Справа № 373/2774/14-к
Номер провадження 1-кп/373/1/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року м. Переяслав

Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_2 ,
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пологи-Яненки Переяслав-Хмельницького району Київської області, громадянин України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, обіймаючи посаду Улянівського сільського голови Переяслав-Хмельницького району Київської області, використовуючи службове становище, 23 серпня 2013 року, під час особистого прийому ОСОБА_6 в приміщенні Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області, усвідомив можливість особистого протиправного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття депутатами рішень на сесії Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області про передачу в оренду з правом викупу приміщення колишньої пральні (лазні) та земельної ділянки під нею, що розташовані по АДРЕСА_1 .
Цього ж дня Улянівський сільський голова ОСОБА_3 під час особистого прийому ОСОБА_6 в приміщенні Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, висунув ОСОБА_6 пропозицію про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень за вчинення ним дій, пов`язаних з розробкою проектів нормативних документів сільської ради щодо оренди комунального майна, виготовлення документів на спірне приміщення та земельну ділянку, подальшого впливу на депутатів Улянівської сільської ради, без зазначення відомостей про конкретних депутатів, з метою позитивного прийняття рішення сесії сільської ради про передачу приміщення пральні (лазні) та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_1 , в оренду на користь ОСОБА_6 .
Отримавши усну згоду від ОСОБА_6 на передачу неправомірної вигоди, ОСОБА_3 надав усні рекомендації щодо необхідності вчинення дій ОСОБА_6 , які стануть наслідком одержання у користування приміщення вищезазначеної колишньої пральні (лазні).
Крім того, ОСОБА_3 , усвідомлюючи, що він обіймає посаду Улянівського сільського голови та маючи повноваження щодо організації в межах, визначених законодавством, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету, запевнив ОСОБА_6 у безперешкодному та позитивному вирішенні питання депутатами Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області щодо організації проведення сесії сільської ради, затвердження порядку проведення конкурсу на право оренди комунального майна територіальної громади села, методики розрахунку ставки орендної плати, форми укладення договору оренди, отримання відповідного дозволу на отримання проекту землеустрою та надання дозволу на оренду обраного приміщення та укладення договору оренди за умови надання обумовленої неправомірної вигоди.
23 вересня 2013 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_6 в с. Улянівка Переяслав-Хмельницького району Київської області, куди останній приїхав отримати рішення сільської ради про одержання дозволів щодо оренди приміщення та земельної ділянки. В ході розмови ОСОБА_3 скерував ОСОБА_6 до приміщення сільської ради с. Улянівка Переяслав-Хмельницького району Київської області, де він зустрівся із секретарем сільської ради ОСОБА_7 , та взамін на проект рішення сільської ради передав їй 1000 гривень, адресовані ОСОБА_3 , на виконання умов отримання ним неправомірної вигоди.
25 вересня 2013 року ОСОБА_3 , з метою забезпечення умов для отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 , звернувся до Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області із клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування під будівлею пральні по АДРЕСА_1 .

29 вересня 2013 року рішенням Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 157-ХХVIII-VI був наданий дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення вищезазначеної земельної ділянки в постійне користування.

28 січня 2014 року Улянівський сільський голова ОСОБА_3 під час підписання із ОСОБА_6 в приміщенні Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області попереднього договору щодо оренди вищезазначеного нерухомого майна, повідомив останньому про необхідність передачі йому ще 3600 гривень за сприяння у вирішенні питань, пов`язаних з передачею у користування нежитлової будівлі та земельної ділянки.

На виконання вищезазначеної вимоги 06 лютого 2014 року о 12 год. 30 хв. ОСОБА_6 прибув на заздалегідь обумовлене із ОСОБА_3 місце, що знаходиться поряд із автовокзалом, що розташований по вул. Богдана Хмельницького, 102 в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області. Перебуваючи в салоні автомобіля марки «ВАЗ-2103», що належить ОСОБА_3 , ОСОБА_6 передав частину визначеної сільським головою суми в розмірі 3500 гривень, за сприяння ним у вирішенні питань, пов`язаних з передачею у користування нежитлової будівлі, що розташована по АДРЕСА_1 , та прилеглої до неї земельної ділянки.
Загалом Улянівський сільський голова ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди, грошові кошти в розмірі 4500 гривень 00 копійок за вплив на депутатів Улянівської сільської ради, з метою прийняття рішення сесії сільської ради про передачу приміщення пральні (лазні) та земельної ділянки під нею, що розташовані по АДРЕСА_1 , в оренду ОСОБА_6 .

По суті пред`явленого обвинувачення в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, обвинувачений ОСОБА_3 винним себе не визнав та показав суду, що у 2013 році коли почали розподіляти землю, він захищав своїх селян, а декому це не сподобалося і його вирішили усунути від виконання обов`язків голови. У липні 2013 року йому погрожували, про що він повідомив у поліцію. Коли з`явилися ОСОБА_8 із особою вірменської національності, він зразу запідозрив щось неладне. Вони хотіли олійницю. Перший раз секретар показала їм приміщення бані. Приміщення бані не використовувалося. Конкурс на право оренди даного приміщення не проводився, бо не було на нього документів. Були дуже «приставучі», прохали, щоб він знайшов людей, які б там прибрали, щоб була вигода громаді. Треба було оформляти договір оренди, але будівля та земля не були зареєстровані. Вони запропонували оплатити ТОВ «Регіонземсервіс» кошти за технічну документацію і він погодився. Вони давали йому кошти, він відмовився брати, сказав їм, щоб заплатили самі. Кошти у ОСОБА_9 він не вимагав, ніяких умов йому не оголошував, хоча останній його підганяв. Він йому сказав написати заяву, яку розглянуть на сесії, потім, коли будуть бюджетні кошти, зроблять документи. Особисто він не пам`ятає чи казав ОСОБА_9 , що потрібно 1000 гривень на випилювання чагарників. Казав секретарю сільської ради, щоб надала ОСОБА_9 проект рішення сесії. Мабуть вона надавала йому і проект договору оренди. Йому ОСОБА_9 ніяких коштів безпосередньо на виготовлення документів не передавав, як і секретарю сільської ради. Кошти, які він брав у ОСОБА_9 , можливо і в автомобілі, і які останній клав у бардачок, були за продукти харчування (молоко, сир, сметана тощо), які ОСОБА_9 брав у мешканців села. Ніколи не казав ОСОБА_9 , що потрібні кошти. Вважає, що дана справа є замовною зі сторони особи, яку називає «латифундистом», через його приплічника ОСОБА_10 , який є рідним братом одного із понятих.

Не зважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, подія кримінального правопорушення (злочину) та винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) доводиться показаннями свідків, документами.
Зокрема:
- рапортом начальника УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_11 від 05 вересня 2013 року про надходження заяви ОСОБА_6 щодо факту вимагання від нього хабара головою Тарасівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області ОСОБА_3 (т.1, а.с.183);
- заявою ОСОБА_6 від 05 вересня 2013 року про надання правової оцінки незаконним діям голови Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області (т.1, а.с.184-185);
- протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 24 вересня 2013 року (т.1, а.с.196-200);
- заявою ОСОБА_6 від 24 вересня 2013 року про добровільну видачу грошових коштів для їх помітки (т.1, а.с.201);
- актом добровільної видачі від 24 вересня 2013 року (т.1, а.с.202-205);
- копією рішення Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області «Про проект рішення «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на право оренди комунального майна територіальної громади села Улянівка. Методики розрахунку, ставки орендної плати майна, форми договору оренди комунального майна» (т.1, а.с.206);
- протоколом про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 жовтня 2013 року (т.1, а.с.208);
-протоколом огляду інформації за результатами проведення відносно ОСОБА_3 негласних слідчих розшукових дій від 13 січня 2014 року (т.1, а.с.209-217), де зафіксовано озвучення останнім суми 1000 гривень та передачі її секретарю сільради;
- протоколом про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 04 грудня 2013 року (т.1, а.с.221);
- протоколом огляду інформації за результатами проведення відносно ОСОБА_3 негласних слідчих розшукових дій від 14 січня 2014 року (т.1, а.с.222-230), де зафіксовано розмову, в тому числі, обвинуваченого та секретаря сільради з приводу надання ОСОБА_12 проекту рішення сесії, створення комісії, та обвинуваченого і ОСОБА_13 , під час якої наголошено на передачі коштів секретарю сільради;
- заявою ОСОБА_6 від 21 березня 2014 року про добровільну видачу типового договору оренди нерухомого майна (т.1, а.с.235);
- попереднім типовим договором оренди нерухомого майна від 28 січня 2014 року, укладеним між Улянівською сільською радою Переяслав-Хмельницького району Київської області в особі сільського голови ОСОБА_3 та ФОП « ОСОБА_9 » в особі директора ОСОБА_6 (т.1, а.с.236-244);
- протоколом про здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 20 березня 2014 року (т.2, а.с.2);
- протоколом огляду інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 від 02 квітня 2014 року (т.2, а.с.3-17);
- протоколом огляду інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 від 04 квітня 2014 року (т.2, а.с.20-23);
-протоколом про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій № 2 від 24 березня 2014 року (т.2, а.с.26);
- протоколом огляду інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 від 04 квітня 2014 року (т.2, а.с.27-30);
- листом ТОВ «Регіонземсервіс» № 3 від 09 квітня 2014 року (т.2, а.с.34);
- копією договору на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування Улянівській сільській раді в с.Улянівка по вул.Підгірній, 52а на території Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області для будівництва та обслуговування будівель побутового призначення № 03/14 від 17 лютого 2014 року та додатками до нього (т.2, а.с.35-40);
- копією договору № 000000053 від 06 вересня 2013 року (т.2, а.с.42);
- витягом із журналу про оплату вартості виконаних робіт (т.2, а.с.43);

- витягом з кримінального провадження № 0000296 від 06 вересня 2013 року, відповідно до якого службова особа на території Київської області вимагає у ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 5000 грн. (т.2, а.с.50);

- копією протоколу двадцять восьмої сесії шостого скликання Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області від 29 вересня 2013 року (т.2, а.с.55-57, 142-144);

- копією рішення Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 154-XXVIIІ-VI від 29 вересня 2013 року «Про передачу в комунальну власність земель запасу районної ради, що знаходяться за межами населеного пункту для пасовища та сінокосіння» (т.2, а.с.58, 147);

- копією рішення Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 155-XXVIIІ-VI від 29 вересня 2013 року «Про внесення змін до рішення № 107 від 27.12.2012р. «Про сільський бюджет на 2013р.» (т.2, а.с.59, 145);

- копією рішення Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 156-XXVIIІ-VI від 29 вересня 2013 року «Про упорядкування торгівлі алкогольними напоями та пивом (т.2, а.с.60, 146);

- копією рішення Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області № 157-XXVIIІ-VI від 29 вересня 2013 року «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування під будівлю пральні в АДРЕСА_1 (т.2, а.с.61, 148);

- копією журналу реєстрації рішень Улянівської сільської ради (т.2, а.с.150-155);

- копією журналу реєстрації заяв і скарг громадян з особистих питань і матеріали щодо їх розгляду (т.2, а.с.156-158);

- копією клопотання голови виконавчого комітету Улянівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області ОСОБА_3 від 25 вересня 2013 року про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо надання в постійне користування земельної ділянки, що розташована по АДРЕСА_1 (т.2, а.с.62, 149);

- копією заяви ОСОБА_6 від 23 серпня 2013 року про надання дозволу на виготовлення проекту відведення земельної ділянки для розміщення цеху по переробці насіння (т.2, а.с.63);

- копією заяви ОСОБА_6 від 23 серпня 2013 року про надання дозволу на оренду з правом викупу приміщення, що розташоване по АДРЕСА_1 (т.2, а.с.64);

- довідкою ТОВ «Регіонземсервіс» № 11 від 09 липня 2014 року про те, що товариством були надані послуги по розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки Улянівській сільській раді Переяслав-Хмельницького району Київської області згідно договору № 03/14 від 17 лютого 2014 року (т.2, а.с.68);

- посадовою інструкцію сільського голови Улянівської сільської ради (т.2, а.с.159-160).

Крім того, судом досліджено відео- та аудіофайли з інформацією за результатами проведення відносно ОСОБА_3 негласних слідчих розшукових дій (т.2 а.с. 199-201).

Свідок ОСОБА_14 показав суду, що був понятим при помічені коштів. Гроші були по 500 грн., їх взяли із сейфу та помітили працівники поліції. Вони поїхали до с.Улянівка, постояли там і повернулися назад, віддали кошти. Він не бачив, щоб на молодого хлопця, якому давали помічені кошти, одягали камеру. ОСОБА_15 не знає. Його запросили бути понятим працівники міліції, коли він був поблизу метро, і він погодився. Протокол працівником поліції складався і він його підписував.

Свідок ОСОБА_16 показав суду, що був понятим при передачі коштів ОСОБА_3 . Це було взимку 2014 року (лютий місяць). Ніби брат ОСОБА_10 попрохав його бути свідком. Кошти були по 500 грн, приблизно 3500 грн., точну суму він не пам`ятає. Не бачив, щоб комусь давали камеру або звукозапис. Вони поїхали до с.Циблі, поговорили та повернулися назад. Не бачив, як слідчому повертали кошти. Протокол вручення коштів підписував,

Свідок ОСОБА_10 показав суду, що ОСОБА_17 дійсно є його братом по батьку, відновив з ним стосунки із 2011 року, однак ніколи не просив його бути понятим. Зазначив, що знайомих у слідчому відділі у м. Києві (на вул. Дегтярівській) він не має і не мав. Про кримінальну справі відносно ОСОБА_3 нічого не знає. У 2013 році працював на заводі «Арсенал».
Свідок ОСОБА_6 показав суду, що у 2013 році був приватним підприємцем та хотів відкрити цех в с.Улянівка Переяслав-Хмельницького району Київської області. Він із знайомим Ашотом прийшли до сільської ради, де секретар познайомила їх із головою. Ніби голова казав, що треба заплатити. В поліцію звертався особисто, однак на зараз не пам`ятає, які дії чи слова ОСОБА_3 стали приводом для такого звернення. Йому мітили кошти в головного управлінні поліції, копіювали їх, переписували номери, чіпляли камери. Всі кошти, які йому видавали працівники поліції, він передавав ОСОБА_18 . Через секретаря сільської ради 1000 гривень. Решту він поклав в бардачок, коли вони сиділи в автомобілі сільського голови десь біля вокзалу в м. Переяслав-Хмельницькому. Деякі події він вже не пам`ятає, оскільки у нього було декілька мікроінсультів, тому на зараз є проблеми із пам`яттю.
Свідок ОСОБА_19 показав суду, що займався розслідуванням кримінального провадження відносно ОСОБА_3 декілька місяців, проводив слідчі дії, які відображені в матеріалах кримінального провадження. При ньому підозра ОСОБА_3 ним не пред`являлася. Допит ОСОБА_3 проводив ніби він. Не пам`ятає, чи особисто він звертався із клопотанням до суду про проведення негласних слідчих дій. Не пам`ятає процедуру вручення коштів ОСОБА_12 , оскільки пройшло вже чимало часу. Чи знав ОСОБА_20 до порушення даного кримінального провадження, не пам`ятає, ніби ні. Ніякого Ашота не знає і не має ніяких «штатних» понятих.
Свідок ОСОБА_21 показав суду, що працює директором ТОВ «Регіонземсервіс» близько 8-10 років. Вони займаються землевпорядними, геодезичними, технічними роботами. Щоб замовити роботи, вони укладають договір і технічні завдання. У 2013-2014 році ОСОБА_3 був заявником як представник сільської ради. Вони виготовляли для сільської ради проект землеустрою для відведення земельної ділянки, що розташована по АДРЕСА_1 , в постійне користування. Оплата за проведення робіт була безготівкова, однак не пам`ятає, хто був платником.
Свідок ОСОБА_7 показала суду, що працює секретарем Улянівської сільської ради з 05 січня 2011 року. У 2013-2014 роках головою сільської ради був ОСОБА_3 . Пам`ятає, що була заява ОСОБА_13 стосовно оренди приміщення по АДРЕСА_1 . Було клопотання виконкому сільської ради про відведення земельної ділянки під парник. Приступа хотів взяти в оренду приміщення, однак сільська рада не мала документів на земельну ділянку, яку треба було приватизувати. Заява від ОСОБА_13 надійшла їй від сільського голови. Не пам`ятає, чи він передавав заяву голові. На реєстрацію заяву їй дав ОСОБА_3 . На сесії сільської ради питання обговорювалося, ОСОБА_22 говорив, що буде олійниця, робочі місця людям. Депутати підтримали та прийняли рішення виготовляти документи на земельну ділянку та приміщення. Про виділення коштів на це не говорили. ОСОБА_20 бачила один раз. ОСОБА_3 сказав, що треба проплачувати роботи по підготовці проекту землеустрою і що Приступа дасть конверт, який вона повинна була покласти до столу, що вона і зробила. Що було в конверті, не бачила. Не пам`ятає, чи вона ОСОБА_3 , чи він їй після цього зателефонував, і вона сказала, що ОСОБА_23 залишив конверт. Документи були ніби зроблені, не пам`ятає, а чи проплатили кошти і хто не знає.

Свідок ОСОБА_24 показала суду, що працювала бухгалтером Улянівської сільської ради з листопада 2010 року по 09 вересня 2014 року. Чула, що в 2013- навесні 2014 року люди хотіли взяти в оренду земельну ділянку. При ній договори оренди земельних ділянок у 2013-2014 роках не укладалися. Перераховувала кошти на ТОВ «Регіонземсервіс» за виготовлення проекту землеустрою по даній земельній ділянці 400 грн. Кошти виділили на сесії, ніби робили тоді перерозподіл бюджету. Документи, акт виконаних робіт та платіжку приносив голова сільської ради ОСОБА_3 .
Судом також були досліджені ухвали Апеляційного суду м.Києва від 20 вересня 2013 та від 20 січня 2014 року про надання дозволу на проведення негласнихх слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження 0000296 від 06 вересня 2013 року (т.5, а.с.92-101).

Суд зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, є злочином з формальним складом, який визнається закінченим з моменту фактичного одержання хоча б частини обумовленої неправомірної вигоди, бо сам факт її отримання свідчить про досягнення згоди щодо здійснення впливу на уповноважену особу між посередником і особою, яка надала таку вигоду. Що ж стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, що становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення, прийнятого чи неприйнятого особою, на яку здійснюється вплив, то вони не становлять обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.369-2 КК України.
Стороною захисту в ході судового розгляду заявлено про провокацію злочину правоохоронними органами та ОСОБА_6 .
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Разом з цим за результатами дослідження доказів судом не встановлено обставин, які б свідчили про вплив на обвинуваченого з метою провокації вчинення злочину.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вже після спілкування із ОСОБА_3 на протязі майже двох місяців самостійно звернувся до правоохоронних органів з приводу злочину з відповідною заявою, яка і стала підставою внесення відповідних відомостей в ЄРДР; будь-яких даних про те, що він є агентом правоохоронного органу, суду не надано; саме його повідомлення стало підставою для застосування відповідних заходів, які були санкціоновані Апеляційним судом Київської області; ОСОБА_3 жодного разу в категоричній формі не припинив обговорення із ОСОБА_6 питання обставин отримання в оренду майна, передачі коштів секретарю сільської ради чи отримання коштів ним в автомобілі. При чому жоден із досліджених в судовому засіданні документів (в тому числі й передбачених в п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України, в яких відображені результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій), не містять відомостей про існування між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 будь-яких інших (в тому числі і з приводу купівлі-продажу продуктів харчування) відносин, окрім як з приводу оренди приміщення та земельної ділянки.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Мілінііне проти Литви», суд не визнав провокаційними дії правоохоронних органів та зазначив, що в даній справі поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Дії поліції, таким чином, можна охарактеризувати як таємну роботу, але не як провокацію, яка порушувала б п. 1 ст. 6 Конвенції.
Отже, суд вважає, що доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду,а тому суд розцінює таку заяву як стратегію захисту з метою уникнення відповідальності.
Крім того, у рішенні ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» зазначено, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи; використання матеріалів НС(Р)Д судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживання, зокрема, коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями, що є неспростовним у цій справі.

Щодо посилання сторони захисту на недопустимість окремих доказів по кримінальному провадженню слід зазначити наступне..
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. І вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим
Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися, а були відкритті в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України під час судового розгляду та були дослідженні судом поряд із протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколами огляду інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 та безпосередньо відео- та аудіофайлами з інформацією за результатами проведення відносно ОСОБА_3 негласних слідчих розшукових дій. Зазначені ухвали слідчого судді апеляційного суду були надані супровідним листом, адресованим прокурору та датованим 04 березням 2020 року, з яких вбачається, що розсекречені такі ухвали були лише 04 березня 2020 року.
Верховним Судом у постанові від 25 червня 2019 року у справі № № 331/1898/16-к зазначено наступне
«Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Втім, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Однак, варто враховувати ту обставину, що принцип змагальності є наскрізним і він не закінчується після реалізації положень ст. 290 КПК. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду саме суд у ході судового розгляду під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує дотримання принципу змагальності.
На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні.
Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.
Відповідь на питання про можливість надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції повинна ґрунтуватися на безумовному дотриманні принципу змагальності.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.
Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК.
Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.
Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.
Зважаючи на вищезазначене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції».
Зважаючи на вищезазначене, ту обставину, що ухвали апеляційного суду були розсекречені та надані прокурору лише у березня 2020 року, їх відкриття стороні захисту було здійснено у відповідності до вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України, дані ухвали досліджені судом, підстав визнавати недопустимими отримані результати НСРД суд не вбачає.

Крім того, аналізуючи зміст ухвал, зокрема в частині строку проведення відповідних заходів, в сукупності із протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколами огляду інформації за результатами негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_3 та безпосередньо відео- та аудіофайлами з інформацією за результатами проведення відносно ОСОБА_3 негласних слідчих розшукових дій, в межах висунутого ОСОБА_3 обвинувачення, судом не встановлено факту проведення будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій поза межами строку дій ухвал слідчого судді апеляційного суду (тобто поза періодом з 20 вересня 2013 року по 18 листопада 2013 року та з 20 січня 2014 року по 20 березня 2014 року). Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_3 з цього приводу до уваги не беруться.

З протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 06 лютого 2014 року (т.1, а.с.233-234) вбачається, що ним зафіксовано огляд, помітка та копіювання грошових коштів в сумі 4000 гривень. Протокол підписано слідчим, понятими та ОСОБА_6 .
У відповідності до висновку експерта № 18845/18846/15-32 від 18.01.2016 у Протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів від 06.02.2014 підпис виконаний не ОСОБА_6 (т. 3 а.с. 85-108).
Таким чином, даний доказ суд вважає недопустимим.
Разом з тим, суд бере до уваги, що оформлення такої процесуальної дії як використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії, а не протоколом огляду, який нормами ст.ст. 104,106, 252, 273 КПК України не передбачено.
При цьому, як вже було зазначено, в матеріалах справи наявні та судом досліджені саме протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії, яка відбувалася 06 лютого 2014 року разом із протоколом огляду інформації за результатами такої негласної слідчої (розшукової) дії та безпосередньо відео- та аудіофайлами з інформацією за результатами її проведення (т. 3 а.с. 2, 20-23), підстав визнавати які недопустимим доказами не було встановлено.
Тому суд вважає, що визнання недопустимим доказом протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 06.02.2014 за наявності належного та допустимого протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії, яка відбувалася 06 лютого 2014 року разом із протоколом огляду інформації за результатами такої негласної слідчої (розшукової) дії та безпосередньо відео- та аудіофайлами з інформацією за результатами її проведення, не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Не можливість ОСОБА_6 при його допиті в суді в силу стану здоров`я беззаперечно підтвердити чи спростувати певні обставини також на думку суду не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки, з врахуванням кваліфікації дій обвинуваченого, підтверджені сукупністю інших досліджених доказів, в тому числі і результатами негласних слідчих (розшукових) дій, частково показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України,понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Родинні відносини свідка ОСОБА_10 із понятим ОСОБА_16 , з урахуванням того, що останній не показав беззаперечно на ОСОБА_10 як ініціатора перебування його в статусі понятого, відсутності будь-яких доказів причетності ОСОБА_10 чи іншої особи, в тому числі й тієї, яку обвинувачений назвав «латифундистом», до даного кримінального провадження, не може бути беззаперечною підставою констатування наявності заінтересовані ОСОБА_16 в результатах кримінального провадження, що в свою чергу слугувало б підставою неможливості його бути понятим.

Таким чином, дослідженні докази суд вважає належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність - достатньою та взаємозв`язаною для прийняття відповідного процесуального рішення.
Обставини вчинення даного кримінального правопорушення (злочину) встановлені та підтвердженні матеріалами кримінального провадження.
Отже, суд вважає доведеним в межах висунутого обвинувачення факт отримання ОСОБА_3 1000 тисячі гривень та 3500 гривень за вплив на депутатів Улянівської сільської рад, з метою прийняття рішення сесії сільської ради про передачу приміщення пральні (лазні) та земельної ділянки під нею в оренду ОСОБА_6 .
Поведінку обвинуваченого під час судового розгляду щодо повного невизнання ним своєї вини суд розцінює як захисну в суб`єктивно складній, несприятливій для нього ситуації.
Таким чином, злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_3 суд кваліфікує за ч.2 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за пропозицію та вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави(депутатами).

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, не встановлено.
Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , виходячи з вимог закону про достатність покарання для виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню інших злочинів, суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставини, що обтяжує покарання, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, і приходить висновку призначити покарання, з урахуванням норм ст. 5 КК України, у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з тим відповідно до ст.12 КК України, злочин, вчинений ОСОБА_3 , є злочином середньої тяжкості, вчинений ним 23 вересня 2013 року та 06 лютого 2014 року. Обвинувачений ОСОБА_3 не ухилявся від досудового слідства та суду та не вчиняв нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, у разі вчинення злочину середньої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, п`ять років.
Після зміни прокурором обвинувачення 30 квітня 2021 року на ч.2 ст. 369-2 КК України, вже закінчилися строки притягнення особи до кримінальної відповідальності за даною частиною зазначеної статті.
Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду із обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом в зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно із положеннями ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Згідно із положеннями ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з вищезазначених положень КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у ст.49 КПК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.
У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст.74, ст.49 КК може звільнити від нього засудженого.
Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК особу також може бути звільнено від покарання за вироком суду з підстав, передбачених ст.49 цього кодексу.
Таким чином, звільнення від покарання з наведеної підстави застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України, зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за неналежною обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у скоєнні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 КК України.
Така правова позиція викладена й у Постанові Верховного Суду від 12 листопада 2019 року у справі №566/554/16-к.
Обвинувачений ОСОБА_3 не клопотав перед судом про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття провадження у справі, вину не визнав та просив виправдати.
Таким чином, суд вважає, що в даному випадку, зважаючи на позицію самого обвинуваченого ОСОБА_3 , необхідно призначити обвинуваченому відповідне покарання та звільнити від його відбування.
Питання речових доказів вирішується в порядку ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 коп.
У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності.
Після набрання вироком законної сили речові докази, а саме: оптичний носій інв.№ 337т; карту пам`яті .№ 337т, карту пам`яті інв № 371т, оптичний носій інв.№184т, карту пам`яті інв.№ 185т, контрольний зразок схр «Промінь-1» - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскарженим в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

Суддя ОСОБА_1