ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/698/21 Справа № 183/1760/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000155 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого с. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, покладено на ОСОБА_8 обов`язки передбачені положеннями п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_8 на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди 400000,00 грн.
Як встановлено судом, 10 лютого 2012 року приблизно о 20.55 годині водій ОСОБА_8 , керуючи технічно справним автомобілем марки «MAZDA 626», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_9 , здійснював рух по вулиці Сучкова в м. Новомосковську Дніпропетровської області, зі сторони м. Дніпро в сторону вул. Гетьманської м. Новомосковська Дніпропетровської області.
Під час руху по вул. Сучкова в м. Новомосковську Дніпропетровської області, навпроти будинку № 34 водій автомобіля «MAZDA 626», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_8 10 лютого 2012 року приблизно о 21.00 годині не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, не маючи будь-яких перешкод технічного і фізичного характеру для забезпечення безпечного руху, при відсутності зовнішніх факторів, що змушували його порушувати ті або інші вимоги Правил дорожнього руху України, проявляючи злочинну самовпевненість, але легковажно розраховуючи на відвернення наслідків, маючи об`єктивну можливість виявити на пішохідному переході пішохода ОСОБА_10 , який рухався зліва направо відносно напрямку його руху, не зменшив швидкості руху керованого ним автомобіля та не зупинився, щоб надати дорогу пішоходу, в результаті чого здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_10 .
Своїми діями водій ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.п. 1.3., 1.5., 2.3.(б), 18.1. Правил дорожнього руху України, відповідно до яких:
п.1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;
п.1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
п.2.3.(б): «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
п.18.1. «Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека».
Внаслідок дорожньо-транспортної події пішоходу ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми: забійна рана в правій надбрівній ділянці; синця на верхній та нижній повіці правого ока; саден в правій надбрівній ділянці, на верхній повіці правого ока, в правій виличній ділянці; крововиливу під м`якими покривними тканинами голови; перелому кісток основи черепу; крововиливу під твердою мозковою оболонкою; крововиливу під м`якими мозковими оболонками та в речовині головного мозку та мозочку; набряку мозкових оболонок та речовини головного мозку і мозочку. Саден на передньо-внутрішній поверхні правого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні у верхній третині правої гомілки, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні у нижній третині обох гомілок. Синців на передньо- внутрішній поверхні правої гомілки, на внутрішній поверхні у верхньо-середній третині лівої гомілки, на внутрішній поверхні лівого стегна. Перелому 2, 3, 4, 5-го ребер ліворуч по середньо ключичній лінії, без пошкодження пристінкової плевр и; перелому 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9-го ребер праворуч по середньо-пахвовій лінії, без пошкодження пристінкової плеври, перелому правої ключиці у середній третині; перелому правої малогомілкової кістки на 32 см вище від підошовної поверхні стоп; перелому голівки правої малогомілкової кістки; перелому правої великогомілкової кістки на 27,5 см вище від підошовної поверхні стоп; крововиливів у м`яких тканинах по передньо-внутрішній поверхні у верхньо-середній третині правої гомілки, по задньо-внутрішній поверхні лівої гомілки у верхній третині та навколо всіх переломів. Великовогнищевого крововиливу у паренхімі одного із наднирників.
Смерть ОСОБА_10 наступила від відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломом кісток основи черепу, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку та мозочку, клінічний перебіг якої протікав з розвитком гнійного менінгіту та двобічної застійної бронхопневмонії, що ускладнилась загальною інтоксикацією організму.
Виявлені ушкодження у сукупності мають ознаки тяжких тілесних пошкоджень та знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 07.00 годині в приміщенні «Обласної клінічної лікарні імені Мечникова» м. Дніпропетровська.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання через свою м`якість ступнею тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особі винного та обставинам кримінального провадження. Зокрема, прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не враховано тяжкість наслідків від вчиненого злочину, а саме смерть потерпілого ОСОБА_10 , а також, те, що наїзд на потерпілого було здійснено під час переходу ним дороги на пішохідному переході.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року відносно нього, за ч. 2 ст. 286 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції проводив судовий розгляд упереджено, необ`єктивно та не всебічно, а саме: надавав перевагу стороні обвинувачення та поверхово розглянув кримінальне провадження; доказам, долученим до справи за клопотанням сторони захисту, взагалі не дав оцінки; в основу вироку поклав припущення; прийняв як докази експертизи засновані на показах свідків, які взагалі не допитувались в судових засіданнях; не здійснював проголошення жодного доказу ні як сторони обвинувачення, ні як сторони захисту, внаслідок чого ухвалив незаконний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи, при грубому порушенні ст. ст. 22, 23, 87, 91, 92, 94 та 95 КПК України, ст. 62 Конституції України.
В своїй скарзі, окрім ряду порушень кримінального процесуального законодавства України, обвинувачений зазначає про ряд підстав для повернення обвинувального акту.
Так, однією з підстав для повернення обвинувального акту обвинувачений зазначає те, що рідний брат померлого ОСОБА_10 - ОСОБА_6 , який має статус потерпілого є зведеним братом померлого та, на думку обвинуваченого не підпадає під статус осіб, на яких поширюються вимоги ч. 2 ст. 1168 ЦК України, щодо кола близьких, які маю право на відшкодування шкоди, оскільки зводні брати навіть не проживали однією сім`єю, мали різні адреси адреси проживання та різні родини.
Другою підставою повернення обвинувального акту прокурору ОСОБА_8 вважає те, що він невідповідний п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містив відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. В обвинувальному акті зазначено, що позов не заявлено, у в`язку з відсутністю у потерпілого претензій матеріального та морального характеру.
Третьою підставою повернення обвинувального акта прокурору сторона захисту в ході судового розгляду зазначала порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт мав містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Обвинувальний акт містить відомості про те, що злочинні дії ОСОБА_8 виразилися в недотриманні правил дорожнього руху, внаслідок чого було спричинено дорожньо-транспортну пригоду внаслідок чого пішохід ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, від яких настала смерть останнього. При цьому, в обвинувальному акті зазначено про 10 проведених судових експертиз, але з викладу яких фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, встановлено факти порушення саме зазначених пунктів правил дорожнього руху та спричинених тілесних ушкоджень незрозуміло, тобто відсутнє будь яке посилання саме з висновків якої з експертиз такі відомості взято.
Наступною підставою повернення обвинувального акту стало порушення вимог ст. ст. 109, 110 КПК України при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування.
Також, ОСОБА_8 зазначає, що стороною обвинувачення було заявлено 18 свідків, проте, фактично допитано лише 3 свідків сторони обвинувачення та 1 свідка сторони захисту. Від допиту інших свідків сторона обвинувачення відмовилась. Окрім цього, стороною обвинувачення надано ряд письмових доказів, однак, під час судового розгляду за клопотанням сторони захисту оголошено лише протокол огляду місця дорожньо-транспортної події від 10 лютого 2012 року, під час проведення якого було оглянуто місце ДТП, та протокол огляду транспортного засобу від 10 лютого 2012 року.
Всі інші письмові докази судом першої інстанції в судовому засіданні не оголошувались, суддя лише оголосив, що ознайомитися з ними можна буде самостійно. Таким чином судом першої інстанції грубо порушено п. 7 ч. 1 ст. 349 КПК України.
Окрім цього, стороною захисту було подано клопотання про визнання доказів, наданих стороною обвинувачення недопустимими, яке в порушення положень ст. 350, ч. 3 ст. 363 КПК України судом першої інстанції виходом до нарадчої кімнати не було розглянуто, і взагалі не було розглянуто в ході судового засідання.
В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив про наявність клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими і зазначив про детальний аналіз при судових дебатах щодо неналежності та недопустимості доказів, однак виклав у вироку поверхневий аналіз доказів, грубо проігнорував ключові аспекти відомостей, зазначених в процесуальних документах, які виправдовують та вказують про недопустимість доказів наданих стороною обвинувачення згідно вимог ст. 87 КПК України щодо ОСОБА_8 . Суд взагалі залишив поза увагою докази сторони захисту, не проголошував їх в судовому засіданні, не здійснював їх аналізу, чим грубо порушив вимоги законності та обґрунтованості судового рішення, що є безумовною підставою його скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Із залучених виправдувальних доказів в судовому засіданні судом взагалі не оголошувались письмові матеріали залучені за клопотанням сторони захисту, а у своєму рішенні суд лише формально перелічив їх наявність без відповідної оцінки таких доказів та їх аналізу із зазначенням підставі для їх прийняття або неприйняття до уваги.
Також, достовірно знаючи про перебування учасника ДТП ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння понад 1,61 проміле, сторона обвинувачення здійснювала розслідування кримінальної справи з обвинувальним нахилом, не надаючи при проведенні жодної з експертиз вихідних даних, про перебування ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння, що в свою чергу призвело до отримання завідомо недопустимих доказів в виді судових експертиз, які згодом використав суд при прийнятті оскаржуваного обвинувального вироку, відступивши від дотримання Конституції України та КПК України в частині того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду.
Поміж іншого, ОСОБА_8 в своїй скарзі зазначає про неналежність та недопустимість протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 10 лютого 2012 року та протоколу огляду та перевірки технічного стану транспорту від 10 лютого 2012 року і вважає, що підставою для визнання протоколу огляду місця події від 10 лютого 2012 року, недопустимим є те, що в самому протоколі зазначено про фотографування під час проведення такої слідчої дії, при цьому самої фототаблиці немає.
При цьому, з чим обвинувачений не погоджується, суд першої інстанції вважав, що участь одних і тих же понятих, в один і той же час та день і при складанні слідчим ОСОБА_11 протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 10 лютого 2012 року, під час проведення якого було оглянуто місце ДТП та складено схему до протоколу огляду місця ДТП, без участі учасника ДТП ОСОБА_12 , а також складання протоколу огляду та перевірки технічного стану транспорту від 10 лютого 2012 року, під час проведення якого за присутності водія ОСОБА_8 та цих же понятих було оглянуто транспортний засіб «МА20А 626», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не суперечить чинному законодавству.
Суд не взяв до уваги належний та допустимий доказ, наданий стороною обвинувачення - схему пішохідного переходу по вул. Сучкова (перехід від будівлі пошти за адресою: вул. Сучкова, 34 м. Новомосковська Дніпропетровської області), на протилежну сторону дороги.
ОСОБА_8 в скарзі зазначає, що на схемі до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 10 лютого 2012 року, під час проведення якого було оглянуто місце ДТП, слідчим ОСОБА_11 розташовано зовсім інше розміщення пішохідного переходу та зазначено пунктиром збільшену пішохідну зону. Судом першої інстанції взагалі проігноровані вказані обставини, що саме завідомо неправдива схема складена слідчим ОСОБА_11 і фігурує в похідних даних при проведенні судових експертиз. Суд взагалі не аналізує схему пішохідного переходу з_ протоколу огляду місці ДТП, яка є косою та яка протирічить наданій довідці та схемі розміщення пішохідного прямого переходу, наданою стороною обвинувачення від Новомосковського комітету Новомосковської міської ради, хоча і не визнає її неналежним та недопустимим доказом, а приймає і схему до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної події від 10 лютого 2012 року, яка протирічить схемі пішохідного переходу і яка не змінювалась протягом 20 років.
Також, обвинувачений зазначає, що в т. 4 а.п. 35 знаходиться рапорт ст. слідчого СВ Новомосковськом МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 про те, що фотознімки факту ДТП не збереглися, оскільки флеш карта була пошкоджена.
На думку обвинуваченого, спростуванням та встановленням фактичних відомостей могли б бути фотознімки, про які зазначено в протоколі, але так і не долучено до протоколу огляду місця ДТП від 10 лютого 2012 року.
Окрім цього, ОСОБА_8 зазначає, що за клопотанням сторони захисту до матеріалів судової справи долучено лист до СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, складений Головним слідчим управлінням МВС України 05 жовтня 2012 року № 13/8-12236, який був надісланий «Про неналежне розслідування дорожньо-транспортної пригоди", відповідно до змісту якого вбачається, що огляд пригоди проведено без належної прив`язки всій слідів та елементів проїзної частини до сталого орієнтиру, на що судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження уваги не звернено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 посилається і на порушення допущені органами досудового розслідування, зокрема:
- огляд автомобіля проведено без належної фіксації розташування пошкоджень, зокрема не вжито заходів до встановлення первинного контакту з пішоходом та відстань до нього від бокового габариту;
- під час допиту свідка ОСОБА_8 не встановлено слідчим питання щодо характеру гальмування автомобіля, наявності пасажирів, з огляду на показання свідків про наявність двох осіб в автомобілі, місця повної зупинки автомобіля після наїзду на пішохода, причини його переміщення до заїзного «карману»;
- поверхово проведено допит лікаря бригади швидкої медичної допомоги ОСОБА_14 та не з`ясовано, що за особа супроводжувала пішохода ОСОБА_10 під час доставки до лікарні, так як свідок ОСОБА_15 ще 24 лютого 2012 року повідомив, що в автомобілі Мазда-626 перебувало двоє осіб, одна з яких залишила місце пригоди разом з лікарями бригади швидкої медичної допомоги та мала намір супроводжувати постраждалого до лікарні;
- під час розслідування справи слідчим спеціалізованого відділу не проведено жодного відтворення обстановки і обставин пригоди для перевірки та уточнення вводних даних експертам;
- дотепер в справі місце наїзду не встановлено, як і траєкторію руху пішохода.
Серед матеріалів провадження відсутній такий доказ, як протокол відтворення обстановки та обставин події за участі ОСОБА_8 в якості свідка. Відсутнє і посилання у вироку на його зазначення серед доказів в матеріалах провадження.
Таким чином, суд першої інстанції вніс до вироку щодо ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості, оскільки такий протокол не досліджувався судом під час судового розгляду справи, у зв`язку з його відсутністю в матеріалах провадження.
Також, обвинувачений вказує на те, що відомості, отримані з показів свідка ОСОБА_8 , та, які в послідуючому використовувались як вихідні при проведенні всіх без винятку судових експертиз, є недопустимими доказами та мали бути визнані неналежними та недопустимими, а судові експертизи, здійснені при вихідних даних з показів свідка ОСОБА_8 , як похідні докази, згідно Доктрини «плодів отруйного дерева», сформульовані Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Ионкало проти України», «Яременко проти України» мали також визнаватись неналежними та недопустимими.
Далі в своїй скарзі обвинувачений посилається на необхідність визнати недопустимими та неналежними такі речові докази, як одягу та взуття ОСОБА_10 , пальто сірого кольору, вилученого у ОСОБА_6 , пари зимових чоловічих чобіт, вилучених у ОСОБА_6 , оскільки як вбачається із показів свідка ОСОБА_16 працівники поліції без дотримання належної правової процедури вилучили в 20 числах лютого 2012 року речі ОСОБА_10 , тобто без складання протоколу вилучення забрали одяг, який вона забрала в Новомосковській ЦРБ та принесла до квартири за місцем її мешкання з ОСОБА_10 .
Потерпілий ОСОБА_6 з лікарні не забирав одяг свого брата ОСОБА_10 , в якій був останній одягнений в момент ДТП.
Станом на 09 квітня 2012 року в матеріалах кримінального провадження були відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт вилучення одягу ОСОБА_10 та огляд такого одягу. 18 квітня 2012 року слідчий Новомосковського МВ ОСОБА_17 , у якого на виконанні знаходилося окреме доручення слідчого ОСОБА_18 від 09 квітня 2012 року, рапортом доповідає про те, що вилучення одягу ОСОБА_10 не проводилося, так як колишня співмешканка ОСОБА_10 - ОСОБА_16 в ході допиту, в якості свідка, надала слідству одяг ОСОБА_19 , яку вона ж сама забрала в реанімаціонному відділенні Новомосковської ЦГБ.
10 травня 2012 року слідчий ОСОБА_20 приймає постанову про вилучення одягу, в яку начебто був одягнений ОСОБА_10 . В постанові слідчий ОСОБА_18 зазначає, що в ході досудового слідства встановлено, що одяг, в який був одягнений ОСОБА_10 в момент скоєння ДТП, знаходиться у брата останнього потерпілого ОСОБА_6 . В це же день, слідчий ОСОБА_18 в м. Дніпропетровську склав протокол виїмки, в якому зазначив, що він у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 вилучив у ОСОБА_6 пальто сірого кольору і пояснив, що саме у цьому пальто був одягнений його брат ОСОБА_10 . Пальто було упаковано в поліетиленовий пакет і опечатано.
17 травня 2013 року ст. слідчий ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_23 за участю потерпілого ОСОБА_6 провів огляд взуття (два зимових чоловічих чобота), яке начебто належало ОСОБА_10 , в якому він був взутий в момент ДТП, і вилучив його, прийнявши постанову про визнання вказаного взуття речовим доказом.
Таким чином, на думку обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження є відомості про речі ОСОБА_10 , в які він був одягнутий в момент ДТП і які видала свідок ОСОБА_16 в 20 числах лютого 2012 року (сіре пальто, шапка норкова, шарф, чоботи, штани темно-сірого кольору, джемпер), а також ще є речі ОСОБА_10 , які вже майже після трьох місяців розслідування кримінального провадження, надав слідству брат Калюжного (пальто, чоловічі чоботи), в які також був одягнути в момент ДТП ОСОБА_10 .
Водночас, 10 травня 2012 року, майже після трьох місяців розслідування кримінальної справи, з`явилось ще одне пальто сірого кольору (визнано речовим доказом), яке добровільно видав потерпілий ОСОБА_6 , вказавши також про належність вказаного пальто своєму братові ОСОБА_10 і в яке останній був одягнений в момент ДТП.
Тож, з огляду на викладене в обвинуваченого та сторони захисту виникають сумніви щодо результатів проведених експертиз в даному кримінальному провадженні, оскільки не зрозуміло з якими саме речовими доказами працювали судові експерти.
Стороною захисту, з урахуванням наявних в матеріалах кримінального провадження суперечностей, було подано клопотання про визнання неналежними та недопустимими усіх судових експертиз без виключення, оскільки невідомо з якими речовими доказами проводились експертизи, а також, для проведення деяких експертиз були використані покази ОСОБА_8 як свідка, що є недопустимим.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
Потерпілий та представник потерпілого підтримали апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечували.
Обвинувачений свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Захисник підтримав позицію свого підзахисного.
Мотиви суду.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається зокрема на те, що постанову про порушення кримінальної справи щодо нього за фактом дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 10.02.2012 р., слідчим було винесено постанову, датовану 12.02.2012 р., при цьому в її мотивувальній частині було зазначено про настання смерті потерпілого 15.02.2012 р., що свідчить про фактичне її складання не раніше цієї дати, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування було зазначено, що рішення про порушення кримінальної справи було прийняте 20.02.2011 р., тобто до події ДТП.
Суд першої інстанції дане питання не дослідив, обмежившись посиланням на те, що сторони кримінального провадження не порушували питання про встановлення дійсної дати винесення вказаної постанови. Разом із тим, сторона захисту на вказану обставину в суді першої інстанції посилалася, а отже вона підлягала належній перевірці.
Внаслідок цього залишилося не з`ясованим питання про те, які саме процесуальні дії, результати яких використані як докази у справі, були вчинені до її порушення в порядку КПК 1960 р., що унеможливлює їх належну оцінку з точки зору допустимості.
Крім того, в апеляційній скарзі, як і під час провадження в суді першої інстанції, сторона захисту вказувала на недопустимість як доказів одягу та взуття потерпілого ОСОБА_10 з огляду на те, що згідно рапорту слідчого ОСОБА_17 від 18.04.2012 р. та показанням свідка ОСОБА_16 , остання після смерті потерпілого забрала його речі з лікарні, а потім, будучи допитаною як свідок, добровільно передала їх співробітникам міліції, а отже із цього часу вони перебували у розпорядженні сторони обвинувачення. Також слідчий ОСОБА_18 09.04.2012 р. надав окреме доручення на ім`я начальника Новомосковського МВ ВС з проханням надати для приєднання до матеріалів кримінальної справи процесуальні документи щодо отримання речей потерпілого.
Разом із тим, згідно іншим матеріалам кримінального провадження одяг потерпілого ОСОБА_10 було прийнято від його брата ОСОБА_6 і постановою слідчого від 20.03.2012 р. і долучено до справи як речові докази. Крім того, 10.05.2012 р. було складено постанову слідчого і протокол виїмки, згідно яким пальто сірого кольору, в яке у момент скоєння ДТП був одягнутий ОСОБА_10 , було вилучене у ОСОБА_6 , а 17.05.2013 р. у такому самому порядку у ОСОБА_6 було вилучене і взуття потерпілого.
