КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №357/8228/21
Провадження №11-кп/824/4082/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою «Білоцерківська виправна колонія №35» матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2021 щодо ОСОБА_6 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2021 відмовленоу задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про перерахування строку попереднього ув`язнення.

В обґрунтування свого рішення, суд першої інстанції вказує на те, що ОСОБА_6 звернувся до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з клопотанням про перерахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом, строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, однак, дослідивши особову справу засудженого, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову останньому в задоволенні клопотання, оскільки ОСОБА_6 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30.05.2019 за ч. 2 ст. 186 КК України та, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 було вчинено 04.09.2018, а згідно протоколу затримання, ОСОБА_6 було затримано 04.04.2018. Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838 VIII, втратив чинність 21.06.2017, тому оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин та був затриманий після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 №838 VIII, тому його дія не поширюється на період часу який просив перерахувати засуджений і застосуванню підлягає Закон, що діяв на час вчинення цього діяння. Таким чином, підстави для задоволення клопотання засудженого про перерахування строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в судді першої інстанції були відсутні.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області змінити та перерахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом, строку попереднього ув`язнення у строк покарання».Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 зазначає що оскільки до призначеного покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року, йому, на підставі ст. 71 КК України було приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком, до нього повинен бути застосований Закон України від 26 листопада 2015 року №838 VIII.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, вказуючи на законність та обгрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховується судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Разом з тим відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року №2046- VIII (далі - Закон України № 2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №№838 VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 75 КК України в редакції Закону України №№838 VIII.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2017, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 2 роки, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
У кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України до ОСОБА_6 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, й він був засуджений за злочин, який було вчинено 04.09.2018, тобто після набрання чинності Законом України № 2046 VIII. Отже, в межах цього кримінального провадження відсутні підстави для зарахування у строк покарання строку вказаного запобіжного заходу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на що обгрунтовано послався й суд першої інстанції.
Факт засудження ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні вироком від 25.05.2017 р. за злочин, який було вчинено до 20 червня 2017 року, міг бути підставою для застосування Закону України № 838- VIII до ОСОБА_6 лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні, і це могло б вплинути на визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка б на підставі ст. 71 КК України підлягала повному або частковому приєднанню до покарання, призначеного в цьому кримінальному провадженні.
Однак, матеріали справи не містять даних про те, що у кримінальному провадженні, де ОСОБА_6 засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2017, до нього було застосовано попереднє ув`язнення, не посилавсь на це і сам ОСОБА_6 в своїй заяві, поданій до суду та в апеляційній скарзі з доповненнями. А окрім того, за вказаним вироком ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому, відповідно до вимог ст. 71 КК України, до призначеного покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30.05.2019 р. частково приєднувалась саме невідбута частина покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.05.2017 р.
Таким чином, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою до ОСОБА_6 був застосований лише в межах одного окремого кримінального провадження, яке стосується вчинення ним злочину після 20 червня 2017 року, обґрунтованих підстав для застосування до ОСОБА_6 вимог Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом, строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, колегія суддів не вбачає.
Аналогічні висновки щодо подібного застосування норм права викладено у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 638/14277/18 (провадження № 4922км19).
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це вказує засуджений в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваної ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області та підстав для її скасування не вбачає.
Керуючись ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2021 щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4