Справа № 756/8473/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/519/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.152 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року.Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Золоті Пруди Олександрівського району Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обчислювати з моменту затримання.

Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк його тримання під вартою як запобіжний захід з 01 квітня 2019 року до 01 липня 2019 року, виходячи зі співвідношення одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Зараховано ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк його тримання під вартою як запобіжний захід з 01 квітня 2019 року до 13 липня 2019 року, виходячи зі співвідношення одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.152 КК України, вчиненого за наступних обставин.

01квітня 2019 року приблизно в 04.40 годин ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , знаходячись по АДРЕСА_3 , де на лавочці у дворі вказаного будинку вживали спиртні напої разом з ОСОБА_12 , з якою там познайомились, в ході чого у невстановлений досудовим розслідуванням час в процесі вживання алкогольних напоїв, у ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_12 групою осіб, для чого реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вступ із ОСОБА_12 у статеві зносини групою осіб, після сумісного вживання ряду алкогольних напоїв, ОСОБА_10 висловив ОСОБА_12 своє бажання щодо статевих зносин з останьою, однак, отримавши від ОСОБА_12 відмову у добровільності статевих зносин, наніс останній один удар у ділянку верхньої губи справа та один удар у ділянку лівого ока, внаслідок чого ОСОБА_12 втратила свідомість та їй були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця на повіках лівого ока, саден на кінчику носа зліва, зовнішній поверхні лівої гомілки в нижній третині, після чого ОСОБА_11 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_12 почав знімати з себе та ОСОБА_12 спідню білизну з метою вступити із нею у статевий акт, а ОСОБА_10 в цей час знаходився поруч, однак, вчинивши всі дії, які вважали необхідними для доведення зґвалтування ОСОБА_12 групою осіб до кінця, кримінальне правопорушення до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками патрульної поліції, зокрема ОСОБА_11 був затриманий на потерпілій ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 поруч з ними.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що суд при постановленні вироку повинен провести перевірку показів свідків і в разі їх розбіжності і не підтвердження іншими доказами, визнати такі докази неналежними. Так, покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не узгоджуються з таким доказом, що вказаний у вироку як протокол огляду предмета відеозапису даними, які містяться на відтворених в судовому засіданні ДВД-Р дисках, які були надані свідком ОСОБА_13 та відділом моніторингу УПП в м. Києві. В результаті перегляду даних з дисків не було підтверджено факт знаходження потерпілої ОСОБА_12 в приспущених штанях та спідній білизні. Тому виникає сумнів в правдивості показань свідків працівників поліції.

Покази свідка ОСОБА_15 також є сумнівними. Так як є непослідовними і невпевненими. Він показав, що працівники поліції щось надягали невідомій жінці, «начебто штани». Якби цей свідок достовірно бачив всі події, то його покази в судовому засіданні були б впевненими.

Відеодані з дисків є фактичним доказом підтвердження показів обвинуваченого ОСОБА_16 , який показав, що після того, як вдарив ОСОБА_12 , а потім зразу ж пішов в сторону магазину за спиртним, він на її крики допомагав піднятися із землі.

Крім того, в показаннях потерпілої ОСОБА_12 , які не перевірені і недосліджені судом достовірно є сумніви, щодо їх правдивості, так як вони не узгоджуються з іншими доказами у справі. Так, згідно висновку судово-медичних експертиз не встановлено, що хтось міг душити її так, що потерпіла могла втратити свідомість та чи взагалі вона втрачала свідомість. Такої травми, як струс головного мозку у неї не виявлено, просто потерпіла знаходилась в тяжкій стадії алкогольного сп`яніння. Слідів душіння судово-медичними експертами на тілі ОСОБА_12 не було знайдено і про цей факт судово-медичним експертам вона не заявляла. Лікарям швидкої медичної допомоги про душіння вона також не повідомляла. Про те, що до приїзду швидкої допомоги у неї були спущені штани, вона не пам`ятає та не знала, а дізналась про цей факт від працівників поліції.

Захисник вказує, що дійсно обвинувачений ОСОБА_10 вдарив потерпілу через те, що вона його ображала. Однак ніякої змови і наміру зґвалтувати ОСОБА_12 у нього та ОСОБА_11 не було. Обвинувачений ОСОБА_10 бачив, як ОСОБА_11 чомусь навалився на ОСОБА_12 , однак він пішов з того місця і вже на відстані 20 метрів його затримали працівники поліції, які підтвердили, що він прямував від того місця, де знаходилась потерпіла з ОСОБА_11 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_10 свідчать про відсутність у нього наміру на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а в разі наявності такого наміру, то про добровільну відмову від доведення злочину до кінця.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначив доводи аналогічні доводам вищевказаної апеляційної скарги про те, що покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є сумнівними, непослідовними, а тому суд повинен їх визнати неналежними.

Крім того апелянт вказав, що дані які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту, який був проведений того ж дня, ОСОБА_11 сказав, що збирався вступити з ОСОБА_12 в добровільний статевий зв`язок. Розуміючи, що злочин він не вчиняв, ОСОБА_11 повідомив такі обставини, в обмін на обіцянку працівників поліції, що його буде відпущено додому. При цьому, проводячи слідчий експеримент він ще знаходився у стані алкогольного сп`яніння. Його право на захист не було забезпечено належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав рішення суду першої інстанції обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частковоіз наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону було дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

За змістом ст. 291 КПК обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зазначаються в обвинувальному акті у формі викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Об`єктивна сторона злочину викладається з посиланням на конкретні дії (бездіяльність) обвинуваченого, що ставляться йому в провину, які б відповідали диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність та вказували б на наявність у діянні складу злочину. Дотримання стороною обвинувачення вказаних вимог процесуального закону щодо змісту обвинувального акта створює необхідні умови для реалізації права особи на справедливий суд та ефективний захист від висунутого обвинувачення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. При цьому з викладених стороною обвинувачення фактичних обставин вчиненого злочину, а також формулювання обвинувачення, вбачається, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб, вступили у статеві зносини з потерпілою із застосуванням насильства та використанням безпорадного стану потерпілої.

Тобто обвинувачення фактично викладено відповідно до диспозиції ч.3 ст.152 КК України у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010. Проте вказана редакція Закону на момент вчинення обвинуваченими кримінального провадження вже не діяла.
В свою чергу, диспозиція частини 3 статті 152 КК (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017, діючої на момент вчинення обвинуваченими злочину) викладена у такій редакції: зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи. Поняття «зґвалтування», яке вживається за змістом статті 152 КК, розтлумачено у частині 1 цієї статті, згідно з якою зґвалтуванням є вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Однак, у висунутому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинуваченні не зазначено у чому полягає об`єктивна сторона вчиненого ними злочину, не вказано які конкретно дії відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 152 КК вони вчинили.

Вказане згідно з положеннями ч. 2 ст. 87 КПК є істотним порушенням прав і основоположних свобод людини, зокрема права обвинувачених на захист від висунутого їм обвинувачення. При цьому, допущені органом досудового розслідування порушення не отримали належної уваги суду першої інстанції.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :