ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1268/21 Справа № 211/1986/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000306 від 13 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Чернігів Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Також, цим вироком визначено самостійне виконання вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2020.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 12.02.2017 приблизно о 18-30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ТОВ «Ензим» аптека «Гален №14», яка розташована по пр. Гагаріна, 64 в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, підійшов до каси та замовив лікарські засоби у фармацевта ОСОБА_10 , у зв`язку з чим остання відійшла від каси до сусідньої кімнати за лікарським засобом. В цей же час, залишившись один у приміщенні вищевказаної аптеки у ОСОБА_6 , скориставшись тим, що знаходиться за полем зору фармацевта ОСОБА_10 , раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: грошових коштів, які знаходились у касі аптеки « Гален№ 14 « ТОВ « Ензим» за вищевказаною адресою та звернення їх на свою користь.
Надалі, ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, діючи повторно, просунув ліву руку через віконце у скляній вітрині, розташованій перед касою, відчинив касовий апарат, та почав брати гроші. В цей же момент, фармацевт ОСОБА_10 повернулась до свого робочого місця та помітила протиправні дії ОСОБА_6 , почала кричати. ОСОБА_6 розуміючи, що його протиправні дії викриті фармацевтом ОСОБА_10 , але переслідуючи корисливу мету, щодо заволодіння чужим майном, змінив свій умисел з таємного викрадення на відкрите заволодіння чужого майна, а саме грошових коштів з каси аптеки «Гален №;14», Таким чином, 12.02.2017 о 18-33 години, ОСОБА_6 , протиправно, відкрито, повторно, заволодів грошовими коштами у сумі 1500 грн., які знаходилися в касовому апараті та вибіг з приміщення вищевказаної аптеки.
Після чого, ОСОБА_6 , з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадені грошові кошти на свою користь, завдавши ТОВ «Ензим» аптека «Гален №14» матеріального збитку на суму 1500 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2020 більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020 виконувати самостійно.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор, посилається на незаконність судового рішення, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості. На переконання прокурора, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, належним чином не врахував особу ОСОБА_11 , який раніше судимий, не працює, не має офіційних джерел доходу, має посередню характеристику за місцем мешкання, а тому призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є явно несправедливим, та не сприятиме досягненню мети покарання. При цьому, щире каяття обвинуваченого та визнання вини в сукупністю з відомостями про його особу не можуть свідчити про можливість звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України видно, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність тяжких наслідків.
В якості обставини, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжує покарання судом не встановлено.
Разом з цим, суд, при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, врахував, що він до постановлення цього вироку засуджений ще за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2020 та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020, й дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначивши самостійне виконання вироку Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2020.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши вимоги ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, системність злочинної поведінки обвинуваченого, спричинений злочином майновий збиток, який на цей час не відшкодований, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, яка не підлягають застосуванню в цьому випадку, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не має постійного джерела доходу, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також те, що тяжкі наслідки, хоча й відсутні, однак майновий збиток, спричинений злочином на цей час не відшкодовано, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.
З огляду на те, що обвинувачений раніше засуджений за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2020 та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020, й у межах цього провадження обвинувачується у вчиненні злочину, вчиненого до ухвалення попередніх вироків, остаточне покарання обвинуваченому слід визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з цим, відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17 провадження № 51 - 3600 кмо 20 у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020, за яким ОСОБА_6 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання за цим вироком обвинувачений має відбувати реально.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року, щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2020 більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.07.2020 щодо ОСОБА_6 - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

__________________ ______________ ____________________
ОСОБА_12