Справа № 991/6707/21
Провадження № 1-кс/991/6809/21
УХВАЛА

1 жовтня 2021 року місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

детектива ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на постанову детектива про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000060.

(1) Зміст поданої скарги
28.09.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена скарга.

З її змісту вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000060 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України). На підставі договору, ним надається правова допомога ОСОБА_8 .

21.08.2021 ОСОБА_8 повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 368 КК України. Аналіз змісту повідомлення свідчить про однобічність та упередженість досудового розслідування.

Згідно матеріалів доданих до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у цьому кримінальному провадженні проводилися, зокрема, негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД).

Відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД 04.08.2021 зафіксовано зустріч ОСОБА_8 з особами на ім`я ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Факт проведення НСРД зафіксовано за допомогою малогабаритного диктофону, номер 86016С, інформацію з якого збережено на носії інформації карті пам`яті micro SD №6099т від 10.08.2021.

Для з`ясування обставин фіксування подій, стороною захисту у порядку ст. 220 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) заявлено клопотання №94вих2021 про проведення огляду диктофону, за допомогою якого проведено НСРД. Процесуальною метою проведення огляду є перевірка обставин, передбачених ч. 1 ст. 87 КПК щодо недопустимості доказів, отриманих за допомогою цього технічного засобу, а також з`ясування обставин фіксування подій, які відбулися 04.08.2021 за участю ОСОБА_8 .

Постановою старшого детектива НАБУ ОСОБА_6 від 20.09.2021 у задоволенні вказаного клопотання відмовлено.

У зв`язку з цим, захисник просить скасувати постанову детектива та зобов`язати уповноважених осіб НАБУ провести слідчі (розшукові) дії, а саме огляд малогабаритного диктофона номер 86016С, за участю сторони захисту.

(2) Позиції учасників провадження
Захисник ОСОБА_4 скаргу підтримав, просив її задовольнити. Вказав, що здійснює захист ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000060. При зібранні доказів, сторона обвинувачення здійснювала аудіо- відеоконтроль ОСОБА_8 . Запис розмов здійснено на диктофон. Для з`ясування обставин та технічних властивостей пристрою заявлено клопотання про його огляд. Постановою детектива відмовлено у цьому клопотанні. Однак, з мотивами детектива неможливо погодитися, а відмова є безпідставною та незаконною. Огляд необхідний для виявлення ідентифікаційних даних та технічних характеристик пристрою.

Адвокат ОСОБА_3 зазначила, що згідно з вимогами КПК носії інформації можуть бути об`єктами огляду. Така слідча дія може здійснюватися за участю спеціаліста.

Захисник ОСОБА_5 підтримав думку колег. Додатково вказав, що огляд потрібен для з`ясування важливих обставин: чи це є аналоговий пристрій, чи цифровий; як він здійснює запис; чи доповнює цей пристрій метадані; чи робить він автоматично хешсуми. Цей диктофон не відноситься до державної таємниці, а його огляд потрібен для з`ясування істини у кримінальному провадженні.

Детектив ОСОБА_6 вказала, що скарга не підлягає задоволенню. Її постановою було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту. Постанова відповідає вимогам ст. 110 КПК. Зазначила, що відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню. Відомості про засіб на який фіксувалися НСРД становлять державну таємницю. Огляд диктофону є неможливим, оскільки наслідком такого є розголошення державної таємниці.

(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні скарги
На досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій (п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК).

Відповідно до п. 6 Узагальнень про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування, які містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017, при розгляді цієї категорії скарг судом оцінюється:

1) дотримання процесуального порядку вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду (не більше трьох днів);

2) обґрунтованість внесеного учасником кримінального провадження клопотання та предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим.

Таким чином, предметом судового контролю під час розгляду такої категорії скарг є не лише прийняте слідчим, прокурором рішення за результатом розгляду відповідного клопотання, а й дотримання процесуальних вимог щодо проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органами досудового розслідування у кримінальному провадженні.

(3.1) Щодо дотримання процесуального порядку вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду (не більше трьох днів)
Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Таким чином, відмова слідчого у проведенні слідчих (розшукових) дій має оформлюватись у вигляді постанови про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.

Рішення детектива НАБУ ОСОБА_6 було прийнято у вигляді постанови від 20.09.2021, а тому є об`єктом оскарження до слідчого судді. Як вбачається з постанови, клопотання про проведення огляду надійшло до НАБУ 15.09.2021. Враховуючи, що останній день закінчення строку припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, тобто 20.09.2021. А тому, постанова детектива НАБУ була складена без порушення вимог триденного строку розгляду клопотань сторони захисту.

Вимоги до постанови встановлені у ч. 5 ст. 110 КПК. Вона повинна складатися з 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Перевіривши зміст постанови детектива від 20.09.2021 про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчої (розшукової) дії, слідчий суддя вважає, що ця постанова містить усі відомості (елементи), передбачені для такого процесуального рішення. Наведені детективом у постанові мотиви і обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя вважає достатніми для її винесення.

(3.2) Щодо обґрунтованості внесеного учасником кримінального провадження клопотання та предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Аналізуючи цю норму, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування.

У клопотанні №94вих2021 від 13.09.2021 адвокат ОСОБА_7 вказав, що метою проведення огляду малогабаритного диктофону є повне та об`єктивне досудове розслідування, а також з`ясування обставин фіксування подій, які відбулися 04.08.2021 за участю ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 3 ст. 266 КПК носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ст. 91 КПК. До них, відносяться:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Як вбачається з доданих до скарги матеріалів, кримінальне провадження № 0000060 здійснюється за ч. 4 ст. 368 КК України. З витягу з ЄРДР вбачається, що член Комісії з регулювання азартних ігор і лотерей (далі КРАІЛ) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , протягом липня-серпня 2021 року просив та 20.08.2021 одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 90 000 доларів США (згідно з курсом Національного банку України станом на 20.08.2021 складає 2 398 536 гривень). З них, 45 000 доларів США за прийняття рішення КРАІЛ про надання дозволу на відповідність вимогам Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 та прийняття подальшого рішення КРАІЛ про надання ліцензії на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор у вказаному приміщенні. А також, 45 000 доларів США за прийняття рішення КРАІЛ про надання дозволу на відповідність вимогам Закону приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 та прийняття подальшого рішення КРАІЛ про надання ліцензії на право зайняття діяльністю з організації азартних ігор у вказаному приміщенні. У цьому кримінальному провадженні повідомлено про підозру ОСОБА_8 .

В межах цього кримінального провадження були проведені НСРД.

Згідно з протоколом від 10.08.2021 за результатами НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, 04.08.2021 відносно ОСОБА_8 проведено НСРД, факт проведення НСРД зафіксовано за допомогою малогабаритного диктофону, номер 86016С, інформацію з якого збережено на носії інформації.

Заявник у своєму клопотанні та захисники у судовому засіданні вказали лише про важливість проведення огляду диктофону, однак не довели, у чому така важливість полягає, які саме обставини кримінального провадження можуть бути підтверджені чи спростовані у результаті проведення такого огляду, і чому ці обставини можуть бути встановлені саме шляхом проведення огляду техзасобів і відповідно розкриття відомостей, що становлять державну таємницю (дивіться нижче).

Змагальність сторін, як одна із загальних засад кримінального провадження, передбачає, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК).

У випадку, коли стороною захисту ініційовано проведення слідчої (розшукової) дії, саме вона має довести доцільність проведення такої дії. Слідчий суддя під час розгляду скарги, у межах долучених до неї матеріалів, не має об`єктивної можливості визначити доцільність проведення тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії, якщо дана обставина не буде доведена належним чином.

Таким чином, необхідність проведення огляду є необґрунтованим, а тому, підстави для задоволення скарги відсутні.

Окрім цього, слідчий суддя звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК, НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Деякі НСРД проводяться із використанням спеціальних технічних засобів отримання інформації, якими є технічні, програмні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої та інші вироби призначені для негласного отримання інформації.

Як пояснила детектив у судовому засіданні під час розгляду скарги, саме такими засобами й здійснювалася фіксація НСРД.

Відносини у сфері охорони державної таємниці регулюються, зокрема, Законом України «Про державну таємницю».

Згідно зі ст. 1 цього закону державна таємниця вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

Відомості, що згідно із рішеннями державних експертів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених законодавством сферах визначено у Зводі відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Центрального управління Служби безпеки України 23.12.2020 № 383.

У цьому зводі визначено термін «спеціальні технічні засоби» це технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, програмне забезпечення, препарати та інші вироби, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані або пристосовані) для негласного отримання інформації.

Відповідно до п. 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю до державної таємниці належать зокрема відомості про факт закупівлі спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики цих засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Таким чином, проведення огляду малогабаритного диктофону номер 86016С, за допомогою якого було зафіксовано НСРД матиме наслідком розголошення державної таємниці.

Враховуючи вищевикладене, підстави для задоволення скарги відсутні.

На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

- відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на постанову детектива про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000060.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 06.10.2021 о 17:55 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1