Постанова

Іменем України
21 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 761/36627/15-к

провадження № 51-381км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

(у режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 квітня

2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 001048, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, без реєстрації та визначеного місця проживання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2

ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 квітня

2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 187 КК на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності в дохід держави; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК на строк

13 років з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності

в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового складання призначених покарань до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, приєднано частину не відбутого ним покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 01 квітня 2013 року та призначено остаточне покарання

у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 300 000 грн

у рахунок відшкодування моральної шкоди. У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_8 відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 вересня 2015 року близько 20:00, знаходячись у приміщенні на вул. О. Теліги, 31

у м. Києві, вступив у злочинну змову з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи. Із цією метою вони почали підшукувати на вулицях Києва відповідну особу. Приблизно о 23:00 вони зустріли раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , що перебував у стані алкогольного спяніння, і вирішили відкрито викрасти його майно.
Близько 23:30, проходячи повз зачинене у зв`язку з нічним часом приміщення малої архітектурної форми з надписом «Шиномонтаж», розташоване біля будівлі на АДРЕСА_1 , вони підтвердили попередню домовленість про вчинення у цьому місці дій, спрямованих на відкрите викрадення майна

ОСОБА_9 .
ОСОБА_7 , прагнучи подолати волю ОСОБА_9 до опору, вирішив вийти за межі вищевказаної попередньої злочинної змови з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та вчинити розбійний напад на потерпілого з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 , розуміючи, що вказаний співучасник виконує частину спільних протиправних дій, необхідних для досягнення єдиного злочинного результату, однак виходячи за межі укладеної між ними злочинної домовленості, тримаючи в правій руці заздалегідь принесені із собою металеві ножиці в зручний для завдання удару спосіб, завдав ОСОБА_9 один потужний цілеспрямований удар у ліву завушну ділянку голови, чим спричинив тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення шиї, від якого останній помер.
У цей час особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 групою осіб, знаходилася поряд з ним і ОСОБА_9 та своєю присутністю створювала чисельну перевагу, тим самим пригнічувала волю останнього до опору. Після цього ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, заволоділи особистим майном ОСОБА_9 на загальну суму 1390 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 19 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах. Зазначає, що допитані в судовому засіданні свідки винуватості ОСОБА_7 не підтвердили і не спростували. Вважає недопустимим доказом дані протоколу огляду місця події від 10 вересня

2015 року. На думку захисника, у квартирі ОСОБА_10 фактично було проведено обшук, який оформлено як огляд місця події. Зазначає, що після проведення огляду слідчий повинен був звернутися до слідчого судді за отриманням ухвали про надання дозволу на проведення обшуку

в зазначеному приміщенні. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фактичні дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події від 10 вересня 2015 року. Стверджує про недопустимість такого доказу, як дані протоколу слідчого експерименту

з підозрюваним ОСОБА_7 від 10 вересня 2015 року, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні злочинів не визнав та заявив про застосування працівниками поліції насильства щодо нього під час проведення слідчого експерименту. Вважає дані висновку експерта від

30 листопада 2015 року № 2275 недопустимим доказом, оскільки такий висновок щодо наявності на тілі потерпілого єдиного прижиттєвого тілесного ушкодження не узгоджується з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема з відеозаписами слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Зазначає про те, що на порушення вимог п. 4.14 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, відомості щодо постанови про призначення судово-медичної експертизи від 16 вересня 2015 року з переліком питань містяться не у вступній частині висновку експерта, а в дослідницькій. Вважає, що висновкам експертів від 12 жовтня 2015 року № 271/ц та від 17 листопада 2015 року № 281-МК суд не надав належної оцінки. Крім того, на думку захисника, ці докази є похідними від даних протоколу огляду місця події від

10 вересня 2015 року, а тому є недопустими. На думку захисника, всупереч вимогам ч. 2 ст. 241 КПК відбирання біологічних зразків у ОСОБА_7 було здійснено за відсутності постанови прокурора та оформлено одним протоколом протоколом затримання ОСОБА_7 . Стверджує, що на порушення вимог ст. 290 КПК у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про ознайомлення захисника з матеріалами досудового розслідування. Зазначає, що прокурор під час судового розгляду не надав протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Засуджений ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу захисника.
Потерпіла ОСОБА_8 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд ретельно дослідив, правильно оцінив.
Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4

ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, підтверджується наступними доказами:
- показаннями самого ОСОБА_7 про те, що 05 вересня 2015 року він зі своїм знайомим Денисом йшли вулицями Києва з метою пограбувати когось із зустрічних громадян. ОСОБА_7 не заперечував, що в районі цирку до них підійшов чоловік, як з`ясувалося в подальшому, це був ОСОБА_9 . ОСОБА_7 показав, що, скориставшись станом алкогольного сп`яніння потерпілого, ОСОБА_13 викрав у нього портмоне з грошима, а він забрав у ОСОБА_9 мобільний телефон. ОСОБА_7 заперечує заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому;
- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що 07 вересня 2015 року

ОСОБА_7 ночував у нього вдома. Після того, як ОСОБА_7 пішов, свідок

у кишеніі своєї курточки, яку ОСОБА_7 приміряв, знайшов залишені ним ножиці. 10 вересня 2015 року він показав та видав ці ножиці співробітникам поліції;
- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що вночі (точної дати не пам`ятає) він підвозив на автомобілі чоловіка, який намагався продати йому телефон за 50 грн, на що останній погодився. Через деякий час з`явилася поліція і в примусовому порядку забрала у нього телефон. Свідок зазначив, що у його пасажира голос точно такий, як у ОСОБА_7 ;
- показаннями свідка експерта ОСОБА_15 про те, що він проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_9 , визначив відповідні тілесні ушкодження та ступінь їх тяжкості. Експерт підтвердив, що колото-різана рана єдина причина смерті потерпілого ОСОБА_9 .
Ці показання є послідовними й підтверджуються матеріалами кримінального провадження, що були досліджені судом першої інстанції. Зокрема, даними протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 10 вересня 2015 року (під час якого він на місці події показав та детально розповів, коли та яким чином він спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вчинив розбійний напад та умисне вбивство з корисливих мотивів ОСОБА_9 ); даними протоколів огляду місця події від 06 вересня 2015 року з фототаблицями до них;, даними протоколу огляду місця події від 10 вересня 2015 року з фототаблицею до нього, у ході якого виявлено та вилучено металеві манікюрні ножиці; даними висновку судово-медичної експертизи від 30 листопада 2015 року № 2275, відповідно до якого на тілі ОСОБА_9 виявлено проникаюче колото-різане поранення шиї, яке має ознаки тяжкого тілесного ушкодження і перебуває

у причинному зв`язку з настанням смерті; даними висновку судово-медичної цитологічної експертизи від 12 жовтня 2015 року № 271/ відповідно до якого при експертизі манікюрних ножиць на їх ручці виявлено кров людини, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_9 ; даними висновку судово-медичної криміналістичної експертизи від 17 листопада 2015 року № 281-МК, відповідно до яких ушкодження в лівій завушній ділянці ОСОБА_9 могло бути утворене манікюрними ножицями, що представлені на експертизу,

у випадку, якщо ножиці занурювались у тіло з розведеними браншами на глибину вище вісьового гвинта і з упором на обух однієї бранші при введенні та виймались з тіла з упором на ребро обуха протилежної бранші (т. 2, а.с. 5763).
Ураховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК,, повністю доведено та його дії кваліфіковано правильно.
Довід захисника про те, що протокол огляду місця події від 10 вересня

2015 року є недопустимим доказом, оскільки фактично у квартирі

ОСОБА_10 було проведено обшук, який оформлено як огляд місця події, перевірявся судами першої та апеляційної інстанціїй та обґрунтовано визнаний безпідставним. Суди правильно зазначили, що за наслідками проведення огляду місця події в приміщенні квартири ОСОБА_10 у слідчого не виник обов`язок подальшого звернення до слідчого судді за отриманням такого дозволу, оскільки такі дії проведено за попереднім дозволом власника квартири та на його безпосереднє запрошення. Факт наявності такого дозволу підтверджено заявою ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 151) та його показаннями в судовому засіданні (т. 3, а.с. 4546).
Згідно із ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, крім можливості проникнення до житла особи на підставі судового рішення, закон передбачає можливість проникнути до житла також і в разі її добровільної згоди. У цьому кримінальному провадженні така згода була отримана і вона була добровільною.
З протоколу огляду місця події квартири ОСОБА_10 від 10 вересня

2015 року колегія суддів убачає, що він був проведений за участю

ОСОБА_10 та у пристності понятих. У ході проведення огляду

ОСОБА_10 добровільно видав манікюрні металеві ножиці, які були залишені ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 152156).
Таким чином, немає підстав вважати, що зазначена слідча дія проведена з істотним порушенням КПК, а отже, отримані в її результаті докази суди попередніх інстанцій правильно визнали допустимими.
Довід захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фактичні дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події квартири ОСОБА_10 , також не є слушним. Зазначена слідча дія проводилася в межах розслідування кримінального провадження, відомості про яке були внесені до ЄРДР 06 вересня 2015 року, і про це зазначено у протоколі.
Довід захисника про те, що дані протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 10 вересня 2015 року є недопустимим доказом, суд апеляційної інстанції перевірив та правильно визнав необґрунтованим.
Як убачає колегія суддів з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент проведено відповідно до вимог ст. 240 КПК за участю захисника ОСОБА_16 та спеціаліста ОСОБА_17 і у присутності понятих. Про проведення слідчого експерименту складено протокол, є диск

з відеозаписом цієї слідчої дії. У протоколі докладно викладено умови

і результати слідчого експерименту, протокол прочитаний всіма учасниками, а правильність його складання засвідчена їх підписами. Зауважень, заяв та доповнень від учасників слідчої дії з приводу її проведення не надходило (т. 2,

