ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/6950/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2591/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 13.08.2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старогнатівка Тельманівського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, фізичної особи-підприємця, неодруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.
На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 25.12.2015 року, точний час встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, перебуваючи в приміщенні Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 1, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливі мотиви, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом обману працівників вказаної установи, відповідальних за прийом документів, з метою отримання з державного бюджету грошових коштів у вигляді щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, умисно, усупереч ст.6 Порядку надання щомісячної адресної допомоги внутрішньо переміщеним особам для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 №505, вніс до заяви для призначення вказаного виду допомоги, неправдиві дані про те, що у нього та будь-кого з членів його сім`ї на момент заповнення заяви відсутні на депозитному банківському рахунку кошти у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча станом на 04.06.2015 р. ОСОБА_8 мав відкритий депозитний рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 6210,95 доларів США. При цьому, ОСОБА_8 завірив зазначену неправдиву інформацію своїм підписом та надав заяву про призначення щомісячної адресної допомоги до Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради.
За результатами розгляду вказаної заяви, працівниками Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради нараховано та виплачено на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 04.03.2016 р. - грошові кошти в сумі 3081,36 грн., 16.03.2016 р. - грошові кошти в сумі 1074,00 грн., 20.04.2016 р. - грошові кошти в сумі 1074,00 грн., 20.05.2016 р. - грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 17.06.2016 р. - грошові кошти в сумі 866,33 грн.
ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне, для заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману та в період з березня по червень 2016 року включно безпідставно отримав кошти з державного бюджету на загальну суму 4445 гривень 69 копійок.
Крім того, ОСОБА_8 , 30.06.2016 року, точний час встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, перебуваючи в приміщенні Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 1, діючи повторно, відчуваючи безкарність за вчинений попередній злочин, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливі мотиви, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом обману працівників вказаної установи, відповідальних за прийом документів, з метою отримання з державного бюджету грошових коштів у вигляді щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, умисно, усупереч ст.6 Порядку надання щомісячної адресної допомоги внутрішньо переміщеним особам для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 №505, вніс до заяви для призначення вказаного виду допомоги, неправдиві дані про те, що у нього та будь-кого з членів його сім`ї на момент заповнення заяви відсутні на депозитному банківському рахунку кошти у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча станом на 04.06.2015 р. ОСОБА_8 мав відкритий депозитний рахунок у КБ ПАТ «ПриватБанк» на суму 6210,95 доларів США. При цьому, ОСОБА_8 завірив зазначену неправдиву інформацію своїм підписом та надав заяву про призначення щомісячної адресної допомоги до Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради.
За результатами розгляду вказаної заяви, працівниками Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради нараховано та виплачено на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_8 28.07.2016 р. грошові кошти в сумі 1167,67 грн., 18.08.2016 р. грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 19.09.2016 р. грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 18.10.2016 р. грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 01.12.2016 р. - грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 19.12.2016 р. - грошові кошти в сумі 1166,55 грн.
ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне, для заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману та в період з липня по грудень 2016 року включно безпідставно отримав кошти з державного бюджету на загальну суму 6854 гривні 22 копійки.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу разом з доповненнями, в якій просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13.08.2019 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення..
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник зазначає про те, що формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_8 не містить у собі складу будь-якого кримінального правопорушення. Зазначає, що дії його підзахисного носили характер цивільно-правових зобов`язань із поверненням коштів, які на час повідомлення про підозру були повністю виконані. Обвинувачений ОСОБА_8 не мав наміру і умислу на отримання незаконної грошової допомоги від держави та останній помилявся щодо наявності у нього права на отримання допомоги. При цьому орган державної влади не перевірив відомості про наявність чи відсутність коштів на депозитному рахунку обвинуваченого та призначив грошову допомогу.
Крім того, апелянт вказує, що, при оцінці злочину як продовжуваного, суд мав би можливість звільнити ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням строків давності або із зміною обстановки.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції заяву від 02 грудня 2020 року, в якій зазначив, що повністю підтримує апеляційну скаргу свого захисника (арк.114 т.2), а також заяву від 11 жовтня 2021 року, в якій просив провадити апеляційний розгляд без його участі.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримав заяви свого підзахисного від 02 грудня 2020 року та від 11 жовтня 2021 року і вважав за можливе провести апеляційний перегляд оскаржуваного вироку без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки в поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища останнього.
