ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000061 від 18.08.2021 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_8 на вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 12 січня 2022 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Селятин, Путильського району, Чернівецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, громадянина України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Путильського районного суду Чернівецької області від 12 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Взято під варту ОСОБА_6 в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 12 січня 2022 року.

Вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 26.10.2021 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки визначено виконувати самостійно.

ЄУНСС: 721/1073/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Номер провадження: 11-кп/822/103/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
Згідно з вироком районного суду, 18.08.2021 біля 01 год. 20 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території двору свого господарства, що в АДРЕСА_1 , під час раптового виниклого конфлікту із своїм братом ОСОБА_8 , переслідуючи умисну мету направлену на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, розуміючи небезпечний для життя та здоров`я потерпілого характер своїх дії і бажаючи завдати його здоров`ю значної шкоди, однак не бажаючи настання його смерті, з достатньою силою наніс потерпілому один удар кухонним ножем в область спини.

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_6 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани спини (паравентибральної) в ділянці Th12-L1 з пошкодженням нирки і утворення гематоми біля нижнього полюса правої нирки та гематоми заочеревинного простору справа.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

На вказаний вирок суду подано апеляційні скарги обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисником ОСОБА_7 , які просили вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому посилаються на те, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що в порушення вимог ст.291 КПК України, прокурор розділив вчинення одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України щодо двох потерпілих у два різних кримінальних провадження та скерував до суду два обвинувальні висновки, за результатом розгляду яких, ОСОБА_6 було двічі засуджено за один злочин двома вироками. При цьому, обидва вироки виносила суддя ОСОБА_9 , що на думку сторони захисту є порушенням ст.ст. 75, 80 КПК України.
При призначені покарання обвинуваченому, суд 1 інстанції не з достатньою повнотою врахував пом`якшуючі покарання обставини, особу винного та думку потерпілого, безпідставно прийшовши до висновку, що виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства.
На вказаний вирок потерпілий ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.
При цьому посилається на те, що вирок районного суду є незаконним у зв`язку із незастосуванням судом при призначенні обвинуваченому покарання ст. 75 КК України та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд призначаючи обвинуваченому покарання не урахував, що конфлікт виник на ґрунті ревнощів, його поведінку одразу після вчинення ним злочину, що обвинувачений розкаявся, просив у нього вибачення, раніше між ними не було конфліктів, позитивно характеризується, позицію потерпілого щодо призначеного покарання, відсутність будь яких претензій до обвинуваченого.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини зазначені в них та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який просив подані апеляційні скарги як необґрунтовані залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а саме, в спричинені потерпілому ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння, базується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
А тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить докази на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стороною захисту в апеляційній скарзі порушується питання про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів встановила відсутність передбачених ч.1 ст.415 КПК України підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, судове провадження здійснено за участю прокурора, обвинуваченого та його захисника, потерпілого, судове рішення ухвалено та підписано тим складом суду, який здійснював судовий розгляд, судове рішення ухвалено законним складом суду без порушення правила підсудності, у матеріалах провадження наявний журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Доводи адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що головуючий суддя ОСОБА_9 у вказаній справі повинна була заявити самовідвід, оскільки нею розглядалось інше кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , де його було визнано винним у скоєнні аналогічного злочину за таких самих обставин, тільки відносно іншого потерпілого, і в неї могло скластись упереджене та необ`єктивне ставлення до справи, є безпідставним з врахуванням таких мотивів.

Згідно матеріалів кримінального провадження, до початку судового розгляду в суді 1 інстанції, головуюча суддя оголосила склад суду, який буде розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , після чого суддею обвинуваченому роз`яснено право відводу, в тому числі головуючому судді, при цьому будь яких заяв ОСОБА_6 не заявляв.

Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_6 заяв про відвід головуючому судді також не подавав.

Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України, законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст.76 КПК України). Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. За об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Щодо об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які би могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до положень ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б свідчили про зацікавленість вказаного судді у результатах розгляду даного провадження або наявність інших обставин, які викликали б сумнів у неупередженості судді.

Та обставина, що суддею ОСОБА_9 розглядалось інше кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , де його було визнано винним у скоєнні аналогічного злочину за таких самих обставин, тільки відносно іншого потерпілого, на думку колегії суддів, не є підставою, яка унеможливлює участь даної судді у даному кримінальному провадженні.

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду на ухвалу Путильського районного суду Чернівецької області від 18 .10.2021 року (Т.1 а.п.80), відповідно до якої суддя ОСОБА_9 на досудовому слідстві надавала дозвіл слідчому на проведення слідчих дій, то колегія суддів також не вважає дану обставину такою, що позбавляла її можливості розглядати дану кримінальну справу, оскільки прийняття слідчим суддею такого рішення, не охоплюється поняттям визначеним ч.1 ст.76 КК України.
Таким чином, підстав, передбачених статтями 75, 76 КПК, для самовідводу головуючої судді ОСОБА_9 під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції не було, а доводи адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про протилежне є безпідставними.

Що стосується апеляційних доводів адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в порушення вимог ст.291 КПК України прокурор розділив вчинення одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України щодо двох потерпілих у два різних кримінальних провадження та скерував до суду два обвинувальні висновки, за результатом розгляду яких, ОСОБА_6 було двічі засуджено за один злочин двома вироками, то колегія суддів вважає їх слушними, однак зазначає, що із урахуванням того, що вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 26.10.2021 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.121 КК України вже набрав законної сили, а тому позбавлена процесуальної можливості виправити дані процесуальні порушення.
Надаючи оцінку апеляційним вимогам адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , а також потерпілого ОСОБА_8 щодо необхідності призначення обвинуваченому більш м`якого покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом було враховано, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, його вид та суспільну небезпечність, наслідки вчинення злочину, а саме, що заподіяна шкода фізичному здоров`ю.

При цьому, судом було надано оцінку усім характеризуючим обвинуваченого ОСОБА_6 відомостям, які містяться у матеріалах справи, враховано, що він до вчинення даного злочину не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, одружений, на диспансерних обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також відсутність з боку потерпілого будь яких претензій матеріального та морального характеру.

Так, обставинами, що пом`якшують покарання, в розумінні ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування обвинуваченим потерпілому витрат на лікування та надання останньому допомоги безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних або близьких відносинах.

Проаналізувавши та надавши оцінку усім вищезазначеним обставинам, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, обставин, за яких вчинено кримінально правопорушення, даних про особу винного, зважаючи на категорію скоєного злочину проти життя та здоров`я особи, які є основною соціальною цінністю, найважливішим людським благом, у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням положень ст.50 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання, яке є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним в подальшому нових кримінальних правопорушень.

Доводи апелянтів щодо явно несправедливого призначеного покарання внаслідок його суворості та наявності, на їх думку, достатніх підстав для пом`якшення покарання і застосування ст.75 КК України, серед яких щире каяття, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, його позитивні характеристики, думка потерпілого - є безпідставними, оскільки спростовуються врахуванням судом першої інстанції встановлених законом критеріїв при призначенні покарання та не є безумовною підставою, в даному випадку, для призначення більш м`якого покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та можливості виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

За встановлених обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , а також потерпілого ОСОБА_8 та зміни вироку суду в частині призначеного покарання, зокрема, призначення більш м`якого покарання, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Путильського районного суду Чернівецької області від 12 січня 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3