Справа №585/1020/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/956/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Справи в порядку виконання судових рішень у кримінальних провадженнях
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

До Роменського міськрайонного суду Сумської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 , згідно якого останній заявляє вимоги: про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання згідно ч.5 ст. 72 КК України, у редакції закону від 26.11.2015 р. № 838-VIII, за період з 14.11.2014 р. та до дня звернення із клопотанням; визнати за необхідне та можливе застосування щодо нього давності, та звільнити його від відбування покарання за вироком Апеляційного суду Сумської області від 11.10.2004 року; скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнити його з-під варти із зали суду; компенсувати матеріальну та моральну шкоду.

24.05.2021 року ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_5 було відмовлено у задоволенні вищезазначеного клопотання.

Своє рішення суд першої інстанції вмотивував тим, що ст. 80 КК України застосовується у випадку, якщо обвинувальний вирок не виконується, а судом з`ясовано, що вирок Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року відносно ОСОБА_5 , набув законної сили та почав виконуватись з моменту набрання ним чинності, також вбачається, що ОСОБА_5 було ініційовано перегляд та оскарження рішень суду, які набрали законної сили, а тому утримання засудженого в умовах слідчого ізолятора в межах конкретних наведених ним справ за № 583/3013/14-к та № 583/1800/16-к не здійснювалось та не здійснюється у зв`язку із розглядом кримінального провадження по суті і до нього в межах таких проваджень запобіжні заходи не вживались, а тому такий строк суд не вважає строком попереднього ув`язнення згідно вимог закону та не вбачає за можливе зарахувати його до строку покарання за ч.5 ст. 72 КК України. Крім того, суд першої інстанції зазначає, що у порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, згідно яких суд першої інстанції наділений правом вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, не віднесено можливість перегляду та скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах кримінального провадження, за яким вирок набрав законної сили, а також вирішення питання про компенсацію матеріальної та моральної шкоди.

Не погодившись з таким рішення суду засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24.05.2021 року скасувати та повернути матеріали справи 585/1020/21 до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Свої вимоги засуджений ОСОБА_5 обгрунтовує тим, що оскаржувана ухвала є незаконною, необгрунтованою через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та не застосування норм матеріального права.

Крім того, вказує, що суд належним чином не досліджував надані ним документи, не надав права заявити клопотання, не надав йому можливості завершити промову, належним чином не були досліджені докази по справі, а також не було проведено судові дебати.

Наголошує на тому, що відбулися грубі порушення ст.ст. 21, 30, 363, 364 КПК України.

Оскільки до початку апеляційного розгляду від всіх учасників провадження, які є належним чином повідомленими про дату та час судового засідання, надійшли заяви про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_5 без їх участі, тому колегія суддів вважає за можливе ухвалити судове рішення в порядку письмового провадження, що узгоджується з вимогами ст. 406 КПК.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч. 1 ст. 412 цього Кодексу, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно ч. 1-2 ст. 1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України, а згідно ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження, крім іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду клопотання засудженого, ОСОБА_5 звернувся із клопотанням про долучення до матеріалів кримінального провадження документів та заявив клопотання про заміну захисника.

Для вирішення цього клопотання суд видалився до нарадчої кімнати, та повернувшись оголосив про відмову засудженому як в задоволенні клопотання про заміну захисника, так і оголосив своє рішення по справі в цілому.

При цьому, як слідує з дослідженого колегією суддів журналу судового засідання, суд першої інстанції дійсно не проводив, в даному випадку, судових дебатів.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 364 КПК України, у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Судові дебати це важлива частина судового розгляду, коли визначені ч. 1 ст. 364 КПК, учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, установлені під час кримінального провадження, та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення, з метою схиляння суду до прийняття позиції промовця.

Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій.

При цьому, згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи специфіку допущених судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів визнає істотними, тобто такими, що унеможливили ухвалене судом рішення визнавати законним, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, скасувати ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2021 року.

Пунктами 4, 6 ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, чи ухвалити нову ухвалу.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги, апелянт просив скасувавши ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2021 року, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Однак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, при скасуванні ухвали, виходячи з такого, так статтею 415 КПК України визначено підстави (вичерпний перелік) для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема такі:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Отже, виходячи з приписів статті 415 КПК України лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не є підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також відповідно до правової позиції ВССУ яка наведена у відповідному Узагальненні (лист від 1 січня 2017 року) лише за наявності визначених статтею 415 КПК України підстав суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, має право призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, не ухвалюючи нового вироку. Інших правових підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції КПК України не передбачає.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що апеляційні вимоги засудженого не містять законних підстав, викладених відповідно до ст.415 КПК України для призначення нового судового розгляду при скасуванні ухвали суду.

За таких обставин колегія суддів вважає за можливе , при скасуванні ухвали суду першої інстанції, постановити свою, якою вирішити справу по суті.

При постановленні нової ухвали, колегія суддів враховує наступні обставини.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_5 був засуджений вироком Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року за вчинення злочинів, передбачених п.13 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 70 КК України, до покарання у виді довічного позбавлення волі. Також вказаним вироком строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 постановлено рахувати з 29 квітня 2004 року, та зараховано у строк відбування покарання час затримання з 23 по 26 березня 2004 року. Вирок щодо ОСОБА_5 набрав законної сили 15.02.2005 року. На даний час ОСОБА_5 місцем відбування покарання у виді довічного позбавлення волі визначено Державну установу «Роменська виправна колонія (№56)».

1 вересня 2001 року набув чинності діючий КК України, ст. 64 якого встановлено відповідальність за вчинення особливо тяжких злочинів. Також даною нормою визначено, що довічне позбавлення волі застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом.

З вироку Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року вбачається, що злочин за який ОСОБА_5 було засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, кваліфікований за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та він вчинений в період дії КК України 2001 року. Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено застосування покарання у виді довічного позбавлення волі.

Отже при постановленні вироку щодо ОСОБА_5 судом було призначено покарання у відповідності до положень Конституції України та чинного Кримінального кодексу України. На даний час караність діянь, вчинених ОСОБА_5 - не усунута.

При цьому, згідно ст. 152 КВК України - підставою звільнення від відбування покарання є відбуття строку покарання, призначеного вироком суду; закон України про амністію; акт про помилування; скасування вироку суду і закриття кримінальногопровадження; закінчення строків давності виконання обвинувального вироку; умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; хвороба; інші підстави, передбачені законом.

Що ж стосується доводів засудженого про звільнення його від подальшого відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку на підставі ст. 80 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються виключно на довільному тлумаченні останнім норми кримінального закону, оскільки дана норма закону застосовується у випадку, якщо обвинувальний вирок не виконується, про те, зміст клопотання та досліджені апеляційним судом докази свідчать, що вирок Апеляційного суду Сумської області від 11 жовтня 2004 року відносно ОСОБА_5 , набув законної сили та почав виконуватись з моменту набрання ним чинності.

Щодо заявленої ОСОБА_5 вимоги, згідно якої останній зазначає, що з 14.11.2014 року утримується у Сумському слідчому ізоляторі, у зв`язку із розглядом кримінальних проваджень за № 583/3013/14-к та № 583/1800/16-к в умовах попереднього ув`язнення, та просить з цієї дати здійснити перерахунок строку відбування покарання згідно ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26.11.2015 р. № 838-VIIІ), колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), - зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

Відповідно до ст. ст. 537, 539 Кримінального процесуального кодексу України, суд першої інстанції має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

При цьому ОСОБА_5 просить зарахувати строк утримання у Сумському слідчому ізоляторі з 14.11.2014 р., у зв`язку із розглядом кримінальних проваджень за № 583/3013/14-к та № 583/1800/16-к.

Колегією суддів встановлено, що з 13.08.2014 року у Охтирському міськрайонному суді перебувала заява ОСОБА_5 (зареєстрована під №583/3013/14-к) про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Охтирського міського суду Сумської області від 07.02.1990 року, яким він був засуджений за ст.ст. 94, 100, 222 ч. 2, 42 КК України 1960 року до позбавлення волі на строк 12 років з відбуванням покарання у виправно-трудовій колонії суворого режиму.

Також встановлено, що постановою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03.06.2016 року (справа №583/1800/16-к) апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30.04.2004 року про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під вартою та на постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25.06.2004 року про продовження тримання під вартою до 4-х місяців було визнано такою, що не підлягає розгляду.

З наведеного вище вбачається, що ОСОБА_5 було ініційовано перегляд та оскарження рішень суду, які набрали законної сили, а тому утримання засудженого в умовах слідчого ізолятора в межах конкретних наведених ним справ за № 583/3013/14-к та № 583/1800/16-к не здійснювалось та не здійснюється у зв`язку із розглядом кримінального провадження по суті і до нього в межах таких проваджень запобіжні заходи не вживались, а тому такий строк колегія суддів не вважає строком попереднього ув`язнення згідно вимог закону та не вбачає за можливе зарахувати його до строку покарання за ч.5 ст. 72 КК України.

Крім того, колегія суддів заначає, що у порядку статей 537, 539 КПК України, згідно яких суд наділений правом вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, не віднесено можливість перегляду та скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах кримінального провадження, за яким вирок набрав законної сили, а також вирішення питання про компенсацію матеріальної та моральної шкоди, тому у задоволенні вказаних вимог за клопотанням ОСОБА_5 також слід відмовити.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу судді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_5 у задоволенні його клопотання, задовольнивши таким чином частково його апеляційну скаргу.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2021 року - скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити засудженому ОСОБА_5 у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання згідно ч.5 ст. 72 КК України, звільнення від подальшого відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку згідно ст. 80 КК України, скасування запобіжного заходу та звільнення з-під варти, відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4