08.02.22
Справа №469/12/22
1-кс/469/6/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 року смт.Березанка

Березанський районний суд Миколаївської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2
прокурора - ОСОБА_3 ,
обвинувачених: - ОСОБА_4 ,
- ОСОБА_5 ,
захисників: - ОСОБА_6 ,
- ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_6 - захисника обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_4 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

У провадженні Березанського районного суду Миколаївської області перебуває кримінальне провадження №000023 від 21.07.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_4 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.01.2022 року головуючою суддею у вказаному кримінальному провадженні визначено ОСОБА_8 (а.п.102).

18 січня 2022 року до Березанського суду Миколаївської області надійшла заява адвоката ОСОБА_6 - захисника обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року (а.п.153-155) обґрунтована тим, що Посилаючись на наведені обставини заявник зазначив, що суддею ОСОБА_8 у зазначеному кримінальному провадженні у підготовчому судовому засіданні 11.01.2022 року було постановлено ухвалу, якою було вирішено направити Миколаївському апеляційному суду подання про звернення з поданням до Верховного Суду для вирішення питання про визначення територіальної підсудності кримінального провадження №000023 від 21.07.2021 року за Приморським судом м.Одеси.

У заначеній ухвалі суддя ОСОБА_8 висловила мотиви, з яких виходила під час постановлення ухвали, відповідно до яких територіальна юрисдикція Березанського районного суду Миколаївської області поширюється на населений пункт с. Коблеве Миколаївського (колишнього Березанського) району Миколаївської області, у якому, відповідно до обвинувального акта, посібником у вчиненні злочину ОСОБА_12 27 липня 2021 року була отримана перша частина неправомірної вигоди для передачі ОСОБА_4 та не поширюється на населений пункт м. Одеса, в якому 20 липня 2021 року була висунута вимога про надання неправомірної вигоди, та в якому 17 серпня 2021 року була передана посібнику у вчиненні злочину ОСОБА_13 остання частина з обумовленої суми неправомірної вигоди.

Суддя ОСОБА_8 вмотивувала ухвалу своїм висновком, згідно до якого за змістом обвинувального акта, ОСОБА_14 , якому передано першу та другу (останню) частини неправомірної вигоди, не є службовою особою; обставини отримання неправомірної вигоди службовою особою ОСОБА_4 на території Миколаївського (колишнього Березанського) району Миколаївської області в обвинувальному акті не викладені, а всі зазначені в обвинувальному акті дії службової особи ОСОБА_4 здійснювались на території Приморського району м.Одеси, що відноситься до територіальної підсудності Приморського районного суду м.Одеси.

Миколаївським апеляційним судом за поданням Березанського районного суду Миколаївської області було направлено подання до Верховного Суду щодо визначення підсудності.

Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 січня 2022 року у справі №469/12/22 Подання Миколаївського апеляційного суду про направлення кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62С223 (справа № 469/12/22), за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. З ст. 368 КК України, з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, залишено без задоволення.

У зв`язку з цим, адвокат ОСОБА_6 зазначив, що на його думку, суддя ОСОБА_8 розглядаючи його клопотання вже надала оцінку та висловила у справі своє ставлення до обвинувального акта в обсязі таких питань як: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, де було вчинено таке діяння та ким, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення.

Крім того, враховуючи положення ч.2 ст.76 КПК України вважає, що відмова верховного Суду у задоволенні подання про направлення кримінального провадження до іншого суду за підсудністю є фактом, який надалі може мати вплив на суддю ОСОБА_8 при розгляді справи та ухваленні вироку.

Посилаючись на наведені обставини адвокат ОСОБА_6 просить задовольнити його клопотання.

За змістом положень ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 січня 2022 року головуючим суддею для вирішення заяви про недовіру та відвід судді Березанського суду Миколаївської області ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні визначено суддю Березанського суду Миколаївської області ОСОБА_1 (а.п.156).

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 - захисник обвинуваченого ОСОБА_4 свої вимоги про відвід судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року підтримав посилаючись на обставини, викладені у заяві.

Обвинувачений ОСОБА_4 , обвинувачений ОСОБА_14 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заяву захисника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 підтримали. Вважають, що суддя ОСОБА_8 підлягає відводу у даному кримінальному провадженні.

Заслухана у судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 проти відводу судді ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні заперечила, у зв`язку з відсутністю відповідних підстав, передбачених процесуальним законом. Вважає клопотання адвоката ОСОБА_6 необґрунтованим і просила суд відмовити у його задоволенні.

Суддя ОСОБА_8 у письмовій формі повідомила суд про розгляд заяви адвоката ОСОБА_6 - захисника обвинуваченого ОСОБА_4 про її відвід у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року без її участі подавши письмову заяву (а.п.159).

Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_6 , з`ясувавши правову позицію обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_7 щодо заявленого адвокатом ОСОБА_6 клопотання, з`ясувавши думку прокурора, дослідивши надані матеріали, суд дійшов наступних висновків.

Згідно вимогст. 80 КПК Українизаяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно ч.1ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьоюстатті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Разом із тим, в судовому засіданні жодних відомостей на підтвердження обставин. передбачених п.1-3, 5 ч.1ст.75 КПК України суду надано не було.

В обґрунтування наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, передбачених п.4 ч.1ст.75 КПК України, адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що суддя ОСОБА_8 , яка 11.01.2022 року у підготовчому судовому засіданні постановила ухвалу про направлення до Миколаївського апеляційного суду подання про звернення з поданням до Верховного Суду для вирішення питання про визначення територіальної підсудності зазначеного кримінального провадження, вже надала оцінку та висловила у справі своє ставлення до обвинувального акта в обсязі таких питань як: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, де було вчинено таке діяння та ким, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення.

Крім того, адвокат ОСОБА_6 вважає, що відмова верховного Суду у задоволенні подання про направлення кримінального провадження до іншого суду за підсудністю є фактом, який надалі може мати вплив на суддю ОСОБА_8 при розгляді справи та ухваленні вироку.

Разом з тим, суд не погоджується з зазначеними доводами адвоката ОСОБА_6 з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і Законів України на засадах верховенства права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п.1 ст.6 конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

ЄСПЛ зазначає у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Таким чином, з викладеного вбачається, що для висновку про наявність підстав для відводу чи самовідводу судді, судом мають бути встановлені об`єктивні сумніви стосовно його неупередженості.

Як встановлено судом, Березанським районним судом Миколаївської області у складі головуючого судді ОСОБА_8 у підготовчому судовому засіданні у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року було постановлено ухвалу від 01.01.2022 року про направлення Миколаївському апеляційному суду подання про звернення з поданням до Верховного Суду для вирішення питання про визначення територіальної підсудності кримінального провадження №000023 від 21.07.2021 року за Приморським судом м.Одеси (а.п.128-129).

Вказана ухвала суду мотивована тим, що за змістом обвинувального акта, ОСОБА_14 , якому передано першу та другу (останню) частини неправомірної вигоди, не є службовою особою; обставини отримання неправомірної вигоди службовою особою ОСОБА_4 на території Миколаївського (колишнього Березанського) району Миколаївської області у обвинувальному акті не викладені, а всі зазначені у обвинувальному акті дії службової особи ОСОБА_4 здійснювались на території Приморського району м.Одеси, що відноситься до територіальної підсудності Приморського районного суду м.Одеси.

За змістом п.4 ч.3ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.

Таким чином, Березанським районним судом Миколаївської області у складі головуючого судді ОСОБА_8 прийнято процесуальне рішення про направлення обвинувального акта до Верховного Суду для визначення підсудності відповідно до положень п.4 ч.3 ст.314 КПК України у межах його компетенції.

Свої висновки суд обґрунтував посиланнями на обставини, що наведені у змісті обвинувального акта, без висновку про їх доведеність чи недоведенність.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до положень ст.91 КПК України, зокрема, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинувачених судом не встановлювалися, не визнавалися доведеними, і будь-які докази на їх підтвердження судом не досліджувалися.

Також, відмова Верховного Суду у задоволенні подання про направлення кримінального провадження до іншого суду за підсудністю, на думку суду, не є фактом, який може мати вплив на суддю ОСОБА_8 при вирішення обвинувачення по суті.

Таким чином, доводи адвоката ОСОБА_6 в обґрунтування заявленого ним клопотання на думку суду, не дають підстав для обґрунтованого висновку про наявність об`єктивних сумнівів стосовно неупередженості судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року.

За встановлених обставини, суд вважає, що заява адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року задоволенню не підлягає у зв`язку з відсутністю правових підстав.

Також при прийнятті рішення по суті заявленого клопотання суд враховує те, що згідно ч.1 ст.35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, яка зокрема, забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.

За загальним правилом, закріпленим у ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Таким чином, наслідком безпідставного відводу судді, на думку суду, буде порушення вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо незалежності судді при здійсненні правосуддя та вимог ч.1 ст.35 та ч.1 ст.319 КПК України щодо об`єктивного та неупередженого розподілу матеріалів кримінального провадження та щодо незмінності складу суду.

На підстав викладеного, керуючись вимогами ст.ст.80 ,81, 75, 370, 372 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

В задоволенні заяви адвоката ОСОБА_6 - захисника обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №000023 від 21.07.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_4 ( ОСОБА_9 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали у зв`язку з тривалим перебуванням судді ОСОБА_1 на лікарняному складено 08 лютого 2022 року.

Суддя: