ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/627/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1494/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієво, Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.05.2010 р. Єнакієвським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 16.02.2011 р. Єнакієвським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ухвали Микитівського районного суду м. Горлівка від 27.01.2014 року звільнений 04.02.2014 р. умовно-достроково в силу ст. 81 КК України на невідбутий термін 1 рік 8 місяців 10 днів,
- 11.02.2016 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 06.07.2018 р. по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Залишено ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Відповідно до ухвали від 21.04.2020 року резолютивну частину вироку уточнено та вказано, що строк відбуття покарання відраховується з 07.02.2019 року та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.09.2018 року 13.40 години до 21.09.2018 року 13.40 години із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно вироку 20.09.2018 близько 02:00, більш точний час як в ході досудового слідства, так і під час судового засідання не встановлений, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на порозі гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 , на ґрунті раніше сталих особистих неприязних відносин затіяв сварку з раніше знайомим потерпілим ОСОБА_9 , з яким мешкав у сусідніх кімнатах на першому поверсі вказаного гуртожитку.
В ході конфлікту обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з умислом на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 наніс останньому удар правим кулаком в область носа, заподіявши потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-17/263-КПт/18 від 30.10.2018 тілесні ушкодження у вигляді травматичного набряку м`яких тканин в навколо очних областях справа та зліва, з наявністю на їх фоні синців, суб`коньюктивального крововиливу в області склери лівого ока.
З метою самозахисту від посягання на своє здоров`я ОСОБА_9 хотів сховатись у кімнаті, де він мешкав на першому поверсі гуртожитку, однак ОСОБА_8 , продовжуючи конфлікт, направився за ним та почав його наздоганяти.
Біля вхідних дверей у своїй кімнаті ОСОБА_9 з метою самозахисту взяв у руки дерев`яний брус, який побачив ОСОБА_8 та, діючи з раптово виниклим умислом, направленим на протиправне позбавлення життя потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання небезпечних наслідків у вигляді настання смерті потерпілого і бажаючи настання саме цих наслідків, вихопив вказаний брус з рук ОСОБА_9 , та з метою реалізації свого злочинного умислу, наніс ОСОБА_9 2 удари дерев`яним брусом в область голови, тобто у життєво важливий орган, від яких останній присів біля кімнати.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_8 відтягнув потерпілого ОСОБА_9 за одяг до холу першого поверху вказаного гуртожитку, з метою завершення свого злочинного умислу, наніс ОСОБА_9 не менше 3-х ударів дерев`яним бруском в область голови, тобто у життєво важливий орган, а також декілька ударів правим кулаком в область тулубу зліва, чим заподіяв потерпілому згідно висновку судово-медичної експертизи №12-17/263-КПт/18 від 30.10.2018 тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_9 помер на місці, а саме: забійної рани у тім`яній області волосистої частини голови зліва; трьох забійних ран в області лобу; рани в області верхньої повіки правого ока та рани від внутрішнього кута правого ока донизу центру верхньої губи справа; синця на верхній губі у центрі і справа; безліч крововиливів у проекції лівої виличної кістки; крововиливу під оболонки речовини головного мозку в тім`яно-скроневих частках, які за ступенем тяжкості у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя; садна в проекції ключично - акроміального зчленування справа; чотирьох синців в надключичній області справа; садна по передній поверхні правого колінного суглобу; синця по зовнішній поверхні лівого стегна у верхній третині, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень; переломів 7-10 лівих ребер по середньо-ключичній лінії та 10-го лівого ребра по задньо-пахвовій лінії з обмеженою кровопідтечністю міжреберних м`язів у зоні переломів, які за ступенем тяжкості відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 явилась закрита тупа травма голови, що супроводжувалася травматичним крововиливом під оболонки речовини головного мозку, який викликав набряк - набухання та стискання головного мозку.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч. 1 ст.115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Прокурор та обвинувачений, не погоджуючись із вироком суду, подали апеляційні скарги.

Обвинувачений з урахуванням доповнень просить перекваліфікувати діяння на ст.ст. 119 або ст. 116 КК України, скасувати вирок. Вказує, що з самого початку проведення слідчих дій було порушено право на захист, допущені помилки в кваліфікації дій, справа розглянута одноособово. Не доведені мотив, умисел, мета злочину. Обвинувачення грунтується на припущеннях. Вину визнає частково. Сприяв розслідуванню, надавав правдиві показання, щиро розкаявся, не порушував домашнього арешту. Просить рахувати строк покарання саме з 20.09.2018 року. Вказує, що потерпілий сам напав на нього с брусом в руках, обвинувачений захищаючись забрав брус та наніс тільки два удари в область лобу, що підтверджується телефонною розмовою обвинуваченого з іншою особою про кількість ударів, а саме 2. Експертизою встановлено, що причиною смерті були удари в потилицю. Слідством не з`ясовано навіщо потерпілий в пізній час вийшов на вулицю, кому належать два сліди взуття, не перевірили відбитки пальців на знайденій розбитій пляшці. Обвинувачений взагалі не заходив в коридор та кімнату потерпілого. Вказує, що має захворювання ВІЧ 3 стадії, що на його думку, є пом`якшуючою покарання обставиною. В доповненнях до апеляційної скарги вказав, що необхідно провести додаткову експертизу для встановлення генетичних слідів крові обвинуваченого, оскільки в нігтьових зрізах потерпілого були виявлені сліди ДНК більше ніж однієї особи, встановити ДНК інших осіб та порівняти з ДНК обвинуваченого. Посилається на ст. 36 КК України. Зазначає, що потерпілий нецензурно виражався та в руках в нього була зброя, що викликало в нього сильне душевне хвилювання. Вказує про відсутність освідування особи відповідно до ст. 241 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги, про що надав до суду відповідну письмову заяву.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, належно вмотивовані, грунтуються на досліджених доказах, яким надано правильну оцінку.

Згідно вироку вбачається, що місцевим судом заслухана версія самого обвинуваченого щодо події, допитані свідки, досліджені письмові матеріали.

Зокрема, дані з протоколу огляду місця події від 20.09.2018 року, відповідно до яких за адресою: АДРЕСА_3 , де на відстані 1,17 метрів від дверного пройому на підлозі було виявлено труп ОСОБА_9 з признаками насильницької смерті. Описана обстановка на місці, дані з ілюстративної фототаблиці за фактом вбивства ОСОБА_9 з загальним виглядом трупа та спричинених тілесних ушкоджень. Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 12-17/263-КЛт/18 від 21 вересня 2018р, у ОСОБА_9 експертом було виявлено перелом обох ребер та встановлена закрита тупа травма голови, яка призвела до смерті.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 № 12-17/263-КПт/18 від 21 вересня 2018р., та даних лабораторних досліджень, експертом зроблено висновок, що на тілі ОСОБА_9 наявні три групи ушкоджень на голові, тулубі та кінцівках. Щодо ушкоджень, виявлених на голові експертом зроблено висновок про те, що наявна забійна рана у тім`яній області волосистої часті голови зліва та три забійні рани в області лобу.
Дані тілесні ушкодження утворились не менш чим від чотирьох ударних дій тупого твердого предмету з обмеженою подовженою поверхнею, невідображаючих своїх індивідуальних особливостей.
- травматичний набряк м`яких тканин в навколоочних областях зправа та зліва, з наявністю на їх фоні синців, субконьюнктивальногокрововиливу в області склери лівого ока та рани в області верхньої повіки правого ока та рани ідучої від внутрішнього кута правого ока донизу центру верхньої губи зправа.
Враховуючи щілиноподібну та веретеноподібну форму ран, рівні краї, наявність загострених кінців, наявність тканевих перемичок у глибині ран, наявність підлягаючих кісток, можна сказати, що вони носять характер розсічених ран, які могли утворитись не менш чім від одного ударного впливу тупого твердого предмету з подовженою обмеженою поверхнею, маючого ребро, при умові, що вищевказані рани являються прерваними.
Крім того, даним висновком встановлено, що враховуючи характер всіх встановлених на тілі потерпілого тілесних ушкоджень, можливо сказати, що вони носять прижиттєвий характер і були спричинені потерпілому незадовго до його смерті чи під час помирання.
Причиною смерті ОСОБА_9 явилася вищевказана закрита тупа травма голови, що супроводжувалася травматичним крововиливом під оболонки речовини головного мозку, який викликав набряк-набухання та стискання головного мозку, що підтверджується як даними макроскопічного, так і мікроскопічного дослідження трупу ОСОБА_9 .
Враховуючи характер розвитку трупних явищ на тілі потерпілого при огляді місця його виявлення, можна сказати, що смерть ОСОБА_9 настала не більш чім за 3 години до огляду його на місці пригоди.
Враховуючи характер, локалізацію, ступень тяжкості та причину смерті потерпілого, експертом зазначено, що після отримання ОСОБА_9 вищевказаної закритої черепно-мозкової травми, смерть його настала в проміжок часу від декількох хвилин до декілька десятків хвилин і після їх отримання потерпілий якщо і міг здійснювати які-небудь самостійні дії (ходити, повзати, кричати), то в короткий проміжок часу та на коротку відстань, а після отримання всіх інших тілесних ушкоджень потерпілий міг жити і здійснювати будь-які самостійні цілеспрямовані дії.
Враховуючи характер та локалізацію, ступінь тяжкості вищевказаних тілесних ушкоджень встановлений на голові потерпілого, можна сказати, що вони були заподіяні з великою силою, а всі інші встановлені на тілі потерпілого тілесні ушкодження, були заподіяні з достатньою силою.
Судом досліджено висновок експерта №17-339-МК/ 12-17/263-КПт/18 від 16 жовтня 2018 року рани утворились від ударної дії тупим знаряддям травми із обмеженою діючої поверхнею, індивідуальні особливості якої у ранах не відобразились. Досліджено дані протоколу огляду місця події від 20.09.2018 року з ілюстрованим матеріалом, протоколу огляду предметів від 21.09.2018 року, під час якого були оглянуті добровільно видані ОСОБА_10 речі ОСОБА_8 , які зберігались в кімнаті за адресою: АДРЕСА_2 синього кольору з малюнком у вигляді квітів розового кольору, простирадло, наволочка, шкіряні туфлі, з протоколу огляду предметів від 21.09.2018 року, під час якого були оглянуті та добровільно видані ОСОБА_10 дві пари шкарпеток сірого кольору в полосу з візерунками у вигляді ромбів та знаходилися в кімнаті № 6;
дані з протоколів про отримання від 20.09.2018р. та постанов про відібрання біологічних зразків для експертизи змивів з поверхні долонь, відбитків пальців, зразки крові, піднігтьового вмісту ОСОБА_8 для проведення цитологічної експертизи та дактилоскопічної, дані з протоколів про отримання від 20.09.2018р. та від 23.10.2018р. та постанов про відібрання біологічних зразків для експертизи відбитків пальців та долонь рук, піднігтьового вмісту, зразки крові трупу ОСОБА_9 для проведення цитологічної експертизи та дактилоскопічної;
дані з довідки щодо проведення радіотехнічного обстеження базових станцій операторів рухомого (мобільного) зв`язку. В ході проведення розшукових дій по дорученню, встановлено, що ОСОБА_9 користувався сім картою НОМЕР_1 . ОСОБА_8 користувався номером сім-картою НОМЕР_2 ;
дані постанови СВ Куп`янського ВП ГУНП України в Харківській області про визнання 21.09.2018 р. предметів речовими доказами по матеріалам кримінального провадження, вилучені під час огляду добровільно виданих ОСОБА_10 , а також під час огляду приміщення холу першого поверху та кімнати № 6 гуртожиток №1н (будівля колишнього гуртожитку АДРЕСА_4 ; Досліджено ряд висновків судово-медичних експертиз щодо належності виявлених зразків крові, висновок експерта № 829 від 10.10.2018 року про те, що на фрагменті фанери, наданому на дослідження, є два сліди низу підошов взуття, а також накладення елементів, які можуть бути слідами залишеними від контакту з взуттям, які придатні для встановлення групової приналежності слідоутворюючого об`єкту; висновок експертизи № 15/900-С/18 від 27вересня 2018 року при дослідженні експертом фрагменту штучної шкіри з РБК, вилученого під час проведеного огляду 20.09.2018р. місця події, висновку експертизи №899-С/2018 від 27вересня 2018 року;
висновок судово-медичної експертизи 15№937-С/18 від 22 жовтня 2018 року, висновки судово-медичних експертиз 14№852-С/18 та 14№849-С/18 від 06 жовтня 2018 р., № 14 /850-С/18 від 05 жовтня 2018 р. при проведенні дослідження наволочки (об`єкти №№1,3),простирадла ( об`єкт № 2), підодіяльнику (об`єкти №№ 2-6,8), вилучених з місця події 20.09.2018р. знайдена кров людини і походження її від ОСОБА_11 не виключається. Крім того, не можна виключити походження цієї крові і від ОСОБА_8 при наявності у нього на момент вказаних подій тілесних ушкоджень, які супроводжувались зовнішньою кровотечою;
відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 14/838-С/18 від 01 жовтня 2018 року при дослідженні експертом лівого тапку ( об`єкти №№1-4) та висновку експерта № 14/835-С/18 від 01.10.2018р. на светрі ( об`єкти №№1-12), висновку експерта № 14/832-С/18 від 01.10.2018 р. при дослідженні футболки, висновку № 14/837-С/18 від 01.10.2018р. дослідженні двох пар шкарпеток ( об`єкти №№ 1,2 та об`єкти №№ 3-5),висновку № 14/836-С/18 від 01.10.2018р. при дослідженні джинсових брюк ( об`єкти №№1-4,7-9,11-13),висновку № 14/834-С/18 від 01.10.2018р. джинсових брюк ( об`єкти №№ 2-4,6-12),які належать ОСОБА_8 , знайдена кров людини, в якій виявлено антиген Н і походження її від ОСОБА_11 не виключається;
Відповідно до висновку експертизи № 15/901-С/18 від 28вересня 2018 року при дослідженні експертом дерев`яного бруса, вилученого під час проведеного огляду 20.09.2018р. у приміщенні холу першого поверху будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 виявлено сліди крові людини, які можуть походити як від ОСОБА_9 ;
відповідно до висновків судово-медичних експертиз 14№847-С/18 від 06 жовтня 2018 року на джинсових шортах ( об`єкти №№ 1,2,5,6,9) та за № 14№ 846-С/18 від 05.10.2018р., кофти, що належать ОСОБА_8 , знайдена кров людини, в якій виявлено антиген Н .Таким чином, враховуючи вище викладене, кров в даних об`єктах походять від чоловіка з груповою належністю крові 0 (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В і походження її від ОСОБА_9 не виключається.
Крім того, встановлено, що відповідно до даних експертизи № 12-14/280-КП/18 від 25 вересня 2018 року судово-медичним експертом зроблено висновок, що у ОСОБА_8 яких-небудь тілесних ушкоджень немає, а тому ступінь тяжкості не визначається.
Судом були досліджені матеріали з протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 27.09.2018року та від 25.10.2018року, з рапортів по проведенню оперативно- розшукових дій по встановленню дзвінків, здійснених з телефону НОМЕР_2 ОСОБА_8 та ОСОБА_12 зі свого мобільного телефону НОМЕР_1 від 19.09.2018р., довідка №14016/119-85/03/19-2018 від 24.09.2018р.,щодо проведення радіотехнічного обстеження; дані з інформації оперативного підрозділу УОТЗ ГУ НП в Х/о на проведення слідчих (розшукових)дій, перенесених на оптичний диск з інформацією операторів мобільного зв`язку про з`єднання абонентського номеру, який належить ОСОБА_8 .
Згідно висновків експерта № 952 від 24.01.2019року встановлено генетичні ознаки (ДНК- профілі) слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на дерев`яному брусі, висновку експерта № 950 від 20.12.2018р. встановлено генетичні ознаки слідів крові, виявлених на тапку резиновому на ліву ногу темно-синього кольору ( об`єкти №№ 1-4) ОСОБА_8 , висновку експерта № 940 від 14.12.2018р. та висновку експерта № 944 від 31.01.2019 року встановлено генетичні ознаки ( ДНК -профілі) слідів крові, виявлених на штанах, висновку експерта № 1027 від 30.01.2019 року встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) слідів крові, виявлених на кофті з капюшоном з написом «GoHome», що належить ОСОБА_8 .
Досліджено висновок експерта № 1029 від 04.02.2019 року, щодо дослідження зрізів нігтьових пластин з правої та лівої рук ОСОБА_9 ; висновок експерта № 1063 від 31.01.2019 року, відповідно до якого встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) сліду крові, виявленого на фрагменті скла; дані з довідки хронометражу пересування ОСОБА_8 19-20.09.2018, дані, встановлені з протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 13.11.2018 року та 28.12.2018 року (протоколи розсекречені), дозвіл на що отримано на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду, та CD-диску до нього, а також від 21.01.2019 року (протоколи розсекречені), дозвіл на що отримано на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду, та CD-дисків до них, даними висновку експерта № 12-23/32-КП/19 від 06 лютого 2019 року, щодо дослідження наданого на експертизу дерев`яного брусу. Крім того, з підозрюваним було проведено слідчий експеримент від 18.02.2019 року, CD-диск до нього відтворено в судовому засіданні 16.01.2020 р., де останній розповів про обставини нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та продемонстрував їх механізм за допомогою статиста.
На підставі слідчого експерименту було проведено експертизу згідно висновку якої за № 12-23/49-КП/19 від 21 лютого 2019 року, при проведенні судово-медичної експертизи по матеріалам справи та дослідженні протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 18.02.2019 року можливо сказати, що механізм і спосіб утворення тілесних ушкоджень не суперечить показам підозрюваного ОСОБА_8 , даними ним в ході слідчого експерименту 18 лютого 2019 року.
Вказана сукупність доказів свідчить про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і апеляційні доводи обвинуваченого цього не спростовують. Колегія суддів приймає до уваги вищенаведені висновки судово-медичної експертизи трупа, згідно якої встановлено, що тілесні ушкодження утворились не менш чим від чотирьох ударних дій тупого твердого предмету з обмеженою подовженою поверхнею, невідображаючих своїх індивідуальних особливостей, смерть потерпілого настала в проміжок часу від декількох хвилин до декілька десятків хвилин. При отриманій травмі голови потерпілий якщо і міг здійснювати які-небудь самостійні дії (ходити, повзати, кричати), то в короткий проміжок часу та на коротку відстань. Вказане спростовує доводи обвинуваченого про те, що він завдав лише два удари по голові та пішов до себе в кімнату. Крім того, така версія апелянта не узгоджується зі змістом протоколів НСРД від 13.11.2018 року та 28.12.2018 року, відповідно до яких зафіксована розмова обвинуваченого ОСОБА_8 (Фігурант) з іншим чоловіком (Голос1), якому обвинувачений повідомив, що він спричинив удар в обличчя ОСОБА_9 . Від удару пішла кров. Тоді ОСОБА_9 пішов до своєї кімнати та взяв дубинку, якою замахнувся, а він відібрав її та вдарив нею пару раз по голові ОСОБА_9 . Спричинив ще декілька ударів рукою по тулубу, обличчю та палицею по голові, після падіння вже лежачому, та після цього залишив лежати останнього на підлозі в коридорі біля його квартири. Палку залишив біля нього, а сам пішов до себе у кімнату спати.
Умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання. Питання про умисел слід вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116 - 118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.
Про умисел на вбивство свідчать обставини події, зокрема наявність попередньої конфліктної ситуації між обвинуваченим та потерпілим, поведінка ОСОБА_8 після нанесення ударів ОСОБА_9 , який залишив потерпілого на місці, а сам не викликавши допомоги, повернувся до своєї кімнати. Крім того, визначальним в даному випадку є те, що обвинувачений наносив неодноразові удари дерев`яним брусом по життєво-важливій частині тіла людини по голові особі 1948 року народження. До того ж, відповідно до вищенаведеного висновку судово-медичної експертизи трупа, враховуючи характер та локалізацію, ступінь тяжкості вищевказаних тілесних ушкоджень встановлених на голові потерпілого, можна сказати, що вони були заподіяні з великою силою. Таким чином, з огляду на знаряддя та місце нанесення ударів, вік потерпілого, силу, з якою завдавалися удари, слід дійти висновку, що обвинувачений усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки, зокрема, реальну можливість настання смерті. Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про наявність стану необхідної оборони, вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання чи з необережності, апеляційний суд зазначає наступне.
Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Слід звернути увагу на те, що оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України. Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.
З обставин даного кримінального провадження встановлено, що саме обвинувачений першим наніс потерпілому удар кулаком в область носа, після чого ОСОБА_9 пішов до своєї кімнати, взяв у руки дерев`яний брус, який побачив ОСОБА_8 та вихопив вказаний брус з рук ОСОБА_9 і наніс ним удари по голові потерпілого. При спричиненні обвинуваченим наступних тілесних ушкоджень не встановлено, що потерпілий нападав на ОСОБА_8 , що могло зумовити його захист від протиправних дій. Навпаки обвинувачений продовжив наносив удари, коли потерпілий впав. При цьому, згідно висновку експертизи № 12-14/280-КП/18 від 25 вересня 2018 року судово-медичним експертом зроблено висновок, що у ОСОБА_8 яких-небудь тілесних ушкоджень немає. З наведеного вбачається, що у ОСОБА_8 була відсутня обстановка захисту та його доводи з цього приводу є безпідставними.
Неспроможними є посилання обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій на ст.ст. 116 або 119 КК України, оскільки, з обставин кримінального правопорушення не вбачається, що дії, внаслідок яких настала смерть потерпілого, були вчинені з необережності.
Щодо вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання колегія суддів зазначає, що такий стан це раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко і бурхливо, та певною мірою здатність особи усвідомлювати свої дії і керувати ними. Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, процес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю. насильство, внаслідок якого виникає стан сильного душевного хвилювання, може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень, побої), так і психічним.
Основна вимога, яка пред`являється до насильства,- спроможність викликати в особи стан сильного душевного хвилювання. Що стосується погроз, то очевидно, що найбільшу потенційну можливість у цьому плані мають найнебезпечніші види погрози, зокрема погроза вбивством, зґвалтуванням, задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, знищенням майна, заподіянням тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень тощо. Встановлення реальної можливості спричинення тим чи іншим насильством, як і тяжкою образою, стану сильного душевного хвилювання є питанням факту, яке повинно вирішуватись з урахуванням всіх обставин справи (характеру дій потерпілого, особливостей психічного стану винного, характеру відносин потерпілого з винним, обстановки, за якої застосовувалося насильство чи завдавалася тяжка образа, тощо).
Насильство, яке викликає у винного стан сильного душевного хвилювання, обов`язково має бути протизаконним. Протизаконний характер означає, що потерпілий не мав за законом права у даному випадку застосовувати таке насильство. Протизаконність дій потерпілого у даному випадку виступає причиною виникнення у винного специфічного емоційно-психологічного стану, який, у свою чергу, викликає відповідну його реакцію у вигляді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження. Натомість як зазначено вище ОСОБА_9 взяв дерев`яний брус після того, як обвинувачений на сходах гуртожитку завдав йому удар в ніс. Крім того, щодо ОСОБА_8 з боку потерпілого не було застосовано реального насильства. Та обставина, що ОСОБА_9 взяв дерев`яний брус та як зазначає обвинувачений виражався в його сторону нецензурною лайкою, не може бути розцінена як підстава, яка викликала стан сильного душевного хвилювання обвинуваченого, враховуючи наявність у них попереднього конфлікту та поведінку самого ОСОБА_8 .
Судом першої інстанції обгрунтовано встановлена наявність всіх необхідних елементів складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що також підтверджується сукупність досліджених доказів, яким судом надано вірну оцінку.
Заперечення обвинуваченим окремих обставин кримінального правопорушення, посилання на необхідність проведення додаткової генетичної експертизи вмісту нігтьових пластин ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки сам обвинувачений не заперечує, що завдавав удари по голові дерев`яним брусом потерпілому, хоч і спростовує інкриміновану йому слідством кількість ударів. Крім того, відповідно до змісту протоколів НСРД обвинувачений повідомляв співрозмовнику, що завдавав удари по голові і після того як потерпілий впав. За встановлених обставин наявність у піднігтьовому вмісті померлого генетичних ознак більш ніж однієї особи не спростовує причетності до вчиненого ОСОБА_8 .
Обвинувачений вказує на порушення його права на захист, але разом з цим не конкретизує, в чому виразилося порушення права на захист, враховуючи, що він був затриманий 20.09.2018 року, цього ж дня був повідомлений уповноважений орган на надання безоплатної правової допомоги та сестра обвинуваченого. Відповідно до фотокопії доручення від 21.09.2018 року ОСОБА_8 було призначено захисника адвоката ОСОБА_7 , яке діяло протягом строку затримання. (Т. 4 а.с. 128) Згідно протоколу про звільнення ОСОБА_8 був звільнений з ІТТ 21.09.2018 року о 13.40 годині, у зв`язку із тим, що не надійшла ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України 07.02.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено в присутності його захисника, допитано в якості підозрюваного також в присутності адвоката. (Т. 4 а.с. 131-133) З 07.02.2019 року до ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Слідчий експеримент від 18.02.2019 року проведено за участі адвоката ОСОБА_7 . Під час судового розгляду обвинувачений також користувався правовою допомогою адвоката, у зв`язку із чим порушення права на захист, яке б вплинуло на відстоювання обвинуваченим своєї позиції, не вбачається. Апелянт зазначає, що відсутнє освідування особи відповідно до ст. 241 КПК України. Разом з тим, обвинувачений не конкретизує зазначеного доводу апеляційної скарги, не зазначає освідування кого та на предмет чого, на його думку, мало бути проведено. ОСОБА_8 також вказує, що слідством не встановлено навіщо потерпілий вийшов на вулицю, кому належать два сліди взуття на фанері, не перевірено відбитки пальців на розбитій склянці. Зазначені доводи не спростовують вмотивованості прийнятого судом рішення, оскільки вищенаведені докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 . Судом встановлено, що удари по голові були нанесені дерев`яним бруском, що був виявлений на місці події. Висновки експертиз встановили, що це був тупий твердий предмет з подовженою обмеженою поверхнею, маючого ребро, на ньому були виявлені генетичні ознаки як потерпілого так і обвинуваченого. Крім того, відповідно до висновку експертизи від 06.02.2019 року № 12-23/32-КП/19 неможна виключити утворення забійних ран на голові в результаті нанесення ударів наданим на експертизу дерев`яним брусом, а саме зоною його ребер, при умові вертикального чи близького до нього тіла постраждалого.
При призначенні покарання обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання в силу ст. 67 КК України для ОСОБА_8 визнано скоєння ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
ОСОБА_8 має місце реєстрації у м. Єнакієве, Донецької області, за місцем фактичного проживання смт. Ківшарівка. Відповідно до характеристики дільничного офіцера поліції Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області, ОСОБА_8 постійного місця проживання не має, ніде не працює, веде антигромадський спосіб життя, зловживає спиртними напоями, притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 178 ч. 1 КУпАП, 06.07.2018 року був звільнений з місць позбавлення волі та перебуває на профілактичному обліку в Куп`янському ВП як раніше засуджена особа. Не одружений. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 100/2019 року ОСОБА_8 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідають правопорушення, перебував у становище вказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Судом першої інстанції враховано, що згідно довідки від 21.11.2019р. медичної частини № 27 філії у Харківській та Луганській областях Державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» 12.04.2016р. ОСОБА_8 був встановлений діагноз ВІЛ інфекція, отримує АРТ терапію, з профілактичною метою йому призначено прийом медпрепаратів, загальний стан здоров`я задовільний.
Раніше неодноразово судимий: 28.05.2010 р. Єнакієвським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі; 16.02.2011 р. Єнакієвським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ухвали Микитівського районного суду м. Горлівка від 27.01.2014 року звільнений умовно-достроково в силу ст. 81 КК України на не відбутий термін 1 рік 8 місяців 10 днів, 11.02.2016 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 06.07.2018 р. по відбуттю строку покарання. Судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку. Враховуючи наведені дані, що характеризують особу обвинуваченого, призначене судом покарання повною мірою відповідає тяжкості вчиненого, його наслідкам, є необхідним та достатнім для досягнення як особистої так і загальної превенції. Наявність у обвинуваченого захворювання не зменшує його суспільної небезпечності та не є обставиною, що в даному випадку може пом`якшити покарання.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз*яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобовязані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого є вмотивованими, підтверджуються дослідженими доказами, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не встановлено.
Не вбачається підстав рахувати строк покарання обвинуваченого з 20.09.2018 року, оскільки 21.09.2018 року він був звільнений з ІТТ і вказаний період зараховано судом в строк покарання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на підставі судового рішення був застосований з 07.02.2019 року. Враховуючи, що обвинувачений перебував під вартою на підставі судового рішення в слідчому ізоляторі саме з 07.02.2019 року, строк покарання має відраховуватися з вказаної дати, про що правильно зазначено в ухвалі суду від 21.04.2020 року, якою уточнено резолютивну частину вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: