Дата документу 20.10.2021 Справа№ 334/4907/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/4907/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/899/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працюючий, не одружений, не маючий на утриманні малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 11 червня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 6 березня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 15 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1200 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

6 червня 2019 року, близько 10 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись в арці між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підбіг ззаду до раніше йому не знайомої ОСОБА_11 , та шляхом ривку з шиї потерпілої відкрито викрав її майно, а саме: фрагмент ланцюга із золота 585 проби, вагою 3,4 г, вартістю 2 486 гривень, фрагмент ланцюга із золота 585 проби, вагою 1.7 г, вартістю 1 275 гривень, хрестик із золота 585 проби, вагою 0,9 г, вартістю 675 гривень, всього майна на загальну суму 4 436 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну школу на вказану суму. Після вчинення вищевказаних дій, ОСОБА_7 , зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме збув викрадені золоті вироби до ломбарду.
12 червня 2019 року, приблизно об 11 годині 23 хвилини, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись біля будинку № 18 по вулиці Північнокільцевій у м. Запоріжжі, шляхом ривку, відкрито викрав з шиї потерпілої ОСОБА_12 ланцюжок з медичного золота, вагою 11,1 г., довжиною 50 см, вартістю 250 грн. та золотим кулоном 585 проби, вагою 2 гр., вартістю 2 000 грн. Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, зник з місця скоєння злочину разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_12 спричинена майнова шкода у розмірі 2 250 грн.00 коп.
13 червня 2019 року, близько 09 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля буд. № 5 по вул. Академіка Александрова в м. Запоріжжі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підбіг ззаду до раніше йому не знайомої ОСОБА_10 та шляхом ривку з шиї потерпілої відкрито викрав її майно, а саме: фрагмент ланцюга із золота 585 проби, вагою 2 г, вартістю 1200 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. Після вчинення вищевказаних дій, ОСОБА_7 , зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме збув викрадене золото до ломбарду.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 має непогашену судимість за ч. 4 ст. 296 КК України і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, передбачені ст. 186 КК України, тому при призначенні покарання необхідно було визнати рецидив за обставину, що обтяжує покарання.

Крім того, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Так, при призначенні покарання суд не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, два з яких відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини їх вчинення, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.
Також суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, ніде не працює, матеріальну шкоду відшкодовано лише частково та шляхом повернення викраденого майна органом досудового розслідування, тому вказані обставини лише давали суду підстави не призначати ОСОБА_7 максимальне покарання.
Вважає, що перебування обвинуваченого на службі в Церкві Євангельських Християн та позитивна характеристика за місцем служби є нейтральними даними, що поза розумним сумнівом не свідчать про неможливість подальшого вчинення злочинів та не є пом`якшуючими його вину обставинами.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, а також призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який перебуває на службі у Церкві Євангельських Християн, не вживає алкогольні напої чи наркотичні засоби, не палить, за місцем служби характеризується позитивно, відшкодував потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в повному обсязі, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше вже відбував покарання у місцях позбавлення волі та звільнявся умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не одружений, дітей на утриманні не має, на обліку у психіатра не перебуває, з 12 грудня 2013 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності», не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням виключно корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.

Також колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений відшкодував потерпілій ОСОБА_11 завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілій.

Таким чином, фактично шкоду потерпілій було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував рецидив кримінальних правопорушень як обставину, що обтяжує покарання є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 раніше був судимий за ч. 4 ст. 296 КК України, тобто за вчинення умисного кримінального правопорушення та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, і у відповідності до ст. 34 КК України, в даному випадку наявний рецидив кримінальних правопорушень, який було необґрунтовано не визнано судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та дані, які позитивно характеризують його особу, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі не в максимальних межах санкцій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4