Номер провадження: 11-кп/813/1900/21
Номер справи місцевого суду: 505/3357/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001234 від 20 вересня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гандрабури Ананівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, фактично проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.185; ч.1 ст.357 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України 1,5 року обмеження волі;

- за ч.1 ст.357 КК України -1 рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді - 1,5 року обмеження волі.

На підставі ст.75, 76 КК України, ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 1 (одного) року не скоїть нового кримінального правопорушення, і буде виконувати покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 20.09.2019 року, знаходячись біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: Одеська область, м. Подільськ, пров. Черняховського, побачив у вихідному отворі для кредитних карток даного банкомату кредитну картку АТ «ОТР Ваnk» № НОМЕР_1 , яка належала потерпілій ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою її подальшого використання у власних цілях та заволодіння грошовими коштами, які знаходилися на рахунку, заволодів вказаною кредитною карткою.

Крім того, у ОСОБА_8 виник кримінально противоправний намір на заволодіння грошовими коштами, які знаходилися на рахунку № НОМЕР_2 , прив`язаному до кредитної картки АТ «ОТР Ваnk» № НОМЕР_1 . Реалізуючи свій кримінально противоправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в той же день, в період часу з 13 год. 26 хв. по 13 год. 42 хв., заволодів грошовими коштами, які перебували на банківському рахунку № НОМЕР_2 , відкритому у АТ «ОТР Ваnk» на ім`я ОСОБА_9 , прив`язаному до вказаної кредитної картки, на загальну суму 1958 грн. 20 коп.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Також ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 357 КК України та призначити йому покарання у виді 1 обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді - 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на 1 ( один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме порушив вимоги ст.73 КК України щодо обчислення строків покарання, оскільки однозначно не зрозуміло, який термін покарання призначений ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та просив вирок не скасовувати, а змінити відповідно до вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 в судове засідання Одеського апеляційного суду не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, причин неприбуття не повідомили, з клопотаннями про відкладення судового розгляду не зверталися.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого та його захисника про час та місце судового засідання, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних проступків, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Одночасно, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставив питання про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України, натомість апеляційний суд вважає ці вимоги необґрунтованими, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим, що фактично не оспорюються прокурором.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст.73 КК України.

Положеннями статті 73 КК України встановлено, що строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 25.02.2021 року, у справі №283/819/19, зазначив про те, що статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України 1,5 року обмеження волі, за ч.1 ст. 357 КК України -1 рік обмеження волі та на підставі ст. 70 КК України, остаточно визначив

ОСОБА_8 покарання у виді - 1,5 року обмеження волі.

З огляду на положення ст.73 КК України, апеляційний суд зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1,5 року - складає 18 місяців та повинно визначатися, як 1 рік та 6 місяців.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що обчислення судом першої інстанції призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк, як 1,5 року, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 липня 2021 року, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 421, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 липня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням на строк 1 рік, якщо він потягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодичноно з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 01 липня 2021 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4