ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 688/991/21

Провадження № 11-кп/4820/211/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000091 від 18.03.2021, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 04 листопада 2021 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 04 листопада 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Онацьківці Полонського району Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, судимого:
- вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано обмежено осудним.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Застосовано до ОСОБА_7 примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 817,25 грн.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду від 22 березня 2021 року на 2 банки ікри «Класичний посол», 3 банки ікри «Рибкоппродукт».
Речові докази: 2 банки ікри «Класичний посол», 3 банки ікри «Рибкоппродукт», які знаходяться на зберіганні у керуючої магазину «АТБ-маркет» Продукти 1413 повернуто потерпілому, як власнику; диск з відеозаписом з камер спостереження залишено в матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, 18 березня 2021 року близько 16 години 03 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торговельного залу магазину «АТБ-маркет» Продукти 1413, що розташований за адресою: проспект Миру, 16-В в м. Шепетівка Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, не в повній мірі усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та не в повній мірі передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з холодильної камери відділу рибної гастрономії три металевих банки зернистої лососевої ікри марки «Рибкоппродукт» вагою по 120 г., виробник ТОВ «Рибкоппродукт» вартістю 243,00 грн. за 1 шт. на суму 729,00 грн. та дві металевих банки зернистої лососевої ікри марки «Класичний посол» вагою по 80 г., виробництва ТОВ «Юніверсал Фіш Копані» вартістю 135,80 грн. за 1 шт. на суму 271,60 грн, а всього чужого майна на загальну суму 1000,60 грн.
Одразу після цього, ОСОБА_7 вийшов із приміщення магазину та, знаходячись на вул. Хвильового м. Шепетівка, намагався продати викрадене майно іншим особам. Усвідомивши, що вчинив злочин, з метою усунення шкідливих наслідків та повернення викраденого майна, звернувся до Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області та добровільно видав викрадене майно.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому - юридичній особі ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 1000,60 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок Шепетівського міськрайонного суду від 04.11.2021 стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, часткового приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 05.05.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Застосувати до ОСОБА_7 примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вказує про порушення судом положень п. 6 ст.368 КПК України.
Мотиви суду щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України без призначення йому покарання, є невірними.
ОСОБА_7 необхідно призначати покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, не призначивши покарання за вказаною статтею КК України, суд необгрунтовано не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.І ст.71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 05.05.2020.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника та захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції апеляційним судом переглядається лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Апеляційним судом встановлено, що 18 березня 2021 року близько 16 години 03 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торговельного залу магазину «АТБ-маркет» Продукти 1413, що розташований за адресою: проспект Миру, 16-В в м. Шепетівка Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, не в повній мірі усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та не в повній мірі передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з холодильної камери відділу рибної гастрономії три металевих банки зернистої лососевої ікри марки «Рибкоппродукт» вагою по 120 г., виробник ТОВ «Рибкоппродукт» вартістю 243,00 грн. за 1 шт. на суму 729,00 грн. та дві металевих банки зернистої лососевої ікри марки «Класичний посол» вагою по 80 г., виробництва ТОВ «Юніверсал Фіш Копані» вартістю 135,80 грн. за 1 шт. на суму 271,60 грн, а всього чужого майна на загальну суму 1000,60 грн.
Одразу після цього, ОСОБА_7 вийшов із приміщення магазину та, знаходячись на вул. Хвильового м. Шепетівка, намагався продати викрадене майно іншим особам. Усвідомивши, що вчинив злочин, з метою усунення шкідливих наслідків та повернення викраденого майна, звернувся до Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області та добровільно видав викрадене майно.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому - юридичній особі ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 1000,60 грн.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким з учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Приймаючи рішення про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України без призначення йому покарання за вчинений злочин, суд першої інстанції виходив з того, що під час вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України обвинувачений ОСОБА_7 не в повній мірі міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, а тому враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до нетяжких злочинів, умисну форму вини, особу обвинуваченого, обмежену осудність обвинувпченого, наявність у обвинуваченого ряду захворювань, наявність ряду обставин, які пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання; наступні дії обвинуваченого після вчиненого злочину, спрямовані на усунення шкідливих наслідків, позицію сторони обвинувачення про можливість застосування примусових заходів медичного характеру без призначення покарання, суд прийшов до висновку про можливість засудження ОСОБА_7 без призначення покарання та застосування до нього примусових заходів медичного характеру.
І на думку суду першої інстанції такий захід примусу буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, повністю відповідатиме справедливому балансу між інтересами потерпілого, суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи, ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення в стані обмеженої осудності та даним про його особу.

Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_7 без призначення йому покарання з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 20 КК України, підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення кримінального правопорушення, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.