Прокурор ОСОБА_6 також не заперечувала щодо проведення апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 без участі обвинуваченого, так як в апеляційній скарзі захисника не порушується питання про погіршення становища ОСОБА_8 .
За таких обставин, а також з урахуванням думки прокурора і захисника та вимог ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вирішила провадити апеляційний перегляд вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 13.08.2019 року за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , від якого надійшли зайшли заяви від 02 грудня 2020 року та від 11 жовтня 2021 року про підтримання апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та проведення апеляційного розгляду без його участі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, але вважала необхідним звільнити обвинуваченого від відбування покарання за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.ст.49, 74 КК України, колегія суддів, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, вважає, що подана апеляційна скарга підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника в частині відсутності в діях ОСОБА_8 складу будь-якого кримінального правопорушення, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень згідно пред`явленого обвинувачення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та злочину за ч.2 ст.190 КК України.
Апеляційні доводи сторони захисту, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду щодо вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянтів повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Згідно зі статтею 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к.
Для закінченого складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, потрібне заволодіння майном, що також мало місце у цьому кримінальному провадженні.
Повідомлення (зазначення в заяві) відомостей про відсутність коштів на депозитному рахунку як спосіб отримання соціальних виплат (допомоги) є одним із різновидів обману, що характеризується документальною (письмовою) формою та проявляється через активну поведінку особи. Неповідомлення (не зазначення) відомостей про наявність коштів як спосіб отримання соціальних виплат (допомоги) є одним із різновидів обману, що характеризується документальною (письмовою) формою та проявляється через пасивну поведінку особи, яка не повідомляє обов`язкової за законом інформації.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 05 липня 2021 року під час попереднього розгляду цього кримінального провадження в суді касаційної інстанції (арк.243-250 т.2).
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману, а також у скоєнні заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно, тобто кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, суд обґрунтовано послався на показання представника потерпілого ОСОБА_9 .
Так, допитаний в ході судового розгляду в суді першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_9 пояснив, що 25.12.2015 р. та 30.06.2016 р. ОСОБА_8 особисто звернувся та заповнив заяву до Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради про призначення грошової допомоги для покриття витрат на проживання та на оплату житлово-комунальних послуг, у графі вказаної заяви щодо членів сім`ї зазначив себе та свою матір ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім того, у розділі інформації щодо наявності «у будь-кого з членів сім`ї на депозитному банківському рахунку коштів у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб», зазначив інформацію, як то передбачено бланком заяви про призначення грошової допомоги для покриття витрат на проживання та на оплату житлово-комунальних послуг, про відсутність зазначених рахунків у членів сім`ї.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у:
- витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002124 від 26.10.2017 стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України;
- рапорті слідчого СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 від 26.10.2017 про те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000796 від 21.04.2017 ним було виявлено ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.190 КК України за фактом незаконного заволодіння 25.12.2015 та 30.06.2016 ОСОБА_8 грошовими коштами, призначеними для соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам;
- постанові прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 від 26.10.2017 про виділення з матеріалів кримінального провадження №0000796 від 21.04.2017 матеріалів за фактом скоєння кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_8 в окреме провадження;
- листі Управління праці та соціального захисту населення від 01.06.2017 року за №02-26/8236 про вжиття заходів реагування за фактом безпідставного отримання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щомісячної адресної допомоги внутрішньо переміщеним особам для покриття витрат на проживання, в тому числі на виплату житлово-комунальних послуг громадянам;
- копіях заяв ОСОБА_8 від 25.12.2015 року та від 30.06.2016 року, завірених належним чином, в яких зазначено інформацію щодо членів сім`ї ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Серед іншої інформації на членів сім`ї також вказано фактичне місце проживання (перебування) як АДРЕСА_2 , яке співпадає в усіх членів сім`ї. Крім того, у розділі інформації щодо наявності «у будь-кого з членів сім`ї на депозитному банківському рахунку коштів у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб» зазначено про їх відсутність;
- довідці переселенця ОСОБА_8 ;
- протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 09.08.2017 року, в ході якого вилучено виписки по рахунку № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 за період з 01.05.2015 року по 31.07.2016 року;
- виписці по рахунку № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 за період з 01.05.2015 року по 31.07.2016 року;
- постанові прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 від 26.10.2017 року про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень за №0002124 від 26.10.2017 за ч.1 ст.190 КК України та №0002125 від 26.10.2017 року за ч.2 ст.190 КК України;
- листі Управління праці та соціального захисту населення від 25.08.2017 р. № 02-26/10077, з якого вбачається, що ОСОБА_8 повернув Управлінню 23.06.2017 р. зайво отримані грошові кошти в повному обсязі.

Також суд ретельно проаналізував заперечення сторони захисту щодо незгоди з обвинуваченням та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 порушив порядок реалізації передбаченого актами цивільного законодавства суб`єктивного права на одержання державної соціальної допомоги та неодноразово отримував державні кошти шляхом подання заяв, які містять недостовірну інформацію, заподіявши цим шкоду відносинам власності. Обвинувачений ОСОБА_8 двічі звертався (25 грудня 2015 року та 30 червня 2016 року) до органів соціального захисту для отримання щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг. При цьому в поданих заявах, на підставі яких було прийнято рішення про призначення вказаного виду допомоги, засуджений кожного разу зазначав про відсутність у будь-кого з членів сім`ї на депозитному банківському рахунку коштів у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча фактично він мав відкритий депозитний рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 6210,95 доларів США. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_8 безпідставно отримав з державного бюджету кошти на загальну суму 11 299,91 грн.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вказані діяння ОСОБА_8 були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України. Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 листопада 2020 року (справа № 159/3357/18, провадження № 51-2570кмо19).
Апеляційні доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, оскільки кошти повернуті, а відносини є цивільно-правовими, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_8 мають всі необхідні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.
Крім того, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_7 про те, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення є продовжуваним, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, останній вчинив дві окремі, умисні дії, а саме 25 грудня 2015 року та 30 червня 2016 року звернувся до органів соціального захисту для отримання щомісячної адресної допомоги особам, зазначивши в поданих заявах, на підставі яких було прийнято рішення про призначення вказаного виду допомоги, про відсутність у будь-кого з членів сім`ї на депозитному банківському рахунку коштів у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча фактично він мав відкритий депозитний рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 6210,95 доларів США.
Тобто, обвинувачений ОСОБА_8 виконав об`єктивну сторону інкримінованого йому кримінального правопорушення двічі, що утворює два окремих епізоди злочинного діяння, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині також є необґрунтованою та суб`єктивною.
З цими висновками також погодився і Верховний Суд у своїй постанові від 05 липня 2021 року під час попереднього розгляду цього кримінального провадження в суді касаційної інстанції (арк.243-250 т.2).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, так як місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах.
Отже, версія та доводи захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги захисника щодо необхідності звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ст. 48 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Отже, вказана норма передбачає дві окремі самостійні умови для звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки: коли вчинене особою діяння втратило ознаки суспільної небезпечності або коли ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Під втратою вчиненого особою діяння суспільної небезпечності кримінальний закон розуміє істотну зміну соціально-економічних, політичних або духовних засад життєдіяльності суспільства, яка відбувається незалежно від волі винної особи і внаслідок якої втрачається суспільна небезпечність не лише конкретного злочину, а й подібних йому діянь (наприклад, скасування надзвичайного стану, перехід країни від воєнного часу до мирного або від однієї системи господарювання до іншої тощо). Такі зміни, як правило, передують рішенню законодавця декриміналізувати ті чи інші діяння, у зв`язку з чим до ухвалення такого рішення законодавчим органом суд може у справах цієї категорії застосовувати ст. 48 КК України.
Особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв`язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.
У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 оскаржуваним вироком визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, які, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком та нетяжким злочином.
В своїй апеляційній скарзі захисник посилається на те, що у суду першої інстанції були усі підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст.48 КК України та звільнення останнього від кримінальної відповідальності, але захисником не наведено відомостей, які підтверджують зміну обстановки та дають підстави вважати, що вчинене ОСОБА_8 діяння перестало бути суспільно небезпечним. Також, захисником не наведено в апеляційній скарзі підстав, які б вказували на те, що ОСОБА_8 та обстановка навколо нього зазнала таких змін, що робить маловірогідним вчинення ним нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення.
