Номер провадження: 11-кп/813/410/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000082 від 18.02.2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора відділу Одеського обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.06.2021 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нова Гребля Калинівського району Вінницької області, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, працюючого на посаді головного державного інспектора відділу погашення боргу Південного управління у м. Одесі Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 (два) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, залишено у виді застави.
Стягнуто на користь держави з ОСОБА_9 процесуальні витрати на залучення експерта у зв`язку з проведенням комплексної судової експертизи спеціальних хімічних речовин та судової технічної експертизи документів №116-Ф/160-П від 07.06.2019 року у сумі 3140,20 (три тисячі сто сорок) гривень (двадцять) копійок. Вироком суду першої інстанції вирішено долю речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що займаючи посаду головного державного інспектора відділу погашення боргу Південного управління у м. Одесі Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, 29.03.2019 року, близько 12 години 30 хвилин, біля будівлі Південного управління у м. Одесі Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, за адресою: проспект Академіка Глушка, 17/2, м. Одеса, одержав від ОСОБА_10 першу частину неправомірної вигоди в розмірі 7500 гривень за безперешкодну видачу п`яти довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів у ТОВ «Швидка допомога студентам СПС».

Крім того, 02.04.2019 року, о 14 годині 30 хвилин, біля будівлі Південного управління у м. Одесі Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області, за адресою: проспект Академіка Глушка, 17/2, м. Одеса, ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 2750 гривень за безперешкодну видачу двох довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів у ТОВ «Швидка допомога студентам СПС».

Внаслідок вказаних протиправних дій, ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, одержав неправомірну вигоду на загальну суму 10250 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурор відділу Одеського обласної прокуратури ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких:
- захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати у вчиненні інкримінованого йому злочину, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує на невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, відсутністю в діях ОСОБА_9 ознак будь-якого злочину та наявність провокації з боку ОСОБА_10 , частина доказів, які судом покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 є недопустимими, та проігнорованими судом. З огляду на що, захисник просить повторно дослідити дані, отримані 17.08.2020 року на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні оператора телекомунікацій (мобільного зв`язку) ПрАТ «ВФ Україна», що містять відомості про дзвінки ОСОБА_10 . Викликати до суду ОСОБА_10 , допитати його з приводу відомих йому обставин вчинення ОСОБА_9 злочину.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 368 на ч.1 ст.368 КК України, оскільки матеріали провадження містять достатні докази для доведення його винуватості у вимаганні неправомірної вигоди.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисників та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, а у апеляційній скарзі прокурора відмовити; прокурора, який просив відмовити у задоволенні скарги захисника та задовольнити його скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 заявляв клопотання про повторне дослідження отриманих 17.08.2020 року на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні оператора телекомунікацій (мобільного зв`язку) ПрАТ «ВФ Україна», відомостей про дзвінки ОСОБА_10 , а також повторно допитати ОСОБА_10 . Разом з тим, у судовому засіданні апеляційного суду захисник відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів.

Водночас, прокурор в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 368 КК України та вважає, висновки суду такими, що не відповідають обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам. Однак клопотання про повторне дослідження доказів прокурор не заявляв.

З огляду на наведене, апеляційним судом здійснено розгляд кримінального провадження в межах апеляційних скарг прокурора та захисника та досліджених судом першої інстанції доказів, тобто без повторного дослідження доказів, які суд апеляційної інстанції не вправі досліджувати за власною ініціативою.

Суд першої інстанції, за результатами розгляду кримінального провадження, дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди від свідка ОСОБА_10 , а тому дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст.368 КК України як, одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища.

Твердження прокурора про наявність в діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України як вимагання неправомірної вигоди колегія суддів визнає необґрунтованими, а висновки суду щодо кваліфікації йог дій за ч.1 ст.368 КК України вважає правильними, з огляду на таке.

Статей 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Приписами ст.23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він в повній мірі відповідає приписам зазначених норм кримінального процесуального закону, який на підставі досліджених в судовому засіданні доказів встановив відсутність фактів вимагання грошей обвинуваченим від свідка, однак встановив факт одержання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_9 .

Як зазначено у вироку, факт вимагання з боку обвинуваченого ОСОБА_9 за інкримінованими йому фактичними обставинами підтверджується виключно показаннями громадянина ОСОБА_11 . Водночас, будь-які інші досліджені судом докази, яким би суд міг дати правову оцінку в сукупності, матеріали такого кримінального провадження не містять, як і не містять будь-яких доказів того, що обвинувачений ОСОБА_9 висловлював відкриту погрозу, чи створював такі умови, які б змушували ОСОБА_10 погодитися з вимогою хабароодержувача.
При цьому, з вироку суду вбачається, що ним безпосередньо досліджені як письмові докази, так і записи аудіо-, відеофайлів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, якими не було підтверджено факту вимагання з боку ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 . Однак, факт одержання такої неправомірної вигоди, на противагу доводам захисника все ж таки мав місце, та самим обвинуваченим не заперечувався, про що також зазначено у вироку місцевого суду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, яким повно та всебічно досліджені всі обставини кримінального провадження щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Так, місцевий суд вірно зазначив, що ОСОБА_9 , займаючи посаду головного державного інспектора відділу погашення боргу Південного управління у м. Одесі Головного управління ДФС в Одеській області (Наказ №562-о від 06.09.2018 року), відповідно до своєї посадової інструкції, з якою він 11.10.2018 року був ознайомлений, однією з функцій якого було надання адміністративних послуг в межах компетенції, в тому числі видача довідок про відсутність заборгованості з платежів до бюджету, що контролюються органами державної фіскальної служби (п. п. 2.2.42.1), тобто останній, на противагу доводам захисника мав повноваження щодо видачі таких довідок.

Крім того, судом вірно зазначено, що ОСОБА_9 являвся службовою особою, оскільки останній здійснював функції представника влади, так як він був наділений правом у межах своєї компетенції приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, що свідчить, що останній являється суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Так само судом проаналізовано й інші ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та під час апеляційного розгляду скарги знайшло своє підтвердження наявність в діях як об`єктивних так і суб`єктивних ознак одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, на противагу доводам сторони захисту, що попри формування довідки про відсутність заборгованості автоматично, самим ОСОБА_9 було вчинено низку дій, які передували найшвидшому формуванню таких довідок програмою, що в тому числі підтверджується дослідженим протоколом про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 04.04.2019 року, з дослідженим безпосередньо судом додатком у вигляді носія інформації micro SD №332 від 27.03.2019 року, якими зафіксовано зміст розмови (спілкування) між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 28.03.2019 року зданого приводу.

Крім того, факт активної участі ОСОБА_9 у вчиненні ним дій щодо виконання умов, які сприяли наданню йому неправомірної вигоди, виразились у наданні довідок про відсутність заборгованості ТОВ «Швидка допомога студентам СПС» вже наступного дня після подання заявки на їх отримання.

З приводу доводів як прокурора, так і захисника щодо не взяття судом першої інстанції до уваги показань свідка ОСОБА_10 , які на думку захисників частково відображені у вироку, а на думку прокурора підтверджують факт вимагання від нього ОСОБА_9 неправомірної вигоди, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки судом наданий аналіз таким показанням свідка, натомість ні прокурор, ні захисник не наполягали на повторному допиті свідка, а апеляційна скарга захисника не містить конкретних посилань на показання свідка, що на його думку могли вплинути на висновки суду, були судом ним перекручені, або викладені не повністю. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що оцінка показанням свідка надається з огляду на виконання положень ст. 23 КПК України, шляхом безпосереднього сприйняття судом таких доказів, а суд позбавлений можливості надати оцінку показанням, які ним не були безпосередньо досліджені.

Апеляційний суд також вважає голослівними доводи захисника з приводу провокації злочину з боку ОСОБА_10 , оскільки цим доводам судом першої інстанції надана повна та детальна оцінка, як і з`єднанням телефонних розмов між ним та ОСОБА_9 . При цьому, суд першої інстанції вірно констатував, що показання свідка, по перше не містять ознак вимагання, а по друге, з огляду на значний час, який пройшов з моменту надання неправомірної вигоди, а також стресовість самих обставин, за яких така неправомірна вигода була надана та послідуючі проведені за її наслідками слідчі дії, могли вплинути на неточності щодо дат подій, на які посилався у своїх показаннях ОСОБА_10 .

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що із досліджених безпосередньо судом першої інстанції доказів жодних обставин, які б викликали сумніви у тому, що ОСОБА_9 добровільно та свідомо вчиняв дії на користь ОСОБА_10 , або повідомляв, що це не входить в його компетенцію, або він не зможе допомогти, матеріали, досліджені місцевим, судом не містять. Навпаки, ОСОБА_9 в ході бесіди сам підтвердив факт швидкого надання ОСОБА_10 довідок, вказував на необхідність виправлення в заявках на отримання довідок, а також зазначав про те, що він все зробить самостійно, оскільки можуть бути обставини, які вплинути на затягування строків видання довідок, в тому числі особисто їх підпише у керівника.

З приводу телефонних з`єднань між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до 09.01.2019 року, відсутність будь-яких з`єднань з 09.01.2019 року до 28.03.2019 року, а також наявність з`єднань між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , якими, на думку захисника, підтверджуються відомості щодо провокації злочину, від повторного дослідження яких захисник відмовився у судовому засіданні апеляційного суду, судом першої інстанції також надана детальна оцінка, з якою погоджується і колегія суддів. Обставини, які б могли вплинути на обґрунтованість сумнівів щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів, з приводу зазначених телефонних розмов, як і достовірних підтверджень спілкування засобами зв`язку ОСОБА_10 з оперуповноваженим УЗЕ в Одеській області ОСОБА_12 свого підтвердження в ході судового розгляду в суді першої інстанції не знайшли, оскільки в матеріалах такого кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо унікального ідентифікування номеру мобільного телефону.

Аналогічні доводи захисника з приводу визнання недопустимими доказами постанови про проведення освідування від 02.04.2019 року та протоколу освідування від 02.04.2019 року, протоколів обшуків, доручень, супровідних листів, постанови прокурора від 29.03.2019, протоколи огляду, ідентифікації (помітки) та вручення грошових коштів, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.07.2019 року, то аналогічні доводи були перевірені судом першої інстанції в порядку ст. 84-92, ст. 94-96, ст. 192, ст. 223, ст. 246, ст. 256 КПК України, та суд першої інстанції дійшов висновку, що правових підстав для визнання таких доказів недопустимими доказами не встановлено.

Мотиви суду щодо допустимості вказаних доказів, а також відсутності порушень з боку органу досудового розслідування щодо вказаних доказів знайшли повне відображення в мотивувальній частині вироку суду, який детально відобразив обставини, за яких вказані докази є достовірними, а посилання сторони захисту на невідповідність доручення, що на думку захисника свідчить про недопустимість таких матеріалів, в силу вимог ст. 84, 86, 89 КПК України, суд обґрунтовано зазначив, що невідповідності, відображені в ньому не є настільки істотними, які б порушували права чи свободи обвинуваченого, й в цілому свідчили б про несправедливість, першочергово досудового розслідування, а в подальшому, й судового розгляду.

З висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд, та зважаючи на відсутність клопотання щодо повторного дослідження таких доказів не надає іншу оцінку таким доказам, оскільки погоджується з висновками місцевого суду з даного приводу та не вбачає таких порушень, які з могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції, або викликати сумніви у допустимості та достовірності таких доказів.

Доводи захисника щодо не відтворення частини звукозаписів проведених слідчих дій суд бере до уваги, однак зазначає, що жоден із учасників процесу, в тому числі обвинувачений та захисник, не заявляли про відображення в протоколах слідчих дій обставин, які не відповідали дійсності, тобто не висловлювали свою незгоду із недопустимістю вказаних доказів та не заявляли про недопустимість таких доказів.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції щодо нерозуміння ним, за що він отримував гроші, апеляційний суд вважає намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, оскільки із досліджених судом першої інстанції записів проведених НСРД, судом встановлено, що ОСОБА_9 двічі отримував від ОСОБА_13 грошові кошти в якості неправомірної вигоди, особисто брав їх до рук та клав до кишені, що не може вказувати на усвідомлення останнім факту незаконного отримання таких коштів за вчинення в інтересах ОСОБА_13 дій, які входять до його функціональних обов`язків.

При цьому, службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень (правовий висновок Верховного Суду України №5-149кс16), а кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у прийнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурором порушувалось питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України та призначення йому покарання саме за санкцією зазначеної частини статті закону про кримінальну відповідальність, а апеляційним судом не встановлено підстав для такої кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 призначене з урахуванням положень ст. 50, 65 КК України у межах, установлених у санкції ч. 1 ст.368 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За наведених обставин, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України, а підстав для кваліфікації його дії за ч. 3 ст. 368 КК України, так само як підстав для виправдання останнього, апеляційним судом не встановлено, з огляду на що доводи апеляційних скарг захисника та прокурора є такими, що не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 відсутні, тому апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 тазахисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора відділу Одеського обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.06.2021 року у кримінальному провадженні №0000082 від 18.02.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.368 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4