ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/782/20 Номер провадження 11-кп/814/661/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 389 КК
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, № 0000250, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей віком 6 та 2 роки, не працюючий, раніше судимий,-

-05 грудня 2019 року вироком Чутівського районного суду Полтавської області за ч.І ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 прожиткових мінімумів доходів громадян. Ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03.03.2020 року покарання змінено на громадські роботи строком на 50 годин.

визнано винуватим та призначено йому покарання за ч.2 ст.389 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

В обгрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що з урахуванням особи винного, вважає за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України та призначити покарання у виді штрафу, що є більш м`яким видом покарання, не зазначеним в санкції ч.2 ст. 389 КК України.

За вироком суду, 05 грудня 2019 року ОСОБА_7 вироком Чутівського районного суду Полтавської області було засуджено за ч.І ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 прожиткових мінімумів доходів громадян. Ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03.03.2020 року покарання змінено на громадські роботи строком на 50 годин.

17.03.2020 року ухвала Чутівського районного суду Полтавської області від 03.03.2020 року стосовно ОСОБА_7 надійшла на виконання до Карлівського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Полтавській області (далі Карлівський РВ).

27.03.2020 року ОСОБА_7 з`явився до Карлівського РВ, де його під розписку було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді 50 годин громадських робіт, попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ст.389 КК України може бути притягнений до кримінальної відповідальності та видане направлення до КП «Карлівка Новатор» для відбуття призначеного вироком суду покарання у вигляді громадських робіт.

09.04.2020 року засуджений з`явився до Карлівського РВ та повідомив про те, що не з`являвся до КП «Карлівка Новатор» так як не бажає відпрацьовувати громадські роботи під час карантину. За фактом наведених порушень умов та порядку відбування покарання у виді громадських робіт засудженому було винесено попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, згідно ст.389 К К України.

Згідно направлення, ОСОБА_7 мав приступити до відпрацювання громадських робіт з 30.03.2020 року. У подальшому, згідно повідомлення КП «Карлівка Новатор» ОСОБА_7 не приступив до відбування покарання. Для засудженого підприємством було складено графік роботи у березні 2020 року, але до виконання робіт ОСОБА_7 не приступив та відмовився у подальшому відпрацьовувати громадські роботи.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, перевести менш суворий вид покарання, визначений вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який замінений ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2020 року на 50 годин громадських робіт, які на даний час не відбуті, в більш суворий, з розрахунку 8 годин громадських робіт за 1день арешту - у виді 6 днів арешту. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який замінений ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2020 року на 50 годин громадських робіт, які на даний час не відбуті, та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді арешту на строк 1 місяць та один день. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон україни про кримінальну відповідальність , а саме ст. 69 КК України та не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню, з урахуванням вироку Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого..

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КПК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КПК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КПК;3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень викладених Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення , яке відноситься до проступку. Крім того, судом першої інстанції взято до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, одружений , має на утриманні двох малолітніх дітей, дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною та матір, позитивно характеризується, на обліку психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога з 2006 року, ризик його небезпеки для суспільства та вчинення повторних правопорушень органом пробації оцінюється як дуже високий. Судом першої інстанції встановлені обставини, які іідповідно дос т. 66 КК України, що пом`якшують покарання обвинуваченого , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Відповідно до ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Приймаючи до уваги досліджені в судовому засіданні апеляційного суду дані, щодо достовірності яких учасники кримінального провадження не заперечували під час апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з викладеними у вироку висновками суду щодо характеризуючих даних про особу обвинуваченого, існування пом`якшуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи характер та обставини вчиненого обвинуваченим кримінального проступку, не може погодитися з висновком суду стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, виходячи із наступного.

Приймаючи рішення про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, районний суд послався на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і відсутності обставин, що його обтяжують, з урахуванням конкретних обставин справи, зокрема, наявності на утриманні двох малолітніх дітей, дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною та матері.

При цьому, районний суд також врахував той факт, що події мали місце на початку введення у країні карантинних заходів, які налякали обвинуваченого.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, ці висновки суду першої інстанції є хибними і покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи, зокрема, обгрунтовуючи розмір покарання та можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, суд замість того, щоб дотримуватись вищевказаних керівних положень, тобто оцінити кількісні та якісні характеристики обвинуваченого з точки зору можливості їх впливу на істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого проступку, фактично вдався до переоцінки наскільки обгрунтовано і не свавільно визначена законом міра покарання за такі правопорушення з точки зору надмірності тягара для обвинуваченого. Крім того судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 за попереднім вироком було призначено покарання і виді штрафу, але він його не сплатив, у звязку з чим покарання у виді штрафу було замінено на громадські роботи.

Обгрунтовуючи можливість застосування ст. 69 КК України, суд взагалі обійшов об`єктивні чинники вчиненого кримінального проступку, не надавши їм належної оцінки.

Також, суд першої інстанції при вирішенні питання щодо можливості застосування положень ст. 69 КК України, не врахував відношення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого, зокрема те, що останній свою вину визнав частково.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, в зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими, що свідчить про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме положень ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.І ст.309 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 прожиткових мінімумів доходів громадян. Ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03.03.2020 року покарання змінено на громадські роботи строком на 50 годин.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та не застосував положення ст.71 КК України.

З огляду на вказані обставини, обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити остаточне покарання застосувавши положення ст.71 КК України та до призначеного покарання за оскаржуваним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2019 року за ч.1 ст.309 КК України, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який було замінено ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2020 року на 50 годин громадських робіт, які на даний час не відбуті, у виді одного дня арешту

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України перевести менш суворий вид покарання, визначений вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який замінений ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2020 року на 50 годин громадських робіт, які на даний час не відбуті, в більш суворий, з розрахунку 8 годин громадських робіт за 1день арешту - у виді 6 днів арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 05 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який замінений ухвалою Чутівського районного суду Полтавської області від 03 березня 2020 року на 50 годин громадських робіт, які на даний час не відбуті, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 1 місяць та 1 /один/ день.

Строк відбування покарання рахувати з дня звернення вироку суду до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_10 . Нізельковська.