ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2865/21 Справа № 201/8395/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2021 року про скасування іспитового строку та направлення особи для відбування покарання у вигляді позбавлення волі,
за участю прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені судом першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2021 року подання інспектора Соборного районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погодженого з начальником Соборного районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_9 та скасовано ОСОБА_10 звільнення від призначеного вироком суду покарання з випробуванням і направлено для відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_10 тривалий час не з`являвся на реєстрацію та будь-яких доказів поважності причин неприбуття не надав, систематично вчиняв адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 127, ч. 1, 2 ст. 175-1, ч. 1, 2 ст. 178 КУпАП поза всяким розумним сумнівом доводять, що засуджений свідомо не виконує обов`язки, покладені на нього судом, що було обов`язковою умовою звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що інспектор пробації не виконав вимоги інструкції, а саме не здійснив всіх заходів до встановлення місцезнаходження засудженого, не опитав сусідів, родичів, знайомих, не встановив його місцеперебування і зв`язки за межами місця проживання, не направив запити до відповідних органів та не звернувся до правоохоронних органів щодо розшуку засудженої особи, місцезнаходження якої невідоме.
Крім того, прокурор посилається на істотне порушення вимог КПК України, а саме, що орган пробації не повідомив ОСОБА_10 про час, дату і місце розгляду подання в результаті чого судовий розгляд відбувся без участі засудженого, без роз`яснення йому його прав, зокрема і права на захист.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Приймаючи рішення про скасування засудженому ОСОБА_10 іспитового строку, суд першої інстанції виходив з того, що засуджений, не з`явився за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, не з`явився на періодичну реєстрацію та систематично вчиняв адміністративні правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
З такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись з огляду на наступне.
За змістом ч.ч. 3-6 ст. 163 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Відповідно до ст. 164 КВК України уповноважений орган з питань пробації, зокрема організовує першочергові заходи з виявлення засуджених, місцезнаходження яких невідоме; звертається до відповідних правоохоронних органів щодо розшуку засуджених, місцезнаходження яких невідоме.
Відповідно до вимог розділу X п.п. 1-6 Наказу «Про затвердження Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі» від 29.01.2019 № 272/5 не були вчинені першочергові розшукові заходи відносно засудженого ОСОБА_10 , не проведені заходи по встановленню його можливого місцезнаходження, а саме не здійснено звернення до відповідних правоохоронних органів щодо розшуку засудженої особи, місцезнаходження якої невідоме.
З матеріалів особової справи слідує, що дійсно запити у відповідні органи стосовно встановлення місце знаходження були направлені, проте не від усіх органів інспектором пробації отримані відповіді. В матеріалах особової справи також відсутні відомості про звернення інспектора до відповідних правоохоронних органів щодо розшуку засуджених, місцезнаходження яких невідоме відповідно до ст. 164 КВК України та розділу X п.п. 1-6 наказу «Про затвердження Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», тому відповідні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.
При цьому, скасування іспитового строку засудженому можливе у тому випадку, коли він не виконує покладені на нього обов`язки за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Проте такі відомості інспектором пробації не отримано.
Як слідує з матеріалів особової справи, зокрема доповідних записок від 09.07.2021 року та 19.07.2021 року, отримана інформація про ймовірне місцезнаходження ОСОБА_10 , а 12.07.2021 року інспектори ОСОБА_11 та ОСОБА_12 особисто зустріли ОСОБА_10 . Таким чином, встановити його місцезнаходження, шляхом звернення інспектора до відповідних правоохоронних органів щодо розшуку, не є неможливим.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
В супереч вищевказаним вимогам, уповноважений орган з питань пробації та суд не повідомили належним чином ОСОБА_10 про дату, час і місце розгляду вищевказаного подання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення його для відбування покарання, в результаті чого засуджений ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився.
Зокрема суд не був позбавлений можливості застосувати привід до засудженого і у випадку його безрезультатності, вирішувати питання про можливість розгляду подання без участі засудженого.
Таким чином, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що судове засідання відбулось без участі засудженого, а отже при розгляді клопотання засудженому ОСОБА_10 його права та обов`язки судом не роз`яснювалися, зокрема право на участь захисника у провадженні та відповідна пам`ятка йому не вручалася, що свідчить про порушення його права на захист.
Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ст. ст. 410, 412 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та без з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2017 року про скасування засудженому ОСОБА_10 іспитового строку та направлення його для відбування покарання у вигляді позбавлення волі скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4