджується:

(i)відсутністю у ньому нових відомостей.

Так, у ньому вказуються лише про факт зсунення ванни з місця, який був встановлений внаслідок огляду, проведеного 18 листопада 2017 року у період з 08:00 до 08:20 години

(ii)його фактичною беззмістовністю.

Так, у ньому не наведено жодних відомостей про обставини, які можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення.

Натомість у ньому міститься твердження про факт вчинення кримінального правопорушення.

(iii)змістом згаданих вище процесуальних документів

Зокрема, з протоколу затримання ОСОБА_11 вбачається, що на момент його складання слідчий не вважав відомості, обліковані у Єдиному Реєстрі Досудових Розслідувань під номером 00005034 відомостями про вчинення окремого правопорушення, вважав їх частиною відомостей про вчинення кримінального правопорушення, що обліковане в Реєстрі під номером 0005023.

(iv)тим, що посилання про кримінальне провадження під номером 00005034 у складених в межах цього кримінального провадження процесуальному документах відсутні взагалі.

3. Далі, постановою прокурора від 22 листопада 2017 року вказані кримінальні провадження були зрештою об`єднаними в одне.

4. Оцінюючи обставини реєстрації цього кримінального провадження, суд враховує й те, що зміст наведених вище постанов керівника органу досудового розслідування - про призначення групи слідчих, та керівника органу прокуратури - про призначення групи прокурорів, не може бути розумно поясненим інакше, ніж тим, що під час винесення вказаних постанов ці керівники виходили з того, що у Реєстрі під трьома номерами зареєстроване одне кримінальне правопорушення, відомості про яке внесені до Реєстру під номером 0005022; це кримінальне правопорушення мало попередню кваліфікацію - п. 9, п. 12 частини 2 статті 115, частина 2 статті 185, частина 2 статті 15 - частина 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.

Та з цього приводу видаються обґрунтованими, хоча й надто узагальненими й посилання у постанові керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 про те, що досудове розслідування цього кримінального провадження здійснюється фактично з 20 листопада 2017 року, адже саме у цей день до Реєстру зрештою були внесені усі відомості, отримані під час огляду місця події 18 листопада 2017 року у період часу з 08:00 до 08:20 години.

Наведені обставини у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять, що:
-кримінальне провадження з досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, вчиненого 17 листопада 2017 року, з самого початку мало номер 0005022;
-під час первісної реєстрації цього кримінального провадження з порушенням Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань усі відомості про кримінальне правопорушення до Реєстру внесені не були;
-кримінальні провадження під номерам 0005023 та 00005034 по суті є дублікатами та відомості про вчинення кримінальних правопорушень під цими номерами були внесеними всупереч вимог Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань та частини 4 статті 218 Кримінального Процесуального Кодексу України, а саме - зареєстровані фактично були не відомості про правопорушення, але - правова кваліфікація, до того ж, під час здійснення реєстрації відповідні слідчі не переконались у наявності в Реєстрі відомостей про таке ж кримінальне правопорушення.

Щодо обставин набуття слідчими повноважень на здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження.

1. Надані суду документи доводять, що 18 листопада 2017 року з метою визначення слідчого для здійснення кримінального провадження 0005022 керівник органу досудового розслідування видав "Доручення про проведення досудового розслідування".

Оскільки цей документ мав передбачені законом реквізити процесуального рішення, а саме - посаду особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування, з огляду на висновок Верховного Суду про застосування норм права, що сформульований у постанові по справі № 663/267/19, слід дійти висновку, що шляхом видання цього документу начальник органу досудового розслідування уповноважив слідчого ОСОБА_48 на здійснення досудового розслідування.

Отже, ОСОБА_49 з 18 листопада 2018 року набув повноваження слідчого у кримінальному провадженні № 0005022.

2. Документів про покладення на період з 18 по 19 листопада 2017 року повноважень слідчого у цьому кримінальному провадженні на інших осіб, не зважаючи на наявність ухвали про необхідність такого, суду не надано.

До того ж, відомості про такі документи є відсутніми у доданому до обвинувального акту Реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Таке доводить, що інші, окрім ОСОБА_48 , особи у цей період повноваження слідчого у кримінальному провадженні не набули.

3. Та 20 листопада 2017 року начальник органу дізнання у встановленому законом порядку виніс постанову, якою доручив здійснення досудового розслідування № 0005022 від 18.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених п.9, п.12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України групі слідчих.

4. Суд також відзначає, що жодних документів про призначення слідчих (або - групи слідчих) у кримінальних провадженнях, внесених в Єдиний реєстр досудових розслідувань за номерами 0005023 або ж - 0005034 - прокурором для долучення до матеріалів кримінального провадження не надано та відомості про наявність таких документів у доданому до обвинувального акту Реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні.

5. Ухвалюючи рішення щодо обставин визначення слідчого у цьому кримінальному провадженні, суд враховує й таке.

5.1. Та наведені вище відомості поза розумним сумнівом доводять, що в цьому випадку процесуальні документи про призначення протягом періоду з 18 по 20 листопада 2017 року слідчих, окрім проаналізованих вище, до матеріалів кримінального провадження не залучались та стороні захисту не відкривались.

5.2. Наслідки невідкриття частини матеріалів досудового розслідування стороні захисту є прямо врегульованими у частині 12 статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України, яка фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

До того ж, Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к та від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к сформулювала правову позицію, відповідно до якої, зокрема: "Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які на момент завершення досудового розслідування, були в розпорядженні сторони обвинувачення і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази".

Та правовідносини, що виникають в зв`язку із відкриттям документів про призначення (визначення) слідчого у кримінальному провадженні:

-виникають між стороною публічного обвинувачення та стороною захисту в межах кримінального провадження, тобто - між тотожними суб`єктами;

-виникають із приводу тотожного об`єкту, а саме - відносин, що виникають під час виконання прокурором та слідчим вимог статті 290 Кримінального Кодексу України;

-виникають із приводу тотожного предмету, адже документ про призначення слідчого у кримінальному провадженні є правовою підставою для здійснення слідчих дій (одним з різновидів яких є негласні слідчі дії), бо змістом цього документу сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно проведення слідчих дій;

-регулюються однією нормою права - статтею 290 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Єдиною ж відмінністю правовідносин, що виникають під час відкриття постанови про визначення прокурора для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні, та процесуальних документів, що є підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій є лише те, що обіг останніх є більш обмеженим.
Таке доводить, що відносини, що розглядались Великою Палатою Верховного Суду в межах справ № 751/7557/15-к та № 640/6847/15-к й відносини, що виникли під час цієї справи, є подібними.

Наведене у сукупності доводить, що суд не має право допустити інші, окрім згаданих вище "Доручення" та постанови від 20 листопада 2017 року, документи про визначення слідчого (слідчих) у цьому кримінальному провадженні протягом періоду з 18 по 20 листопада 2017 року /навіть - у разі її наявності поза матеріалами цього кримінального провадження/ як доказ, зокрема того, що певна особа у вказаний період у встановленому законом порядку набула повноваження слідчого у цьому кримінальному провадженні.

Отже, обставини набуття слідчими повноважень здійснювати досудове розслідування № 0005022 у їх сукупності доводять, що:
-протягом періоду з 18 по 20 листопада 2017 року повноваження щодо досудового розслідування цього кримінального провадження мав лише слідчий ОСОБА_49 ;
-з 20 листопада 2017 року повноваження щодо досудового розслідування цього кримінального провадження набули й інші слідчі.

Щодо обставин набуття прокурорами повноважень на здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження.

1. Надані суду документи доводять, що 18 листопада 2017 року ОСОБА_49 , набувши повноваження слідчого у цьому кримінальному провадженні, відповідно до приписів частини 6 статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України повідомив прокурора про початок досудового розслідування.

2. Документи про призначення прокурора (групи прокурорів) у цьому кримінальному провадженні протягом періоду з 18 по 19 листопада 2017 року включно, незважаючи на наявність ухвали про необхідність такого, суду не надані.

3. 20 листопада 2017 року керівник Миколаївської місцевої прокуратури № 1 у встановленому законом порядку виніс постанову, якою призначив групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0005022.

4. Суд також відзначає, що жодних документів про призначення прокурора (або - групи прокурорів) у кримінальних провадженнях, внесених в Єдиний реєстр досудових розслідувань за номерами 0005023 або ж - 0005034 - прокурором для долучення до матеріалів кримінального провадження не надано та відомості про наявність таких документів у доданому до обвинувального акту Реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні.

5. Ухвалюючи рішення щодо обставин визначення прокурора у цьому кримінальному провадженні, суд враховує й таке.

5.1. З тексту постанови про призначення групи прокурорів від 20 листопада 2017 року вбачається, що до цієї дати група прокурорів не визначалась та й не могла визначатись, адже прокурором встановлено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні було розпочате лише 20 листопада 2017 року.

5.2. Та наведені вище відомості поза розумним сумнівом доводять, що в цьому випадку процесуальні документи про призначення протягом періоду з 18 по 19 листопада 2017 року прокурора (групи прокурорів) до матеріалів кримінального провадження не залучались та стороні захисту не відкривались.
Та з огляду на процитовані вище висновки Великої Палати Верховного Суду про застосування норм права таке означає, що навіть у разі наявності таких документів поза матеріалами кримінального провадження суд не має право допустити їх, як доказ того, що у цей період певна особа у встановленому законом порядку набула повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні.

Наведені обставини у їх сукупності призводять до висновку про те, що:
-протягом періоду з 18 по 19 листопада 2017 року /включно/ досудове розслідування цього кримінального провадження здійснювалось прокурором (або - прокурорами), які не мали повноважень щодо здійснення процесуального керівництва;
-з 20 листопада 2017 року повноваження щодо процесуального керівництва досудовим розслідуванням у цьому кримінальному провадженні набула група прокурорів.

Щодо належності, допустимості та достовірності окремих доказів.

Оцінюючи вплив фактично застосованої до обвинувачених правової процедури на належність, допустимість та достовірність окремих доказів, наданих в межах цього кримінального провадження, суд додатково враховує "приписи права", що визначають таке.

Вимоги до доказів.

1. Відповідно до статті 84 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню /частина 1/.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів /частина 2/.

2. Відповідно до статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

3. Відповідно до статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини /частина 1/.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1)здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2)отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3)порушення права особи на захист;
4)отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5)порушення права на перехресний допит;
/частина 2/
…
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані /частина 4/.

5. Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 13 листопада 2019 року по справі № 1-07/07, окрім іншого, зазначила таке:

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом /пункт 38/.

6. Відповідно до частини 1 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення

Порядок збирання доказів.

1. Відповідно до частини 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом

2. Відповідно до статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні /частина 1/
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети /частина 2/
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом /частина 3/
Проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного/частина 4/
…

Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для … слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії /частина 7/

3. Відповідно до вимог статті 52 Кримінального Процесуального Кодексу України участь захисника у кримінальному провадженні щодо особи, яка підозрюється або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - є обов`язковою.

4. Відповідно до статті 44 Кримінального Процесуального Кодексу України
Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній …, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник /частина 1/.
Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику /частина 5/.

Окрім того, під час оцінки кожного доказу суд враховує "приписи права", що регулюють особливості збирання та оцінки певних доказів.

Застосування цих приписів дозволяє оцінити частину з наданих суду доказів таким чином.

А…… Під час судового розгляду цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження обставин вчинення злочину 17 листопада 2017 року, окрім інших, були надані відомості, що містяться в матеріалах проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

І……Джерелом цих відомостей є

-клопотання від 22 листопада 2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю місця - приміщення ізолятора тимчасового тримання № 1 ГУ НП в Миколаївській області - стосовно ОСОБА_11 ;

-ухвалу від 23 листопада 2017 року слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_50 про задоволення вказаного клопотання;

-доручення на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії;

-протокол від 24 січня 2018 року про результати проведення аудіо- відеоконтролю місця;

-електронні документи, що зберігаються на оптичних носіях інформації №137т/50/5-2017, №138т/50/5-2017, №139т/50/5-2017 від 27.11.2017

ІІ……Зміст цих відомостей зводиться до такого.

1 22 листопада 2017 року слідчий Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_49 звернувся до апеляційного суду Миколаївської області із клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відео контролю місця за допомогою аудіо- відеозапису всередині приміщення ізолятора тимчасового тримання № 1 ГУ НП в Миколаївській області, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Біла, 44, без відома присутніх у цьому місці осіб, стосовно гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

В обґрунтування послався про те, що проведення вказаної негласної слідчої дії є необхідним задля: "отримання достовірної інформації про організацію, підготовку та вчинення" вбивства ОСОБА_17 та крадіжок за місцем її проживання. Слідчий послався й на те, що "є достатні підстави вважати, що в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії, під час розмови ОСОБА_11 з іншими особами буде отримано інформацію про вчинений злочин, а саме: про осіб, які приховують факт своєї участі; участі інших осіб у організації, вчиненні та підготовці до вчинення злочину; про місце зберігання викраденого майна, предметів, що можуть бути використані, як речові докази у кримінальному провадженні"
23 листопада 2017 року це клопотання було погодженим першим заступником керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_51 .

2. Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_50 від 23 листопада 2017 року це клопотання було задоволено.

Слідчим суддею був наданий дозвіл строком на 60 днів: "На проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтроль місця, за допомогою аудіо-, відеозапису, всередині приміщення ізолятора тимчасового тримання № 1 ГУ НП в Миколаївській області, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Біла, 44, без відома присутніх у цьому місці осіб, за місцем утримання підозрюваного ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ".

3. 27 листопада 2017 року слідчий СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_49 надав доручення (вих. № 271т/50/8-217 від 27 листопада 2017 року) начальнику Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області, у якому просив: "Доручити співробітникам ВКП Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області провести негласну слідчу (розшукову) дію, а саме: аудіо- відеоконтроль місця за допомогою аудіо-, відеозапису всередині приміщення ізолятора тимчасового тримання № 1 ГУ НП в Миколаївській області, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Біла, 44, без відома присутніх у цьому місці осіб, за місцем утримання підозрюваного ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 "

4. 24 січня 2018 року старшим оперативним уповноваженим ВКП Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області майором поліції ОСОБА_52 був складений протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю місця.

У цьому протоколі, окрім іншого, зазначалось таке.

4.1. Вказана негласна слідча дія проводилась на виконання доручення слідчого ОСОБА_48 , що було направленим за вихідним номером 271т/50/8-217 від 27 листопада 2017 року.

4.2. Вказана негласна слідча дія полягала в аудіо-, відеоконтролі місця за допомогою аудіо, відеозапису

4.3 Вказана негласна слідча дія проводилась в середині публічно доступного місця - ізолятору тимчасового утримання, розташованого за адресою: місто Миколаїв, вул. Біла, 44

4.4. В ході процесуальної дії застосовувались технічні можливості УОТЗ ГУНП в Миколаївській області.

4.5. У ході процесуальної дії: "Отримано інформацію зі змісту якої відомо що до вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який 18.11.2017 перебуваючи домоволодінні АДРЕСА_2 , заволодів речами, які належать ОСОБА_24 та вчинив вбивство ОСОБА_17 .. В ході проведення НСРД отримані наступні відомості, що мають значення для кримінального провадження.
В період часу з 27.11.2017 до 30.11.2017 відбулося спілкування ОСОБА_11 (далі - Ф) з особою яка надала добровільну згоду на проведення аудіо-, відеозапису, всередині приміщення ізолятора тимчасового тримання № 1 ГУ НП в Миколаївській області (далі - Ш). Наступного змісту:

4.6. Далі в протоколі наводиться зміст розмов між ОСОБА_11 ("Ф") та "Ш", з якого вбачається, що "Ш" скеровує свої розмови з обвинуваченим до обговорення теми вбивства та під час таких розмов наполегливо розпитує того із приводу обставин вчиненого тим злочину.

4.7. В протоколі відзначається, що відображені у ньому розмови відповідають інформації, зафіксованій у електронних документах, що зберігаються на оптичних носіях інформації №137т/50/5-2017, №138т/50/5-2017, №139т/50/5-2017 від 27.11.2017

5. В електронних документах, що зберігаються на оптичних носіях інформації №137т/50/5-2017, №138т/50/5-2017, №139т/50/5-2017 від 27.11.2017, зафіксовані аудіообрази розмов, що відображені у вказаному протоколі.

При цьому відомості, що відображені в протоколі та містяться у зафіксованих у згаданих електронних документах аудіообразах розмов, є ідентичними.

ІІ……Оцінюючи ці докази, суд, окрім наведених вище, враховує такі норми діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Відповідно до частини 1 статті 246 Кримінального Процесуального Кодексу України

Негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 2 цієї статті вони проводяться виключно у випадках, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

2. Відповідно до статті 270 Кримінального Процесуального Кодексу України

Аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження /частина 1/.
Аудіо-, відеоконтроль місця згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді…/частина 2/.

Відповідно до підпункту 1.11.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 /надалі - Інструкції/:

Аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України) полягає у застосуванні технічного обладнання у публічно доступному місці з метою фіксації відомостей (розмов, поведінки осіб, інших подій), які мають значення для кримінального провадження, без відома присутніх у ньому осіб.

3. Відповідно до підпункту 1.11.2. Інструкції негласна (без відома особи) фіксація та обробка із використанням технічних засобів розмов відповідної особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо відбувається під час аудіо- відеоконтролю особи.

Відповідно до статті 260 Кримінального Процесуального Кодексу України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

4. Відповідно до підпункту 1.12.4 Інструкції створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину відбувається під час спеціального слідчого експерименту.

Відповідно до частини 1 статті 271 Кримінального Процесуального Кодексу України спеціальний слідчий експеримент є однією з форм контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до частини 3 цієї статті

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 8 цієї статті

Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Відповідно до частини 4 статті 246 Кримінального Процесуального Кодексу України

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

5. Відповідно до сталої практики Європейського Суду з прав людини докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними /див., окрім іншого, рішення Суду від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01); від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини»; від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00) та інші/.

6. У пункті 52 рішення від 05 листопада 2022 року у справі "Аллан проти Сполученого Королівства" ( справа № 48539/99) Європейський Суд з Прав Людини уточнив таке:
"H., що був давнім інформатором поліції, посадовили в камеру заявника в поліційному управлінні Стретфорда, а потім в ту ж саму тюрму з конкретною метою витягти у заявника відомості, що свідчили б про його причетність до скоєння злочинів, у яких його підозрювали. Докази, представлені в ході судового розгляду справи заявника, вказували на те, що поліціянти навчали ОСОБА_53 й казали «видавити з нього все, що зможеш». На відміну від становища в справі «Хан», визнання, які заявник нібито зробив ОСОБА_54 , що стали головними або вирішальними доказами проти нього в ході судового розгляду, не були самочинними і спонтанними заявами, добровільно зробленими заявником, але були викликані наполегливими розпитуваннями з боку ОСОБА_53 , який, на вимогу поліції, скеровував їхні розмови до обговорення теми вбивства, до того ж за обставин, які можна розглядати як функціональний відповідник допиту, але без жодної гарантії, які передбачає офіційний допит у поліції, зокрема присутність адвоката та звичайні попередження про відповідальність. При тому, що, справді, між заявником і ОСОБА_53 не було ніяких особливих відносин і не виявлено жодного чинника прямого примусу, Суд уважає, що заявник зазнавав психологічного тиску, який справив потужний вплив на те, як «добровільно» він нібито розкрив відомості Н.: заявник був підозрюваним у справі про вбивство, перебував під вартою і відчував прямий тиск з боку поліції під час допитів, пов`язаних з убивством, та міг би піддатися вмовлянню довіритися ОСОБА_53 , з яким він кілька тижнів ділив одну камеру. За цих обставин, інформацію, здобуту в такий спосіб за допомогою Н., можна вважати здобутою всупереч волі заявника, і її використання в ході судового розгляду зачіпало права заявника на мовчання і його право не свідчити проти себе"
/https://hudoc.echr.coe.int/rus#%22appno%22:[%2248539/99%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-60713%22],
https://hudoc.echr.coe.int/rus#%22itemid%22:[%22001-183448%22],
https://www.osmark.com.ua/uk/2017/08/07/%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE-%D0%BD%D0%B0-%D0%B7%D0%B0%D1%85%D0%B8%D1%81%D1%82-%D1%81%D0%B2%D0%BE%D0%B1%D0%BE%D0%B4%D0%B0-%D0%B2%D1%96%D0%B4-%D1%81%D0%B0%D0%BC%D0%BE%D0%B2%D0%B8%D0%BA%D1%80%D0%B8///

ІІІ……Повертаючись до оцінки наданих органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням результатів негласних слідчих дій, суд, відзначає таке.

1. Наведені вище приписи діючого законодавства, що регулюють порядок отримання відомостей внаслідок окремих негласних слідчих (розшукових) дій доводять, що на відміну він інших видів таких дій:

1)мета відео- аудіоконтролю місця полягає в отриманні доступу до інформації, яка містить відомостей, які мають значення для кримінального провадження, за умов, при яких особи не можуть повною мірою розраховувати на захист відомостей від втручання інших осіб;

2)нормативна модель цієї негласної слідчої дії передбачає лише виключно пасивну та приховану фіксацію відомостей (розмов, поведінки осіб, інших подій), що відбуваються у певному місці (незалежно від кола осіб, що беруть участь у цих подіях);

3)шляхом досягнення мети цієї негласної слідчої дії відповідно до наведених норм діючого законодавства є пасивне застосування технічного обладнання без відома присутніх у відповідному місці осіб;

4)належна ж правова процедура здійснення цієї негласної слідчої дії передбачає наявність процесуальної гарантії у вигляді відповідної ухвали слідчого судді та дотримання нормативної моделі під час її проведення

Принагідно суд відзначає, що під час цієї негласної слідчої дії вчинення цілеспрямованих дій щодо отримання інформації від певної особи діючим законодавством не передбачене.

2. Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, суд відзначає, що мета фактично здійсненої негласної слідчої (розшукової) дії поза розумним сумнівом полягала ні в чому іншому, як у отриманні доступу до наявної в ОСОБА_11 інформації про організацію, підготовку та вчинення вбивства ОСОБА_17 ..

Та про наявність саме такої мети свідчить й процитований вище зміст документів, щодо організації відповідної слідчої дії.

3. В той же час, наведені вище відомості, що містяться у протоколі про результати проведення аудіо- відеоконтролю місця від 24 січня 2018 року доводять, що в цьому випадку одна з присутнім у місці, що підлягало контролю осіб - "Ш" - була обізнаною про факт спостереження за відповідним місцем.

Отже, шлях досягнення мети цієї слідчої дії був спотворений.

Таке само по собі унеможливлює досягнення легітимної мети слідчої дії та робить її результати недостовірними.

4. Шлях досягнення поставленої мети, обраний правоохоронними органами, передбачав, зокрема, фіксацію та обробку із використанням технічних засобів розмов або інших звуків, рухів, дій ОСОБА_11 , пов`язаних з його діяльністю за місцем його перебування, без його відома. Такий шлях є притаманним для аудіо- відеоконтролю особи.

4.1. В той же час, наведені вище приписи діючого законодавство однозначно визначають, що аудіо- відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування.

Отже, така негласна слідча дія має специфічну мету, яка полягає в отриманні доступу до інформації за таких фізичних та юридичних умов, при яких учасники спілкування розраховують на захист інформації від втручання сторонніх осіб.

4.2. Відповідно до цього:

-належна правова процедура здійснення цієї негласної слідчої дії передбачає:

-наявність процесуальної гарантії у вигляді ухвали слідчого судді, під час постановлення якої слідчий суддя відповідно до наведених вище приписів, що регулюють забезпечення дотримання засад таємниці спілкування та невтручання у приватне життя, має вирішити питання про те, чи є відповідне втручання передбаченим законом, чи відповідає воно легітимній меті та чи є воно необхідним у демократичному суспільстві;

-дотримання нормативної моделі її проведення.

-нормативна модель аудіо- відеоконтролю особи, передбачає лише виключно пасивну та приховану фіксацію та обробку із використанням технічних засобів розмов відповідної особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування.

4.3. Але зміст документів, що стали підставою для здійснення відповідної негласної слідчої дії, доводить, що в цьому ж випадку питання про те, чи є втручання передбаченим законом, чи відповідає воно легітимній меті та чи є воно необхідним у демократичному суспільстві у клопотанні правоохоронних органів не ставились та слідчий суддя цих питань не вирішував.

За такого цю негласну слідчу дію слід визнати такою, що вчинена з порушенням суттєвих умов наданого слідчим суддею дозволу.
Відповідно до прямих приписів пункту 1 частини 2 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України таке само по собі зобов`язує суд визнати відомості, отримані внаслідок проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії недопустимим доказом.

5. Додатково суд відзначає, що ані - нормативна модель відео- аудіоконтролю місця, ані - нормативна модель аудіо- відеоконтролю особи, не передбачають створення умов для вчинення особою жодних дій.

Проте, наведені вище відомості, що містяться у протоколі про результати проведення аудіо- відеоконтролю місця від 24 січня 2018 року, доводять, що всупереч цього "Ш", який співпрацював з поліцією, своїми активними діями, зокрема - шляхом скерування розмов з ОСОБА_11 та поставлення йому відповідних запитань - створював умови для того, щоб той надавав бажану інформацію.

Такі дії "Ш" за своїм змістом є створенням умов для певної поведінки особи, що є шляхом досягнення мети спеціального слідчого експерименту.
Проте, спеціальний слідчий експеримент може проводитись лише на підставі відповідної постанови прокурора. В цьому ж випадку така постанова не виносилась.

Отже, в цьому випадку негласна слідча дія була проведеною з порушенням відповідної правової процедури та за відсутності передбаченої законом процесуальної гарантії.

Відповідно до частини 1 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України таке само по собі зобов`язує суд визнати відомості, отримані внаслідок проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії недопустимим доказом.

7. До того ж, суд відзначає, що обставини цього кримінального провадження є повною мірою подібними до тих, що розглядались Європейським судом з прав людини по справі "Аллан проти Сполученого Королівства".
Отже, відповідно до процитованої вище правової позиції, що була висловленою Європейським судом з прав людини у цій справі, відомості, отримані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від ОСОБА_11 за допомогою "Ш" не були самочинними і спонтанними заявами, добровільно зробленими обвинуваченим, але були отриманими за обставин які можна розглядати як функціональний відповідник допиту, але без жодної гарантії, які передбачає офіційний допит у поліції, зокрема присутність адвоката та звичайні попередження про відповідальність.
За таких обставин ці відомості слід вважати здобутими всупереч волі обвинуваченого з порушенням права відмовитись свідчити відносно себе та його права на мовчання.
Відповідно до прямих приписів пункту 4 частини 2 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України таке само по собі зобов`язує суд визнати відомості, отримані внаслідок проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії недопустимим доказом.

Наведене доводить, що, надані суду відомості, що містяться в матеріалах негласної слідчої (розшукової) дії є недопустимим доказом, з огляду на що не можуть використовуватись під час ухвалення рішення по суті висунутого обвинувачення.

Б…… Під час судового розгляду цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження обставин вчинення злочину 17 листопада 2017 року, окрім інших, були надані відомості, що отримані під час проведення за участі обвинуваченого ОСОБА_11 слідчого експерименту 21 листопада 2017 року у період часу з 11:16 до 11:55 годин.

І……Джерелом цих відомостей є:

-протокол проведення слідчого експерименту;

-електронні документи, що зберігаються на носії інформації "DVD-R", до якого складений "супровідний напис" "Слідчий експеримент ОСОБА_11 від 21.11.2017".

ІІ……Зміст цих відомостей зводиться до такого.

1. Слідчий експеримент проводився в межах кримінального провадження № 0005023.

2. Він проводився за участі обвинуваченого, його захисника та слідчого ОСОБА_35 у присутності двох понятих; до проведення цього слідчого експерименту залучались спеціаліст та статист; під час проведення слідчого експерименту здійснювалось фіксування його перебігу за допомогою відеокамери "Panasonic HC-V160".

3. На початку проведення цього слідчого експерименту ОСОБА_11 /на той час - підозрюваному/, його захиснику, спеціалісту та понятим були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки.

Ці особи також були повідомленими про застосування технічних засобів фіксації перебігу відповідної процесуальної дії.

4. Після цього ОСОБА_11 було поставлене запитання, чи бажає він розповісти та показати на місці вчинення злочину, як була вчинена крадіжка з території домоволодіння по АДРЕСА_1 .
На це запитання ОСОБА_11 відповів ствердно.

5. Далі слідчий поставив ОСОБА_11 запитання про причини, за яких той відмовився від проведення слідчого експерименту у той же день починаючи з 10:50.

На це запитання ОСОБА_11 повідомив, що він перемовився з адвокатом та вирішив розповісти та показати на місці, як був вчинений злочин. При цьому на навідні запитання слідчого зауважив, що на нього не здійснювався тиск ані - з боку співробітників поліції, ані - з боку адвоката.

6. Після цього ОСОБА_11 розповів та показав на місці, як був вчинений злочин.

6.1. Зокрема, він показав, яким чином він разом з ОСОБА_55 проникли через паркан в домоволодіння АДРЕСА_1 , далі провів усіх учасників до входу до кухні та показав, яким чином вони її відкрили. Далі провів учасників до ванної кімнати та показав, яким чином він виносив з ОСОБА_56 ванну та що вона в них впала з рук. Далі вони залишили домоволодіння.

6.2. Після цього ОСОБА_11 повідомив, що вони повернулись до того ж домоволодіння приблизно біля 24:00 години, знов проникли на територію домоволодіння, знов спробували винести ванну, проте їм таке не вдалося.

6.3. Після цього ОСОБА_11 показав, яким чином він з ОСОБА_55 проник до будинку, а саме - через кватирку, та продемонстрував факт проникнення. Далі зазначив, що ОСОБА_57 пішов до кімнат, а він ( ОСОБА_11 ) пішов за ОСОБА_9 .

6.4. Після цього слідчий (0:09:04) запитав ОСОБА_11 , чи знаходився хтось в цей момент в кімнаті.

ОСОБА_11 відповів, що у кімнаті була "бабуся".

Після цього слідчий запитав, чи бачив ОСОБА_11 , як лежала "бабуся".

6.5. Далі ОСОБА_11 показав, як лежала на ліжку потерпіла та як він з ОСОБА_58 підбігли до неї та він / ОСОБА_11 / поклав подушку на її голову, а ОСОБА_59 наступив коліном на грудну клітину, від чого почувся хруст кісток та "бабуся" перестала кричати.

6.6. Далі ОСОБА_11 повідомив та показав, що одразу після цього вийшов з кімнати та підійшов до вікна з кватиркою, через яку вони проникли у будинок, а ОСОБА_59 щось робив у кімнаті, після чого підійшов до нього.

6.7. Потім ОСОБА_11 розповів та показав, що після цього вони через кватирку покинули приміщення будинку.

7. Далі під час слідчого експерименту зроблений відеозапис був переглянутий учасниками слідчої дії та протокол був складений та підписаний учасниками слідчої дії.

ІІ……Обставини отримання цих відомостей зводяться до такого.

1. З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу затримання ОСОБА_11 від 20 листопада 2017 року вбачається таке.

1.1. ОСОБА_11 був фактично затриманий 20 листопада 2017 року об 11:30 годині, про що у той же день протягом періоду з 15:00 до 15:30 години слідчим ОСОБА_60 був складений протокол його затримання.

1.2. Затримання ОСОБА_11 здійснювалось у присутності захисника - адвоката ОСОБА_12 .

1.3. ОСОБА_11 був затриманий, як особа, яка підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185; частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України в межах кримінального провадження № 00005023

1.4. Затримання ОСОБА_11 обґрунтовувалось тим, що: "безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин".

2. З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу проведення слідчого експерименту, що був проведеним 21 листопада 2017 року у період часу з 10:50 до 11:10 години вбачається таке.

У цей період ОСОБА_11 було запропоновано взяти участь у слідчому експерименті, під час проведення якого розповісти та показати на місцевості, як було вчинено крадіжку з території домоволодіння по АДРЕСА_1 .

Проте, від участі у цьому слідчому експерименті ОСОБА_11 відмовився; відмовився він й розповідати та показувати на місці обставини вчинення вказаної крадіжки.

3. Наведені вище відомості, що стосуються проведення негласної слідчої (розшукової) дії доводять, що 22 листопада 2017 року органи досудового розслідування ініціювали проведення негласних дій з метою отримання доступу до наявної в ОСОБА_11 інформації про організацію, підготовку та вчинення вбивства ОСОБА_17 шляхом створення умов для того, щоб той надав бажану інформацію.

За своїм змістом ця дія полягала ні в чому іншому, як в утриманні ОСОБА_11 в місцях тимчасового тримання в оточенні осіб, які погодились співпрацювати з працівниками поліції для досягнення мети негласної дії.

4. До того ж матеріали справи доводять, що за наслідками проведення із ОСОБА_11 21 листопада 2017 року слідчого експерименту протягом періоду з 11:16 до 11:55 годині йому була висунута підозра у вчиненні вбивства ОСОБА_17 .

5. 23 листопада 2017 року - ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_61 - відносно ОСОБА_11 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

ІІ……Оцінюючи ці докази, суд, окрім наведених вище, враховує такі норми діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Відповідно до статті 208 Кримінального Процесуального Кодексу України

Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1)якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2)якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
/частина 1/

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
/частина 4/

2. Відповідно до частини 2 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод

Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

3. Європейський Суд з Прав Людини у своїй прецедентній практиці по справах щодо України розглядав та критикував практику, за якою на початку слідства ограни влади, маючи відомості про вчинення обвинуваченим певного злочину, «штучно» кваліфікували його дії за менш тяжкими статтями обвинувачення, а потім висували більш серйозні обвинувачення.

Як зазначав Європейський Суд з Прав Людини, в такому випадку відбувається непоправне порушення права особи на захист, яке не може біти виправленим ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження.

/див. рішення від у справах «Омельченко проти України» /заява № 34592/06/, пункти 51 - 53, «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), /заява № 32092/02/, пп. 87 та 88, «Леонід Лазаренко проти України» (Leonid Lazarenko v. Ukriane), п. 54, «Балицький проти України» /Balitskiy v. Ukraine/, п. 40/.

4. Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово зазначав, що практика, за якої до особи застосовується, зокрема, адміністративний арешт для забезпечення її доступності для допиту в якості підозрюваного у вчиненні кримінального злочину, є свавільною /див, окрім іншого, рішення у справі "Балицький проти України".

У рішенні у справі "Нечипорчук і Йонкало проти України" Європейський суд з прав людини особливо підкреслив, що

Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" (Murray v. the United Kingdom) від 28 жовтня 1994 року, п.55, Series A, N 300-A). Однак, вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі "Чеботарі проти Молдови" (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).
/пункт 175/

У згаданому ж вище пункті 48 рішення у справі "Чеботарі проти Молдови" Європейський суд з прав людини, окрім іншого, посилаючись на свою прецедентну практику зазначає, що самого факту, що підозра є добросовісною, недостатньо. Словосполучення "обґрунтована підозра" означає наявність фактів або інформації, що здатні переконати об`єктивного спостерігача, що особо, можливо, вчинила злочин.

Окрім того, розглядаючи справу "Тихонов проти України" та вирішуючи питання про значення дій заявника, вчинених після того, як він протягом двох діб провів під вартою в міліції в зв`язку із стверджуваним адміністративним правопорушенням, Європейський суд з прав людини зазначив таке:

Суд враховує той факт, що зазначена [дія] мала місце тоді, коли органами влади було свавільно позбавлено його свободи, а внаслідок цього - фактично позбавлено оперативного судового перегляду тримання його під вартою, що наражало його на небезпеку незаконного тиску та примусу. По суті, Судові не було надано жодних конкретних відомостей щодо того, що відбувалось із заявником впродовж дводенного строку тримання його під вартою в міліції. Крім того, ніщо не свідчить про те, що впродовж цього строку заявник був в змозі спілкуватися з адвокатом, який міг би пояснити йому особливості його процесуального статусу. Видається, що органи влади умисно тримали заявника у стані постійної невизначеності до моменту, коли вони вирішили з`ясувати його ставлення до питання про надання йому правової допомоги. З огляду на такі сумнівні обставини та на вразливе становище заявника у той час Суд не може дійти висновку, що заявник відмовився від свого права на захисника за обставин, які супроводжувалися мінімальними гарантіями, співмірними значущості такої відмови.
В зв`язку із таким суд не визнав відмову від захисника дійсною.

/пункт 51/

III……Вирішуючи питання про релевантність висновків Європейського Суду з Прав Людини щодо практики, за якою до особи застосовується адміністративний арешт для забезпечення її доступу для допиту, зокрема - у справі "Тихонов проти України", суд враховує таке.

Правовідносини, що були предметом розгляду Європейського суду з прав людини під час розгляду перелічених справ, зокрема - справи "Тихонов проти України":

-стосувались відносин між органами досудового розслідування та особою, яка перебуває під вартою

-виникали із приводу наслідків дій особи, яка свавільно утримується під вартою.

При цьому висновки Європейського суду з прав людини стосувались не особливостей підстав для визнання тримання під вартою свавільним та впливу встановлених підстав на конкретну дію утримуваної під вартою особи, але - порядку оцінки дій особи під час її свавільного затримання.

Отже, вказані висновки Європейського суду з прав людини можуть застосовуватись при оцінки будь-яких дій особи, яка є свавільно затриманою та поміщеною під варту.

ІV……Повертаючись до оцінки результатів слідчого експерименту, що був проведеним за участі ОСОБА_11 21 листопада 2017 року протягом періоду з 11:16 до 11:55 години, суд відзначає таке.

Щодо умов, за яких проводився цей слідчий експеримент

Матеріали кримінального провадження доводять, що на час проведення цього слідчого експерименту ОСОБА_11 був затриманим без ухвали слідчого судді.

Таке затримання є тимчасовим запобіжним заходом.

1. Наведені приписи діючого законодавства доводять, що такий запобіжний захід може застосовуватись лише під час вчинення злочину або щойно після його вчинення.

Всупереч такого обвинувачений був затриманий більш ніж через дві доби після вчинення стверджуваного злочину.

Отже, застосування до нього такого запобіжного заходу, так саме, як й його тримання під вартою в зв`язку із застосуванням цього запобіжного заходу є незаконним та свавільним.

2. Стосовно обставин затримання ОСОБА_11 суд відзначає й таке.

2.1. Відомості протоколу затримання доводять, що для затримання ОСОБА_11 був використаний факт наявності у Єдиному Реєстрі Досудових Розслідувань відомостей про кримінальне провадження № 0005023.
Проте, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, кримінальне провадження з таким номером по суті є "дублікатом" кримінального провадження № 0005022 та було зареєстроване із порушенням вимог Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань та частини 4 статті 218 Кримінального Процесуального Кодексу України.

2.2. Та обставини використання цього "дублікату" під час затримання ОСОБА_11 та вчинення з ним подальших дій є показовими.

Так, використання цього "дублікату" надало вигляд законності тій обставині, що під час затримання ОСОБА_11 був повідомлений про те, що підозрюється лише у вчиненні крадіжки майна з будинку та замаху на крадіжку ванної, та саме через таке є затриманим.

В той же час, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, воно з самого початку стосувалось вчинення навмисного вбивства за обтяжуючих обставин.

Отже, ограни влади, маючи відомості про вчинення обвинуваченим певного злочину, «штучно» кваліфікували його дії за менш тяжкими статтями обвинувачення, а потім висунули більш серйозні обвинувачення.

2.3. Додатково до цього суд відзначає, що, як свідчать відомості протоколу затримання ОСОБА_11 , щонайменш протягом періоду з 11:30 до 15:00 години, тобто - протягом 3 годин 30 хвилин, він, перебуваючи у розпорядженні правоохоронних органів, не мав можливості спілкуватись із захисником, який міг би йому пояснити особливості його процесуального статусу.

Наведене у сукупності доводить, що всупереч вимог частини 4 статті 208 Кримінального Процесуального Кодексу України під час застосування тимчасового запобіжного заходу ОСОБА_11 не був достовірно та зрозуміло для нього повідомлений про підстави його затримання та про сутність наявної відносно нього підозри.

При цьому правоохоронні органи умисно тримали обвинуваченого в умовах, що наражали його на небезпеку незаконного тиску чи примусу та у стані невизначеності до моменту, коли вирішили з`ясувати його ставлення до стверджуваного вбивства.

3. Суд також відзначає, що до отримання відомостей внаслідок вказаного слідчого експерименту органи досудового розслідування не мали ані фактів, ані - інформації про те, що ОСОБА_11 є причетним до стверджуваного вбивства ОСОБА_17 ..

4. Відзначає суд й те, що саме відомості, отримані внаслідок проведення цього слідчого експерименту, стали єдиною підставою для висунення ОСОБА_11 обвинувачення у вбивстві ОСОБА_17 .

Та, як доводять матеріали кримінального провадження, протягом послідуючого досудового розслідування та подальшого судового розгляду додаткових відомостей з цього приводу вони також не отримали.

5. Суд враховує й обставини подальшого поводження органу досудового розслідування із ОСОБА_11 , а саме - те, що після проведення вказаного слідчого експерименту вони вдались до негласних дій з метою отримання доступу до наявної в ОСОБА_11 інформації про організацію, підготовку та вчинення вбивства ОСОБА_17 шляхом утримання того в неволі в оточенні осіб, які погодились співпрацювати з працівниками поліції для досягнення мети досудового розслідування.

Наведене у сукупності не може бути пояснене інакше, ніж тим, що в цьому випадку органи досудового розслідування безпідставно затримали ОСОБА_11 та тримали його під вартою лише з метою забезпечити можливість отримання від нього інформації, яка може служити підставою для обґрунтованої підозри його чи інших осіб у вчиненні ними стверджуваного вбивства.

Щодо наслідків проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 у таких умовах.

Під час проведення цього слідчого експерименту відомості за участі ОСОБА_11 були отриманими в умовах його свавільного тримання під вартою з метою отримання від нього бажаної інформації.

І……Таке, з одного боку, означає, що застосована до ОСОБА_11 правова процедура передбачала забезпечення отримання відомостей шляхом його безпідставного та свавільного тримання під вартою.

Але така правова процедура ґрунтується на порушенні права на свободу та особисту недоторканість, що гарантоване як Українським законодавством, так й - міжнародними нормативно-правовими актами

Відповідно до процитованих вище приписів частини 1 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України таке само по собі доводить що, відомості, отримані в результаті проведення вказаного слідчого експерименту, є недопустимим доказом

ІІ……З іншого боку, вказані умови самі по собі є примусом з боку правоохоронних органів до надання бажаних для них відомостей.
До того ж, перебування в таких умовах об`єктивно породжувало в ОСОБА_11 почуття беззахисності та пригнічення.
Таке у сукупності доводить, що під час цього слідчого експерименту докази були здобутими всупереч волі обвинуваченого.

1. Цей висновок підтверджується й тим, що:

-за 6 хвилин до початку цього слідчого експерименту від проведення слідчого експерименту для з`ясування тих самих обставин обвинувачений /на той час - підозрюваний/ однозначно відмовився;

-під час проведення слідчого експерименту слідчий скеровував поведінку ОСОБА_11 таким чином, щоб той надав інформацію не щодо вилучення майна, але - щодо вбивства ОСОБА_17 .

2. Долучений органами досудового розслідування та публічним обвинувачем висновок судово-медичного експерта № 1853 від 21 листопада 2017 року не є спроможним спростувати факт застосування примусу внаслідок дій, що не є пов`язаними із застосуванням фізичного насильства.

В той же час, факт отримання такого висновку за ініціативою органів досудового розслідування доводить, що вони усвідомлювали відсутність добровільності дій ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту з ним.

3. Не спроможний довести добровільність дій ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту й той факт, що перед його проведенням ОСОБА_11 був повідомлений про право відмовитись надавати покази та відповідати на запитання.

Так, відповідно до правової позиції, що сформульована у прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, зокрема - по справі "Тихонов проти України" - ті обставини, що обвинувачений свавільно тримався під вартою та його вразливе становище - у своїй сукупності не дають підстав для висновку, що ОСОБА_11 відмовився від свого права зберігати мовчання добровільно та за умови наявності гарантій, співмірних значущості такої відмови.

4. Щодо присутності захисника під час проведення цього слідчого експерименту суд відзначає таке.

4.1.Матеріали справи не містять відомостей про те, що протягом періоду з моменту затримання (з 15:45 год. 20 листопада 2017 року) до момент початку слідчого експерименту (до 11:16 год. 21 листопада), тобто - протягом 19 годин 31 хвилини (8 годин з яких припадають на нічний час) ОСОБА_11 був в змозі спілкуватися з адвокатом, який міг би пояснити йому особливості його процесуального статусу та визначити з ним найбільш сприятливу поведінку. За такого участь захисника у цій слідчій дії вочевидь не могла бути ефективною.

