ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2360/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/506/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Володарка Володарського району Київської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1. 01.07.1996 вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ч.ч.2,3 ст. 140, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 2. 28.05.1997 вироком Володарського районного суду Київської області за ч.2 ст.140, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі;
3. 16.03.1999 вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ч.2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до міри покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років; 4. 28.12.2007 вироком Ставищенського районного суду Київської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; 5. 06.10.2011 вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі; 6. 26.12.2011 вироком Рокитнянського районного суду Київської області за ч.2 ст. 289, ч.2 ст.185 КК України до 7 років позбавлення волі; звільнений умовно достроково 28.07.2016 згідно ухвали від 20.07.2016 Березанського міського суду Київської області, не відбутий термін 1 рік 2 місяці 15 днів; 7. 19.07.2017 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 8. 14.07.2017 вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.3 ст.357, ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.11.2017 вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2019 змінено та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 26.12.2011 призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.5 ст.72 КК України ) в редакції від 26.11.2015) зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 03.02.2017 по 20.06.2017 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироками Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017, зміненого ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.11.2017 та вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19.07.2017 остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 03.02.2017.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 03.02.2017 по 23.11.2017 із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку У ніч з 19.10.2016 на 20.10.2016 ОСОБА_8 знаходячись в смт Вільшани Дергачівського району Харківської області, маючи та реалізуючи свій умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою використання його для проїзду додому в смт Золочів Харківської області, та наміром ніколи не повертати його власникові, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де упевнившись у тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, ОСОБА_8 без відповідного дозволу власника, скориставшись тим, що в замку запалювання знаходиться ключ, провернувши який, завів двигун, а потім привівши скутер у рух, відчинивши вхідну хвіртку воріт покинув місце скоєння злочину, а саме територію вищевказаного домоволодіння, на скутері марки «Viper» моделі ТХМ-50 QT-B, шасі НОМЕР_1 , синього кольору, що належить ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме скутером марки «Viper» моделі ТХМ-50 QT-B, шасі НОМЕР_1 , синього кольору.
Згідно з висновком автотоварознавчої експертизи №153 від 14.04.2017, вартість скутера марки «Viper» модель ТХМ-50 QT-B, шасі НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , складає 2310 гривень.
На вказаний вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати всі вироки, які застосовані до нього від 14.07.2017 року, 23.11.2017 та 26.07.2019, направити справу на дослідження за нововиявленими обставинами, незгоден з ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, поновити справу слідчими, об`єднати всі матеріали, направити справу до іншого, оскільки не довіряє суддям Дергачівського районного суду, скасувати вирок, зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.02.2017 року до набрання вироком законної сили в редакції від 26.11.2015 року. В своєму клопотанні обвинувачений просить поєднати попереднє ув`язнення за вироком від 28.12.20-7 року та за ухвалою від 07.12.2010 року, приєднати невідбутий термін за ухвалою від 20.07.2016 року, просить скасувати рішення про застосування ст. 71 КК України, змінити покарання. В клопотанні від 12.04.2020 року просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.11.2017 року, приєднати до провадження розгляд його умовно-дострокового звільнення.
Зазначає, що 26.07.2019 року судове засідання проведено без його участі, не були роз`яснені права, які суд має роз`яснити після проголошення вироку, не застосовано вимог ч. 5 ст. 72 КК України, вважає, що порушено його права, передбачені ст. 376 КПК України. Побоюючись за себе та близьких змушений був визнати вину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти часткового задоволення прохання обвинуваченого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
В апеляційній скарзі обвинувачений просив скасувати вироки від 14.07.2017 року, від 23.11.2017 року від 26.07.2019 року. Проте такі вимоги апелянта не узгоджуються з нормами КПК України, з аналізу яких випливає, що в апеляційному порядку можливе оскарження одного вироку. В даному провадженні предметом апеляційного перегляду є вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26.07.2019 року. Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017 року вже був переглянутий судом апеляційної інстанції та змінений ухвалою колегії суддів від 23.11.2017 року. Вказана ухвала апеляційного суду не може бути переглянута в даному апеляційному провадженні, оскільки це суперечить вимогам КПК України, якими встановлено можливість оскарження ухвали апеляційного суду тільки в касаційному порядку, тобто до Верховного Суду.
Обвинувачений також зазначив, що не згодний з ч. 3 ст. 187 КК України та просить направити справу на дослідження за нововиявленими обставинами. Колегія суддів зауважує, що в даному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України. Злочин за ч. 3 ст. 187 КК України не ставиться в вину обвинуваченому за даним обвинувальним актом, тому вказана вимога обвинуваченого не може бути задоволена. За наявності підстав, визначених ст. 459 КПК України попередні судові рішення, за якими ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, можуть бути переглянуті в порядку, передбаченому ст.ст. 459-467 КПК України.
Апеляційні вимоги ОСОБА_8 про поновлення справи слідчими, об`єднання всіх матеріалів, відвід суддів Дергачівського районного суду Харківської області, направлення справи до іншого суду є такими, що не можуть бути задоволені апеляційним судом, оскільки не узгоджуються з нормами КПК України.
Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказав про те, що нібито побоюючись за себе та близьких був змушений визнати вину. Проте, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 погодився на порядок судового розгляду, визначений ч. 3 ст. 349 КПК України, йому було роз`яснено такий порядок та наслідки розгляду за вказаними правилами. ОСОБА_8 , погоджуючись на такі умови, добровільно підписав заяву про здійснення судового провадження у вказаному порядку (а.с. 133), підтвердив в судовому засіданні, де був присутній його захисник, свою згоду, надав добровільно пояснення, визнав вину, розкаявся у вчиненому. Враховуючи позицію обвинуваченого під час судового розгляду, вищенаведені апеляційні доводи ОСОБА_8 є безпідставними.
Зазначення у вироку суду прізвища іншої особи є опискою, яка була виправлена ухвалою суду від 01.08.2019 року.
Під час даного апеляційного розгляду не може бути вирішене питання про застосування до покарання ОСОБА_8 вимог ст. 81 КК України, про що останній зазначає в своїх доповненнях. Вказане питання може бути розглянуто місцевим судом в порядку ст. 537-539 КПК України.
Безпідставними є вимоги обвинуваченого про скасування рішення суду про призначення покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 26.12.2011 року.
Колегія суддів звертає увагу, що покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26.07.2019 року, що є предметом перегляду в цьому провадженні, призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Правила призначення покарання за ст. 71 КК України були застосовані за попередніми вироками, які не можуть бути переглянуті в даному провадженні. Крім того, вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017 року вже був переглянутий апеляційним судом та змінений ухвалою від 23.11.2017 року.
Заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про те, що його не було доставлено до суду для проголошення вироку. Разом з тим таке порушення не є істотним, оскільки обвинуваченому копія вироку була надіслана та отримана ним, останній скористався правом на апеляційне оскарження, у зв`язку із чим не вбачається суттєвого порушення прав обвинуваченого, яке б вплинуло на правильність судового рішення.
Разом з тим колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції безпідставно не зараховано за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) строк перебування обвинуваченого в слідчому ізоляторі на час розгляду справи судом, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 вибув з ДУ «Харківська установа виконання покарань № 27» 13.01.2018 року для подальшого відбуття покарання.
Ухвалою суду від 22.05.2018 року було прийнято рішення про етапування ОСОБА_8 та його тимчасове залишення в ДУ «Харківська установа виконання покарань № 27» на час розгляду справи. Відповідно до інформації ДУ «Харківська установа виконання покарань № 27» ОСОБА_8 прибув до установи на виконання ухвали від 22.05.2018 року 30.07.2018 року. Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 10.08.2018 року прийнято рішення про тимчасове залишення обвинуваченого в ДУ «Харківська установа виконання покарань № 27» на час розгляду справи.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином з 30.07.2018 року відраховується строк попереднього ув`язнення обвинуваченого по даному провадженню. Враховуючи, що справа судом першої інстанції була розглянута 26.07.2019 року, період з 30.07.2018 року по дату постановлення вироку, 26.07.2019 року включно слід зарахувати в строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015), відповідно до яких один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Крім того, враховуючи, що вирок суду був оскаржений ОСОБА_8 в апеляційному порядку та ухвалою Харківського апеляційного суду від 16.11.2020 року було прийнято рішення про етапування ОСОБА_8 з ДУ «Роменська виправна колонія № 56», де він відбував покарання, до ДУ «Харківська установа виконання покарань № 27», куди він прибув 04.03.2021, строк перебування ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі після прийняття рішення апеляційним судом про його етапування також слід зарахувати в строк покарання за ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015).
Встановлено, що обвинувачений на підставі ухвали Харківського апеляційного суду від 16.11.2020 року перебував в слідчому ізоляторі з 04.03.2021 року по 23.03.2021 року включно, та з 26.08.2021 року по день апеляційного розгляду, тобто 02.09.2021 року включно, у зв`язку із чим вказані періоди слід зарахувати за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015).
Весь інший час перебування обвинуваченого в слідчому ізоляторі після ухвалення вироку, протягом якого він ознайомлювався з матеріалами справи, не підлягає зарахуванню за вищевказаними правилами, у зв`язку із чим апеляційні вимоги ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.
При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановив, що він раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно ст.66 КК України, суд визнав те, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному злочині. Обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, є рецидив злочину.
При призначенні покарання відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З урахуванням обставин вчинення злочину, даних, що характеризують обвинуваченого, судом першої інстанції призначено обгрунтоване покарання як окремо за злочин так і за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, підстав для пом`якшення якого не вбачається.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 420, КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 26 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 змінити в частині вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015).
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 03.02.2017 по 23.11.2017 включно, з 30.07.2018 року по 26.07.2019 року включно, з 04.03.2021 року по 23.03.2021 року включно, з 26.08.2021 року по 02.09.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: