Номер провадження: 11-сс/813/1282/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.08.2021 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голиця, Болградського району, Одеської області, громадянина України, за національністю болгарин, з освітою 9 класів, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294, ч.2 ст.28 ст.340 КК України у кримінальному провадженні №0000123 від 10.02.2017 року
установив
Старший слідчий відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , звернувся до суду з клопотанням, погодженим прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294, ч.2 ст.28 ст.340 КК України.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.08.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором не надано належних доказів перебування підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародному розшуку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор вважає рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що суперечить нормам процесуального права та просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі та обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на наявність в матеріалах, долучених до клопотання постанови слідчого про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_9 , яка винесена у відповідності до вимог ст.281 КПК України, на що слідчий суддя уваги належної не звернув.

Крім того, прокурор зазначає, що до клопотання долучено всі необхідні документи про підтвердження ухилення підозрюваним від органу досудового розслідування, а тому вважає клопотання таким що підлягає задоволенню.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку захисника підозрюваного, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно з п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 року, заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), № 35615/06, п.48, від 13.11.2007 року).

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваної ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, та тим, що місце знаходження підозрюваного ОСОБА_9 встановити неможливо, оскільки він переховується від органів досудового розслідування, та наявні відомості про те, що він покинув територію України, що обумовило прийняття слідчим у кримінальному провадженні постанови про оголошення в міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_9 .

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 , слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив належним чином обставини провадження, мотивуючи своє рішення помилково посилався на те, що належних доказів перебування підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародному розшуку, у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 за його відсутністю запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що прокурором доведений факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у міжнародний розшук.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Частиною 2 ст.281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до положень Розділу IV Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом №3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997 року, підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ, до якого в обов`язковому порядку додається завірена копія ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (у тому числі в перекладі на одну з робочих мов Інтерполу) на стадії досудового розслідування, що свідчить про процесуальну неможливість здійснення міжнародного розшуку без гарантії держави у вигляді наявності ухваленого рішення про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного у вигляді тримання під вартою.

Апеляційним судом встановлено, що згідно матеріалів клопотання, 01.02.2017 року стосовно ОСОБА_9 , в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001323 від 19.02.2014, винесено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294 та ч.2 ст.28 ст.340 КК України.

01.02.2017 року ОСОБА_9 , в рамках досудового розслідування у даному кримінальному провадженні повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ст.111,135 та 278 КПК України.

Окрім того, 15.06.2020 року повідомлення про підозру ОСОБА_9 вручено його матері ОСОБА_11 .

Прийнятими слідчо-оперативними заходами встановити фактичне місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_9 не надалося можливим.

З 01.02.2017 року підозрюваного ОСОБА_9 оголошено в розшук, який доручено співробітникам УКР ГУНП в Одеській області.

06.02.2017 року слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси надав дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 , з метою його приводу для участі в розгляді слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси клопотання, в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001323 від 19.02.2014 року, про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Ухвала втратила законну силу через 6 місяців з дня її постановлення, тобто 06.08.2017 року.

10.02.2017 року з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001323 від 19.02.2014 виділено матеріали щодо вчинених підозрюваним ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294 та ч.2 ст.28 ст.340 КК України у кримінальне провадження за №0000123 від 10.02.2017.

10.02.2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000123 від 10.02.2017 року зупинено, у зв`язку з переховуванням підозрюваного ОСОБА_9 від органів досудового розслідування.

Відповідно до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, встановлено, що УКР ГУНП в Одеській області заведено оперативно-розшукову справу «Розшук» № 001002 від 20.02.2017 року щодо розшуку та затримання підозрюваного ОСОБА_9 .

В рамках оперативно-розшукової справи співробітниками УКР ГУНП в Одеській області проведено відповідний комплекс розшукових заходів спрямованих на встановлення місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_9 , про те, встановити фактичне місцезнаходження підозрюваного не надалося можливим.

На теперішній час співробітниками УКР ГУНП в Одеській області продовжуються заходи по розшуку та затриманню підозрюваного, шляхом встановлення і відпрацювання його особистих зв`язків та ймовірних адрес переховування.

17.05.2021 року слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси надав новий дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_9 , з метою його приводу для участі в розгляді слідчим суддею Київського районного суду м. Одеси клопотання, в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000031 від 15.01.2018 року, про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строком дії до 30.09.2021 року.

Крім того, відповідно до довідки отриманої з Головного центру обробки спеціальної інформації Державної Прикордонної служби України від 10.07.2017 року, підозрюваний ОСОБА_9 перетнув державний кордон України 30.04.2017 року о 17 год. 50 хв. в пункті пропуску «Слов`яносербка», на транспортному засобі з реєстраційним номером НОМЕР_1 .

Згідно бази «Аркан ЦП» - відомості про перетин державного кордону: підозрюваний ОСОБА_9 перетнув державний кордон України 11.01.2018 року о 11 год. 10 хв. в пункті пропуску «Слов`яносербка» пішки. Більше підозрюваний ОСОБА_9 державний кордон України не перетинав.

Відповідно до відповіді державної прикордонної служби відомостей про перетинання державного кордону України ОСОБА_9 в період з 01.01.2020 року по теперішній час не виявлено.

У зв`язку з чим, постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_10 від 06.04.2021 року, яка додана до клопотання, підозрюваного ОСОБА_9 , було оголошено у міжнародний розшук у відповідності до вимог ст.281 КПК України та зазначена постанова була направлена для організації її виконання до відділу міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Одеській області (а.п.97, 98).

За таких обставин, враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням прокурора та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародний розшук.

Враховуючи наведене, апеляційний суд встановив невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи наведене, апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання слідчого, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити з таких підстав.

Відповідно до ч.6 ст.193 слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів:

-наявність ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу,

- оголошення підозрюваної в міжнародний розшук.

Відповідно до клопотання слідчого органом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000031 від 15.01.2018 року ОСОБА_9 підозрюється в тому, що він разом іншими особами був залучений службовою особою Одеської обласної державної адміністрації, для перешкоджання проведенню мирних зборів, мітингів, тощо, участі у масових заворушеннях що планувалися 19.02.2014 року скоїв кримінальні правопорушення проти особистих прав і свобод людини і громадянина, авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, а також проти громадського порядку, а саме 19.02.2014 року приймав безпосередню та активну участь у вчиненні масових заворушень та погрому під час мітингу, який проходив біля будівлі Одеської державної адміністрації, внаслідок чого громадянам були спричинені тілесні ушкодження та знищено майно громадян.

Таким чином, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294 КК України за кваліфікуючими ознаками: організація масових заворушень, що супроводжувалися насильством над особою, погромами, знищенням майна, опором представникам влади із застосуванням предметів, які використовувалися як зброя, а також активна участь у масових заворушеннях, за попередньою змовою групою осіб; та ч.2 ст.28 ст.340 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, якщо це діяння було вчинене із застосуванням фізичного насильства, за попередньою змовою групою осіб

Обґрунтованість зміненого повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 01.02.2017 року підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та доданими до клопотання доказами.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294, ч.2 ст.28 ст.340 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_9 , оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

За таких обставин, ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294, ч.2 ст.28 ст.340 КК України, одне з яких (за ч.2 ст.28 ч.1 ст.294 КК України)відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Апеляційний суд вважає, що з огляду на тяжкість покарання за вчинені злочини, та враховуючи неможливість на сьогоднішній день встановити місце знаходження ОСОБА_9 , очевидні ризики того, що підозрюваний ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінального переслідування, знищити докази по справі.

Окрім того, з урахуванням обставин вчинення злочинів, в якому підозрюється ОСОБА_9 , а також того, що останньому відомі особи потерпілих та свідків злочину, апеляційний суд вважає, що існує ризик того, що останній може незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні, які на теперішній час допитані на стадії досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, однак під впливом підозрюваного можуть змінити показання під час судового розгляду.

Крім того, як вбачається з повідомлення про підозру, інкриміновані дії ОСОБА_9 вчинив з іншими особами, таким чином в разі застосування запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, підозрюваний може впливати й на цю особу.

За таких обставин, враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням прокурора та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваного ОСОБА_9 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявними ризиками, передбаченими ст.177 КПК України, являється підставою для обрання відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за його відсутністю в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

У відповідності до положень ч.6 ст.193 КПК України у такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню с постановленням нової ухвали про задоволення клопотання слідчого.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 193, 281, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.08.2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.294, ч.2 ст.28 ст.340 КК України у кримінальному провадженні №0000123 від 10.02.2017 року, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Одеський області ОСОБА_10 .
За відсутності підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосувати до нього запобіжний захід у виді триманні під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» без визначення розміру застави в порядку ч.6 ст.193 КПК України.
Після затримання ОСОБА_9 і не пізніше, як через 48 годин з часу його доставки до місяця кримінального провадження доставити ОСОБА_9 до слідчого судді для розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його заміну на більш м`який запобіжний захід.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4