Постанова
Іменем України
25 січня 2022 року
м. Київ
справа №212/5455/16-к
провадження №51-3134км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060 від 31 січня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря Криничанського району Дніпропетровської області, жителя

АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, залишеним без зміни ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік без штрафу. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням

з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання

у зв`язку із закінчення строків давності, а кримінальне провадження закрито.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи згідно з наказом № 8 від 24 травня 2012 року на посаді директора ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ», яке з 2013 року є власником нерухомого об`єкту нежитлової адміністративної будівлі з підвалом, загальною площею 1350,8 м2,

за адресою: АДРЕСА_2 , будучи службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі функції, і згідно ст. 19 Статуту ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» від 18 травня 2011 року до обов`язків якого входить забезпечення додержання Товариством, його філіями, представництвами законодавства України, протягом січня 2016 року в порушення ст. 322 ЦК України, ст. 1, частин 2, 6 ст. 19, п. 1 ч. 2 ст. 25 Закону України від 9 листопада 2017 року

№ 2189-VIII «Про житлово-комунальні послуги», п. 1.1.8.6 Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10 серпня

2004 № 150 «Про затвердження Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд», п. 3.5.12, п. 4.5.17, п. 4.5.18 «Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій», затверджених наказом Державного комітету України

з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 № 76,

наказу Державного комітету України по житлово-комунальному господарству

від 04 серпня 1997 року № 59 «Типові норми часу та норми обслуговування для робітників і виробничого персоналу, зайнятих утриманням житлового фонду» неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме, розуміючи, що стан погодних умов, що склалися на той час, викликав необхідність забезпечення безпеки подальшої експлуатації зазначеної нежитлової будівлі шляхом негайного скидання з даху снігу та льоду, самостійних необхідних вказаних дій не здійснив, таких дій іншим особам не доручив в межах наданих Статутом повноважень, договори про надання відповідних послуг не уклав,

що спричинило 30 січня 2016 року близько 14:00 тяжкі наслідки в результаті падіння з даху вказаної будівлі на голову малолітньому ОСОБА_8 , 2007 року народження, снігу з льодом, внаслідок чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, а саме ознаки об`єктивної та суб`єктивної його сторін. Стверджує, що факт отримання потерпілим тілесних ушкоджень біля вказаної нежитлової будівлі, яку згідно договорів оренди було повністю передано

у користування орендарям, виключає наявність причинного зв`язку між його службовою діяльністю та тяжкими наслідками, що настали. Наголошує, що судами не доведена його вина в інкримінованому кримінальному правопорушенні поза розумним сумнівом. Зазначає, що ані Статутом, ані будь-якою Інструкцією чи Положенням не було покладено на нього обов`язку скидати сніг та лід з даху нежитлової будівлі Товариства, директором якого він був призначений. Вказує

на те, що дах зазначеної будівлі було обладнано спеціальними комунікаціями (вловлювачами), які повністю виключають падіння снігу та льоду з даху,

про що він був обізнаний, а тому в його діях відсутня вина у формі злочинної недбалості. Посилається на те, що поза увагою судів залишились його доводи

про необережну поведінку самого потерпілого, а також те, що органами досудового слідства у кримінальному провадженні не було проведено слідчих експериментів. Також зазначає, що жодний допитаний у судовому засіданні свідок не був очевидцем падіння снігу й льоду саме з даху зазначеної нежитлової будівлі. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України відхилив клопотання сторони захисту

про проведення безпосереднього дослідження доказів.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Від захисника ОСОБА_6 надійшли пояснення у справі, згідно яких він повністю підтримав доводи касаційної скарги засудженого та просив її задовольнити.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого і просив постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Захисник та засуджений в судовому засіданні підтримали подану засудженим касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які

є посилання в касаційній скарзі засудженого, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, відповідно до вимог

ст. 438 КПК України не підлягають перегляду в касаційному порядку.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог

щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції, викладених у вироку та перевірених апеляційним судом, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується зібраними доказами, перевіреними у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оціненими у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового провадження ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні службової недбалості не визнав та пояснив, що він обіймав посаду директора ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ»,

яке займалося логістикою; коли був відсутній на роботі, всі питання вирішував

в телефонному режимі, свої обов`язки ні на кого не перекладав; приміщення Товариства по АДРЕСА_2 було передано в оренду.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
У разі спричинення тяжких наслідків внаслідок службової недбалості,

відповідальність настає за ч. 2 ст. 367 КК України.
Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з встановленим порядком тощо.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати,

що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Службова недбалість це злочин, який може бути вчинений тільки

з необережності.Отже, з суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає,

що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Як слідує з формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, ОСОБА_7 , перебуваючи на посадідиректора ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» та будучи службовою особою, яка виконує виконує організаційно-розпорядчі функції, протягом січня 2016 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило 30 січня 2016 року близько 14:00 тяжкі наслідки в результаті падіння з даху вказаної будівлі на голову малолітньому ОСОБА_8 снігу з льодом, внаслідок чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження.

Відповідно до наказу №8-к від 24 травня 2012 року ОСОБА_7 призначено

на посаду директора ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» з 25 травня 2012 року.
Із п. 19.5 Статуту ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» вбачається, що до компетенції директора належить забезпечення додержання товариством, його філіями, представництвами законодавства України.
ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» з 2013 року є власником нерухомого об`єкту нежитлової адміністративної будівлі з підвалом, загальною площею 1350,8 м2,

за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до ст. 322 ЦК України власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.
При цьому, згідно ст. 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» (далі Закон) утримання будинків і прибудинкових територій господарська діяльність, спрямована на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи щодо забезпечення експлуатації та/або ремонту жилих та нежилих приміщень, будинків і споруд, комплексів будинків і споруд, а також утримання прилеглої до них (прибудинкової) території відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил згідно із законодавством.

Згідно частин 2, 6 ст. 19 Закону учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: власник, споживач, виконавець, виробник. Особливими учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є балансоутримувач та управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником послуг.
За п. 1 ч. 2 ст. 25 Закону балансоутримувач зобов`язаний: забезпечувати експлуатацію будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд та об`єктів благоустрою, розташованих на прибудинкових територіях, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами.
Відповідно до Пункту 1.1.8.6 Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10 серпня 2004 року № 150

«Про затвердження Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд» встановлено, що обов`язок скидання з дахів та покрівель снігу та льоду покладений на виконавця.

Згідно з п. 3.5.12 «Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій», затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17травня 2005 року № 76 сніг, що накопичується на дахах, повинен скидатися на землю і переміщатися в прилоткову смугу,

а на широких тротуарах формуватися у вали. Згідно вказаних Правил дах

з зовнішнім водовідводом необхідно періодично очищати від снігу, не допускати нагромадження його до товщини 30 см. При заледенінні звисаючих та водовідвідних пристроїв у відлигу сніг скидають і при меншій товщині. Очищення снігу і льоду можна доручати тільки працівникам, які пройшли навчання з техніки безпеки при роботі на дахах (пункти 4.5.17, 4.5.18 Правил).
Відповідно до наказу Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 04 серпня 1997 року № 59 «Типові норми часу та норми обслуговування для робітників і виробничого персоналу, зайнятих утриманням житлового фонду» в їхні обов`язки входить встановлення огорож у місцях,

які небезпечні для пішоходів, на час кидання снігу з дахів при утворенні великих льодових бурульок на звисах покрівель та при простукуванні відшарованої і нетривкої штукатурки на фасадах будинків.
Таким чином, виходячи з діючих норм законодавства, обов`язки по забезпеченню експлуатації нежитлової будівлі, розташованої за адресою:

АДРЕСА_2 та об`єктів благоустрою, розташованих на його прибудинковій території, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами за законом покладені на відповідальну посадову особу ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» директора підприємства ОСОБА_7 .
З огляду на наведене доводи засудженого про відсутність покладеного на нього обов`язку скидати сніг та лід з даху нежитлової будівлі Товариства, директором якого він був призначений, є неспроможними.
Твердження засудженого про відсутність причинного зв`язку між тяжкими наслідками, що настали, та його службовою діяльністю, зважаючи на те,

що нежитлова будівля знаходилась в оренді, є безпідставними з огляду на таке.
01 липня 2015 року між ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» в особі директора

ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 було укладено договори оренди приміщення, відповідно до яких кожен з фізичних осіб-підприємців отримав в оренду по одному поверху та підвальне приміщення будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та відповідно став використовувати орендоване приміщення для здійснення підприємницької діяльності.
З вказаних договорів не вбачається, що дах будівлі є об`єктом оренди, право володіння та користування власником нікому не передавався. Відповідно до умов цих договорів, на орендарів входять обов`язки утримувати об`єкт оренди

у справності та належному санітарно-гігієнічному стані.
При цьому на орендаторів приміщень за вказаною адресою не покладалися обовязки по забезпеченню експлуатації будинку та обєктів благоустрою, розташованих на прибудинковій території, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами.
Незважаючи на позицію ОСОБА_7 під час судового провадження, висновок

про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та доведеність його винуватості у вчиненому достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом дослідження суду першої інстанції, зокрема

на показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , представника потерпілого ОСОБА_20 та неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 .
Окрім показань, вина ОСОБА_7 підтверджується даними, що містяться

у витязі з ЄРДР № 0000060 від 31 січня 2016 року; рапорті (картці первинного обліку) про реєстрацію 30 січня 2016 о 16:00 повідомлення медсестри КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №8» Скрипнік про надання медичної допомоги малолітньому ОСОБА_8 , якого госпіталізовано до реанімаційного відділення; протоколах огляду місця події від 30 та 31 січня 2016 року з додатками-фототаблицями; заяві ОСОБА_10 з додатками про долучення довіреності та договорів оренди; копії карти виїзду швидкої медичної допомоги № 70 від 30 січня 2016 року о 14:58 за адресою: АДРЕСА_2 , «Торговий дім», відповідно до якої зі слів очевидців на дитину біля входу до магазину впала глиба спресованого та змерзлого снігу з даху магазину; копії паспорту ОСОБА_20 та свідоцтва про народження; заяві ОСОБА_7 з додатками технічною документацією на будівлю, договіром купівлі-продажу, статутом, наказом; протоколі огляду від 10 березня 2016 року з додатками, проведеного за участю спеціаліста; виписці з історії хвороби ОСОБА_8 та висновку судово-медичного експерта № 626 від 14 квітня 2016 року; довідці авіаметеостанції щодо погодних умов.
Вказані докази об`єктивно узгоджуються між собою, а тому місцевий суд, проаналізувавши їх, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 367 КК України.
Варто зазначити, що доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, в тому числі і щодо непроведення слідчих експериментів, були наведені і в їх

із захисником апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції перевірив ці доводи та визнав безпідставними. При цьому апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні вказаної апеляційної скарги, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, тобто це є правом слідчого, прокурора, а не їх обов`язком, на що вірно вказав і апеляційний суд.
Що стосується доводів засудженого про порушення апеляційним судом вимог

ч. 3 ст. 404 КПК України, який безпідставно відхилив клопотання сторони

захисту про проведення безпосереднього дослідження доказів, то вони

є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
Згідно з технічним записом судового засідання апеляційного суду від 23 квітня 2021 року, розглядаючи клопотання захисника ОСОБА_6 у порядку ч. 3

ст. 404 КПК України про повторне дослідження доказів у провадженні,

суд обґрунтовано відмовив у його задоволенні, оскільки сторона захисту не навела обставин, передбачених вказаною частиною статті КПК України, щодо неповноти чи порушення під час дослідження доказів, зазначених у клопотанні.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів

не встановила підстав для задоволення касаційної скарги засудженого.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалила:
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 09 лютого 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_21 ОСОБА_3