4.2. До того ж, як під час проведення вказаного слідчого експерименту, так й - перед його проведенням - захисник не вжив жодних заходів задля покращення становища ОСОБА_11 , зокрема - задля припинення його свавільного тримання під вартою та тиску на нього з метою отримання бажаних відомостей.

4.3. В той же час, та обставина, що присутність захисника під час проведення цього слідчого експерименту не сприймалась його учасниками (зокрема - підозрюваним та навіть слідчим) за достатню гарантію дотримання прав обвинуваченого підтверджується тим, що під час цього слідчого експерименту обговорювалась можливість тиску адвоката на обвинуваченого задля його примусу давати бажані для слідства покази.

4.4. До того ж, суд відзначає, що відповідно до прецедентної практики Європейського Суду з Прав Людини, в зв`язку із «штучною» кваліфікацією дій ОСОБА_11 за менш тяжкими статтями обвинувачення, а потім - висуненням йому більш серйозних звинувачень відбулось непоправне порушення його права на захист, яке не може бути виправленим юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше.

Тим більше, не може воно бути виправленим юридичною допомогою, характер якої є щойно відзначеним судом.

Отже, той факт, що під час проведення слідчого експерименту був присутнім захисник, також не спроможний довести добровільність дій ОСОБА_11 під час його проведення.

Наведене у сукупності доводить, що отримуючи під час проведеного 21 листопада 2017 року у період часу з 11:16 до 11:55 год. слідчого експерименту відомості від ОСОБА_11 , органи досудового розслідування порушили його право не свідчити проти себе.

Відповідно до процитованих вище приписів пункту 3 та 4 частини 2 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України таке доводить що, надані суду відомості, отримані в результаті проведення вказаного слідчого експерименту, є недопустимим доказом.

З огляду на наведене відомості, отримані під час слідчого експерименту, не залежно від їх змісту, не можуть використовуватись під час ухвалення рішення по суті висунутого обвинувачення.
В……На підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів 17 листопада 2017 року органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали:

-протокол огляду місця події від 20 листопада 2017 року з додатками до нього;

-документ під назвою "Дактилоскопічна карта", заповнена від імені ОСОБА_11 ;

-постанову від 21 листопада 2017 року слідчого СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_62 про призначення у справі дактилоскопічної експертизи;

-висновок експерта № 1610 від 24 листопада 2017 року
Оцінка цих доказів призводить до такого.

І……Зміст цих доказів зводиться до наступного.

1. У тексті протоколу огляду місця події зазначається таке.

1.1. 20 листопада 2017 року в період часу з 11:10 до 12:00 години слідчий СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_32 на підставі повідомлення, що надійшло до поліції від ОСОБА_24 про вчинення крадіжки ванної, за участі потерпілого та у присутності двох понятих здійснив огляд домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому з вступної частини протоколу не вбачається, що цей огляд здійснювався в межах кримінального провадження, відомості про яке є внесеними до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань.

1.2. В описовій частині протоколу зазначається, що в огляді приміщень брав участь спеціаліст.

Проте, у вступній частині протоколу про участь спеціаліста в огляді місця події та роз`яснення йому його прав та обов`язків не згадується.

До того ж, в протоколі підпис спеціаліста, який, відповідно до відомостей його описової частини, брав участь в огляді місця події, також відсутній.

1.3. В описовій частині протоколу зазначається, що предметом огляду було, окрім іншого, приміщення літньої кухні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (в наслідок описки в протоколі вказано "100").

З цього приводу в описовій частині протоколу зазначається таке.

(а) "Кімната № 1 кухня. Кухня розміром 3х5 метри. На кухні містяться два холодильники, газова плита та шафа в яких зберігається посуд"

(б) "В подальшому оглянута кімната № 2 кладова. У вказаній кімнаті зберігаються робочий інвентар"

(в) "Кімната № 3 (ванна). В кімнаті мається унітаз та металева ванна. З огляду видно, що ванну намагались демонтувати. Так як кріплення на ній пошкоджене і на момент огляду ванна стоїть не рівно по відношенню до стіни"

1.4. Далі зазначається, що: "Ванну було оброблено порошком для зняття слідів пальців рук та виявлено сліди пальців рук з нижньої частини ванни"

1.5. У протоколі також зазначається, що вилучені за таких обставин сліди рук були поміщені на "аркуш білого паперу", який було поміщено до спеціального пакету НДЕКЦ № 2951876

2. Під час судового розгляду судом був досліджений "аркуш білого паперу", на якому зберігаються сліди рук, вилучені за вказаних обставин.

2.1. Він являє собою бланк з виконаними за допомогою технічних засобів написами "ГУНП України в Миколаївській області; ЄО № _____; Таблиця №___; до протоколу огляду місця події від «___» _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 2017; за фактом; Слідчий; Поняті: 1., 2, Спеціаліст"

2.2. На ньому містяться виконані рукописним способом написи:

-після тексту "за фактом": "замаху на вчинення крадіжки яка мала місце 18.11.17 р. за адресою: м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 100;

-далі - "1-3 СПУ були вилучені з металевої ванни яка знаходиться в ванній кімнаті з нижньої сторони.

2.3. В нижній часині "аркушу білого паперу" після відповідних друкованих текстів містяться підписи слідчого /яка містить розшифрування - ОСОБА_32 /, двох понятих /без розшифрування/ та спеціаліста.

2.4. По правому краю "аркуша білого паперу" наклеєні три відрізку прозорої клейкої стрічки прямокутної та трапецієвидної форми із відкопійованими на них слідами папілярних узорів, забарвлених у чорний колір.

3. Під час судового розгляду судом був досліджений "спеціальний пакет НДЕКЦ № 2951876", до якого, як зазначено у протоколі, був поміщений вказаний "аркуш білого паперу".

Дослідженням цього пакету встановлено, що на ньому у відповідних графах нанесені написи: "8745; Центр ВП; За фактом замаху вчинення яке мало місце 18.11.17 р. за адресою: м. Миколаїв вул. Потьомкінська, 100; 3 СПУ 1Д/к", підписи слідчого ОСОБА_32 , двох понятих та спеціаліста (без зазначення анкетних даних).

4. Дослідженням документу під назвою "Дактилоскопічна карта" встановлено, що цей документ являє собою бланк встановленого зразка.

4.1. У верхній частині лицевої сторони цього бланку нанесені написи із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові, дати народження, місця народження та проживання ОСОБА_11 , що виконані рукописним способом.

4.2. У нижній частині бланка міститься виконаний таким же способом підпис ОСОБА_11 .

При цьому передбачені формою бланку підписи особи, що склала картку, а також - відомості про дату заповнення картки - в наданому документі відсутні.

4.3. На лицевій стороні цього документу барвником чорного кольору нанесені відбитки та контрольні відтиски десяти пальців правої та лівої рук.

На зворотній стороні документу виконані відтиски долонних поверхонь.

5. З тексту постанови від 21 листопада 2017 року вбачається, що нею слідчий СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_32 в межах кримінального провадження № 0005023 від 20.11.2017 року призначив дактилоскопічну експертизу для вирішення питання про те, чи не залишені сліди папілярних узорів, вилучених під час вказаного вище огляду, проведеного 20 листопада 2017 року ОСОБА_11 .

Цією ж постановою ухвалювалось надати в розпорядження експерта пакет, в якому знаходяться сліди папілярних узорів, а також - дактилоскопічну карту на ім`я ОСОБА_11 .

6. З тексту висновку експерта № 160 від 24 листопада 2017 року вбачається таке.

6.1. Цей висновок був наданий за результатами дослідження, що було проведене на виконання згаданої вище постанови слідчого від 21 листопада 2017 року.

6.2. Об`єкти дослідження були доставлені: "на експертизу упакованими у спеціальний пакет головного слідчого управління Національної поліції України № 2951876, виготовлений з полімерного матеріалу, з розмірами сторін 246 х 122 мм із заклеєним клапаном" … "Цілісність упаковки не порушено. При відкритті упаковки встановлено, що в ній знаходяться таблиця до протоколу огляду місця події зі слідами папілярних узорів та дактилоскопічна картка".
З подальшого опису вбачається, що згадані в цій частині висновку пакет, таблиця до протоколу огляду місця події та дактилоскопічна картка є саме тими, що біли досліджені судом, як "аркуш білого паперу", "спеціальний пакет НДЕКЦ № 2951876" та документ під назвою "Дактилоскопічна карта".

6.3. Та з висновків за результатами цього дослідження вбачається, що один з нанесених на "таблицю до протоколу огляду місця події за фактом замаху на вчинення крадіжки за адресою: АДРЕСА_1 " слідів папілярного узору пальця руки залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_11 .

ІІ……Говорячи про обставини проведення огляду місця події 20 листопада 2017 року, суд нагадує, що, як встановлено вище, огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , проводився двічі - протягом періоду з 08:00 до 08:20 години та протягом періоду з 09:00 до 09:40 години.

До того ж, за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження долучений протоколу додаткового огляду місця події від 18 листопада 2017 року, з якого вбачається, що у той день протягом періоду з 15:20 до 17:50 години на підставі раніше згаданої усної заяви про вчинення злочину слідчим Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_19 у присутності двох понятих, яким були роз`яснені їх права та обов`язки, із застосуванням фотоапарату здійснив огляд домоволодіння, розташованого за адресою:

АДРЕСА_1 ……Оцінюючи ці докази, суд, окрім наведених вище норм, що забезпечують право особи не свідчити проти себе та гарантії проти самовикриття, враховує такі норми діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Відповідно до статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження /частина 1/.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати:
…
3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;
/частина 2/

3. Відповідно до статті 237 Кримінального Процесуального Кодексу України

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів /частина 1/.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи /частина 2/.

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів /частина 3/

…
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право … виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження /частина 7/

4. Відповідно до статті 104 Кримінального Процесуального Кодексу України:

У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі /частина 1/.

…
Протокол складається з:
1)вступної частини, яка повинна містити відомості про:
-місце, час проведення та назву процесуальної дії;
-особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);
-всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);
-інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2)описової частини, яка повинна містити відомості про:
-послідовність дій;
-отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3)заключної частини, яка повинна містити відомості про:
-вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;
-спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
-зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
/частина 3/

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу /частина 4/.

…
Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих /частина 6/

4. Відповідно до статті 105 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки /частина 1/

Додатками до протоколу можуть бути:
1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів;
/частина 2/

Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків /частина 3/.

5. Відповідно до статті 106 Кримінального Процесуального Кодексу України

Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення /частина 1/.
До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії /частина 2/

6. Відповідно до статті 245 Кримінального Процесуального Кодексу України

У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом /частина 1/.

…
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово /частина 3/.

7. Відповідно до правил, встановлених у статті 241 Кримінального Процесуального Кодексу України відбирання біологічних зразків в особи здійснюється на підставі постанови прокурора після пред`явлення такої постанови особі, від якої відбираються зразки.

При цьому особі спочатку пропонується добровільно надати відповідні зразки, а в разі її відмови - таке відбирання на підставі рішення суду проводиться примусово.

Також визначено, що про відбирання зразків складається протокол

До того ж, відповідно до приписів частина 7 статті 223 цього Кодексу для дотримання порядку отримання біологічних зразків слідчий (прокурор) зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих).

8. Відповідно до підпункту 2.2.4 Інструкції про порядок функціонування дактилоскопічного обліку експертної служби МВС України, затвердженої наказом МВС України № 785 від 11 вересня 2001 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2001 року за № 1066/6257 /надалі - Інструкції/:

"Дактилокарта на особу містить такі відомості:
-стать;
-прізвище, ім`я та по батькові ;
-число, місяць, рік народження;
-місце народження;
-відбитки всіх нігтьових фаланг пальців рук, контрольні
відтиски пальців рук, відтиски долоней рук (у разі каліцтва
робиться відповідна відмітка);
-підпис особи, яка піддається дактилоскопіюванню;
-дата проведення дактилоскопіювання;
-орган, де проводилося дактилоскопіювання;
-підстава для дактилоскопіювання;
- посада, прізвище і підпис працівника, який заповнив
дактилокарту"

ІІІ……Повертаючись до оцінки наданих органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням доказів, суд відзначає таке.

Щодо документу під назвою "Дактилоскопічна карта".

1. Перш за все, суд відзначає, що вказаний документ не є оформленим відповідно до наведених вище приписів підпункту 2.2.4. Інструкції, а саме - всупереч прямих приписів цього підпункту не містить ані - дати проведення дактилоскопіювання, ані органу, де воно проводилось, ані - посилання про підстави його проведення, ані - посилання про посаду та прізвище особи, яка його провела, ані - підпису такої особи.

Отже, він не є "документом" в сенсі статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України, адже - не був належним чином "створеним".

Таке, в свою чергу, означає, що він не є "джерелом доказів" в сенсі частини 2 статті 84 Кримінального Процесуального Кодексу України.

За такого зафіксовані на ньому відомості, зокрема - відбитки нігтьових фаланг пальців рук - не можуть використовуватись під час доказування у справі, зокрема - з метою проведення експертних досліджень.

2. Далі, матеріали справи не містять відомостей про те, що під час отримання відбитків нігтьових фаланг пальців рук від ОСОБА_11 була дотримана встановлена у процитованих вище статтях 241, 245 Кримінального Процесуального Кодексу України процедура їх отримання.

Зокрема, матеріали справи не містять ані - постанови прокурора про їх відібрання, ані - протоколу їх відібрання.

До того ж, матеріали справи не містять відомостей про те, що вони були отриманими з дотриманням бодай якоїсь процедури, передбаченої для проведення слідчих дій, зокрема - що під час її проведення ОСОБА_11 були роз`яснені його права, зокрема - право не свідчити проти себе.

3. Суд також відзначає, що матеріали кримінального провадження взагалі не містять жодних відомостей про джерело походження відбитків нігтьових фаланг, що містяться на наданій суду "Дактилоскопічній картці".

Таке не дозволяє прийти до висновку про те, що ці відбитки походять саме від ОСОБА_11 .

Наведене у сукупності доводить, що всупереч наведених вище приписів прецедентної практики Європейського суду з прав людини відбитки нігтьових фаланг були отриманими від ОСОБА_11 не " у випадку, передбаченому законом", та без дотриманням встановленої законом процедури.

Отже, під час їх отримання (у разі, якщо вони дійсно були отриманими від ОСОБА_11 ) було порушене його право не свідчити проти себе.
Відповідно до прямих приписів пункту 4 частини 2 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин цей доказ є недопустимим, що виключає його подальше використання під час подальшого доказування у справі, зокрема - під час проведення експертного дослідження.

Щодо результатів проведеного 20 листопада 2017 року огляду.

1. Про умови проведення цього огляду свідчить таке.

1.1. До 20 листопада 2017 року ванна кімната та безпосередньо сама ванна в межах цього ж кримінального провадження оглядались слідчими та спеціалістами принаймні двічі.
При цьому, як вказувалось вище, під час їх огляду 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:40 години слідчим була здійснена обробка ванни з метою виявлення на ній слідів папілярних узорів пальців рук, при цьому такі сліди були виявленими та усі виявлені на той період сліди були вилученими. Та принагідно суд відзначає, що сліди, про які йдеться мова у протоколі від 20 листопада 2017 року, тоді виявленими не були.

1.2. До того ж, як свідчать відомості відповідного протоколу, це ж місце оглядалось ще й 18 листопада 2017 року у період з 15:20 до 17:50 години; під час цього огляду це ж місце огляду також здійснювалась обробка поверхонь з метою виявлення на них слідів папілярних узорів пальців рук, при цьому такі сліди були виявленими та усі виявлені на той період сліди були вилученими. Та принагідно суд відзначає, що сліди, про які йдеться мова у протоколі від 20 листопада 2017 року, тоді також виявленими не були.

1.3. Більше того, співставлення наведених вище відомостей, що містяться у протоколі огляду місця події, що здійснювався 18 листопада 2017 року протягом періоду з 09:00 до 09:40 години та тих, що містяться у протоколі огляду місця події від 20 листопада 2017 року поза розумним сумнівом доводять, що протягом періоду з 18 по 20 листопада 2017 року ванна була переміщеною, а саме - перенесеною з приміщення кухні, де вона лежала на боку, у приміщення ванної кімнати, де вона була поставлена відповідно до можливості її використання.

Наведене у сукупності не дозволяє прийти до висновку про те, що результати огляду, проведеного 20 листопада 2017 року, зокрема - сліди, про виявлення яких стверджують органи досудового розслідування та публічне обвинувачення, дійсно утворились внаслідок вчинення стверджуваного ними злочину, навпаки, доводить, що у разі виявлення таких слідів вони утворились вже після закінчення подій, що є предметом розгляду цього кримінального провадження.

2. В якості підстави для проведення огляду слідчим ОСОБА_32 вказаний протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), складений ним же 20 листопада 2017 року (ЄО № 29772) /надалі - протокол 29772/

Але, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, протокол 29772 став приводом для внесення до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань відомостей про кримінальне провадження № 00005034, яке є "дублікатом" кримінального провадження № 0005022 та було зареєстроване із порушенням вимог Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань та частини 4 статті 218 Кримінального Процесуального Кодексу України. Більше того, наведені відомості щодо обставин використання "дублікатів" кримінального провадження № 0005022 доводять, що на відміну від іншого дублікату - кримінального провадження № 0005023, кримінальне провадження № 00005034 та бодай відомості про нього в жодному документі, окрім витягу з Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань, не згадувалось та з самого початку сприймалось самими слідчими, як зайве.

Та таке, у сукупності з умовами проведення огляду місця події 20 листопада 2017 року, доводить, що протокол 29772 був складений з єдиною метою - штучного створення підстави для четвертого огляду одного й того ж самого місця події через два дні після події злочину за умови фактичної відсутності таких підстав.

Таке доводить, що під час огляду місця події 20 листопада 2017 року органи досудового розслідування діяли недобросовісно, зокрема - вкрай нечесно.

Та таке створює додаткові підстави для висновку про необ`єктивність та недостовірність результатів цього огляду

3. Стосовно протоколу, складеного за результатами огляду, проведеного 20 листопада 2017 року суд відзначає таке.

Суд нагадує, що в описовій частині цього протоколу йдеться про участь в огляді спеціаліста, хоча у його вступній частині відомості про те, що в огляді брав участь спеціаліст, не зазначені, та підпис спеціаліста у ньому є відсутньою.

В той же час, підпис спеціаліста є наявною на згаданому вище "аркуші білого паперу" та пакеті.

Таке може бути поясненим:

1)або - тим, що протокол не є належним чином оформленим, а саме - не містить у собі необхідних підписів;

2)або - тим, що спеціаліст брав участь лише у виготовленні та пакуванні виявлених слідів, але - не брав участі в їх безпосередньому вилученні.

(а) Проте, неналежне оформлення протоколу, що виявилось у відсутності у ньому обов`язкового підпису, в цьому випадку означає, що наданий протокол не є "документом" в сенсі статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України, адже - не був належним чином "створеним"

Таке означає, що передбачене законом джерело доказів, зокрема - джерело походження слідів папілярних узорів пальців рук - наразі є відсутнім.

(б) У разі ж, якщо спеціаліст брав участь лише у виготовленні та пакуванні виявлених слідів, слід прийти до висновків про те, що протокол є недостовірним, адже містить у собі відомості, що не відповідають дійсності - про участь спеціаліста в огляді місця стверджуваної події;

Отже, в будь-якому випадку виявлені вади протоколу огляду місця події унеможливлюють використання цього документу під час подальшого доказування у справі.

4. Стосовно ж слідів папілярних узорів пальців рук, про виявлення яких під час проведеного 20 листопада 2017 року огляду місця події стверджують органи досудового розслідування та публічне обвинувачення суд відзначає таке.

4.1. Як доведено вище, умови проведення цього огляду доводять, що навіть якщо 20 листопада 2017 року сліди й були виявленими та отриманими, вони /сліди/ не мають відношення до цього кримінального провадження, отже - як такі, що не відповідають закріпленій у статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України вимозі щодо належності доказів.

Та таке само по собі унеможливлює використання цих слідів під час доказування в межах цього кримінального провадження.

4.2. З наведених вище відомостей, що містяться в описовій частині висновку експерта № 1610 від 24 листопада 2017 року, вбачається, що пакет, у який за твердженнями протоколу огляду місця події були поміщені виявлені під час огляду місця події сліди папілярних узорів пальців рук, містив окрім виявлених слідів ще й "дактилоскопічну карту".

При цьому відомості про наявність "дактилоскопічної карти" на місці події матеріали справи не містять.

Не містять матеріали справи й відомостей про те, що в місці, що оглядалось, слідча дія не була завершена та певні її стадії, а саме - належне упакування виявлених слідів - здійснювалось в іншому місці.

Наведене у сукупності не може бути поясненим інакше, ніж тим, що всупереч вимог частини 2 статті 106, частини 3 статті 105 Кримінального Процесуального Кодексу України сліди папілярних узорів пальців рук не були належним чином упаковані на момент закінчення огляду.
Таке є грубим порушенням порядку отримання таких слідів та само по собі породжує сумніви у їх походженні.

В зв`язку із цим ці обставини самі по собі доводять недопустимість цих слідів, як доказів у кримінальному провадженні.

4.3. Доведена вище неможливість використання протоколу проведеного 20 листопада 2017 року огляду місця події, в свою чергу, свідчить про відсутність відомостей про джерело походження слідів папілярних узорів пальців рук, наданих органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження винуватості ОСОБА_11 .

З цього приводу суд додатково відзначає, що достовірно встановити походження слідів папілярних узорів пальців рук не уявляється можливим взагалі через те, що вони виготовлялись та пакувались одномоментно з "дактилоскопічною картою", отже - за умов, коли органи досудового розслідування мали в своєму розпорядженні відбитки папілярних узорів пальців рук підозрюваної особи.

Принагідно суд відзначає й те, що відбитки папілярних узорів пальців рук підозрюваної особи, як доведено вище, були отриманими за умов відсутності будь-яких гарантій їх належного відображення, збереження та унеможливлення їх неналежного використання. Та застереження про цю обставину в межах цього кримінального провадження, з огляду на встановлені вище недобросовісність та нечесність органів досудового розслідування під час проведення огляду 20 листопада 2017 року, є особливо актуальним.

Наведене у сукупності доводить, що сліди пальців рук, що були отримані 20 листопада 2017 року, є недопустимим доказом, через що не можуть використовуватись під час подальшого доказування у справі.

Щодо висновку експерта № 1610 від 24 листопада 2017 року.

Верховний Суд сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого

Висновки експертизи є недопустимими доказами, якщо предметом дослідження експертизи були об`єкти, одержані в непроцесуальний спосіб або з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства
/див, окрім іншого, постанови Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 567/548/15-к; від 30.10.2018 у справі № 755/31376/14-к; від 05.06.2019 у справі № 243/4815/16-к/

Та в цьому випадку, як доведено вище, як предмети дослідження, так й зразки для порівняння, що були предметом дослідження цієї експертизи, були отриманими у непроцесуальний спосіб та з грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Отже, висновок експерта № 1610 від 24 листопада 2017 року, є недопустимим доказом, через що не може використовуватись під час подальшого доказування у справі та як підґрунтя судового рішення.

Г…… Під час судового розгляду цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження обставин вчинення злочину 17 листопада 2017 року, окрім інших, були надані відомості, що містяться у висновку експерта № 3437 від 29 січня 2018 року.

І……Аналізуючи цей доказ, суд відзначає таке.

1. З тексту висновку вбачається, що він був зробленим за результатами дослідження (розтину трупа), проведеного на виконання постанови слідчого СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_19 від 18 листопада 2017 року судово-медичним експертом ОСОБА_63 за наслідками проведеного на підставі вказаної постанови дослідження (розтину) трупу ОСОБА_17 .

Дослідження, за наслідками якого був наданий висновок, було розпочате 18 листопада 2017 року о 13:32.

Перед початком дослідження експерт була ознайомленою із тим, що за необґрунтовану відмову від дачі висновку та за дачу заздалегідь неправдивого висновку вона несе кримінальну відповідальність.

Під час експертного дослідження було встановлено, що смерть ОСОБА_17 настала від механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї руками, а на її тілі наявна низка тілесних ушкоджень.

Суд також відзначає, що вступна частина висновку експерта посилань на номер кримінального провадження не містить.

2. З залученої до матеріалів кримінального провадження постанови, що стала підставою для проведення згаданого експертного дослідження, вбачається таке.

2.1. Вона являє собою бланк, виконаний друкованими літерами, з графами, заповненими від руки.

2.2. Вона містить вступну частину такого змісту:

"Місто Миколаїв; «18» 11 2017 р.; Слідчий СВ Центрального відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_19 - розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за " 00005022 від «18» 11 2017року"
При цьому прізвище слідчого, останні чотири цифри номеру кримінального провадження та число та місяць внесення відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені від руки до відповідних граф бланку.

2.3. Далі у тексті постанови зазначається, що /далі - дослівно/:

"«18».11.2017 за адресою: м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, 98, кв. ___, було явлено труп ОСОБА_17 «05». ІНФОРМАЦІЯ_9 , без видимих ознак насильницької смерті".

При цьому потреба у проведенні експертного дослідження обґрунтовувалась необхідністю: "з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження".

3. Суд також нагадує, що, як встановлено вище, перед призначенням експертного дослідження, але - до внесення відомостей до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань - цим самим слідчим за участі лікаря - судово-медичного експерта був здійснений огляд трупа ОСОБА_17 та місця його виявлення, за наслідками якого: "При огляді трупу слідів насильницької смерті не виявлено".

ІІ……Оцінюючи згаданий висновок експерта, суд, окрім наведених вище, враховує такі норми діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Відповідно до частини 1 статті 242 Кримінального Процесуального Кодексу України: "Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права".
Частина 2 цієї статті передбачає, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема, щодо:

-встановлення причин смерті;

-встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;

2. Верховний суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 07 серпня 2019 року у справі № 555/465/18 сформулював такий висновок про застосування норм права.

20 січня 2018 року надійшло повідомлення … про смерть потерпілого …. Того ж дня слідчим … ОСОБА_64 був проведений огляд місця події і, без внесення відомостей до ЄРДР, винесена постанова про призначення судово-медичної експертизи. Факт відсутності номеру ЄРДР підтверджується вступною частиною висновку експерта.
…
З огляду на вказані обставини, Суд приходить до висновку, що судово-медична експертиза у кримінальному провадженні … проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Докладна послідовність дій працівників закладів охорони здоров`я, працівників бюро судово-медичної експертизи, уповноважених працівників органів та підрозділів Національної поліції при встановлені факту смерті людини визначена Порядком взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини, затвердженим спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я та Генеральної прокуратури України від 29 липня 2017 року № 807/1193/279.
Відповідно до частини 2 статті 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (частина 3 статті 214 КПК).
Згідно з частиною 3 статті 214 КПК до внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.
…
Слідчим … ОСОБА_64 на законних підставах був проведений огляд місця події, але в подальшому ним були порушені вимоги КПК та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 06 квітня 2016 року № 139 щодо внесення відомостей до ЄРДР та перевірки наявності вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення.
Крім того, слідчий … ОСОБА_65 не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, оскільки він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування.
Таким чином, постанова про призначення судово-медичної експертизи від 20.01.2018 р. винесена неуповноваженою особою.
Статтею 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні данні, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вирішуючи питання про істотність допущених при залучені експерта для проведення експертизи порушень як підставу для визнання доказу недопустимим, Суд виходить з наступного.
Частина 2 статті 242 КПК встановлює шість обов`язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення причин смерті.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з`ясувати обставини, пов`язані з встановленням причин смерті не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновок судово-медичного експерта …, яким встановлюються причини смерті …, є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Викладене дає підстави Суду вважати, що допущені порушення є істотними, висновок експерта як доказ є недопустимим"

ІІІ……Повертаючись до оцінки наданого органами досудового розслідування висновку експерта № 3437 від 29 січня 2018 року, суд виходе з такого.

Поза розумним сумнівом, обставини кримінального провадження, що оцінювались Верховним Судом під час розгляду справи № 555/465/18, та обставини справи, що наразі розглядаються судом, є аналогічними та подібними. За такого запроваджені Верховним Судом під час розгляду справи № 555/465/18 орієнтири суд застосовує під час оцінки доказів в межах кримінального провадження, що наразі розглядається судом.

З огляду на ці орієнтири, суд відзначає таке.

1. Як зазначалось вище, з висновку експерта № 3437 від 29 січня 2018 року вбачається, що експерте дослідження на виконання постанови слідчого було розпочате 18 листопада 2017 року о 13:32 год.
В той же час, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні були внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 14:45:10 (№ 0005022).

Таким чином, дослідження, за результатами якого був складений цей висновок, було проведене до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є неприпустимим та само по собі тягне визнання цього висновку недопустимим доказом.

2. З залученої до матеріалів кримінального провадження постанови про призначення судово-медичної експертизи вбачається, що її текст містив посилання про номер кримінального провадження відповідно до відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань (№ 0005022).

2.1. Проте, як щойно доведено, на момент початку експертного дослідження відомості про кримінальне провадження з таким номером у Єдиному реєстрі досудових розслідувань були відсутніми.
За такого наданий суду, як підстава для проведення експертизи, документ, на момент початку проведення експертизи фізично не міг бути створеним.

Таке, в свою чергу, доводить, що наданий в якості підстави для проведення експертизи документ не міг бути, а отже - фактично не був підставою для проведення експертного дослідження.

2.2. Інші процесуальних документи щодо підстав для проведення експертного дослідження, суду не надані.

2.3. До того ж, інші документи, що стали підставами для проведення експертного дослідження, сторонам кримінального провадження, зокрема, захисту, не відкривались.

Відповідно до частини 12 статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України таке означає, що навіть у разі наявності таких документів поза матеріалами кримінального провадження суд не має право допустити їх, як доказ того, що експертиза була призначеною у встановленому законом порядку.

Наведене у сукупності доводить, що дослідження, за результатами якого був складений цей висновок, було проведене за відсутності передбачених для цього приводів та підстав /без постанови про призначення експертизи/, що є неприпустимим та само по собі тягне визнання цього висновку недопустимим доказом.

3. У вступній частині висновку експерта зазначено, що експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого ОСОБА_19 .

Проте, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, до 20 листопада 2017 року слідчий ОСОБА_19 не був включений до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, отже - 18 листопада 2017 року не мав права здійснювати досудове розслідування, зокрема - призначати експертизу у кримінальному провадженні.

Та такого не змінює той факт, що до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань він правомірно здійснив огляд місця події, адже ця дія була вчинена до початку кримінального провадження.

Відповідно до висновків про застосування норм права, що містяться у згаданих вище Постановах Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, від 25 серпня 2021 року у справі № 663/267/19 та від 07 серпня 2019 року у справі № 555/465/18 таке само по собі тягне визнання цього висновку недопустимим доказом.

4. Суд також відзначає, що, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, до 20 листопада 2017 року досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось прокурором (або - прокурорами), які не мали повноважень щодо здійснення процесуального керівництва.

Та відповідно до висновків про застосування норм права, що містяться у згаданій вище Постанові Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 таке само по собі тягне визнання висновку експерта недопустимим доказом, оскільки призначення експертизи відбулось без дотримання визначеної законом правової процедури.

Отже, висновок експерта № 3437 від 29 січня 2018 року є недопустимим доказом, через що не може використовуватись під час подальшого доказування у справі.
Ґ……Під час судового розгляду кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження обставин вчинення злочину 17 листопада 2017 року наданий протокол огляду трупа від 18 листопада 2017 року.

І……Аналізуючи цей доказ, суд відзначає таке.

1. З тексту цього документу вбачається, що 18 листопада 2017 року протягом періоду з 14:00 до 15:20 години слідчим Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_66 у присутності двох понятих та за участі спеціаліста - судово-медичного експерта ОСОБА_67 , яким були роз`яснені їх права та обов`язки, у приміщенні Миколаївського обласного бюро судово-медичної експертизи був оглянутий труп ОСОБА_17 .

Під час огляду трупа було виявлено таке:

"синці в області кута лівого ока, на лівій щоці та підборідді, садно на боковій поверхні шиї праворуч, велика кількість підшкірних крововиливів на обличчі та боковій поверхні шиї ліворуч. Три синці на поверхні грудної клітини в верхній частині, синець на передній поверхні грудної клітини в середній частині, синець на передній поверхні правого плечевого суглоба. Крововиливи в м`які тканини шиї в проекції синців та саден, перелом великого ріжка щитоподібного хряща праворуч та патологічна рухливість під язиком, перелом 1-3 ребер по середньо-ключичної лінії праворуч та 2-3 ребер по середньо-ключичної лінії ліворуч. Перелом грудини в третьому міжребер`ї

2. У протоколі також зазначається, що під час огляду були вилучені: "нігті з вмістом".

ІІ……Оцінюючи відомості, отримані внаслідок слідчого огляду трупа ОСОБА_17 18 листопада 2017 року у період часу з 14:00 до 15:20 год., суд відзначає таке.

1. Проаналізовані вище матеріали кримінального провадження, а саме - відомості протоколу огляду місця події, що був проведений 18 листопада 2017 року у період часу з 08:00 до 08:20 години та висновок експерта № 3437 від 29 січня 2018 року, доводять, що:

-труп ОСОБА_17 був виявлений 18 листопада 2017 року о 08:00 годині у домоволодінні АДРЕСА_1 ;

-після цього цей труп був переміщений до приміщення Миколаївського обласного бюро судово-медичних експертиз;

-після цього цей труп досліджувався судово-медичним експертом, яка проводила його розтин;

-на момент огляду, обставини якого наразі аналізуються, труп перебував у Миколаївському обласному бюро судово-медичних експертиз.

2. Наведені обставини у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять, що:

-до моменту огляду трупу ОСОБА_17 , результати якого аналізуються, її труп оглядався вже двічі, при цьому вдруге - із застосуванням спеціальних пізнань та навичок;

-первісний стан цього трупу був змінений внаслідок розтину;

-цей труп зберігався в Миколаївському обласному бюро судово-медичних експертиз, тобто - перебував у повному розпорядженні органів досудового розслідування, до того ж - в умовах, що спеціально пристосовані для його збереженні у незмінному стані.

Суд також відзначає, що наслідки огляду не призвели та й не спроможні були призвести до отримання фактичних даних, що можуть бути оцінені належним чином лише шляхом спостереження та, з огляду на спосіб їх оцінки, негайно використаними для вчинення подальших дій.

Таке доводить, що в цьому випадку затримка з проведенням такого огляду не була спроможною призвести до втрати слідів кримінального правопорушення, та, тим більше, до зникнення злочинця. Отже, цей огляд об`єктивно не можна вважати невідкладною слідчою дією /частина 4 статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України/, а випадок його проведення - невідкладним.

3. Відповідно до приписів статті 218 Кримінального Процесуального Кодексу України за такого цей огляд мав здійснюватись лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

3.1. Проте, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, відомості про вчинення злочину, в зв`язку із розслідуванням якого був проведений цей огляд, були внесеними до цього Реєстру лише 18 листопада 2017 року о 14:46:10, тобто - після початку огляду. Та таке само по собі тягне недопустимість результатів цього огляду.

3.2. Далі, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, станом на 18 листопада 2017 року правом на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та вчинення слідчих дій у ньому був наділений лише слідчий ОСОБА_49 ; слідчий ОСОБА_66 ж станом на той день такого права не мав та набув повноваження слідчого у цьому кримінальному провадженні лише 20 листопада 2017 року.

Отже, ця слідча дія була проведеною слідчим, який не мав повноваження на її проведення, що також само по собі тягне недопустимість результатів проведеного огляду

Отже, результати огляду трупу ОСОБА_17 , проведеного 18 листопада 2017 року у період з 14:00 до 15:00 години є недопустимим доказом, через що не може використовуватись під час подальшого доказування у справі.

Д……Під час судового розгляду кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження обставин вчинення злочину 17-18 листопада 2017 року наданий протоколу додаткового огляду місця події від 18 листопада 2017 року.

І……Аналізуючи цей доказ, суд відзначає таке.

1. З тексту цього документу вбачається, що 18 листопада 2017 року протягом періоду з 15:20 до 17:50 години слідчим Центрального ВП ГУ НП України в Миколаївській області ОСОБА_19 у присутності двох понятих, яким були роз`яснені їх права та обов`язки, із застосуванням фотоапарату здійснив додатковий огляд домоволодіння, розташованого за адресою:

АДРЕСА_5 . Зі змісту протоколу вбачається, що під час цього огляду оглянуті 18 листопада 2017 року у період з 09:00 до 09:40 приміщення цього домоволодіння були оглянутими більш ретельно та з цього місця були вилучені сліди папілярних узорів пальців рук та низка предметів.

3. Підставою такого у протоколі зазначена заява потерпілого.

ІІ……Оцінюючи відомості, отримані внаслідок додаткового огляду місця події, що був проведеним 18 листопада 2017 року у період часу з 15:20 до 17:50 год., суд відзначає таке.

Як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, відомості про вчинення злочину, в зв`язку із розслідуванням якого був проведений цей огляд, були внесеними до цього Реєстру 18 листопада 2017 року о 14:46:10, тобто - до початку здійснення цього огляду.

За такого повноваження щодо його проведення мав лише слідчий, що був визначений (призначений) для здійснення цього кримінального провадження у встановленому законом порядку.

Та, як доведено під час аналізу правової процедури, застосованої під час цього кримінального провадження, станом на 18 листопада 2017 року правом на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та вчинення слідчих дій у ньому був наділений лише слідчий ОСОБА_49 ; слідчий ОСОБА_19 ж станом на той день такого права не мав та набув повноваження слідчого у цьому кримінальному провадженні лише 20 листопада 2017 року.

Та той факт, що слідчий ОСОБА_19 провів огляд місця події, отримані під час якого відомості стали підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, сам по собі повноваженнями щодо здійснення дій після внесення відомостей до Реєстру цього слідчого не наділяє.

Отже, ця слідча дія була проведеною слідчим, який не мав повноваження на її проведення, що тягне недопустимість результатів проведеного огляду

Отже, результати додаткового огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року у період з 15:20 до 17:50 години є недопустимим доказом, через що не може використовуватись під час подальшого доказування у справі.

Е……Під час судового розгляду цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження обставин вчинення злочину 12 квітня 2015 року, окрім інших, були надані:

-"Протокол огляду місця" від 14 квітня 2015 року;

-заяву ОСОБА_68 від 14 квітня 2015 року про добровільну видачу предмету злочину.

Застосування під час оцінки цих доказів наведених вище нормативних приписів та настанов судової практики, що забезпечують право не свідчити проти себе та свободу від самовикриття, призводить до такого.

1. Матеріали кримінального провадження доводять, що ОСОБА_68 є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_9 ; під час розгляду цього кримінального провадження - 30 квітня 2015 року - вона була визнана законним представником обвинуваченого.

2. В той же час, з відомостей згаданого "Протоколу огляду місця" від 14 квітня 2015 року вбачається, що ОСОБА_9 , будучи свідком "в присутності понятих добровільно видала працівникам поліції велосипед марки "AZIMYT" … ОСОБА_68 пояснила, що вказаний велосипед її син ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_10 таємно викрав 12.04.2015 року біля 12:40 на березі річки біля Аляудського мосту в м. Миколаєві у н/л ОСОБА_15 ".

Та відомості цього протоколу підтверджуються згаданою вище заявою.

3. При цьому ані - вказаний протокол, ані - згадана заява - не містять відомостей про те, що ОСОБА_68 були роз`яснені приписи частини 2 статті 18 Кримінального Процесуального Кодексу України, а саме - її право не казати нічого та не вчиняти дій, які від неї вимагаються, якщо такі дії здатні зашкодити їй або її близьким родичам, зокрема - її сину.

Між цим, відповідно до процитованих вище приписів частини 2 статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України такі приписи обов`язково мали бути їй роз`ясненими.

4. Більше того, з текстів заяви ОСОБА_68 та відомостей, що містяться у вказаному протоколі, вбачається, що в зв`язку із проведенням слідчих дій із ОСОБА_9 органи досудового розслідування отримали відомості про те, що розслідуваний ними злочин може бути вчинений неповнолітнім.

З огляду на таке участь захисника у цьому кримінальному провадженні, зокрема - й під час виконання слідчих дій з його законним представником - є обов`язковою.

Проте, всупереч вимог частини 2 статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України ОСОБА_68 не було роз`яснене її право та право її сина скористатись послугами адвоката попри її / ОСОБА_68 / особливу уразливість через те, що вона стикнулась зі стресовою ситуацією, пов`язаною з необхідністю захисту свого сина перед правоохоронними органами, та з положеннями кримінального законодавства, що ускладнюються.

Наведене доводить, що отримуючи предмети від ОСОБА_68 , органи досудового розслідування порушили її право не свідчити проти себе та своїх близьких родичів, а також - її та ОСОБА_9 право на захист.
Відповідно до процитованих вище приписів пункту 3 та 4 частини 2 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України таке доводить недопустимість результатів проведених із ОСОБА_68 дій, як доказів у справі.

Є……Під час судового розгляду цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину 12 квітня 2021 року, окрім інших, були надані:

-речовий доказ - велосипед, що був отриманий від ОСОБА_69

-протокол огляду цього предмету

Між цим, речовий доказ - велосипед - як доведено вище, був отриманий з грубим порушенням встановленого порядку, а саме - з порушенням права ОСОБА_68 зберігати мовчання та її та ОСОБА_9 права на захист.

Отже, цей доказ був отриманий з недопустимого джерела, через що, відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева" також є недопустимим доказом.

З огляду на це, недопустимим доказом є й відомості, що були отриманими внаслідок його огляду та є відображеними у протоколі його огляду.

Ж……Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження розміру шкоди від кримінальних правопорушень, про вчинення яких йдеться в межах цього кримінального провадження, надані:

-видана фізичною особою підприємцем ОСОБА_70 довідка про вартість велосипеда фірми "Вермут" марки AZIMUT;

-видана товариством з обмеженою відповідальністю "Спец Інвест" довідка № 23/01 від 23 січня 2018 року про ціни на металобрухт;

-видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_71 довідка про вартість грального інструмента "Балалайка";

-видані фізичною особою - підприємцем ОСОБА_72 довідки про вартість гасової лампи та газового розвідного ключа;

-видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_73 довідка про вартість "наждачного електронного станка радянського виробництва";

-видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_73 довідка про вартість "компресора електронного радянського виробництва";

-видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_73 довідка про вартість "компресора електронного "Einhel"";

-виданий суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_74 товарний чек № 28 від 17 листопада 2017 року про вартість металевої ванни;

-видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_75 довідка про вартість мобільного телефону "Samsung GTE 1080W" в його / ОСОБА_76 / магазині.

І......Оцінюючи докази, джерелами яких є вказані документи, суд виходе з такого

1. Відповідно до пункту 6 частини 2 статті 242 Кримінального Процесуального Кодексу України в редакції, що діяла на момент скоєння відповідних злочинів та здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, слідчий або прокурор був зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Законом України № 187-ІХ від 04 жовтня 2019 року у вказану норму були внесені зміни, відповідно до яких розмір збитків не має підтверджуватись висновком експерта лише у разі, якщо потерпілий може їх визначити та надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

2. Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду у своїй Постанові від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 зробила такі висновки про застосування норм права

"Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів - залучити експерта
ІІ......Повертаючись до обставин цієї справи, суд відзначає таке.

1. Тотожність правовідносин, що розглядались Об`єднаною Палатою Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду в межах справи № 420/1667/18, та правовідносин, що наразі розглядаються судом, є очевидною.

2. При цьому жоден з перелічених документів не є таким, що підтверджує факт придбання відповідних предметів будь-ким з потерпілих.

3. Суд також відзначає, що очевидним є те, що в межах цієї справи для встановлення розміру шкоди має значення:

-стосовно випадку заволодіння велосипедом - встановлення марки велосипеду, його комплектації, рік його випуску, його технічний стан та товарний вигляд, ступінь зносу його запчастин;

-стосовно випадків викрадення інших предметів їх марка, технічний стан, товарний вигляд, працездатність, придатність для використання за призначенням тощо

За такого тільки особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, могла визначити методику встановлення вартості предметів, про протиправне вилучення яких йдеться в межах цього кримінального провадження (наприклад, за середньою ринковою вартістю або шляхом їх безпосереднього дослідження).

За таких обставин, за умов відсутності в потерпілого відомостей щодо вартості відповідних предметів, тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір матеріальних збитків.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду у справі № 420/1667/18, за таких обставин наведені довідки не є здатними ані прямо, ані - непрямо підтвердити існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, або інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, ані - достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів
Отже, відомості що містяться у них, як такі, що не відповідають закріпленій у статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України вимозі щодо належності доказів, не можуть бути використаними судом під час ухвалення вироку.