Згідно роз`яснень викладених у п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 03.06.2005 «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування», враховуючи норми ст. 20 КК України, визнати правильною практику тих судів, які, отримавши на розгляд кримінальну справу з обвинувальним висновком та визнавши під час судового розгляду, що злочин вчинено в стані обмеженої осудності особою, яка внаслідок загострення наявного у неї психічного розладу потребує застосування примусових заходів медичного характеру, постановлюють обвинувальний вирок і при призначенні засудженому покарання враховують його психічний стан як пом`якшуючу покарання обставину з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.
З огляду на те, що надання в примусовому порядку амбулаторної психіатричної допомоги застосовується щодо осіб, які мають психічні розлади, наявність яких саме і є критерієм обмеженої осудності (ч. 1 ст. 20, ч. 2 ст. 94 КК України), судам слід враховувати, що до осіб, визнаних обмежено осудними, у разі потреби може застосовуватися лише цей вид примусових заходів медичного характеру. Своєрідність зазначеної психіатричної допомоги полягає в тому, що вона надається обмежено осудним особам у примусовому порядку одночасно з відбуванням покарання, призначеного за вироком суду (п.7 Постанови Пленуму ВСУ від 03.06.2005).
Відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 03.06.2005, за змістом статей 20, 94 КК України надання обмежено осудній особі амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку не зумовлюється призначенням їй певного виду покарання. Тому слід вважати, що ця допомога може надаватися таким особам незалежно від виду призначеного їм покарання: якщо воно пов`язане з позбавленням волі, то здійснення зазначеного примусового заходу медичного характеру покладається на медичну службу кримінально-виконавчих установ, а якщо не пов`язане, - на психіатричні заклади органів охорони здоров`я за місцем проживання засуджених.

Згідно п. 6 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити серед іншого, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати.
За ч.2 ст.504 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, може врахувати стан обмеженої осудності як підставу для застосування примусових заходів медичного характеру.

Таким чином, не призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Шепетівського міськрайонного суду від 04.11.2021 відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням йому покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 апеляційний суд визнає: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, самостійне повідомлення органу поліції про вчинений злочин, добровільну видачу викраденого майна та добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину в стані обмеженої осудності.
Обставин, що відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.
Також колегія суддів враховує. що ОСОБА_7 перебуває на обліку лікаря-нарколога, неодноразово перебував на лікуванні у КНП «Хмельницький обласний заклад надання психіатричної допомоги», у Хмельницькій обласній психіатричній лікарні №1 (с. Скаржинці), у Хмельницькій обласній психіатричній лікарні №2 (с. Яблунівка), Хмельницькому обласному центрі профілактики і боротьби зі СНІДом. Обвинуваченому діагностовано: ВІЛ-інфекція Ш стадія, рецидивуючий фронгіальний кандидоз, хронічний вірусний гепатит С, хронічний обструктивний бронхіт.
Згідно висновку судово-психіатричного експерта №277 від 03 червня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого йому злочину виявляв та на даний час виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання опіатів, алкоголю, синдром залежності, конвульсивний синдром в анамнезі з помірними змінами. На момент вчинення злочину ОСОБА_7 не в повній мірі міг усвідомлювати свої дії, керувати ними та відповідати за них. На теперішній час він також не в повній мірі може віддавати звіт своїм діям та керувати ними. ОСОБА_7 , який виявляє вищевказаний розлад, потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги.
При обстеженні встановлено, що ОСОБА_7 достатньо орієнтований в місці перебування, в часі неточно, не пам`ятає багатьох дат із свого життя. Мислення за темпом сповільнене. Увага розсіяна, судження поверхневі, емоційні, інтелект знижений, коло інтересів звужене. Не пам`ятає подій скоєного, перед тим випив таблетку метадону.
Також апеляційним судом враховується висновок органу пробації, згідно якого проблемними питаннями особистості обвинуваченого та його життєдіяльності, на які повинні бути спрямовані заходу впливу є вживання алкоголю, вживання наркотичних засобів. ОСОБА_7 бажає змінити свій спосіб життя, має позитивні плани на майбутнє, планує в подальшому вести законослухняний спосіб життя. Заслуговує на покарання не пов`язане з позбавленням волі, або звільнення від відбування покарання.

З урахуванням вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільненено від призначеного покарання з іспитовим троком 2 роки.
Отже, враховуючи що до повного відбуття покарання за вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий злочин, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полонського районного суду від 05.05.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
На переконання колегії суддів таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Зважаючи на те, що під час вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України обвинувачений ОСОБА_7 не в повній мірі міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (обмежено осудний), до ОСОБА_7 слід застосувати примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 04 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, часткового приєднати до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Застосувати до ОСОБА_7 примусовий захід медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: