Номер провадження: 11-кп/813/548/22
Номер справи місцевого суду: 523/3908/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

потерпілого: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 08.09.2021 року, якою, на підставі ст. 49 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Одеси, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму (остаточне рішення):
- 9.08.2019 року Одеським апеляційним судом за ст.ст.191 ч.4, 190 ч.4, 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна та позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки,
звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та, на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КК України, кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0003376від 27.05.2016 року було закрито
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси, від 08 вересня 2021 року, було звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження №0003376, внесене до ЄРДР 27.05.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, закрито.
Своє рішення судпершої інстанції мотивував тим, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 відносяться до категорії нетяжких злочинів і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ці злочини встановлений у 5 років. З моменту вчинення злочину минуло більше 5 років, тому наявні передбачені законом підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 і звільнення її від кримінальної відповідальності.

Судом першої інстанції встановлено, у квітні 2015 року ОСОБА_7 , будучи працівником ломбардного відділення №18 ПТ «Ломбард з участю ТОВ «УКР кредит сервіс і компанія», розташованому по вул. Люстдорфська дорога, буд. 121 у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, під приводом реалізації ювелірних виробів, запропонувала раніше знайомому їй ОСОБА_8 свої послуги щодо продажу золотих прикрас, пообіцявши потерпілому повернути грошові кошти за реалізацію протягом місяця, при цьому не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.
ОСОБА_8 , будучи введеним в оману та впевненим в щирості дій обвинуваченої та виконанні останньою взятих на себе обов`язків та домовленості між ними, передав ОСОБА_7 ювелірні вироби , а саме золотий чоловічий перстень з шістьма діамантами вартістю 44140 гривень, золотий комплект жіночого персня з діамантами і золоті сережки вартістю 44140 гривень, золоту каблучку і сережки з камінням бірюза вартістю 33105 гривень, золоті сережки з камінням агат вартістю 11035 гривень, але ОСОБА_7 , отримавши в результаті шахрайських дій майно, належного потерпілому, з місця мешкання зникла, не виконавши свої зобов`язання та не маючи наміру повертати чуже майно.
Таким чином, ОСОБА_7 заволоділа майном, належного потерпілому ОСОБА_8 , в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми умисними діями значної матеріальної шкоди на загальну суму 132420 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали
На вказану ухвалу потерпілий ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що ухвала суду є необґрунтована та незаконна зокрема, стверджує, що суд першої інстанції не роз`яснив положення статей стосовно закриття кримінального провадження. Вказує що обвинувачена свідомо затягувала розгляд справи та не з`являлась в судові засідання. Крім того, судом не розглянуто цивільний позов по суті.
У зв`язку з викладеним потерпілий, просить скасувати оскаржену ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 08.09.2021 року, і ухвалити вирок відносно обвинуваченої ОСОБА_7 та призначити їй покарання відповідно до вимог закону.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
Адвокат ОСОБА_9 яка дії в інтересах ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертались.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що оскільки учасники судового розгляду, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, письмових заяв про відкладення розгляду справи, з наведенням поважних причин неможливості явки в судове засідання, не надали, з огляду на вищевказане клопотання потерпілого про розгляд справи за обов`язкової участі його представника, який будучи сповіщеним про розгляд справи неодноразово не з`являвся в судові засідання не підлягає задоволенню, тому на думку апеляційного суду та позицію інших учасників провадження, апеляційну скаргу можливо розглянути у відсутності зазначених осіб, з огляду на присутність в судовому засіданні апелянта та інших учасників провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; потерпілого ОСОБА_8 , який підтримала апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін;вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Частини 3 та 5 ст. 288 КПК України передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.
Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.
Отже, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям кримінального провадження як під час підготовчого судового засідання, так і в ході судового розгляду в загальному порядку, керуючись положеннями ст. 49 КК України.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_7 подала до суду першої інстанції клопотання від 08.09.2021 року, в якому просила кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із закінчення строків давності.
Вирішуючи клопотання, суд правильно зазначив, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке віднесено до злочинів середньої тяжкості, у квітні 2015 року і до дня розгляду справи пройшло більше п`яти років.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно до ч.3 ст.285 КПК України обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який згідно ст.12 КК України кваліфіковано як середньої тяжкості, з дня вчинення якого минуло понад п`ять років, та обвинувачена не заперечувала проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
Відповідно до ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги стосовно затягування судового розгляду обвинуваченою є неприйнятними з огляду на те, що жодних доказів які б підтверджували вказані обставини до апеляційного суду не надано, крім того матеріали провадження також не містять відомостей про ухилення обвинуваченої ОСОБА_7 від розгляду, перебування в розшуку чи інших обставин, що свідчать про затягування розгляду провадження обвинуваченою ОСОБА_7 яка перебувала під вартою.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу нерозгляду цивільного позову по суті, апеляційний суд зазначає наступне.
Потерпілим ОСОБА_8 був поданий цивільний позов про стягнення завданої злочином майнової шкоди. Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні встановлений ст.129 КПК України. Частиною 1 ст.129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Таким чином, цивільний позов суд розглядає по суті тільки у випадках, передбачених ч.1 ст.129 КПК України. При цьому, нормами КПК України не передбачено вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні під час закриття провадження у справі.

Пленум Верховного Суду України у п.7 своєї постанови №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» роз`яснив судам, що у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.
Істотних порушень органами досудового розслідування чи судом норм кримінального процесуального закону, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, які були б підставою для скасування ухвали та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, апеляційним судом не встановлено.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги має бути відмовлено, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, в зв`язку з чим, підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для скасування ухвали суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 08.09.2021 року, якою, на підставі ст. 49 КК України, обвинувачена ОСОБА_7 була звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та закрите кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0003376 від 27.05.2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4