Суд першої інстанції цим обставинам належної уваги не приділив незважаючи на те, що сторона захисту на них посилалася, відповідні питання не дослідив і суперечність не усунув, у зв`язку із чим залишилося не з`ясованим питання про те, яким є дійсне походження речей, щодо яких у подальшому у справі було призначено судові експертизи, чи дійсно вони належали потерпілому, чи є достовірною виявлена на них слідова інформація, чи були вони отримані слідством із дотриманням вимог процесуального закону. У свою чергу, це унеможливило належне вирішення питань про допустимість як цих речових доказів, так і похідних від них доказів висновків судових експертиз, якими обгрунтований вирок.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що суд першої інстанції у вироку, вважаючи встановленим механізм пригоди, згідно якому пішохід ОСОБА_6 рухався зліва направо відносно напрямку руху автомобіля під керуванням ОСОБА_8 , що сторона захисту оспорює, свої висновки у цій частині не обґрунтовує і доводам сторони захисту про те, що фактично потерпілий рухався у протилежному напрямку, оцінки не дає і не вказує, чому вважає їх неспроможними.
Більше того, за наявності в матеріалах справи експертних висновків, що констатували відсутність в ОСОБА_24 технічної можливості запобігти наїзду на пішохода, або напрямок руху останнього справа наліво відносно напрямку руху транспортного засобу під керуванням обвинуваченого, висновку судово-медичних експертів від 16.08.2012 р. № 224 (т. 2 а.с. 167-192), висновку експерта-автотехніка від 07.09.2012 р. № 70/27-594 (т. 2 а.с. 194-197), висновку комплексної комісійної судово-медичної, транспортно-трасологічної та судово-автотехнічної експертизи від 20.11.2013 р. № 217 (т. 3 а.с. 7-31), комплексної судово-медичної, судово-автотехнічної та транспортно-трасологічної експеризи від 16.12.2013 р. № 2357/2358-13 (т. 3 а.с. 32-48), суд першої інстанції у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374, п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України не вказує, чому перевага перед ними надається іншим доказам, і яким саме.
Частину вищенаведених доказів суд не зазначив і не проаналізував, а на висновки експертиз від 16.08.2012 р. № 224 та від 16.12.2013 р. № 2357/2358-13 послався у мотивувальній частині вироку поруч з іншими доказами та зазначив, що всі вони є належними, достовірними та допустимими, а також як кожний окремо, так і в сукупності підтверджують існування обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Не були досліджені судом першої інстанції і доводи сторони захисту про те, що повноваження прокурора ОСОБА_25 щодо скасування постанови слідчого від 28.12.2013 р. про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не підтверджені у контексті положень положень ст. ст. 36, 37, 110 КПК України.
Залишив поза увагою та не перевірив належним чином суд першої інстанції і посилання сторони захисту на те, що у даному кримінальному провадженні відсутні рішення про призначення слідчого (групи слідчих), незважаючи на те, що ця обставин має істотне значення. Так, Верховний Суд неодноразово, зокрема у Постанові від 04.10.2021 р. у справі № 742/86/20 висловлював думку про те, що за вказаних обставин зібрані докази не можуть вважатися допустимими як такі, що отримані не уповноваженою особою.
Не дістали оцінки і посилання сторони захисту на те, що досудове розслідування було здійснене неналежним правоохоронним органом, за відсутності належних і достатніх підстав для передання справи у його провадження.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути у межах своїх повноважень зазначені недоліки, оскільки для цього є необхідним не лише потворне дослідження дослідження фактичних обставин і доказів під час апеляційного провадження, але й дослідження обставин, що не були досліджені судом першої інcтанції, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та докази, про дослідження яких учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, не встановлених під час кримінального провадження, а доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
При новому судовому розгляді необхідно усунути недоліки, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, і ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону. Доводи, викладені прокурором та обвинуваченим в їх апеляційних скаргах підлягають перевірці судом першої інстанції при новому розгляді справи.
У випадку підтвердження під час нового розгляду кримінального провадження того ж обсягу обвинувачення, а також тих самих відомостей про особу обвинуваченого, про фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та про інші обставини, що підлягають врахуванню, призначене покарання належить вважати м`яким.
Оцінка решті доводів апеляційних скарг підлягає наданню судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадженняя
Керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 286 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4