З…… Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину 17-18 листопада 2017 року надали суду також:

-протокол від 20 листопада 2017 року пред`явлення ОСОБА_9 свідку ОСОБА_77 для впізнання за фотознімками;

-протокол від 19 вересня 2017 року пред`явлення ОСОБА_9 свідку ОСОБА_78 для впізнання за фотознімками

І......Оцінюючи докази, джерелами яких є вказані документи, суд виходе з такого

1. Відповідно до статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України

Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження /частина 1/

Свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт - слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку /частина 3/

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них /частина 4/.

2. Відповідно до статті 288 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи /частина 1/.
Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються /частина 2/

…
За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання /частина 6/

Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню /частина 7/

Відповідно до частини 1 статті 231 Кримінального Процесуального Кодексу України

Про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу … або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу …

4. Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду у своїй Постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 зробила такі висновки про застосування норм права

"Приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.
…
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК."

У цій же Постанові Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду також зауважила, що

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

ІІ......Повертаючись до оцінки в межах цього кримінального провадження перелічених протоколів пред`явлення для впізнання, суд відзначає таке.

1. Правовідносини, що розглядались Об`єднаною Палатою Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду під час розгляду справи № 740/3597/17 та ті, що виникли в зв`язку з дослідженням цих доказів:

-мають спільного суб`єкта - слідчого органу досудового розслідування;

-виникають із приводу тотожного об`єкту, а саме - відносин, що виникають в зв`язку із збиранням органами досудового розслідування доказів у кримінальному провадженні, шляхом проведення слідчих дій.

Відмінністю між цими правовідносинами є їх предмет - процесуальна дія, а за такого - й норми права, що регулюють проведення відповідної слідчої дії.

В той же час, стаття 223 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає загальні вимоги до всіх без виключення слідчих дій. Таке дає підстави стверджувати, що законодавцем закріплені уніфіковані вимоги до проведення слідчих дій та оцінці їх результатів.

Та висновки Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду у справі № 740/3597/17 стосуються не особливостей проведення певної слідчої дії, але - орієнтирів щодо оцінки результатів слідчої дії.

Отже, відносини, що розглядались у справі № 740/3597/17 та ті, що виникли в зв`язку з дослідженням в межах цього кримінального провадження протоколів пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання свідкам, є подібними. Таке означає, що висновки щодо застосування норм права, викладені у Постанові Верховного Суду у справі № 740/3597/17, підлягають застосуванню під час оцінки цих доказів.

2. Системний аналіз приписів діючого законодавства, що регулюють проведення пред`явлення особи для впізнання, та орієнтири щодо оцінки результатів цієї слідчої дії, що запроваджені у Постанові Верховного Суду у справі № 740/3597/17, доводять таке.

2.1. Пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча (розшукова) дія, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких, зокрема, свідок сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події.

Сутність цієї дії полягає в тому, що під час її проведення шляхом виділення та порівняння найбільш характерних ознак та особливостей ідеального образу, який зберігається в пам`яті особі, яка впізнає, та зображення такого об`єкту на фотознімку відбувається встановлення тотожності, подібності або відмінності такого ідеального образу із пред`явленою для впізнання особою.

Загальна мета пред`явлення для впізнання полягає в отриманні доказів, які являють собою висновок одного з учасників процесу про результати проведеної ним ідентифікації - тотожності, схожості або відмінності осіб, представлених для ознайомлення, з ознаками особи, що збереглись в його пам`яті.
Іншими словами, легітимною метою пред`явлення особи для впізнання є ототожнення такої особи з тією, яка сприймалась за відповідних обставин особою, яка впізнає.

2.2. Нормативна модель пред`явлення для впізнання передбачає безпосередню участь особи, яка впізнає, у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме - у ототожненні особи, яку вона сприймала за відповідних обставин, з особою, яка пред`являється. Шляхами досягнення мети пред`явлення для впізнання є сукупність передбачених статтею 288 Кримінального Процесуального Кодексу України дій, яка є гарантією достовірності результатів слідчої дії. Результат пред`явлення для впізнання оформлюється протоколом.

2.3. Відповідно до орієнтирів, запроваджених у Постанові Верховного Суду у справі № 740/3597/17, отримання від особи, яка впізнає, відомостей про обставини, за яких вона, сприймала іншу особу, слід розцінювати лише як складову належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії пред`явлення для впізнання - не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні частини 2 статті 84 та пункту 3 частини 2 статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України є документом.

IІІ…...Наведене дозволяє оцінити відомості, що містяться у протоколах пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання за фотознімками свідкам ОСОБА_77 та ОСОБА_78 таким чином.

1. Вказані свідки під час судового розгляду кримінального провадження безпосередньо судом не допитувались, про їх допит у суді сторони, зокрема обвинувачення клопотань не заявляли.

2. Посилання про обставини, за яких ознаки ОСОБА_9 збереглись в пам`яті цих свідків, що містяться у відповідних протоколах пред`явлення особи для впізнання, не мають в суді доказового значення, адже, як доведено вище, не є самостійним джерелом доказів, але є лише свідченнями дотримання/недотримання під час проведення пред`явлення для впізнання відповідної правової процедури.

Результат же пред`явлення для впізнання встановлення відомостей, за яких особа, яка впізнає, раніше сприймала іншу особу, не передбачає.

4. Інших відомостей про обставини, за яких ознаки ОСОБА_9 збереглись в пам`яті перелічених свідків, матеріали кримінального провадження не містять, сторони, зокрема обвинувачення про наявність таких відомостей не посилаються.

З огляду на таке, суд вважає обставини, за яких ознаки ОСОБА_9 сприймались вказаним свідком, невстановленими.

Таке, з огляду на приписи частини 2 статті 17 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких сторона обвинувачення зобов`язана довести усі обставини, що мають значення для кримінального провадження поза розумним сумнівом, не дозволяє прийти до висновку про те, що обставини, за яких ознаки ОСОБА_9 збереглись у пам`яті свідків ОСОБА_79 та ОСОБА_78 , мають відношення до цього кримінального провадження.

За такого відомості, що містяться в протоколах від 20 листопада 2017 року пред`явлення ОСОБА_9 свідкам ОСОБА_77 та ОСОБА_78 для впізнання за фотознімками, суд вважає такими, що не відповідають закріпленій у статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України вимозі щодо належності доказів.
З огляду на таке ці відомості не можуть бути використаними у суді під час ухвалення вироку по суті справи.

И……Під час судового розгляду цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням, окрім інших, були надані такі докази:

-висновок експерта № 1599 від 04 грудня 2017 року;

-висновок експерта № 703 від 11 грудня 2017 року;

-висновок експерта № 704 від 15 грудня 2017 року;

-висновок експерта № 705 від 11 грудня 2017 року;

-висновок експерта № 292 від 27 березня 2018 року;

-повідомлення НДЕКЦ УМВС України від 21 грудня 2017 року № 19/115/05-3/18612;

-заяву ОСОБА_80 про надання належного їй мобільного телефону для огляду;

-протоколу огляду належного ОСОБА_80 мобільного телефону;

-розписки ОСОБА_80 про отримання мобільного телефону від працівників правоохоронного органу.

Але ці докази не містить ніякої інформації про фактичні обставини кримінальних правопорушень, що наразі розглядаються судом.

Отже, вони не можуть бути використаними під час ухвалення вироку та є зайвими.

І……Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням на підтвердження винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні крадіжок протягом жовтня - листопада 2017 року, окрім докладено проаналізованих вище доказів, що були надані на підтвердження вартості викраденого майна, були надані й інші докази, що до визначення вартості майна відношення не мають.

Але оскільки проаналізованих вище доказів достатньо для прийняття остаточно рішення по справі, інші докази щодо обставин вчинення крадіжок протягом жовтня - листопада 2017 року судом не перераховуються та оцінка кожному з них судом не дається.

Мотиви визнання частини обвинувачення необґрунтованим.

А……Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення звинуватили ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні низки крадіжок.

І……Зокрема, за твердженнями органів досудового розслідування та публічного обвинувачення, вони вчинили крадіжку за таких обставин

Приблизно в кінці жовтня - на початку листопада 2017 року, більш точної дати встановити під час досудового розслідування не надалось можливим, близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_11 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 (який діяв повторно), реалізуючи свій злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_6 , де шляхом підбору комбінації кодового замка, проникли у складське приміщення, звідки таємно викрали майно ОСОБА_27 , а саме:
-12 сталевих котушок з мідним дротом загальною вартістю 518 гривень;
-лом чорного металу (у вигляді болтів та гайок) загальною вагою 10 кг. на загальну суму 55 гривень;
-газовий розвідний ключ вартістю 100 гривень;
-гасову лампу вартістю 60 гривень;
-балалайку вартістю 150 гривень.
З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_27 матеріальну шкоду на загальну суму 883 гривень.

Ці дії ОСОБА_9 органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Ці дії ОСОБА_11 органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників кримінального провадження щодо цього обвинувачення.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважала, що вина як ОСОБА_9 , так й ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки за вказаних обставин є доведеною.

2. Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження свою вину у таємному викраденні вказаного в обвинувальному акті майна шляхом проникнення у вказане в обвинувальному акті приміщення визнав.

При цьому він наполягав на тому, що цю крадіжку вчинив один, ОСОБА_11 ж до її вчинення не є причетним; той лише допоміг у збуті викраденого металобрухту.

Захисник ОСОБА_10 під час судового розгляду кримінального провадження вважав позицію його підзахисного такою, що відповідає стану доказів у справі.

3. Обвинувачений ОСОБА_11 під час судового розгляду кримінального провадження свою вину у вчиненні злочину за вказаних в обвинувальному акті обставин не визнавав, наполягав на тому, що вказане в цій частині обвинувачення майно не вилучав та у вказане в цій частині обвинувачення приміщення не проникав.

При цьому він не заперечував, що зустрівши ОСОБА_9 після вчинення тим крадіжки, допоміг тому у перенесенні та збуті викраденого тим металобрухту.

Захисник ОСОБА_12 під час судового розгляду кримінального провадження вважав позицію його підзахисного такою, що відповідає стану доказів у справі.

Оцінка суду

Стосовно обставин визначення розміру шкоди, заподіяної злочином, про вчинення якого йдеться у цій частині обвинувачення, суд відзначає таке.

1. Жодних відомостей про вартість вказаного в обвинувальному акті майна потерпілий не надав.

2. З матеріалів провадження вбачається, що єдиними доказами на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення стверджуваної крадіжки в ОСОБА_27 , є

-видана товариством з обмеженою відповідальністю "Спец Інвест" довідка № 23/01 від 23 січня 2018 року про ціни на металобрухт;

-видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_71 довідка про вартість грального інструмента "Балалайка";

-видані фізичною особою - підприємцем ОСОБА_72 довідки про вартість гасової лампи та газового розвідного ключа

Проте, як доведено вище, ці докази не є ані належними, ані достатніми для встановлення розміру збитків, заподіяних крадіжкою.

2. Інших доказів щодо цієї обставини суду не надано, можливість збирання додаткових доказів щодо цієї обставини наразі є об`єктивно є відсутньою.

3. Принагідно суд відзначає, що жодного доказу на підтвердження вартості сталевих котушок з мідними дротами органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням не надано взагалі.

4. Суд додатково зазначає, що встановлення розміру шкоди у спосіб, передбачений діючим законодавством, що розтлумачений у згаданій вище Постанові від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду, а саме - тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні - у цьому випадку є особливо актуальним.

Так, матеріали справи доводять, що вказане в цій частині обвинувачення майно на момент його стверджуваного вилучення перебувало у вкрай занедбаному стані, протягом тривалого часу не використовувалось за призначенням та тривалий час зберігалось потерпілим в умовах, що навряд можливо визнати за належні.

За такого в цьому випадку можливість визначення як характеру цих предметів, так й способів визначення їх вартості без залучення експерта взагалі не є можливим.

Отже, розмір шкоди, заподіяної стверджуванню крадіжкою, не є доведеним.

ІІ……За твердженнями органів досудового розслідування та публічного обвинувачення, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили ще низку крадіжок за таких обставин

Приблизно на початку десятих чисел листопада 2017 року, більш точної дати та часу встановити під час досудового розслідування не надалось можливим, ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, прибули до будинку АДРЕСА_6 , де шляхом віджиму вхідної двері проникли до підвального приміщення вказаного будинку, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, через незачинені двері, проникли у приміщення майстерні, належної ОСОБА_28 , звідки таємно викрали наждачний станок марки "Темп" вартістю 500 грн.
З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_28 матеріальну шкоду на суму 500 гривень.

В період часу із 11.11.2017 по 13.11.2017, більш точної дати та часу встановити під час досудового розслідування не надалось можливим, ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, прибули до будинку АДРЕСА_6 , де шляхом віджиму вхідної двері проникли до підвального приміщення вказаного будинку, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, проникли до приміщення майстерні, належної ОСОБА_81 , яка знаходиться у підвальному приміщенні будинку, та таємно викрали компресор вартістю 1.000 грн.
З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_81 матеріальну шкоду на суму 1.000 гривень.

Приблизно в період часу із 10.11.2017 по 13.11.2017, більш точної дати та часу встановити під час досудового розслідування не надалось можливим, ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, прибули до будинку АДРЕСА_6 , де шляхом віджиму вхідної двері проникли до підвального приміщення вказаного будинку, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, проникли до приміщення майстерні, належної ОСОБА_29 , яка знаходиться у підвальному приміщенні будинку, та таємно викрали майно ОСОБА_29 , а саме: компресор марки "Einhel" вартістю 1.000 грн.
З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_29 матеріальну шкоду на суму 1.000 гривень.

Ці дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників кримінального провадження щодо цього обвинувачення.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважала, що вина як ОСОБА_9 , так й ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки за вказаних обставин є доведеною.

2. Обвинувачені під час судового розгляду кримінального провадження свою вину у таємному викраденні вказаного в обвинувальному акті майна шляхом проникнення у вказане в обвинувальному акті приміщення визнали повністю.

Їх захисники під час судового розгляду кримінального провадження вважали позицію їх підзахисних такою, що відповідає стану доказів у справі.

Мотиви суду

І……Стосовно обставин визначення розміру шкоди, заподіяної злочинами, про вчинення яких йдеться у цій частині обвинувачення, суд відзначає таке.

1. Жодних відомостей про вартість вказаного в обвинувальному акті майна жоден потерпілий не надав.

2. З матеріалів провадження вбачається, що єдиними доказами на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення стверджуваних крадіжок, є

-щодо крадіжки в ОСОБА_28 - видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_73 довідка про вартість "наждачного електронного станка радянського виробництва";

-щодо крадіжки в ОСОБА_31 - видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_73 довідка про вартість "компресора електронного радянського виробництва";

-щодо крадіжки в ОСОБА_29 - видана фізичною особою - підприємцем ОСОБА_73 довідка про вартість "компресора електронного "Einhel"";

Проте, як доведено вище, ці докази не є ані допустимими, ані достатніми для встановлення розміру збитків, заподіяних крадіжкою.

2. Інших доказів щодо цієї обставини суду не надано, можливість збирання додаткових доказів щодо цієї обставини наразі є об`єктивно є відсутньою.

3. Суд додатково зазначає, що встановлення розміру шкоди у спосіб, передбачений діючим законодавством, що розтлумачений у згаданій вище Постанові від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду, а саме - тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні - у цьому випадку є особливо актуальним.

Так, матеріали справи доводять, що потерпілі звернулись до правоохоронних органів за розшуком вказаного майна лише у січні 2018 року, тобто - за спливом двох місяців після стверджуваних злочинів, що об`єктивно обґрунтовує сумніви у тому, що це майно використовувалось за призначенням та має для відповідних потерпілих матеріальну цінність.

За такого в цьому випадку можливість визначення як характеру цих предметів, так й способів визначення їх вартості без залучення експерта взагалі не є можливим.

Отже, розмір шкоди, заподіяної стверджуваними крадіжками, не є доведеним.

ІІІ……Між цим, згідно з частиною 3 статті 51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Тому від достовірного встановлення в цьому кримінальному провадженні того, якою є вартість майна, про викрадення якого стверджується публічним обвинуваченням, залежить, чи містять дії обвинувачених склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального Кодексу України - крадіжка.

Та, оскільки в цьому випадку вартість майна, про викрадення якого йдеться в обвинувальному акті, не є встановленою, той факт що в діях обвинувачених є склад злочину, передбачений частиною 2 статті 185 Кримінального Кодексу України, не є доведеним.

ІV……З огляду ж на те, що матеріали справи не містять жодних відомостей про власників приміщень, про викрадення майна з яких йдеться в цій частині обвинувачення, суд позбавлений можливості окремо кваліфікувати дії будь-кого з обвинувачених щодо проникнення до приміщення.

Наведене доводить, що той факт, що в діях будь-кого з обвинувачених наявний склад злочину, про який йдеться в цій частині обвинувачення, не є доведеним.
Таке, в свою чергу, доводить необґрунтованість висунутого їм обвинувачення в цій частині.

Б……Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення звинуватили ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні замаху на крадіжку з проникненням у приміщення за таких обставин.

15 листопада 2017 року приблизно о 15:00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 перебував спільно з ОСОБА_11 біля двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи за вказаною адресою у вказаний час, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 вчинити крадіжку металевої ванни з домоволодіння АДРЕСА_1 . На вказану пропозицію ОСОБА_9 . ОСОБА_11 погодився та вони спільно розробили план вчинення вказаного злочину, а саме: вирішили проникнути до вказаного домоволодіння через паркан, та вирішили вчинити злочин в вечірній час 17.11.2017, оскільки знали, що в домоволодінні будуть відсутні господарі.
Після чого, 17.11.2017 приблизно о 21:00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення крадіжки з домоволодіння АДРЕСА_1 підійшли до паркану вказаного домоволодіння та пересвідчившись, що на території домоволодіння відсутнє освітлення, проникли до вказаного домоволодіння через паркан, який представлений у вигляді сітки "рабиця".
Далі, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вчинення крадіжки, направились до літньої кухні. Підійшовши до вхідних дверей літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на вчинення крадіжки, ривком відчинили вхідні двері літньої кухні та проникли до її приміщення.
Далі, 17.11.2017 близько 21:00 год., більш точно часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, зайшли до приміщення ванної кімнати, де побачили металеву ванну вартістю 1.340 грн., та почали її виносити, з метою подальшого її збуту. Винісши вказану металеву ванну до приміщення літньої кухні, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 , не змогли витягти її на вулицю, у зв`язку з її значними розмірами та вагою, тому залишили вказану ванну в приміщенні літньої кухні та покинули домоволодіння через паркан, тим самим не вчинили всі дії, які вони вважали необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Ці дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували за частиною 3 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше приміщення, вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників кримінального провадження щодо цього обвинувачення.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважала, що вина як ОСОБА_9 , так й ОСОБА_11 у вчиненні замаху на крадіжку за вказаних обставин є доведеною.

2. Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження, хоча й не оспорював тої обставини, що намагався викрасти з домоволодіння АДРЕСА_1 металеву ванну, тим не менш стверджував, що проникав на територію цього домоволодіння лише один раз, під час такого проникнення спочатку - спробував витягнути ванну з літньої кухні, та не спромігшись її витягнути, одразу через хвіртку поліз у будинок.

Ті обставини ж, що він проник на територію цього домоволодіння, потім - територію домоволодіння покинув, а потім знов повернувся до нього, обвинувачений ОСОБА_9 не підтвердив.

Захисник ОСОБА_10 під час судового розгляду кримінального провадження вважав позицію його підзахисного такою, що відповідає стану доказів у справі.

2. Обвинувачений ОСОБА_11 під час судового розгляду кримінального провадження свою вину у вчиненні злочину за вказаних в обвинувальному акті обставин не визнавав, наполягав на тому, що до вказаного в цій частині обвинувачення злочину відношення він не має.

Захисник ОСОБА_12 під час судового розгляду кримінального провадження вважав позицію його підзахисного такою, що відповідає стану доказів у справі.

Оцінка суду

І……На підтвердження обставин, викладених у цій частині обвинувачення, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення наразі надали суду:

-відомості, що містяться у протоколі огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_1 , проведеного 18 листопада 2017 року у період з 09:00 до 09:40 години;

-результати проведеного за участі ОСОБА_11 слідчого експерименту.

ІІ……Оцінюючи ці докази, суд, окрім наведених вище, враховує ще й такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.

2.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 91 Кримінального Процесуального Кодексу України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, а саме - час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

2.3. Відповідно до статті 62 Конституції України, статті 17 Кримінального Процесуального Кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

2.3. Верховний Суд у своїй Постанові від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к (провадження № 51-597км17) зазначив, що:
"При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…
4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. …
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставини лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення, поза розумним сумнівом, недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

ІІІ……Та оцінюючи надані на підтвердження цієї частини обвинувачення докази з урахуванням наведених приписів діючого законодавства та настанов судової практики, суд відзначає таке.

1. Надані суду відомості, отримані внаслідок огляду місця події, проведеного 18 листопада 2017 року у період часу з 09:00 до 09:40 години, свідчать лише про те, що ванна дійсно була зсунутою з місця.

За такого вони спроможні довести лише те, що сторонні особи намагались протиправно вилучити ванну, але - лише у сукупності з іншими доказами.

2. Обвинувачений ОСОБА_9 з цього приводу зазначає, що він дійсно намагався викрасти цю ванну, але - не у вказаний в обвинувальному акті час та не за вказаних в обвинувальному акті обставин.

Та вказані ним обставини, на відміну від зазначених в обвинувальному акті, вказують про те, що спроба вилучити ванну ним була здійснена під час вчинення інших нерозривних протиправних дій у домоволодінні АДРЕСА_1 .

При цьому суд відзначає, що версія обвинуваченого є логічною та містить відомості про цілісну картину подій.

3. Жодного ж допустимого доказу на спростування версії обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять

4. Відомості ж, що містяться у наданому органами досудового розслідування та прокурором протоколі проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 , як доведено вище, є недопустимим доказом та суд не може спиратись на них під час ухвалення судового рішення.

5. Можливість же збирання додаткових доказів щодо цих обставин наразі є вичерпаною.

6. Версія обвинуваченого ж вказує про те, що подія описаного в обвинувальному акті злочину, а саме - злочину, вчиненого у вказаний в обвинувальному акті час та за вказаних в обвинувальному акті обставин (за обставин залишення місця вчинення злочину до закінчення його вчинення) в дійсності місця не мала, а дії щодо ванної були невід`ємною частиною інших протиправних дій.

Наведене у сукупності доводить, що версія, викладена в цій частині обвинувачення, не є єдиною а версія обвинуваченого не спростовується фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.
Таке, з огляду на характер та значення версії обвинуваченого, доводить, що в межах цього злочину не доведено, що згаданий в цій частині обвинувачення злочин в дійсності був вчиненим.
Це, в свою чергу, доводить необґрунтованість висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачення в цій частині.

В……Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення стверджували, ніби ОСОБА_11 брав участь у розбійному нападі на ОСОБА_17 .

В зв`язку із таким вони висунули ОСОБА_11 таке обвинувачення

17.11.2017 приблизно о 23:00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 через паркан, який представлений у вигляді металевої сітки "рабиця", з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, проникли до території домоволодіння АДРЕСА_1 . Проникнувши до вказаного домоволодіння, ОСОБА_82 та ОСОБА_11 підійшли до віконної рами житлового будинку вказаного домоволодіння.
Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_9 спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з метою доведення до кінця свого спільного злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла кватирки вказаного вікна проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_7 .
В цей час. дії обвинувачених почула господарка домоволодіння ОСОБА_17 , яка прокинулась та заговорила, внаслідок чого останні зрозуміли, що їх дії почали носити відкритий характер.
В подальшому, діючи в результаті спланованого умислу, направленого на напад з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаного із заподіянням тілесних ушкоджень останній, з корисливого мотиву, з метою наживи, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та спричинення смерті потерпілій і бажаючи їх настання, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 підбігли до ОСОБА_17 , яка перебувала у ліжку у приміщенні житлової кімнати.
ОСОБА_11 віднайшов на ліжку подушку, яку порахував зручним знаряддям вчинення злочину та таким, що володіє достатніми властивостями для досягнення остаточної мети злочину - умисного вбивства ОСОБА_17 та заволодіння її майном, поклав вказану подушку на обличчя ОСОБА_17 та двома руками придавив її, а ОСОБА_9 в цей час, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , умисно коліном наступив на грудну клітину потерпілої та почав здійснювати натискання. Через декілька хвилин ОСОБА_17 перестала подавати ознаки життя.
Своїми протиправними діями обвинувачені спричинили потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців в області зовнішнього кута лівого ока, на правій щоці та підборідді; синців на шиї справа; синців на передній поверхні грудної клітини в проекції лівої та правої ключиці; синця на передній поверхні правого плечевого суглобу; травматичній екстракції 3-го зуба на верхній щелепі справа та 4-го зуба зліва з наявністю в комірках верхньої та нижньої щелепи темної крові; крововиливів в м`які тканини шиї по боковій поверхні справа та зліва, задній поверхні зліва; перелому щитоподібного хряща по передній серединній лінії та верхнього правого ріжка; перелому грудини в 3-му міжреберному проміжку з крововиливом в підлягаючи м`які тканини; переломи 1-2-го ребер по середньо-ключичній лінії справа та 2,3-го ребер по середньо-ключичній лінії зліва з крововиливами в підлягаючі м`які тканини.
Після чого ОСОБА_11 повернувся до приміщення кімнати, де знаходилось вікно, через яке обвинувачені проникли до приміщення будинку та став чекати на ОСОБА_9 . В той же час, ОСОБА_9 залишався у кімнаті потерпілої та підшукував речі, які можна викрасти. В приміщенні будинку останній знайшов мобільний телефон марки "SAMSUNG" вартістю 180 грн. та грошові кошти у сумі близько 3.000 грн., якими заволодів та, після чого, останні спільно з ОСОБА_11 покинули приміщення житлового будинку та з викраденим майном з місця скоєння вказаного злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Окрім того

17.11.2017 приблизно о 23:00 год., більш точного часу у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою реалізації злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла кватирки вікна проникли до приміщення житлового будинку АДРЕСА_7 .
В цей час. дії обвинувачених почула господарка домоволодіння ОСОБА_17 , яка прокинулась та заговорила, внаслідок чого останні зрозуміли, що їх дії почали носити відкритий характер.
В подальшому, діючи в результаті спланованого умислу, направленого на напад з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаного із заподіянням тілесних ушкоджень останній, з корисливого мотиву, з метою наживи, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та спричинення смерті потерпілій і бажаючи їх настання, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 підбігли до ОСОБА_17 , яка перебувала у ліжку у приміщенні житлової кімнати.
ОСОБА_11 віднайшов на ліжку подушку, яку порахував зручним знаряддям вчинення злочину та таким, що володіє достатніми властивостями для досягнення остаточної мети злочину - умисного вбивства ОСОБА_17 та заволодіння її майном, поклав вказану подушку на обличчя ОСОБА_17 та двома руками придавив її, а ОСОБА_9 в цей час, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , умисно коліном наступив на грудну клітину потерпілої та почав здійснювати натискання. Через декілька хвилин ОСОБА_17 перестала подавати ознаки життя, смерть якої наступила від механічної асфіксії.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_11 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані, як ідеальна сукупність злочинів, передбачених:

-частиною 4 статті 187 Кримінального Кодексу України - а саме розбою, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло
-пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України - умисного вбивства, вчиненого з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників кримінального провадження щодо цього обвинувачення.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважала, що вина ОСОБА_11 у вчиненні злочинів за вказаних обставин, а саме - те, що він брав участь у розбійному нападі на ОСОБА_17 та ступень його участі є саме такою, як вказано в цій частині обвинувачення.

2. Обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні злочину відносно ОСОБА_17 не визнав та наполягав на своїй непричетності до вчинення цього злочину.

Його захисник під час судового розгляду кримінального провадження вважав вину ОСОБА_11 у причетності до розбійного нападу на ОСОБА_17 недоведеною та просив за обвинуваченням у такому ОСОБА_11 виправдати.

Мотиви суду

1. Той факт, що розбійний напад відносно ОСОБА_17 вчинив ОСОБА_9 , як зазначалось вище, є доведеним поза розумним сумнівом.

2. На підтвердження причетності ОСОБА_11 до вчинення цього злочину органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали лише:

-відомості, отримані внаслідок проведення за його участі 21 листопада 2017 року слідчого експерименту;

-відомості, отримані внаслідок проведеної відносно нього негласної слідчої (розшукової) дії;

-результати проведеного 20 листопада 2017 року огляду у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема - сліди папілярних узорів пальців рук;

-висновок експерта № 1610 від 24 листопада 2017 року щодо результатів дослідження слідів, виявлених під час проведеного 20 листопада 2017 року огляду.

Але, як доведено вище, усі ці докази, як отриманні з грубим порушенням вимог Кримінального Процесуального закону та права ОСОБА_11 не свідчити проти себе, є недопустимими та не можуть бути покладеними в обґрунтування вироку по суті справи.

3. Інших належних та допустимих доказів причетності ОСОБА_11 до вчинення цього злочину органи досудового розслідування та публічне обвинувачення суду не надали; про наявність таких доказів сторони, зокрема - обвинувачення - не посилаються.

4. Та можливість подальшого збирання таких доказів наразі є відсутньою.

Наведене доводить, що в межах цього кримінального провадження не доведено, що ці кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_11 .
Таке, в свою чергу, доводить необґрунтованість висунутого ОСОБА_11 обвинувачення в цій частині.

Г……Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення звинуватили ОСОБА_9 в умисному вбивстві ОСОБА_17 .. В зв`язку із цим вони висунули йому обвинувачення у тому, що внаслідок дій щодо ОСОБА_17 та через декілька хвилин перестала подавати ознаки життя, смерть якої наступила від механічної асфіксії
Ці дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням кваліфіковані, зокрема, за частиною 2 статті 115 Кримінального Кодексу України - як умисне вбивство за обтяжуючих обставин.

Позиції учасників кримінального провадження щодо цього обвинувачення.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження, як зазначалось вище, вважала, що вина ОСОБА_9 в умисному вбивстві ОСОБА_17 є доведеною.

2. Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження по суті вказував, що не має причин заперечувати того, що його дії мали наслідком смерть ОСОБА_17 .. Та спираючись на таке, свою провину в її смерті він визнавав.

Разом із тим, він вказував, що смерті ОСОБА_17 не бажав.

Його захисник під час судового розгляду кримінального провадження просив кваліфікувати дії ОСОБА_9 вказані в цій частині обвинувачення, як вбивство через необережність.

Мотиви суду

1. Об`єктивна сторону злочину, передбаченого статтею 115 Кримінального Кодексу України, характеризується сукупністю трьох елементів:

1)діянням;

2)наслідком діяння у вигляді настання смерті іншої людини

3)причиновим зв`язком між діянням та зазначеним наслідком.
Та безсумнівним є те, що для встановлення причинового зв`язку між діянням особи та смертю іншої людини необхідно встановити причину смерті та вплив дій нападника на виникнення такої причини або перебіг обставин, що таку причину утворюють.

2. На підтвердження причин смерті ОСОБА_17 органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням наданий лише висновок експерта № 3437 від 29 січня 2018 року. Проте, як доведено вище, цей висновок є недопустимим доказом.

Інших висновків експертів щодо причин смерті ОСОБА_17 суду не надано.

Про призначення повторних або додаткових експертиз для встановлення цієї обставини сторони, зокрема, прокурор - суд не просять. Таке, з огляду на ту обставину, що тіло ОСОБА_17 наразі є похованим, доводить, що можливість отримання нового висновку експерта щодо причин її смерті є відсутньою.

3. Оцінюючи цю обставину, суд нагадує, що відповідно до процитованого вище висновку про застосування норм права, що був сформульований Верховним Судом колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 07 серпня 2019 року у справі № 555/465/18:

"Частина 2 статті 242 КПК встановлює шість обов`язкових випадків для проведення експертизи, зокрема для встановлення причин смерті.
Системний аналіз норм КПК дає можливість зробити висновок, що іншими процесуальними засобами з`ясувати обставини, пов`язані з встановленням причин смерті не передбачено.
У даному кримінальному провадженні висновок судово-медичного експерта …, яким встановлюються причини смерті …, є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності.
Викладене дає підстави Суду вважати, що допущені порушення є істотними, висновок експерта як доказ є недопустимим"

4. Згадані вище приписи діючого законодавства та настанови судової практики дозволяють дійти висновку про те, що в цьому випадку висновок експерта № 3437 від 29 січня 2018 року є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності, зокрема - визнавальними показами обвинуваченого.

Отже, недопустимість висновку експерта № 3437 від 29 січня 2018 року та відсутність інших висновків експерта з цього приводу тягне за собою констатацію того факту, що причина смерті ОСОБА_17 наразі не є ані - встановленою, ані - доведеною.

5. Таке, в свою чергу, доводить, що не є доведеним й причиновий зв`язок між діями ОСОБА_9 та смертю ОСОБА_17 .

За такого наявність в його діях об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 115 Кримінального Кодексу України (вбивства) також не є доведеною.

Наведене доводить, що той факт, що в діях ОСОБА_9 наявний склад злочину, про який йдеться в цій частині обвинувачення, не є доведеним.
Таке, в свою чергу, доводить необґрунтованість висунутого йому обвинувачення в цій частині.

Ґ……Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення звинуватили ОСОБА_9 у тому, що під час дій щодо ОСОБА_17 .

Своїми протиправними діями [він] спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців в області зовнішнього кута лівого ока, на правій щоці та підборідді; синців на шиї справа; синців на передній поверхні грудної клітини в проекції лівої та правої ключиці; синця на передній поверхні правого плечевого суглобу; травматичній екстракції 3-го зуба на верхній щелепі справа та 4-го зуба зліва з наявністю в комірках верхньої та нижньої щелепи темної крові; крововиливів в м`які тканини шиї по боковій поверхні справа та зліва, задній поверхні зліва; перелому щитоподібного хряща по передній серединній лінії та верхнього правого ріжка; перелому грудини в 3-му міжреберному проміжку з крововиливом в підлягаючи м`які тканини; переломи 1-2-го ребер по середньо-ключичній лінії справа та 2,3-го ребер по середньо-ключичній лінії зліва з крововиливами в підлягаючі м`які тканини.
Спираючись про таке, дії ОСОБА_9 щодо ОСОБА_17 органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували із вказівкою про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як "поєднані із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень"

Позиції учасників кримінального провадження щодо цього обвинувачення.

1. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження, як зазначалось вище, вважала, що вина ОСОБА_9 у заподіянні ОСОБА_17 вказаних тілесних ушкоджень є доведеною.

2. Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження по суті вказував, що не має причин заперечувати того, що його дії мали наслідком заподіяння вказаних в обвинувальному акті тілесних ушкоджень. Та спираючись на таке, свою провину у заподіянні їй тілесних ушкоджень він визнавав.

Його захисник під час судового розгляду кримінального провадження проти наявності в діях ОСОБА_9 вказаної в цій частині обвинувачення кваліфікуючої ознаки не заперечував.

Мотиви суду

1. Об`єктивна сторону заподіяння тяжких тілесних ушкоджень характеризується сукупністю трьох елементів:

4)діянням;

5)наслідком діяння у вигляді заподіяння іншій людині тілесних ушкоджень певного ступеню тяжкості
6)причиновим зв`язком між діянням та зазначеним наслідком.

2. На підтвердження заподіяння ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням наданий лише висновок експерта № 3437 від 29 січня 2018 року. Проте, як доведено вище, цей висновок є недопустимим доказом.

Інших висновків експертів щодо виявлених в ОСОБА_17 тілесних ушкоджень та ступеню їх тяжкості суду не надано.

Про призначення повторних або додаткових експертиз для встановлення цієї обставини сторони, зокрема, прокурор - суд не просять. Таке, з огляду на ту обставину, що тіло ОСОБА_17 наразі є похованим, доводить, що можливість отримання нового висновку експерта щодо причин її смерті є відсутньою.

3. Оцінюючи цю обставину, суд виходе з щойно процитованого висновку про застосування норм права, що був сформульований Верховним Судом колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у Постанові від 07 серпня 2019 року у справі № 555/465/18.

При цьому правовідносини, що виникли в межах кримінальної справи № 555/465/18, та ті, що виникли в межах справи, що наразі розглядається судом:

-мають тотожний об`єкт - відносини, що виникають під час доказування в межах кримінального провадження;

-мають тотожний предмет - засоби доказування у кримінальному провадженні;

-регулюються одними нормами права, зокрема - частиною 2 статті 242 Кримінального Процесуального Кодексу України;

-виникають з тих самих підстав.

Єдиною відмінністю між ними ж є лише випадок з числа обов`язкових для проведення експертизи.

Таке доводить, що відносини, що виникли в межах кримінальної справи № 555/465/18, та ті, що виникли в межах справи, що наразі розглядається судом, є подібними.

4. Таке дозволяє дійти висновку про те, що в цьому випадку висновок експерта № 3437 від 29 січня 2018 року є доказом, яким встановлюються обставини, які не можуть бути встановленні іншими доказами, навіть в їх сукупності, зокрема - визнавальними показами обвинуваченого.

Отже, недопустимість висновку експерта № 3437 від 29 січня 2018 року та відсутність інших висновків експерта з цього приводу тягне за собою констатацію того факту, що тяжкість та характер заподіяних ОСОБА_17 тілесних ушкоджень наразі не є ані - встановленими, ані - доведеними.
За такого наявність в діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, та й взагалі - заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 також не є доведеною.

Наведене доводить, що той факт, що в діях ОСОБА_9 наявна така кваліфікуюча ознака, як "поєднані із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень", не є доведеним.
Таке, в свою чергу, доводить необґрунтованість висунутого йому обвинувачення в цій частині.

Д……Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення звинуватили ОСОБА_9 у тому, що він вчинив розбійний напад на ОСОБА_17 спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_11
Спираючись про таке, дії ОСОБА_9 щодо ОСОБА_17 органи досудового розслідування та публічне обвинувачення кваліфікували із вказівкою про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як "вчинення за попередньою змовою групою осіб".

Позиції учасників кримінального провадження щодо обвинувачення в цій частині є висвітленими під час оцінки висунутого ОСОБА_11 обвинувачення у причетності до розбійного нападу на ОСОБА_17 .

Мотиви суду

1. Відповідно до пункту 16 Постанови № 2 від 07 лютого 2003 року Пленуму Верховного Суду України: "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи" та пункту 24 Постанови № 10 від 06 листопада 2009 року Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо в його вчиненні брали участь дві чи більше осіб, які заздалегідь домовились про його вчинення.

2. В цьому ж випадку органи досудового розслідування та публічне обвинувачення стверджує, що у розбійному нападі відносно ОСОБА_17 , окрім ОСОБА_9 , брав участь ОСОБА_11 .
Проте, як доведено вище, та обставина, що ОСОБА_11 є причетним до вчинення розбійного нападу на ОСОБА_83 , не є доведеною та можливість збирання доказів з цього приводу є вичерпаною.
Про те, що у розбійному нападі на ОСОБА_17 брали участь інші особи, сторона обвинувачення не посилається; відомості про таке в матеріалах справи є відсутніми.
За такого наявність в діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не є доведеною.

Отже, що той факт, що в діях ОСОБА_9 наявна така кваліфікуюча ознака, як "вчинення за попередньою змовою групою осіб", не є доведеним.
Таке, в свою чергу, доводить необґрунтованість висунутого йому обвинувачення в цій частині.

Мотиви виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 .

1. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_11 звинувачений у вчиненні в зв`язку із заволодінням майном ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 та ОСОБА_29 за наведених вище обставин злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Але, як доведено вище, наявність в його діях складу злочину, передбаченого цією статтею, не є доведеною.
Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватими та виправдати.

2. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_11 звинувачений у вчиненні в зв`язку із спробою заволодіння металевої ванни з домоволодіння АДРЕСА_1 за наведених вище обставин злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Але, як доведено вище, факт вчинення стверджуваного злочину не є доведеним.
Відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватими та виправдати.

3. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_11 звинувачений у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9 частини 2 статті 115, частиною 4 статті 187 Кримінального Кодексу України під час розбійного нападу на ОСОБА_17 за наведених вище обставин.
Але, як доведено вище, його причетність до вчинення цього злочину не є доведеною.
Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватими та виправдати.

Мотиви виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за частиною висунутого йому обвинувачення.

1. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_9 звинувачений у вчиненні в зв`язку із заволодінням майном ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 та ОСОБА_29 за наведених вище обставин злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Але, як доведено вище, наявність в його діях складу злочину, передбаченого цією статтею, не є доведеною.
Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватими та виправдати.

2. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_9 звинувачений у вчиненні в зв`язку із спробою заволодіння металевої ванни з домоволодіння АДРЕСА_1 за наведених вище обставин злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Але, як доведено вище, факт вчинення стверджуваного злочину не є доведеним.
Відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватими та виправдати.

3. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_9 звинувачений у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України - вбивстві ОСОБА_17 за наведених вище обставин.
Але, як доведено вище, наявність в його діях складу злочину, передбаченого цією статтею, не є доведеною.
Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватими та виправдати.

Мотиви зміни висунутого ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні розбійного нападу.

Висунуте в межах цього кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину 17 листопада 2017 року потребує виключення посилань, які є необґрунтованими та уточнень, пов`язаних із таким виключенням та тим, що воно не повною мірою відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

І……Вирішуючи питання про можливість зміни обвинувачення відповідно до встановлених судом обставин та вимог діючого законодавства, суд виходе з таких норм.

1. Відповідно до статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею /частина 1/.
…
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження /частина 3/

2. Верховний Суд України у своїй Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 зазначає, що у міжнародних джерелах права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини та основних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту "а" частини 3 статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

З огляду на це Верховний Суд України у вказаній постанові зазначив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення, зокрема, для реалізації права на захист.

Само ж обвинувачення складається з трьох складових - фабули обвинувачення /тобто - виклад фактичних обставин вчиненого злочину/ яка є фактичною моделлю вчиненого злочину, а також - юридичного формулювання: формули /тобто - правової кваліфікації/ та формулювання обвинувачення /тобто - формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України/, яке є правовою моделлю злочину, вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

При цьому наведені обвинуваченні фактичні дані в своїй сукупності мають вичерпно визначати кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, має надати можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Наведене доводить, що зміною обвинувачення є такі зміни його фабули (тобто - фактичної моделі), що призводять до зміни елементів складу кримінального правопорушення, що, в свою чергу, тягне зміну у формулюванні вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, а за такого - його правової кваліфікації.

ІІ……Відповідно до наведених приписів суд вважає за необхідне вирішити питання про зміну висунутого ОСОБА_9 обвинувачення по епізоду від 17 листопада 2017 року таким чином.

1. Як доведено вище, вказівки в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_9 вчинив розбійний напад на ОСОБА_17 у співучасті із ОСОБА_11 за попередньою змовою із ним, а також - що внаслідок такого нападу тій були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, не є доведеними.
За такого з висунутого ОСОБА_9 обвинувачення вказівки про таке слід виключити.

2. Говорячи про наслідки такого виключення, суд відзначає, що першим з них є виключення з висунутого ОСОБА_9 обвинувачення вказівок про те, що він вчинив дії щодо ОСОБА_17 "за попередньою змовою групою осіб" та "поєднані із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень".
Оцінюючи цю обставину, суд враховує таке.

2.1. Така зміна обвинувачення має безпосереднім наслідком звуження обсягу висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, що виходу за межі висунутого обвинувачення не утворює.

2.2. До того ж, розбійний напад з такими кваліфікуючими ознаками, як слушно зазначено в обвинувальному акті від 30 вересня 2021 року, слід кваліфікувати за частиною 4 статті 187 Кримінального Кодексу України, санкція якої передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.

Внаслідок зміни обвинувачення судом же ОСОБА_9 засуджується за те, що він вчинив розбійний напад без вказаних кваліфікуючих ознак. Такі його дії слід кваліфікувати за частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України, санкція якої передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.

Отже, така зміна обвинувачення покращує становище ОСОБА_9 .

Наведене доводить, що така зміна обвинувачення відповідає вимогам статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України.

3. Ще одним природним наслідком виключення з висунутого ОСОБА_9 обвинувачення вказівки про вчинення ним злочину у співучасті з ОСОБА_11 є необхідність включення вказівки про те, що дії, які ставились в провину співучаснику, вчинив безпосередньо він / ОСОБА_9 /
Оцінюючи цю обставину, суд враховує таке.

3.1. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб.
Таке, окрім іншого, означає, що він звинувачувався у тому, що під час розбійного нападу його умислом охоплювалось й вчинення тих діянь, що в обвинувальному акті зазначені, як вчинені співучасником.
Отже, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_9 фактично ставились в провину й дії, вказані як вчинені співучасником.

3.2. До того ж, вказівка про вчинення ОСОБА_9 відповідних дій в цьому випадку є нерозривно поєднаною із виключенням з висунутого йому обвинувачення вказівки про наявність в нього співучасника, та таке виключення, як доведено вище, тягне за собою покращення становища обвинуваченого.

3.3. Суд враховує й те, що під час судового розгляду ОСОБА_9 сам наполягав на тому, щоб усі вказані в обвинувальному акті дії щодо ОСОБА_17 були інтерпретовані судом, як такі, що були вчинені ним особисто без участі інших осіб. Отже, зміна обвинувачення, що аналізується, відповідає бажанню самого обвинуваченого, в зв`язку із чим його право на захист не порушує.

3.4. Суд також відзначає, що внаслідок описаної вище зміни обвинувачення у суді суд отримує можливість ухвалити рішення, яке узгоджується з матеріальною істиною, отже - набуває ознак справедливості.

З огляду на такі обставини, суд вважає за можливе в цьому випадку на підставі частини 3 статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України вийти за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення та ухвалити вирок відповідно до встановлених судом обставин.

4. Прокурор, висуваючи ОСОБА_9 обвинувачення у розбійному нападі на ОСОБА_83 , в обвинувальному акті вказала вартість викраденого ним мобільного телефону - 180 грн.

4.1. На підтвердження цієї обставини органи досудового розслідування та публічне обвинувачення посилались лише на видану фізичною особою - підприємцем ОСОБА_75 довідку про вартість мобільного телефону "Samsung GTE 1080W" в його / ОСОБА_76 / магазині.

Проте, як доведено вище, цей доказ не є належним, з огляду на що не може бути покладеним в обґрунтування вироку по суті справи.
Потерпілий жодних відомостей про вартість цього мобільного телефону не надав.

Інших доказів, що відповідають вимогам належності та допустимості, на підтвердження вартості цього мобільного телефону сторонами не надано, сторони, зокрема - обвинувачення - про наявність таких доказів не посилаються.

Можливість збирання додаткових доказів цієї обставини наразі є відсутньою.

Отже, ця обставина не є доведеною.
За такого посилання про цю обставину у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні є необґрунтованими.

4.2. Виключення цих посилань з висунутого ОСОБА_9 обвинувачення не тягне за собою виходу за межі висунутого обвинувачення, адже:
-обсяг майна, отриманого внаслідок розбійного нападу, внаслідок такого не змінюється;
-вартість майна, отриманого у такий спосіб, юридичного значення не має.

Отже, посилання про вартість вилученого під час розбійного нападу мобільного телефону з висунутого ОСОБА_9 обвинувачення слід виключити.

ІІІ……Вирішуючи питання про можливість зміни висунутого ОСОБА_9 обвинувачення у вироку, суд враховує й таке.

1. Обвинувачений ОСОБА_9 у своїх показах, які в цій частині узгоджуються із відомостями, що містяться у протоколі огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_1 , проведеного 18 листопада 2017 року у період з 09:00 до 09:40 години, вказує про те, що його дії, що були закінченими розбійним нападом на ОСОБА_17 , розпочались не його проникненням до кімнати будинку (як вказано в обвинувальному акті), але - раніше - його проникненням до літньої кухні та спробою вилучити звідти ванну.

2. Разом із цим, вчинення цих таких під час розбійного нападу у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні йому в провину не ставиться.

3. Натомість в обвинуваченні, як вже зазначалось раніше, безпідставно вказується про вчинення ОСОБА_9 окремого злочину, в зв`язку із вчиненням якого він за півдня до початку розбійного нападу проник на територію того ж домоволодіння, де спробував викрасти ту ж ванну, але зробити таке не спромігся та, покинувши домоволодіння, з місця вчинення злочину зник.

4. Вирішуючи питання про можливість змінити в цій частині висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вироку суду, встановивши інші час, характер та значення його дій - відповідно до його ж версії замість версії, вказаної в обвинувальному акті - суд враховує таке.

4.1. Таке потягне за собою суміщення подій не тільки з метою кваліфікації, але й - у часі.
Більше того, внаслідок такого суміщення суд матиме встановити як іншу спрямованість умислу обвинуваченого під час вчинення кожного з діянь, що вказані в обвинувальному акті, так й - геть інший ступінь реалізації такого умислу.
Отже, внаслідок такої зміни обвинувачення фактична модель кожного з стверджуваних в обвинувальному акті злочинів суттєво зміниться.

4.2. За такого хоча така зміна й потягне за собою певне покращення становища обвинуваченого внаслідок твердження про вчинення ним одного злочину замість двох, вона /зміна/ фактично призведе до твердження у вироку суду про вчинення обвинуваченим нового злочину з іншими предметами й елементами об`єктивної та суб`єктивної сторони, у вчиненні якого ОСОБА_9 взагалі не обвинувачувався.
Але таке є порушенням вимог статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України щодо меж судового розгляду.

Отже, під час ухвалення цього вироку суд, діючи в межах своєї компетенції, не може покласти версію ОСОБА_9 у підґрунтя висунутого йому обвинувачення та вимушений констатувати лише ті елементи вчиненого ним розбійного нападу, які вказані в обвинувальному акті та є достатніми для кваліфікації його дії за статтею 187 Кримінального Кодексу України.
З огляду на таке:
-у вчиненні вказаного в обвинувальному акті злочину, предметом якого була ванна, як доведено вище, ОСОБА_9 слід виправдати;
-покази ОСОБА_9 , в частині його версії про обставини вчинення ним розбійного нападу, взяти до уваги лише як доказ правдивості його інших показів, адже в цій частині цей доказ узгоджується з іншими.

Виходячи з наведеного, суд вважає за можливе змінити висунуте ОСОБА_9 обвинувачення, у вироку суду, виключивши з нього посилання, які є необґрунтованими та відповідно уточнивши його.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 в зв`язку із вчиненням кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

1. Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд, відповідно до частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України, враховує вчинення ОСОБА_9 злочину у неповнолітньому віці.

2. На підставі частини 2 статті 66 Кримінального Кодексу України як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд враховує також визнання ним своєї винуватості.

3. Захист пропонує визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, також його щире каяття.
Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.
Так, щире каяття, окрім іншого, характеризується, зокрема, тим, що особа жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин.
В цьому ж випадку обвинувачений, хоча й визнає свою провину, але жалю із приводу вчиненого не висловлює та свою поведінку не засуджує.
Отже, ознаки, притаманні каяттю, в його діях є відсутніми та його позиція у справі повністю охоплюється визнанням своєї винуватості та сприянням у судовому розгляді вчиненого ним злочину.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

1. Як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд відповідно до пункту 1 частини 1 статті 67 Кримінального Кодексу України враховує рецидив злочинів, адже, як доведено цим вироком, 12 квітня 2015 року ОСОБА_9 вчинив крадіжку та станом на 17 листопада 2017 року строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину не сплинув.

2. До того ж, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд на підставі пункту 6 частини 1 статті 67 Кримінального Кодексу України враховує факт вчинення обвинуваченим злочину щодо особи похилого віку, яка до того ж - перебувала у безпорадному стані, адже матеріали справи доводять, що на момент вчинення відносно неї злочину ОСОБА_17 виповнилось 64 роки; вона була прикутою до ліжка та вочевидь для обвинуваченого не мала змоги вчиняти активні дії щодо спротиву йому.

3. У висновку судово-психіатричної експертизи № 44 від 09 лютого 2018 року відзначається, що злочин відносно ОСОБА_17 . ОСОБА_9 вчинив під впливом алкогольного сп`яніння.
Але такі висновки ґрунтувались на його поясненнях експертній комісії про те, що цей злочин він вчинив у стані такого сп`яніння.
У суді ж перебування у такому стані обвинувачений ОСОБА_9 не підтвердив; інших доказів наявності такої обставини матеріали кримінального провадження не містять.
До того ж, про наявність такої обставини у висунутому ОСОБА_9 обвинуваченні не йдеться.
За такого підстави визнати наявною таку обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , як його перебування у стані алкогольного сп`яніння, є відсутніми.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.

Мотиви призначення покарання обвинуваченому

ОСОБА_9 ……При визначенні виду та міри покарання, яке слід призначити ОСОБА_9 , суд, керуючись приписами пункту 1 частини 1 статті 65 Кримінального Кодексу України, виходе з меж, установлених кримінальним законом в зв`язку із вчиненням злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частини 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

І……Вирішуючи питання про межі, установлені законом в зв`язку із вчиненням ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, суд враховує таке.

1. Санкції частини 1 статті 185 Кримінального Кодексу України визначались Особливою Частиною Кримінального Кодексу України таким чином.

1.1. Станом на момент вчинення злочину обвинуваченими /на 12 квітня 2015 року/ діяла частина 1 статті 185 Кримінального Кодексу України в редакції Закону України № 279-VІ від 15 квітня 2008 року, абзац другий якої (санкція цієї частини) передбачав основні покарання у вигляді:

-штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

-громадських робіт на строк від 80 до 240 годин

-виправних робіт на строк до двох років;

-арешту на строк до 6 місяців;

-позбавлення волі на строк до трьох років.

1.2. 22 листопада 2018 року був прийнятий Закон України № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", пунктом 119 статті 2 якого в абзац 2 частини 1 статті 185 Кримінального Кодексу України вносились зміни.

Відповідно до внесених змін, санкція частини 2 статті 190 Кримінального Кодексу України передбачала основні покарання у вигляді:

-штрафу у розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

-громадських робіт на строк від 80 до 240 годин

-виправних робіт на строк до двох років;

-арешту на строк до 6 місяців;

-обмеженням волі на строк до п`яти років.

Цей закон набув чинності 01 липня 2020 року та на теперішній час є чинним.

2. На момент вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, йому виповнилось лише 14 років.

В зв`язку з цим суд відзначає таке.

2.1. Стаття 98 Кримінального Кодексу України як у редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_9 цього кримінального правопорушення, так й - у редакції, що діє на момент ухвалення цього вироку, не передбачає можливості призначення йому, як особі, яка вчинила злочину у неповнолітньому віці, покарання у вигляді обмеження волі.

2.2. Відповідно до приписів статті 101 Кримінального Кодексу України до нього може бути застосоване покарання у вигляді арешту, але - лише на строк від 15 до 45 діб.

2.3. Приписи статті 100 Кримінального Кодексу України не передбачають можливості призначити неповнолітньому, який не досяг шістнадцятирічного віку, покарання у вигляді громадських або виправних робіт.

3. Вирішуючи питання про редакцію частини 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, яку, з огляду на особливості призначення покарання неповнолітнім, слід застосовувати відносно ОСОБА_9 , суд враховує приписи статті 5 Кримінального Кодексу України, відповідно до яких

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість /частина 1/.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі /частина 2/
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи /частина 3/

4. З огляду на наведені приписи кримінального Закону, суд відзначає таке.

4.1. Абзац 2 частини 1 статті 185 цього Кодексу в редакції Закону № 279-VІ від 15 квітня 2008 року передбачає для неповнолітніх покарання більш тяжкого виду /у вигляді позбавлення волі/, ніж абзац 2 частини 1 статті 185 цього Кодексу України в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Отже, Закон № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року в цій частині пом`якшує кримінальну відповідальність.
З огляду на таке, в цій частині відносно ОСОБА_9 слід застосовувати санкцію частини 1 статті 185 Кримінального Кодексу України в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

4.2. В той же час, мінімальна межа мінімального з передбачених частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року покарання - штрафу - є більшою, за передбачену частиною 1 статті 185 цього Кодексу в редакції Закону № 279-VІ від 15 квітня 2008 року.

З огляду на таке, в цій частині відносно ОСОБА_9 слід застосовувати санкцію частини 1 статті 185 Кримінального Кодексу України в редакції Закону № 279-VІ від 15 квітня 2008 року.

Наведене доводить, що відповідно до приписів частини 3 статті 5 Кримінального Кодексу України до обвинуваченого ОСОБА_9 в зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, з огляду на вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, можуть бути застосовані покарання таких видів та у таких межах:
-штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
-арешт на строк від 15 до 45 діб.

ІІ……Вирішуючи питання про межі, установлені законом в зв`язку із вчиненням ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України, суд враховує таке.

1. Абзац 2 частини 3 статті 187 Кримінального Кодексу України передбачає застосування в зв`язку із вчиненням такого злочину:

-основного покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років;

-додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

2. В той же час, частина 1 та пункт 4 частини 3 статті 102 Кримінального Кодексу України встановлюють, що за вчинення такого злочину неповнолітньому може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк, не більший за 10 років.

3. До того ж, частина 2 статті 98 Кримінального Кодексу України виключає можливість застосування до неповнолітнього додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Наведене доводить, що до обвинуваченого ОСОБА_9 в зв`язку із вчиненням злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України, з огляду на вчинення ним злочину у неповнолітньому віці, може бути застосоване покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років без конфіскації майна.

Б……Визначаючи в окреслених вище межах покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд доходе такого.

І……При визначенні виду та міри покарання, які слід застосувати відносно нього, суд, керуючись приписами статей 65 - 67, 103 Кримінального Кодексу України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують та обтяжують його відповідальність, а також його вік, умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості його особи.

В зв`язку із цим суд враховує таке.

Щодо ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України.

1. Вирішуючи питання про ступінь суспільної небезпеки цього злочину, суд враховує таке.

1.1. З огляду на наведені вище санкції, передбачені у частині 1 статті 185 Кримінального Кодексу України в редакції Закону № 279-VІ від 15 квітня 2008 року, частиною 3 статті 12 Кримінального Кодексу України в редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_9 цього кримінального правопорушення, вчинене ним кримінальне правопорушення було віднесеним до злочинів середньої тяжкості.

1.2. В зв`язку із набранням чинності Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року це кримінальне правопорушення наразі є віднесеним до кримінальних проступків.

1.3. Віднесення ж кримінального правопорушення до кримінальних проступків вочевидь покращує становище винного.

Наведене доводить, що наразі вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення слід розцінювати, як кримінальний проступок.

2. Далі суд враховує, що шкода, заподіяна ОСОБА_9 внаслідок вчинення цього кримінального проступку, як свідчать матеріали кримінального провадження, є повністю відшкодованою.

Документи ж, що характеризують обставини відшкодування такої шкоди, незважаючи на те, що, як доведено вище, є недопустимими доказами, тим не менш дають підстави для висновку про те, що шкода потерпілій була відшкодована за участі законного представника обвинуваченого.

Таке певною мірою знижує тяжкість вчиненого ОСОБА_9 правопорушення порівняно з іншими кримінальними правопорушеннями цієї категорії.

3. Враховуючи обставини цього правопорушення, а саме - його предмет /велосипед/, обставини заволодіння ним /під час спільних розваг з особою. яка фактично їм користувалась/ та обставини його використання обвинуваченим /а саме - те, що жодних заходів щодо реалізації велосипеду обвинувачений не вжив/, суд відзначає, що це кримінальне правопорушення за своїм змістом межує з дитячими пустощами.

Таке також знижує тяжкість цього кримінального правопорушення порівняно з іншими кримінальними правопорушеннями цієї категорії.

Щодо ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

1. Суд відзначає, що це кримінальне правопорушення статтею 12 Кримінального Кодексу України є віднесеним до категорії особливо тяжких.

2. Суд відзначає й те, що під час вчинення цього кримінального правопорушення обвинувачений з метою отримання вкрай незначного прибутку вирішив спершу - проникнути до житлового приміщення та вчинити дії, що є небезпечними для життя та здоров`я мешканки житла.

Таке істотно збільшує тяжкість цього кримінального правопорушення порівняно з іншими кримінальними правопорушеннями цієї категорії.

Щодо інших обставин, які мають враховуватись під час призначення покарання

ОСОБА_9 …… ОСОБА_9 раніше не вчиняв злочинів та не судився, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи він страждає стійким психічним розладом - легкою розумовою відсталістю з емоційно-вольовою нестійкістю, проте міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними в повному обсязі та є осудним.

ІІ……Обставини його розвитку характеризуються таким.

1. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Озерянка Зборівського району Тернопільської області.

2. У висновку судово-психіатричної експертизи № 44 від 09 лютого 2018 року відзначається, що: "Ранній психофізичний розвиток [ ОСОБА_9 ] з невеликим відставанням".

З матеріалів досудової доповіді, що була складеною 23 червня 2018 року на виконання ухвали суду, вбачається, що коли ОСОБА_59 був у п`ятирічному віці, його мати ОСОБА_68 поїхала з Тернопільської області на заробітки до міста Миколаєва та залишила ОСОБА_84 бабусі. "Там він пішов до 1 класу, по невідомим причинам бабуся віддала ОСОБА_84 до інтернату, з якого він потрапив до прийомної родини. Через рік мати дізналась, що її син перебуває в прийомній родині, поїхала до Тернопільської області та забрала ОСОБА_84 до себе".

У висновку судово-психіатричної експертизи № 44 від 09 лютого 2018 року зазначається, що ОСОБА_59 двічі дублював 1 клас.

2. З матеріалів справи вбачається, що протягом періоду з 21 вересня 2009 року по 17 жовтня 2011 року ОСОБА_59 навчався в Миколаївській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 30.

2.1. У характеристиці, наданою адміністрацією цієї школи, відзначається, що: "Матеріальне становище сім`ї було незадовільним".

2.2. З згаданого висновку експерта та матеріалів згаданої вище досудової доповіді вбачається, що його навчання потребувало постійного контролю і допомоги з боку вчителів.

2.3. У вказаних документах також відзначається, що протягом цього періоду - з 21 по 30 червня 2011 року та з 06 вересня по 13 жовтня 2011 року ОСОБА_59 перебував у Миколаївському центрі соціально-психологічної реабілітації дітей; його розміщення там відбувалось за актами правоохоронних органів.

З матеріалів досудової доповіді вбачається, що у ці періоди ОСОБА_59 зникав з місця проживання, в зв`язку із чим його мати - ОСОБА_68 - зверталась до правоохоронних органів по допомогу у його розшуку.

Матеріали справи також доводять, що у цей період ОСОБА_68 створила сім`ю із ОСОБА_85 , який намагався брати участь у вихованні ОСОБА_84 , але ОСОБА_59 негативно сприймав спроби того вплинути на його поведінку. У згаданому вище висновку судово-психіатричної експертизи відмічається, що відносини в вітчимом в ОСОБА_84 : "Напружені, бо він постійно намагається його змусити працювати, що йому не подобається,, тому вдома йому не цікаво та тягне гуляти

2.4. У висновку судово-психіатричної експертизи відзначається, що протягом періоду з 23 листопада 2010 року по 24 грудня 2010 року ОСОБА_57 лікувався стаціонарно в дитячому відділенні Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 1 за проханням матері в зв`язку з поганою поведінкою, частими збіганнями з дому, відставанням у розвитку; йому виставлявся діагноз: "Легка розумова відсталість з емоційно-вольовою нестійкістю, жебрацтво. Дислексія, дисграфія"

3. З перелічених вище документів, а також - з залученої до матеріалів кримінального провадження психолого-педагогічної характеристики, наданої ОСОБА_86 спеціалізованою загальноосвітньою школою-інтернатом № 3, вбачається, що протягом періоду з 13 жовтня 2011 року по 07 жовтня 2013 року ОСОБА_59 навчався у цій школі.

3.1. У характеристиці відзначається, що ОСОБА_59 виявляє схильність до бродяжництва та крадіжок; потребував контролю з боку педагогів та психіатра.

3.2. З матеріалів справи вбачається, що протягом цього періоду ОСОБА_59 з 29 серпня по 11 грудня 2012 року перебував у Миколаївському центрі соціально-психологічної реабілітації дітей; його розміщення там відбувалось за актами правоохоронних органів.

3.3. У характеристиці також відзначається, що в ОСОБА_84 спостерігається педагогічна занедбаність, а також - емоційно нестійкий психічний стан, психічні розлади.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протягом цього періоду - з 12 квітня по 14 травня 2012 року - він лікувався стаціонарно в дитячому відділенні Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 1 за проханням матері в зв`язку з поганою поведінкою, частими збіганнями з дому, відставанням у розвитку; йому виставлявся діагноз: "Легка розумова відсталість з емоційно-вольовою нестійкістю, жебрацтво. Дислексія, дисграфія"

4. Матеріали справи доводять, що в подальшому в зв`язку із частими прогулами та небажанням вчитися ОСОБА_9 був переведений до школи-інтернат № 2 для дітей-сиріт з вадами розумового та фізичного розвитку міста Миколаєва, де він закінчив 9 клас.

В характеристиці відзначалось, що він потребує постійного контролю з боку дорослих.

5. 01 вересня 2015 року ОСОБА_59 був зарахований до філії Надбузького аграрного професійного ліцею.

Там він заняття відвідував перший місяць; після першої стипендії до ліцею не повернувся.

ІІІ……Про хід та результати розвитку ОСОБА_9 свідчить наступне.

1. З характеристики, наданої загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 30, вбачається, що під час навчання у цій школі ОСОБА_59 засвоював програмовий матеріал на початково-середньому рівні через нестійку увагу та короткочасну пам`ять.

Відзначається, що він полюбляв уроки образотворчого мистецтва і трудового навчання, залюбки відвідував шкільний гурток "Юні природознавці".

Вказується, що він: "проявляв зацікавленість до колективу, але не знаходив порозуміння з однолітками з причини своєї надмірної імпульсивності".

2. У характеристиці, наданій загальноосвітньою школою-інтернатом № 3, зазначається, що ОСОБА_59 - недисциплінований, нестриманий, запалкий, часто конфліктує з іншими дітьми, провокує сварки і бійки. Авторитетом серед однолітків не користується. Негативно впливає на дитячий колектив".

Також відзначається, що у спілкуванні з педагогами від не досить вихований - дозволяє собі недоречні висловлювання, прирікається, вступає у конфлікти.

Матеріали справи доводять, що у період, коли ОСОБА_59 перебував у Миколаївському центрі соціально-психологічної реабілітації дітей, він часто конфліктував з вихованцями групи; на зауваження дорослих не реагував, не намагався прислухатись до порад дорослих та виправитись. У нього була порушена емоційно-вольова сфера, він часто підпадав під вплив дорослих або однолітків з девіантною поведінкою.

Як вже зазначалось вище, у цей же період йому вперше був виставлений психіатричний діагноз.

До того ж, як підсумовується у характеристиці наданій загальноосвітньою школою-інтернатом № 3, в цей період він почав характеризуватися: "аморальними переконаннями й установками".

3. У характеристиці, що надана школою-інтернатом № 2, зазначається таке:

"[ ОСОБА_9 ] програмовий матеріал засвоїв на дуже низькому рівні. Хлопець переважно не працює на уроках, потрібно постійно заохочувати. Погано читає, але в той же час добре запам`ятовує і може переказати почутий текст. Писемні вміння на низькому рівні… Серед учнів авторитетом не користується, хоч і намагається бути у колективі. Має запальний характер, через що часто виникають конфлікти як з однолітками, так й з дорослими. на зауваження часто реагує неадекватно. Хлопець лінивий, неохайний, брехливий, схильний до крадіжок, вживає лайливі слова, не звертаючи увагу на те, що розмовляє з дорослими. З однолітками постійно свариться, провокує бійки"

4. У досудовій доповіді також вказується, що за час перебування в Державній установі "Миколаївський слідчий ізолятор" ОСОБА_9 зарекомендував себе негативно, поводить себе цинічно та зухвало, на заходи виховного впливу та критику реагує агресивно. Свідомо не виконує передбачені законом вимоги персоналу установи та публічно демонструє зневажливе ставлення до цих вимог. Схильний до підтримання кримінальних традицій.

5. У висновку судово-психіатричної експертизи також відзначається, що після вчинення злочину:

[ ОСОБА_9 ] намагається справити приємне враження і отримувати схвалення з боку оточуючих. Йому необхідно відчувати, що його цінують і їм захоплюються. Образливий і легко ранимий, коли його не помічають або коли він не отримує заслуженого визнання. Шукає якийсь вихід для вирішення існуючих проблем і турбот, однак вважає, що вибір правильного курсу - справа вкрай важка. Коливається в прийнятті рішень. Незадоволений ситуацією, що склалась, яку сприймає як неприємну і болісну. Потребує розуміння і гарантії безпеки. Страждає від власного безсилля, невміння досягти бажаного, тому відчуває себе на грані нервового виснаження. Для нього характерні: підвищена тривожність, прагнення потурати своїм слабостям, надлишкова захопленість розвагами, поверхневість у контактах з оточуючими, імпульсивність у висловлюваннях і вчинках, підкреслена дистанційність, сентиментальність, екзальтованість, висока чутливість до середовищних впливів, настрій в значній мірі залежить від ставлення оточуючих, вразливість, прагнення знайти соціальну нішу, що дозволяє уникати конфронтації. При зовнішньої конформності відзначається безконфліктна тяга до незалежності, прагнення піти від конфлікту з навколишнім. Ослаблене орієнтування на загальноприйняту етику при домінуючій амбіціозності. Демонстративність і марнославство, як риса характеру. Схильний до ревнощів. Емоційно незрілий. В результаті дослідження виявлений високий рівень фізичної агресії. Використання фізичної сили розглядається ним як можливий спосіб вирішення спірних питань. Його поведінка, спрямована зазвичай проти авторитету або керівництва, що приймає форми від пасивного опору до активної боротьби проти існуючих норм або правил. Однак при цьому виявлено переконання у власній неповноцінності, ущербності приписування собі злісних намірів і каяття з цього приводу, болісне переживання зроблених помилок. Наявність докорів сумління…Він намагається компенсувати свою невпевненість шляхом самопевної і навіть зухвалої поведінки, так як не має можливості скористатись іншими способами захисту свого "Я"".

6. У висновку судово-психіатричної експертизи також відзначаються явища соціально-педагогічної занедбаності, зауважується на відсутності в ОСОБА_9 вмінь читати, писати, рахувати, сприймати метафори та абстракції.

IV……Співставлення обставин розвитку ОСОБА_18 з ходом та результатом його розвитку дає підстави для висновку про те, що його соціальна занедбаність та фактичне залишення його без батьківського піклування призвели спочатку - до його соціальної дезадоптації а потім - до розвитку в нього психічного розладу.
Сутність соціальної дезадоптації ОСОБА_84 полягає у тому, що він, засвоївши власну неповноцінність та ущербність, намагається приховати її зухвалою та агресивною поведінкою, логіка якої /поведінки/ спонукає його до засвоєння асоціальних традицій.
Та в зв`язку з психічним розладом належним чином протистояти такий логіці він не спроможний.

Сукупність же усіх встановлених судом обставин, що впливають на покарання, що має бути призначеним ОСОБА_9 , доводить, що:
-вчинення злочинів ним є природним проявом обраного ним способу пристосування до життя у суспільстві;
-обраний ним спосіб пристосування до життя у суспільстві має природним наслідком підвищену ступінь суспільної небезпеки його особи та вчинюваних ним правопорушень;
-такий спосіб пристосування до життя є результатом впливу обставин, які не залежали від нього та яким він, з огляду на вік, у якому він з ними стикнувся, об`єктивно не мав змоги належним чином протистояти.

Визначення виду та міри покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185 та частиною 3 статті 189 Кримінального Кодексу України.

І……Призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, суд враховує вкрай незначну ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, ту обставину, що воно було вчинене ОСОБА_9 у віці 14 років, а також - перелічені вище обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та відсутність обставин, що обтяжують його покарання за вчинення цього злочину.

Враховує суд й те, що на момент вчинення цього злочину спосіб пристосування ОСОБА_9 до життя у суспільстві хоча й був обраний ним, але - не мав стійкого закріплення, а також - що такий спосіб пристосування до життя був результатом впливу обставин, що від ОСОБА_84 не залежали та яким він вочевидь не міг протистояти у період вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на таке суд вважає, що за вчинення цього злочину ОСОБА_9 слід призначити мінімальне передбачене законом покарання - у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (у сумі 850 грн.)

ІІ……Призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України, суд враховує обставини, що впливають на міру покарання, таким чином.

1. Пом`якшуюча покарання ОСОБА_9 обставина, що полягає у вчиненні ним злочину у неповнолітньому віці, в цьому випадку є достатньо врахованою самим законодавцем, який зменшив максимальну міру покарання, що може бути йому призначене.

При цьому суд відзначає, що передбачений частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України злочин ОСОБА_9 вчинив у віці 17 років, тобто - майже досягнувши повноліття.

З огляду на наявність таких обставин суд є позбавленим можливості врахувати вчинення ОСОБА_9 цього злочину у неповнолітньому віці, як обставину, що істотно зменшує покарання, що має бути йому призначеним.

2. Суд також враховує з одного боку - те, що ступінь суспільної небезпеки особи обвинуваченого є результатом впливу обставин, яким він не був здатний протистояти. Але з іншого боку суд враховує ту обставину, що обвинувачений не покаявся у скоєному, тим самим висловивши своє небажання використати доступні йому засоби для зміни становища, що склалось.

В зв`язку з таким суд враховує, що в цьому випадку є наявними такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину та вчинення ним рецидиву злочину, які є природним наслідком обраного ОСОБА_58 способу пристосування до життя у суспільстві.

Та з огляду на наявність таких обставин суд є позбавленим можливості врахувати вплив негативних для розвитку ОСОБА_84 обставин, як такий, що істотно зменшує покарання, що має бути йому призначеним.

3. Суд також враховує наявність в цьому випадку:

-ще однієї обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка є прямо передбаченою у пункті 6 частини 1 статті 67 Кримінального Кодексу України;

-наявність в цьому випадку ще однієї обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , але - визначеної такою лише в силу частини 2 статті 66 Кримінального Кодексу України.

Наведені обставини у їх сукупності доводять, що обвинуваченому ОСОБА_9 слід призначити основне покарання у розмірі, що є більшим за середній з передбачених кримінальним законом.
З урахуванням цього суд вважає, що за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років.

Застосування покарання, що призначається ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України.

І……Застосовуючи це покарання, суд враховує такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Кримінальний закон, що діяв на момент вчинення цього злочину, зокрема - норми статті 49 Кримінального Кодексу України в редакції Закону України № 1183-VІІ від 08 квітня 2014 року, та статті 106 цього Кодексу в редакції Закону України № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року, передбачав, що у разі вчинення неповнолітнім кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, особа звільняється від покарання, якщо з моменту вчинення правопорушення та до набрання вироком чинності сплило п`ять років. У разі ж, якщо особа ухиляється від досудового розслідування або суду, перебіг давності зупиняється, та у такому разі особа звільняється від покарання, якщо з моменту вчинення злочину та до набрання вироком чинності сплило п`ятнадцять років.

Кримінальний закон, що діє на теперішній час, зокрема - норми статті 49 Кримінального Кодексу України в редакції Закону України № 1256-ІХ від 18 лютого 2021 року, та стаття 106 цього Кодексу в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, передбачає, що у разі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, особа звільняється від покарання, якщо з моменту вчинення правопорушення та до набрання вироком чинності сплило два року. У разі ж, якщо особа ухиляється від досудового розслідування або суду, перебіг давності зупиняється, та у такому разі особа звільняється від покарання, якщо з моменту вчинення злочину та до набрання вироком чинності сплило п`ять років.

Оскільки норми статей 49, 106 Кримінального Кодексу України, що діють на теперішній час, покращують становище особи, відповідно до процитованих вище приписів статті 5 цього Кодексу вони й мають застосовуватись до ОСОБА_9 .

2. Приписи статей 49, 106 Кримінального Кодексу України, що діють на теперішній час, окрім процитованих вище, зводяться до такого.

2.1. Відповідно до приписів статті 106 Кримінального Кодексу України в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років застосовується відповідно до статті 49 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

При цьому порядок зупинення та переривання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності цією нормою не передбачений, він передбачений лише статтею 49 Кримінального Кодексу України.

2.2. Відповідно до статті 49 Кримінального Кодексу України:

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років / частина 2/

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років /частина 3/.

3. Об`єднана палата Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду сформулювала висновок про застосування норм права, відповідно до якого:

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового розслідування або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК.
Якщо особа, що ухилилася від досудового розслідування або суду, буде затримана чи з`явиться із зізнанням до моменту закінчення загального (недиференційованого) строку давності (до спливу 5-річного строку з дня вчинення кримінального проступку чи 15-річного строку з дня вчинення злочину), то диференційовані строки давності, визначені у ч. 1 ст. 49 КК, відновлюються. У цьому разі час, який минув з дня вчинення кримінального правопорушення, до дня, коли особа стала ухилятися від досудового розслідування або суду, а також час, який минув із дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання до дня набрання вироком законної сили, зараховується у диференційований строк давності.
Якщо відновлення диференційованих строків давності, визначених у ч. 1 ст. 49 КК, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності виявиться для неї менш сприятливим, застосуванню підлягає загальний строк давності, визначений у ч. 2 ст. 49 КК: п`ять років з дня вчинення кримінального проступку, п`ятнадцять років з дня вчинення злочину. За таких обставин до загального строку давності зараховується і час, протягом якого особа ухилялася від досудового розслідування або суду (з дня ухилення до дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання)».

ІІ……Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, суд відзначає таке.

1. Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, під час досудового розслідування не зупинялось.

2. 27 травня 2015 року воно надійшло в провадження суду.

3. Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 29 жовтня 2015 року провадження у ньому було зупинене в зв`язку з ухиленням ОСОБА_9 від суду. Одночасно судом був оголошений розшук обвинуваченого.

4. 06 квітня 2017 року місце знаходження ОСОБА_9 було встановлено та він з`явився до суду, з огляду на що провадження у справі було відновлене.

5. Проте, ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 10 липня 2017 року провадження у справі знов було зупинене в зв`язку з ухиленням ОСОБА_9 від суду. Одночасно судом був оголошений його розшук.

6. 17 листопада 2017 року ОСОБА_9 , як встановлюється цим вироком, вчинив новий злочин.

7. В зв`язку із вчиненням нового злочину 02 грудня 2017 року ОСОБА_9 був затриманим.

ІІІ……Оцінюючи наведені обставини відповідно до наведених вище приписів діючого законодавства та настанов судової практики, суд враховує таке.

1. Диференційований строк давності в зв`язку із вчиненням ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, становить 2 роки.

2. Станом на 28 жовтня 2015 року сплинуло 05 місяців 02 дні з цього строку.

3. З 29 жовтня 2015 року диференційований строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності зупинився в зв`язку з ухиленням обвинуваченого від суду.

В той же час, до ОСОБА_9 почав застосовуватись загальний строк давності (5 років), на той момент його тривалість становила 06 місяців 18 днів.

4. Далі, на момент першого затримання ОСОБА_9 (станом на 06 квітня 2017 року) сплинув 1 рік 11 місяців та 25 днів з загального строку давності його притягнення до кримінальної відповідальності.

Тоді ж відновився перебіг диференційованого строку давності його притягнення до такої відповідальності.

5. Станом на 09 липня 2017 року тривалість диференційованого строку давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, що минув, становила (05 місяців 02 дні + 03 місяці 02 дні) - 08 місяців 04 дні.

6. З 10 липня 2017 року диференційований строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності знов зупинився в зв`язку з ухиленням обвинуваченого від суду.

В той же час, до ОСОБА_9 почав застосовуватись загальний строк давності (5 років), на той момент його тривалість становила 02 роки 02 місяці 28 днів.

7. 17 листопада 2017 року ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

На той період сплинуло 2 роки 07 місяців 05 днів з загального строку давності його притягнення до кримінальної відповідальності та 08 місяців 04 дні з диференційованого строку - отже строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності не сплинули.

За такого вони перервались, та їх перебіг розпочався з початку.

8. Станом на 17 листопада 2017 року ОСОБА_9 продовжував ухилятись від суду.

За такого з цього дня розпочався перебіг загальних строків його притягнення до кримінальної відповідальності, а диференційований строк його притягнення до такої відповідальності зупинився.

9. На момент затримання ОСОБА_9 (станом на 02 грудня 2017 року) сплинуло 15 днів з загального строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, отже - цей строк не сплинув.

За такого тоді ж відновився перебіг диференційованого строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, який, як доведено вище, становить 02 роки.

10. Та 02 грудня 2019 року цей строк сплинув.

Отже, на момент ухвалення цього рішення сплили встановлені законом строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Відповідно до частини 5 статті 74 Кримінального Кодексу України за такого за вироком суду ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання, що призначається йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України.

Застосування покарання, що призначається ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

І……Оскільки, як доведено вище, ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання, що призначається йому за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України, підстави для застосування приписів статті 70 Кримінального Кодексу України є відсутніми.

Отже, покарання, що призначається ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України, має застосовуватись самостійно.

ІІ……Строк відбуття цього покарання обвинуваченому ОСОБА_9 слід рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.

ІІІ……При цьому у цей строк слід зарахувати період його попереднього ув`язнення, а саме - період з 02 грудня 2017 року до моменту набрання чинності цим вироком.

ІV……Захист наполягає на тому, що цей період у строк покарання ОСОБА_9 слід зараховувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на приписи Закону України № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"

Оцінюючи ці посилання захисту, суд враховує таке.

1. Порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання регулювався таким чином.

1.1. 24 грудня 2015 року набув чинності Закон України № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", який передбачав, що: "Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.".

1.2. 21 червня 2017 року набув чинності Закон України № 2046-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", який передбачає, що: " Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день..."

1.3. У Постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 Велика Палата Верховного Суду сформулювала правову позицію, відповідно до якої

"Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII)".

2. Застосування цих приписів діючого законодавства та настанов судової практики до обставин цього кримінального провадження призводить до такого.

2.1. ОСОБА_9 засуджується за вчинення двох злочинів - 12 квітня 2015 року та 17 листопада 2017 року.

Перший злочин був вчинений ним до 20 червня 2017 року, другий - після настання цієї дати.

2.2. Обставини ж застосування до нього запобіжного заходу зводяться до такого.

02 грудня 2017 року він був затриманий в межах кримінального провадження № 0005022 за підозрою у вчиненні злочину 17 листопада 2017 року та злочинів, за обвинуваченням у вчиненні яких він виправдовується цим вироком.

Та 04 грудня 2017 року слідчим суддею Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_61 відносно ОСОБА_9 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою саме в зв`язку із вчиненням таких злочинів. При цьому обставини вчинення ОСОБА_9 злочину 12 квітня 2015 року під час обрання відносно нього запобіжного заходу не згадувались та не враховувались.

2.3. Під час судового розгляду кримінального провадження кримінальне провадження № 0005022 було об`єднаним з кримінальним провадженням, в межах якого розслідувався злочин, вчинений ОСОБА_9 12 квітня 2015 року.

Але запобіжний захід в зв`язку з таким відносно обвинуваченого не обирався; судом продовжувався строк дії запобіжного заходу, обраного відносно ОСОБА_9 в межах кримінального провадження № 0005022.

Отже, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 був застосований в межах кримінального провадження про його обвинувачення у вчиненні злочинів після 21червня 2017 року.

2.4. До того ж, цим вироком від покарання, що призначається ОСОБА_9 за вчинення злочину 12 квітня 2015 року той звільняється та під час призначення остаточного покарання покарання за цей злочин не враховується.

За такого відповідно до наведених вище законодавчих приписів підстави для застосування відносно ОСОБА_9 норм частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України в редакції Закону № 838-VIII є відсутніми.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 має бути зарахований йому у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішення питання про запобіжний захід.

1. Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_61 від 23 листопада 2017 року відносно ОСОБА_11 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Подальшими ухвалами слідчих суддів та суду строк його тримання під вартою продовжувався неодноразово.

Проте, цим вироком ОСОБА_11 виправдовується.

Відповідно до частини 1 статті 377 Кримінального Процесуального Кодексу України за такого ОСОБА_11 підлягає звільненню з-під варти з зали суду, а обраний відносно нього запобіжний захід - скасуванню.

2. Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_61 від 04 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Подальшими ухвалами слідчих суддів та суду строк його тримання під вартою продовжувався неодноразово.

Цим вироком відносно нього обирається покарання у вигляді позбавлення волі.

В зв`язку із таким до набрання вироком чинності обраний відносно нього запобіжний захід слід залишити попереднім - тримання під вартою.

Вирішення питання про долю речових доказів.

1. Речовий доказ у справі - мобільний телефон марки "SAMSUNG" модель GT-E1080W imei НОМЕР_2 та зарядний пристрій - як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_24 .

2. Речовий доказ у справі - велосипед марки "AZIMUT" - як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_16 .

3. Речові докази у справі - дерев`яну шкатулку, 2 подушки з наволочками - як предмети, що не містять слідів кримінального правопорушення - на підставі частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_24 .

4. Речові докази у справі - частину мідної проволоки та частину металевої катушки - як предмети, що не містять слідів кримінального правопорушення - на підставі частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_27 .

5. Речовий доказ у справі - балон від компресору моделі Enhil серії 24 ВМ № 87/404/EECEN286-t - як предмет, що не містить слідів кримінального правопорушення - на підставі частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_29 .

6. Речовий доказ у справі - двигун від компресора - як предмет, що не містить слідів кримінального правопорушення - на підставі частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_87 .

7. Речовий доказ у справі - наждак фірми "Темп серійний № 0876" - як предмет, що не містить слідів кримінального правопорушення - на підставі частини 6 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід повернути його власнику - ОСОБА_28 .

Вирішення питання про розподіл судових витрат.

1. Під час досудового розслідування на проведення судових експертиз, які є допустимими доказами та були у той чи інший спосіб спрямованими на встановлення фактичних обставин цього кримінального правопорушення, було витрачено:

-на проведення судової дактилоскопічної експертизи, за наслідками якої був складений висновок № 1599 від 06 грудня 2017 року - 2.974,40 грн.

-на проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, за наслідками якої був складений висновок № 703 від 11 грудня 2017 року - 5.353,92 грн.

-на проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, за наслідками якої був складений висновок № 705 від 11 грудня 2017 року - 5.353,92 грн.

-на проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, за наслідками якої був складений висновок № 704 від 12 грудня 2017 року - 8.923,20 грн.

-на проведення додаткової судової молекулярно-генетичної експертизи, за наслідками якої був складений висновок № 292 від 26 березня 2018 року - 2.643,71 грн.

а загалом - 25.249 грн. 15 коп.

Відповідно до статті 124 КПК України за такого ці витрати слід покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 ..

2. Під час досудового розслідування на проведення судової дактилоскопічної експертизи № 1610 від 24 листопада 2017 року було витрачено 494 грн. 80 коп.

Але висновок цієї експертизи судом визнаний таким, що не може бути використаний під час кримінального провадження, як недопустимий доказ.

За такого підстави для покладення цих витрат на обвинуваченого є відсутніми.

Цивільний позов в межах цього кримінального провадження не заявлявся.

Керуючись ст.ст. 368, 373-374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України.

ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України.

ОСОБА_13 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Виправдати ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_13 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Виправдати ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з недоведеністю того, що вчинене кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується в цій частині.

ОСОБА_13 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України.
Виправдати ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9 частини 2 статті 115 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Призначити ОСОБА_88 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі частини 5 статті 74 Кримінального Кодексу України звільнити ОСОБА_9 від цього покарання в зв`язку із сплиненням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Призначити ОСОБА_88 покарання за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального Кодексу України - із застосуванням статті 98 Кримінального Кодексу України - у вигляді позбавлення волі строком на 9 /дев`ять/ років без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.
На підставі частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання, призначеного за цим вироком, період його попереднього ув`язнення, а саме - період з 02 грудня 2017 року до моменту набрання чинності цим вироком.

До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити попереднім - у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_14 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Виправдати ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_14 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України.
Виправдати ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з недоведеністю того, що вчинене кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується в цій частині.

ОСОБА_14 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9 частини 2 статті 115, частиною 4 статті 187 Кримінального Кодексу України.
Виправдати ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9 частини 2 статті 115, частиною 4 статті 187 Кримінального Кодексу України - в зв`язку з недоведеністю того, що це кримінальне правопорушення вчинене ним.

Обраний відносно ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати.

Звільнити ОСОБА_11 з-під варти з зали суду.
Речові докази у справі - мобільний телефон марки "SAMSUNG" модель GT-E1080W imei НОМЕР_2 та зарядний пристрій, дерев`яну шкатулку, 2 подушки з наволочками - повернути ОСОБА_24 .

Речовий доказ у справі - велосипед марки "AZIMUT" - повернути ОСОБА_16 .

Речові докази у справі - частину мідної проволоки та частину металевої катушки - повернути ОСОБА_27 .

Речовий доказ у справі - балон від компресору моделі Enhil серії 24 ВМ № 87/404/EECEN286-t - повернути ОСОБА_29 .

Речовий доказ у справі - двигун від компресора - повернути ОСОБА_87 .

Речовий доказ у справі - наждак фірми "Темп серійний № 0876" - повернути ОСОБА_28 .

Стягнути з ОСОБА_9 у прибуток держави 25.249 грн. 15 коп. на відшкодування витрат на проведення експертизи експертами Миколаївського НДЕКЦ при МВС України.

Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя = ОСОБА_1 =

Суддя = ОСОБА_2 =

Присяжні = ОСОБА_3 =

= ОСОБА_4 =

= ОСОБА_5 =

30.11.2021