Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2995/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000111 за апеляційною скаргою з доповненнями першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 грудня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст.185 КК України на 3 (три) років обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням призначеного покарання та вироку Коростенського міськрайонного суду від 04.08.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання - 3 (три) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його затримання в порядку приведення вироку до виконання.

Речові докази: 7 фрагментів відеозаписів внутрішніх камер відеоспостереження магазину «АТБ-маркет», що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Сосновського, 36 за 25.05.2020 року в період, часу з 17:39 по 1.7:47 год., які знаходяться на оптичному диску (DVD- R) - ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 25.05.2020 о 17 год. 46 хв., знаходячись у приміщенні TOВ «АТБ -маркет» магазину «Продукти-685», що розташований за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Сосновського, 36, маючи умисел на викрадення чужого майна,; скориставшись відсутністю сторонніх, осіб, тобто пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишається непоміченим для сторонніх, осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці чуже майно, яке належить TOВ «АТБ-маркет», а саме: дві касети змінні для гоління марки «Gillete Fusion» блістери загальною вартістю без урахування ПДВ 376 грн. 60 коп. в результаті чого завдав матеріальної шкоди TOВ «АТБ-маркет» на вищевказану суму та з місця події зник.

Своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_6 , скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та призначеного за даним епізодом покарання, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд не врахував, те, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Коростенського міськрайонного суду від 21.09.2020 р. за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

09.12.2020 р. ухвалою Житомирського апеляційного суду вказаний вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання було змінено. Виключено з вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків та з врахуванням положень ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироками Коростенського міськрайонного суду від 20.07.2020 р. та від 04.08.2020 р. і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Таким чином, вирок Коростенського міськрайонного суду від 21.09.2020 р. набрав законної сили. Даним вироком було зараховано покарання за попереднім вироком Коростенського міськрайонного суду від 04.08.2020 р.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 не може вважатись законним, а тому підлягає скасуванню.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) років обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, із застосуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань зарахувати ОСОБА_6 невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 21.09.2020 року (зміненого ухвалою Житомирського апеляційного суду від 09.12.2020 року) та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 3 (три) роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

12 січня 2022 року було подано зміни до апеляційної скарги, в яких заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань зарахувати ОСОБА_6 невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 12.02.21 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 3 (три) роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що 12.02.21 року Коростенським міськрайонним судом було ухвалено ще один вирок щодо ОСОБА_6 , яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 21.09.20 року та остаточно призначено покарання - 2 (два) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.

Вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду від 12.02.21 року.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оскаржуються.

Не оскаржується в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні остаточного покарання обвинуваченому Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Коростенського міськрайонного суду від 04.08.2020 року визначив ОСОБА_6 покарання - 3 (три) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

Проте, судом не враховано, що вказане покарання за вироком від 04.08.2020 року було враховано вироком Коростенського міськрайонного суду від 21.09.2020 року.

Крім того, на час апеляційного розгляду встановлено, що 12.02.21 року вироком Коростенського міськрайонного суду ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 21.09.20 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 2 (два) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.

За таких обставин, враховуючи внесені зміни прокурором до апеляційної скарги, а також зважаючи, що прокурор не просить погіршити становище обвинуваченого, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність скасування вироку та постановлення нового вироку в частині призначення покарання з врахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду від 12.02.21 року у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно до оскаржуваного вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29.12.2020 р. початок строку покарання визначено ОСОБА_9 з дня його затримання, в порядку приведення вироку до виконання.

Відповідно до довідки начальника Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 від 08.11.21 р. №17390/208-2021 року ОСОБА_6 було затримано 08.11.21 р. о 05:00 год. в приміщенні Коростенського РУП.

З врахуванням наведеного, початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 08.11.2021 року.

Доводи ОСОБА_6 про необхідність врахування судом і іншого періоду тримання його під вартою, які у даному провадженні не підтверджуються матеріалами справи, можуть бути перевірені за його заявою судом першої інстанції, в порядку визначеному ст. 537, 539 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань зарахувати ОСОБА_6 невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 12.02.2021 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 08.11.2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: