Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/65/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000218 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Онуфріївськогорайонного суду Кіровоградської області від 29.10.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівка, Онуфріївського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживаючий без реєстрації по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:11.05.2016 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 10.03.2020 після відбуття строку покарання,

визнано винним та призначено покарання за за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь ОСОБА_7 4399 гривень 67 коп (чотири тисячі триста девяносто девять гривень 67 коп) в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь судового експерта ОСОБА_8 , свідоцтво № 1847 від 25.11.2016, судові витрати у сумі 170,00 грн за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2712.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за таких обставин.
Так, 14.07.2020, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_6 знаходився на тротуарі по вул. Сухомлинського в сел. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області навпроти будівлі по вул. Сухомлинського, 33 б в сел. Павлиш, де помітив ОСОБА_10 , яка йшла йому назустріч. У цей час у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на вчинення відносно ОСОБА_10 нападу з метою заволодіння її майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , будучи одягненим у медичну маску, підійшов до ОСОБА_10 ззаду та тримаючи у руках дерев`яну дошку, імітуючи ніж, приставив вказану дерев`яну дошку до шиї потерпілої ОСОБА_10 і погрожуючи вбити її, почав вимагати у ОСОБА_10 вироби із золота, грошові кошти та мобільний телефон.

Реально побоюючись погроз ОСОБА_6 , ОСОБА_10 зняла із себе золоті сережки та перстень (обручку), але в цей момент, скориставшись, що ОСОБА_6 повернувся до неї спиною, втекла із місця вчинення ОСОБА_6 злочину.

Крім того, ОСОБА_6 26.07.2020, о 11:38 годині, знаходячись біля будівлі магазину «Маркетопт», розташованої по вул. Центральна, 9 в сел. Онуфріївка Кіровоградської області, де помітив належний ОСОБА_7 велосипед марки «Crossbike» та у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення вказаного велосипеда. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до належного ОСОБА_7 велосипеда та в присутності сторонніх перехожих, які не усвідомлювали протиправний характер дій ОСОБА_6 , повторно таємно викрав належний ОСОБА_7 велосипед марки «Crossbike», вартістю з урахуванням зносу 4399,67 грн, із яким зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 27.07.2020, о 16:18 годині, знаходився біля будівлі, розташованої по АДРЕСА_3 , де помітив належний ОСОБА_11 велосипед марки «Discovery» модель «24 Rocket» та у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення вказаного велосипеда. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до належного ОСОБА_11 велосипеда та в присутності сторонніх перехожих, які не усвідомлювали протиправний характер дій ОСОБА_6 , повторно таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед марки «Discovery» модель «24 Rocket», вартістю з урахуванням зносу 4148,65 грн., із яким зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та в резолютивній частині вироку замість речення: «Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його фактичного затримання» зазначити: «Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його фактичного затримання, а саме з 29.07.2020. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 29.07.2020 у строк покарання, у розрахунку день попереднього ув`язнення за день покарання у вигляді позбавлення волі», а в решті вирок районного суду залишити без зміни.

При цьому прокурор вказує, що в резолютивній частині вироку суд обмежився лише реченням: «Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його фактичного затримання», не зазначивши конкретно з якого саме часу відраховується вказаний строк та не зазначив у якому співвідношенні рахувати строк попереднього ув`язнення та строк покарання, тобто не застосував положення ст. 72 КК України.

Отже, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. Зміна вироку, яка полягає у зарахуванні до покарання строку попереднього ув`язнення не погіршує становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами даного кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України та правильно кваліфікував його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, а також таємне викрадення чужого майно (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, які законом класифікуються як тяжкий та нетяжкий злочини, відомості про особу обвинуваченого, який хоча йвизнав вину повністю у вчиненні злочинів, розкаявся у вчиненому і активно спряв розкриттю злочинів, однак офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові аналогічні злочини через півроку після звільнення з місць позбавлення волі, а тому за глибоким переконанням колегії суддів його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, у призначений районним судом строк покарання.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства у призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у межах санкції статті обвинувачення.

Тобто вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу не зазначення районним судом у резолютивній частині вироку початку строку відбування покарання обвинуваченим та у якому співвідношенні треба рахувати строк попереднього ув`язнення,то вони заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Згідно вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку зазначаються у тому числі і початок строку відбування покарання.
Так, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тому обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який необхідно рахувати з моменту взяття його під варту в залі суду першої інстанції, а саме з 30 січня 2017 року по день набрання даним вироком законної сили, тобто по 03 квітня 2017 року, включно.

Під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а саме 29.07.2020 на підставі ухвали слідчого судді Онуфріївського районного суду від 29.07.2020 ОСОБА_6 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (т.1 а.к.п.7,10).

Надалі, а саме 30.07.2020 за результатами судового розгляду клопотання слідчого, ухвалою слідчого судді Онуфріївського районного суду від 30.07.2020 відносно підозрюваного ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1 а.к.п.10). У результаті неодноразового продовження строку дії вищевказаного запобіжного заходу він не змінювався упродовж усього часу досудового розслідування та судового розгляду у даному кримінальному провадженні, а також залишено судом після винесення вироку, до часу набрання ним законної сили (т.5 а.к.п.39).

Таким чином, суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі мав би зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, у розрахунку день попереднього ув`язнення за день покарання у вигляді позбавлення волі.

Однак, в резолютивній частині вироку Онуфріївського районного суду від 29.10.2021 суд обмежився лише реченням: «Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його фактичного затримання», не зазначивши конкретно з якого саме часу відраховується вказаний строк та не зазначив у якому співвідношенні рахувати строк попереднього ув`язнення та строк покарання у вигляді позбавлення волі, тобто не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

А відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зазначення в резолютивній частині вироку початку строку відбування покарання, вказавши його конкретну дату, та зарахування обвинуваченому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбуття покарання призначеного за вказаним вироком суду строку попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Онуфріївськогорайонного суду Кіровоградської області від 29.10.2021 стосовно ОСОБА_6 змінити.
У резолютивній частині вироку замість речення: «Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його фактичного затримання» зазначити: «Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з дня його фактичного затримання, а саме з 29.07.2020, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.07.2020 по день набрання вироком законної сили, тобто до 01.02.2022, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі».

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2