КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/4046/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002625 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 09.07.2021щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, не одружений, із середньою освітою, не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, на час ухвалення даного вироку засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.09.2019 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 09.07.2021 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 та ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_6 на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з конфіскацією всього належного ОСОБА_6 на праві власності майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.09.2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Початок строку відбування показання обраховано з моменту набрання даним вироком законної сили.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_6 цим вироком, зараховано відбуте частково покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.09.2019, а саме з 26.03.2019 - з моменту його попереднього ув`язнення з розрахунку день за день.
По справі вирішено питання речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витати в розмірі 2047 грн.04 коп.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 у період часу з 10 год. 04.06.2017 до 12 :20 год. 08.06.2017, перебуваючи у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , помітив, що у квартирі АДРЕСА_3 , яка розташована на першому поверсі вищевказаного житлового будинку не горить світло. Зрозумівши, що у квартирі відсутні мешканці, у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний задум, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 , переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, віджав віконну раму квартири та проник всередину.
Перебуваючи у приміщенні кімнати, знайшов під ліжком ноутбук марки «АSUS» сріблястого кольору, модель: K55VD, серійний номер: D2N0CV411863171, вартістю 8 000 гривень та шнур живлення до нього, а також перейшовши до приміщення коридору, відчинив шухляду комоду в якому знайшов комплект ключів від автомобіля марки «Ford Fusion», білого кольору, р.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та договір добровільного страхування «ОСАГО».
В подальшому, ОСОБА_6 , забрав зазначені речі та документи, повернувся назад до приміщення кімнати, з якої виліз через вікно, яке попередньо пошкодив, та отримав реальну можливість розпорядитися викраденим майном.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_9 , на загальну суму 8 000 гривень.
Крім цього, ОСОБА_6 , у період часу з 10 год. 04.06.2017 до 12:20 год. 08.06.2017, перебуваючи у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , у останнього, виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Ford Fusion», білого кольору, р.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який знаходився у дворі даного житлового будинку.
Реалізуючи свій протиправний задум, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою особистого збагачення, скориставшись таємно викраденим раніше комплектом ключів від автомобіля «Ford Fusion», білого кольору, р.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , ОСОБА_6 відчинив автомобіль та, сівши за кермо, заволодів даним автомобілем. Після чого перегнав його до м. Буча, Київської області, де, в подальшому, розпорядився ним на власний розсуд. Проте транспортний засіб було відшукано, та передано законному власнику.

Не погоджуючись з даним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 09.07.2021 змінити, виключити покарання у виді конфіскації всього належного майна та зарахувати до строку попереднього ув`язнення, як один день арешту двом дням позбавлення волі з 26.03.2019 по час винесення вироку, а також зарахувати у відбуте покарання термін попереднього ув`язнення з 29.12.2018 по 08.01.2019.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, суд, застосовуючи норму ч. 4 ст. 70 КК України невірно зазначив час початку строку відбуття з моменту затримання, а саме з 26.03.2019, однак не врахував зарахований вироком Солом`янського районного суду від 13.09.2019 термін попереднього ув`язнення з 29.12.2018 по 08.01.2019.

Також, на думку апелянта, судом не надано належної правової оцінки часу вчинення кримінального правопорушення, та як наслідок не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який мав бути застосований, при цьому посилається на ст. 5 КК України де зазначено, що закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію. Тобто, як стверджує апелянт, якщо після вчинення особою діяння, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька раз, то зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище особи.

Крім того, апелянт зазначає, що суд не звернув увагу на ту обставину, що він вчинив кримінальні правопорушення 04.06.2017, тобто під час дії норми ст. 72 КК України в редакції, яка передбачала правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, як один день арешту двом дням позбавлення волі.

Крім того, апелянт звертає увагу на ту обставину, що він був поміщений до СІЗО 26.03.2019 та перебуває там по даний час, тобто враховуючи, те що на час вчинення кримінального правопорушення діяла норма ст. 72 КК України в редакції, яка передбачала правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, як один день арешту двом дням позбавлення волі, тому дана норма закону має бути до нього застосована.

Апелянт стверджує, що посилання на те що він перебував в СІЗО не зумовлено обранням запобіжного заходу, а є фактично відбуттям покарання є необґрунтованим через дії вищевказаної норми, фактичне перебування в умовах ізолятора, що підвищувало негативний вплив на людину, який і став фактором, що зумовив введення зазначеної норми, а тому фактичне перебування в ізоляторі є підставою для застосування ст. 72 КК України, таким чином, на його думку, до нього має бути застосовано ст. 72 КК України в редакції, яка передбачала правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, як один день арешту двом дням позбавлення волі з 26.03.2019 на час винесення вироку.

Також апелянт наголошує, що судом до нього не обґрунтовано застосовано покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки вважає, що таке покарання має бути спрямоване на відшкодування завданих збитків, боротьбу із системними кримінальними проявами, спрямованими на збагачення у великих та особливо великих розмірах, а у даному випадку, потерпілому було повернуто автомобіль та потерпілий не має до обвинуваченого претензій майнового характеру, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, а сам злочин, як стверджує апелянт, не містить кваліфікуючих ознак великий та особливо великий розмір, тому застосування покарання у вигляді конфіскації майна, на його думку, є необґрунтовано.

Крім того, апелянт вказує що судом не було враховано поведінки обвинуваченого, який визнав всі інкриміновані йому кримінальні правопорушення, погодився на спрощений порядок судового розгляду, не оспорював встановлені обставини, виявив бажання понести покарання та своє поведінкою довести виправлення.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, проте подали заяви, в яких просили проводити розгляд справи у їх відсутність, а тому, з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційна скарга розглядається без участі потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно з проникненням до житла, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржуються.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, суд першої інстанції при призначенні покарання повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими злочинами, конкретні обставини їх вчинення, обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, проте належних висновків для себе не зробив, не працює та суспільно корисною працею не займається, хоча має середню освіту, за місцем постійного проживання характеризується формально, неодружений, на обліку у лікаря нарколога не перебуває. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованих статей, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі, а також правильно визначив вид і розмір остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, відповідно до положень ст. 70 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, про те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Частинами 1, 2 ст. 59 КК України передбачено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4, 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Санкція частини 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років із конфіскацією майна або без такої.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин і відповідно до наявних у справі даних раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини проти власності.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна є обґрунтованим.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченогов частині необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, в строк відбування покарання з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII(пряма дія Закону № 838- VIII ).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII (зворотна дія Закону № 838- VIII, як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII . В такому разі Закону № 838- VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046- VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046- VIIIяк такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, в період з 04.06.2017 до 08.06.2017, тобто під час дії Закону України № 838- VIII від 26.11.2015.
В даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою не обирався.
Разом з тим, відповідно до п « ґ» ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у зв`язку з тим, що на час розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_6 знаходився під вартою та відбував покарання за попереднім вироком від 13.09.2019, ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 10.02.2020 обвинуваченого ОСОБА_6 було етаповано з ДУ «Райківська виправна колонія №73» до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» для участі у даному кримінальному провадженні (а.с. 23).
Згідно повідомлення Державної установи «Київський слідчий ізолятор» від 17.03.2020 обвинувачений ОСОБА_6 прибув в ДУ « Київський слідчий ізолятор» 11.03.2020 відповідно до ухвали Печерського районного суду м. Києва від 10.02.2020 для розгляду кримінального провадження (а.с. 30).
Отже з 11.03.2020 і по день апеляційного розгляду 09.12.2021 ОСОБА_6 перебуває в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження.
З усталеної практики Верховного Суду, в тому числі Постанови ВС від 26.02.2020 р. вбачається, що буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Таким чином, заходи попереднього ув`язнення до обвинуваченого ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження застосовано в період з 11.03.2020 по день набрання вироком законної сили (09.12.2021), який обвинувачений ОСОБА_6 , перебуває у державній установі «Київський слідчий ізолятор» (установі попереднього ув`язнення) для участі у розгляді даного кримінального провадження, як особа, яка відбуває покарання, що є правовою підставою для зарахування зазначеного вище періоду у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 26.03.2019 по день ухвалення вироку, то вони є безпідставними, оскільки з 26.03.2019 щодо ОСОБА_6 застосовувались запобіжні заходи у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, за вчинення ним злочину, після 21 червня 2017 року, за який його засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.09.2019.
Правових підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення з 29.12.2018 по 08.01.2019, колегія суддів не вбачає.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 09.07.2021щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 11.03.2020 по 09.12.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4