ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/824/22 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2021 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність до нового закону, який звільняє від покарання або пом`якшує його відмовлено.
Прийняте рішення суд вмотивував тим, що згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року не вносились зміни до санкцій ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.
Засуджений, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та застосувати до нього ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Звертає увагу, що прокурор не заперечував проти перекваліфікації його дій. Провадження за ч. 2 ст. 309 КК України було проведено окремо від провадження за ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Встановлено, що ОСОБА_7 відбуває покарання на підставі вироку Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України. ОСОБА_7 призначено за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком три роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покаранняу виді позбавленняволі строком чотири роки. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сумського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки, більш суворим, призначеного за даним вироком, у виді позбавлення волі строком чотири роки.
Засуджений, звертаючись із клопотанням до суду першої інстанції, просив переглянути строк покарання у зв`язку із внесенням змін до Кримінального кодексу України. Суд, не встановивши таких підстав, відмовив у задоволенні вказаного клопотання, але з таким висновком неможливо погодитися.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01.07.2020, частину 2 ст. 309 КК України викладено в наступній редакції: ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 309 КК України як вчинення злочину повторно чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, виключені.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції мав перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та визначити покарання у відповідності до санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Частиною 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
З урахуванням вимог ч. 3 ст. 74 КК України ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Оскільки ч. 3 ст. 185 КК України не зазнала змін, остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за вироком суду на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України не підлягає зміні. Приведення вироку Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019 року у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення судового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за №2617-VIII від 22 листопада 2018 року не впливає на остаточне покарання засудженого.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.
Клопотання ОСОБА_7 задовольнити частково.
Привести вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019 року у відношенні ОСОБА_7 у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки. Остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сумського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року за ч.3 ст.185КК України у виді позбавлення волі строком три роки, більш суворим, призначеного за даним вироком, у виді позбавлення волі строком чотири роки.

В іншій частині вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 17.10.2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: