ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/209/22 Справа № 201/8436/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000542 від 10 липня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
09.07.2021 приблизно 22 год. 27 хв., ОСОБА_6 , який знаходився за адресою м. Дніпро, вулиця Космічна, біля буд. № 3А, побачив в руках малолітньої ОСОБА_10 мобільний телефон Samsung Galaxy М11, моделі SM-M115F/DSN, 32GB, бірюзового кольору, imei 1 - НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 , та у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме мобільного телефону.
Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його суспільно-небезпечні дії носять відкритий характер для малолітньої потерпілої та оточуючих, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, наблизився до малолітньої ОСОБА_10 та своєю правою рукою вихопив з рук потерпілої мобільний телефон Samsung Galaxy М11, моделі SM-M1 15F/DSN, 32GB, бірюзового кольору, imei 1 - НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 вартістю 3833,89 грн. Після чого з викраденим майном ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.07.2021, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність рішення суду через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 раніше засуджений за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.07.2021 до покарання у виді штрафу, судимість за вказаним вироком є непогашеною, а в межах цього кримінального провадження вчинив інкримінований злочин 09.07.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку, та в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначив обвинуваченому остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Отже, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочин, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльність), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Цих вимог закону судом дотримано не в повному обсязі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.07.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який він вчинив 09.07.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений вчинив злочин до ухвалення попереднього вироку, який, до того ж, на момент ухвалення оскаржуваного вироку вже набрав законної сили.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.07.2021, більш суворим покаранням за цим вироком призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4