а.с. 6872).
Апеляційний суд перевіряв та правильно визнав безпідставним довід захисника про застосування працівниками поліції насильства щодо ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту. Цей суд зазначив, що саме собою внесення до ЄРДР відомостей про перевищення службових повноважень працівниками поліції не є підставою для визнання зазначеної слідчої дії, крім того, проведеної за участю захисника, недопустимим доказом.
Також слід зазначити, що захисник ОСОБА_16 звернувся до прокурора Шевченківського району м. Києва із заявою про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення працівниками поліції щодо ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, тільки у грудні 2015 року. Однак, зі змісту заяви видно, що про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування щодо свого підзахисного він дізнався ще у вересні

2015 року. Крім того, у своїй заяві він не конкретизував, які саме незаконні методи були застосовані працівниками поліції щодо ОСОБА_7 . Також немає даних про наявність тілесних ушкоджень, отриманих під час перебування ОСОБА_7 під контролем працівників правоохоронних органів.
А тому колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про допустимість доказів, отриманих під час слідчого експерименту

з підозрюваним ОСОБА_7 .
Перевірявся судами першої й апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнаний безпідставним і довід захисника про те, що дані висновку судово-медичної експертизи від 30 листопада 2015 року № 2275 щодо наявності на тілі потерпілого єдиного прижиттєвого тілесного ушкодження, яке перебуває

у причинному зв`язку з настанням смерті, є недопустимим доказом, оскільки не узгоджується з іншими матеріалами кримінального провадження. Зокрема, захисник посилається на відеозаписи досліджених у судовому засіданні слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , із яких убачається, що ОСОБА_9 назадовго до своєї смерті побився зі свідком ОСОБА_18 . Однак дані цих протоколів і дані протоколу пред`явлення трупа для впізнання від

07 вересня 2015 року за фотознімками суд не поклав в основу вироку у зв`язку з тим, що вони не містять даних, що встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична ескпертиза № 2275 була проведена на підставі постанов слідчих від 06 та

16 вересня 2015 року лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_15 , який має вищу медичну освіту, 4 кваліфікаційний клас судового експерта та був попереджений про відповідальність за відмову чи ухилення від надання висновку, за надання завідомо неправдивого висновку за статями 384, 385, 387 КПК.
Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_15 підтвердив, що він визначив відповідні тілесні ушкодження та ступінь їх тяжкості на тілі ОСОБА_9 та наголосив, що колото-різана рана є єдиною причиною його смерті.
Твердження захисника про те, що експерт на порушення вимог п. 4.14 розділу

IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від

08 жовтня 1998 року № 53/5, вніс відомості щодо постанови про призначення судово-медичної експертизи від 16 вересня 2015 року не у вступну частину висновку експерта, а в дослідницьку, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті статті 412 КПК

і не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.
Підстав для сумніву в компетентності або неупередженості експерта судами нижчих інстанцій не встановлено, не наведено таких і в касаційній скарзі.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що показання експерта в сукупності

з іншими допустимими доказами повністю спростовують доводи про те, що

ОСОБА_9 міг отримати тілесні ушкодження, що призвели до його смерті, не від дій ОСОБА_7 , а під час подальшого конфлікту потерпілого з іншими особами, який відбувся через невеликий проміжок часу після заподіяння ОСОБА_7 потерпілому смертельного ураження життєво важливих органів. Експерт підтвердив, що інших тілесних ушкоджень, які можуть перебувати у причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 , під час розтину трупу виявлено не було.
Доводи захисника про те, що вищезазначеним висновкам експертів щодо наявності на манікюрних ножицях, вилучених у квартирі ОСОБА_10 , слідів крові, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_9 , суд у вироку не надав належної оцінки, не є слушними. Суд першої інстанції дослідив зазначені експертизи, детально описавши їх в мотивувальній частині вироку, та правильно використав їх в якості достовірних та допустимих доказів винуватості

ОСОБА_7 . Відсутність категоричного висновку експертів щодо походження слідів крові не є підставою для визнання цього доказу недостовірним, оскільки суди попередніх інстанцій надали йому оцінку у сукупності з іншими доказами.
Доводи захисника про порушення КПК при відбиранні біологічних зразків

у ОСОБА_7 під час його затримання 10 вересня 2015 рок, не заслуговують на увагу, оскільки висновків судово-медичної цитологічної експертизи від 12 жовтня 2015 року № 272/ц, під час якої досліджувалися зазначені зразки, суд не поклав

в основу вироку у зв`язку з тим, що вони не містять даних, що встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
З долученого до обвинувального акта реєстру матеріалів досудового розслідування колегія суддів убачає, що підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування (т. 2, а.с. 32). Тому доводи захисника про порушення вимог ст. 290 КПК, а саме відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про ознайомлення захисника з матеріалами досудового розслідування, є безпідставними. Слід зазначити, що ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі захисник про такі порушення не заявляв.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК

і у скарзі не оспорюється.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_8 , та дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги захисника та потерпілої залишив без задоволення, а вирок районного суду без зміни.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Отже, з огляду на те, що не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 квітня

2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року

щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,

є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3