За таких обставин та з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати, що після вчинення злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене ОСОБА_8 діяння вже не є суспільно небезпечним та останній перестав бути суспільно небезпечною особою, з урахуванням доводів, які наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, з наступних підстав.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
У відповідності до положень ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
На підставі ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст.49 КК України, за наявності відповідного клопотання та згоди обвинуваченого на звільнення на підставі спливу строків давності.
Санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України, в період з 25 грудня 2015 року по червень 2016 року.
Оскаржуваним вироком також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 після вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, також вчинив нетяжкий злочин за ч.2 ст.190 КК України, який було скоєно в період з 30 червня 2016 року по грудень 2016 року.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Тобто, з дня вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України і до дня апеляційного розгляду, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України, пройшло більше 3 років.
Матеріали судового провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений протягом цього строку вчинив новий злочин чи ухилявся від суду. Відповідних даних також не надано прокурором і під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
В своїй апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 просить звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності і закрити кримінальне провадження. Під час апеляційного перегляду захисник ОСОБА_7 також підтримав свою апеляційну скаргу та, у разі відсутності правових підстав для скасування вироку суду першої інстанції за іншими доводами, які зазначені в його апеляційній скарзі, просив звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції заяву від 02 грудня 2020 року, в якій зазначив, що повністю підтримує апеляційну скаргу свого захисника (арк.114 т.2), про що також повідомив захисник під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 також подав заяву від 11 жовтня 2021 року, в якій просив розглядати апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без його участі.
З огляду на викладене та з урахуванням вимог ч.1 ст.417, п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.288 КПК України, належить скасувати оскаржуваний вирок та звільнити ОСОБА_8 від кримінальності відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, закрити.

У зв`язку із закриттям провадження по першому епізоду шахрайства, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок за другим епізодом від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року підлягає зміні та перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року), з огляду на наступне.
Згідно вказівок Верховного Суду, які містяться в його постанові від 05 липня 2021 року за наслідками попереднього розгляду цього кримінального провадження в суді касаційної інстанції (арк.243-250 т.2), апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України та закривши кримінальне провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст. 49 КК України, постановив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, не вказавши, які в такому разі діяння засудженого у цьому кримінальному провадженні за вказаних умов утворюють повторність, і чому його дії потрібно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 190 КК України з урахування факту закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
При цьому, належить врахувати, що під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлені правові підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальності відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, а оскаржуваний вирок в цій частині скасувано та закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 по першому епізоду шахрайства.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Крім того, диспозицією частини 4 статті 32 КК України не встановлено правових обмежень щодо застосування цих положень до осіб, які раніше були звільнені від кримінальної відповідальності в іншому кримінальному провадженні на підставах, установлених законом, чи в провадженні, що розглядається в суді та за результатами судового розгляду якого ухвалено обвинувальний вирок або на час апеляційного розгляду настали підстави, передбачені ст.49 КК України.
Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано правовий висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Також Верховний Суд зазначив у вищенаведеній постанові від 14 вересня 2020 року, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
За таких обставин, з урахуванням того, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито у зв`язку зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбачений п.2 ч.1 ст. 49 КК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку за другим епізодом шахрайства кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторність, а також щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.190 КК України (епізод від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року) на ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року).
Призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді добровільного відшкодування завданих збитків, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, має вищу освіту, працює ФОП, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не є особою з інвалідністю, на утриманні неповнолітніх осіб не має, має на утриманні мати ОСОБА_10 , 1947 р.н. (інваліда 1 групи), позитивно характеризується за місцем проживання та у зв`язку з виконанням своїх трудових обов`язків, а тому вважає достатнім і необхідним призначити покарання обвинуваченому покарання у виді штрафу, що передбачено санкцією ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року).
Крім того, з урахуванням внесених змін до оскаржуваного судового рішення та позиції сторони захисту, які зазначені під час апеляційного розгляду і відомостей матеріалів справи, вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13.08.2019 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України (епізод від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року) належить скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч.1 п.п.2, 5; 408 ч.1 п.2; 417; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження останнього за ч.1 ст.190 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження останнього за ч.2 ст.190 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.190 КК України (епізод від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року) на ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року) та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 13 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження останнього за ч.1 ст.190 КК України (епізод від 30 червня 2016 року по грудень 2016 року) скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді