Постанова
Іменем України
21 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 520/3934/18
провадження № 51-1719 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду міста Одеси від 29 грудня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року, а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року, у кримінальному провадженні, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Веселинове Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.367 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади в організаціях і установах усіх форм власності на строк 1 рік.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від основного і додаткового покарань.
ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади в організаціях і установах усіх форм власності на строк 1 рік.
Вирішено цивільний позов, а також питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни. На підставі ст.49 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_6 звільнено від призначених покарань, у зв`язку із закінченням строків давності.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , займаючи посаду керуючого територіально відокремленого безбалансового відділення №10015/0554 філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (далі ТВБВ), що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 178/1, 08 червня 2017 року протягом робочого часу з неповажних причин був відсутній на робочому місці, не повідомивши про це, та не передоручивши повноваження іншим працівникам. У зв`язку з чим, провідний економіст ОСОБА_6 , діючи в порушення нормативних документів Банку, безпідставно уклав від імені Банку в особі керуючого ТВБВ ОСОБА_8 та особисто підписав договір №75346915 на вклад «Мій пенсійний депозит» на ім`я фізичної особи (з заповненням та щомісячною виплатою процентів) від 08 червня 2017 року на суму 150000 гривень терміном до 08 грудня 2017 року під 15,75 % річних з ОСОБА_9 та завірив його печаткою «Для операцій» ТВБВ у двох примірниках, один з яких передав ОСОБА_9 . В подальшому, продовжуючи діяти в порушення Посадової інструкції провідного економіста, ОСОБА_6 склав та особисто підписав заяву на переказ готівки №75346915 (#28217996) від 08 червня2017 року, яку завірив штампом №2 ТВБВ та згідно якої ОСОБА_9 вніс кошти згідно договору №75346915 на вклад «Мій пенсійний депозит» на суму 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень. Після чого, з невстановлених причин, того ж дня, старшим контролером - касиром ОСОБА_10 в порушення правил відкриття, ведення та закриття вкладних (депозитних операцій) рахунків з використанням електронних платіжних засобів в установах АТ «Ощадбанк», було внесено до каси тільки 15000 гривень.
В подальшому, з невстановлених причин, провідний економіст ОСОБА_6 , діючи в порушення нормативних документів Банку, уклав від імені Банку в особі керуючого ТВБВ ОСОБА_8 та особисто підписав договір №75349715 на вклад «Мій пенсійний депозит» на ім`я фізичної особи (з заповненням та щомісячною виплатою процентів) від 08 червня.2017 року на суму 15000 грн. терміном до 08 грудня 2017 року під 15,75% річних з ОСОБА_9 та завірив його печаткою «Для операцій» ТВБВ. Потім склав та особисто підписав заяву на переказ готівки №75349715 (#282186976) від 08 червня 2017 року, яку завірив штампом №2 , згідно якої ОСОБА_9 вніс грошові кошти згідно договору №75349715 на вклад «Мій пенсійний депозит» в сумі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень.
З метою укриття невідповідності змісту договору №75346915 на вклад «Мій пенсійний депозит» від 08 червня 2017 на суму 150000 гривень фактичним внесенням грошових коштів у сумі 15000 гривень, провідний економіст ОСОБА_6 документи оформив без присутності клієнта, засвідчив своїм підписом та печаткою ТВБВ, і передав їх до каси.
Таким чином, ОСОБА_6 , займаючи посаду провідного економіста, склав завідомо неправдиві офіційні документи, вніс до них завідомо неправдиві відомості, внаслідок чого 08 грудня 2017 року згідно п.п. 3.3.1. договору на картковий рахунок та на підставі заяви про відмову від автопролонгації, ОСОБА_9 було повернуто грошові кошти, чим спричинив істотну шкоду на суму 142602,12 гривень охоронюваним законом інтересам юридичної особи в особі ПАТ «Ощадбанк».
В свою чергу, керуючий відділення ОСОБА_8 , будучи незаконно відсутнім на робочому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, порушуючи порядок оформлення договорів, не організував належним чином контроль за формуванням та перевіркою депозитного договору «Мій пенсійний депозит» №75346915 від 08.06.2017, укладений від його імені, відповідно до якого 08.12.2017 на підставі заяви про відмову від автопролонгації, ОСОБА_9 було повернуто грошові кошти, чим завдав істотну шкоду на суму 145602, 12 гривень охоронюваним законом інтересам юридичної особи в особі ПАТ «Ощадбанк».
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях засудженого складу інкримінованого кримінального правопорушення.
Зазначає, що ОСОБА_6 не є службовою особою, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Вважає помилковим висновок суду , що договори про депозитний вклад та заяви про переказ коштів є офіційними документами.
Суд апеляційної інстанції на допущені порушення увагу не звернув, всупереч приписів ст.419 КПК доводи апеляційної скарги захисту належними чином не перевірив, не зазначив підстав з яких скаргу визнав необґрунтованою.

Засуджений ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що його вина не доведена, оскільки відсутні докази, які б підтверджували настання істотної шкоди так як експертиза для визначення розміру матеріальних збитків не призначалась. Також судом не встановлено причинного зв`язку між його діями і наслідками.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції це проігнорував. Крім того, не розяснив обвинуваченим їх право на звільнення від кримінальної відповідальності за строками давності. Залишаючи вирок місцевого суду без зміни, яким ОСОБА_8 було звільнено від призначеного покарання на підставі акту амністії, прийняв рішення про повторне звільнення засудженого від покарання за строками давності, не змінюючи вирок та не посилаючись на ч.5 ст.74 КК України.
Ухвала не відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.

Прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в апеляційній інстанції. Висловлює аналогічні доводи щодо подвійного звільнення ОСОБА_8 від покарання по різних самостійних підставах.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 у суді касаційної інстанції касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала повністю та просила задовольнити, а скарги сторони захисту просила задовольнити частково.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні вимоги поданої скарги підтримали та просили задовольнити.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до норм ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право особи на апеляційне оскарження спрямоване, насамперед, на реалізацію гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод права на справедливий суд, в тому числі ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, а саме: бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Стаття 419 КПК України чітко вимагає, що в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати доводи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що мета викладення мотивів рішення полягає у тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторін. Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, було вивчено.
При перегляді даного кримінального провадження, апеляційний суд наведених вимог закону не виконав.
Залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, апеляційний суд лише дав відповідь на питання, яке стосувалося визначення розміру заподіяної шкоди, однак інші доводи належним чином не перевірив, вичерпних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилалися апелянти, а обмежився дублюванням вироку суду першої інстанції, що є неприпустимим з огляду на вимоги ст.419 КПК України.
Так, захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі стверджував про те, що засуджений ОСОБА_6 не є службовою особою, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України. Вказаний довід є важливим, адже адвокат ставить під сумнів наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, за який його засуджено. Втім, апеляційний суд взагалі промовчав про цей довід, не перевірив тверджень сторони захисту з даного приводу, не дав їм жодної оцінки, не з`ясував чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а безпідставно усунувся від виконання своєї функції.

Аналогічно, без уваги та реагування апеляційного суду залишилися твердження апелянта про те, щодоговори про депозитний вклад та заяви про переказ коштів не є офіційними документами.
Апеляційний суд відсторонився від перевірки доводів захисника засудженого ОСОБА_8 про відсутність в діях останнього складу інкримінованого злочину через недоведеність ознак об`єктивної сторони службової недбалості, обмежився лише загальною фразою та цитуванням позиції місцевого суду про доведеність вини засудженого за ч.1 ст.367 КК, натомість, не виклав власних висновків з цього приводу, що є явно не достатнім для переконливості мотивів, з яких виходив суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали.
Суд звертає увагу, що перевірка наведених доводів має суттєве значення і формальний підхід до цього, без надання обґрунтованих відповідей із посиланням на відповідні вимоги кримінального закону, є неприпустимим.
Слушними є і доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 та прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, яким ОСОБА_8 було звільнено від призначеного покарання на підставі акту амністії, прийняв рішення про повторне звільнення засудженого від покарання за строками давності, не змінюючи вирок та не посилаючись на ч.5 ст.74 КК України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Законність рішення - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Якість судового рішення це один із основних критеріїв якості правосуддя.
Суд наголошує, що допущення судами під час ухвалення рішень неточностей, протиріч чи суперечностей є неприпустимим, адже це ставить під сумнів законність ухваленого рішення.
Так, залишаючи без зміни вирок місцевого суду, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.367 КК України та звільнено від основного та додаткового покарань на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», апеляційний суд прийняв рішення про повторне звільнення засудженого від покарання, призначеного цим же вироком, застосувавши іншу самостійну правову підставу - закінчення строків давності. Це призвело до подвійного звільнення ОСОБА_8 від покарання.
Поміж тим, із матеріалів провадження вбачається, що в ході апеляційної процедури, суд, виконуючи приписи ч.2 ст.285 КПК України, роз`яснив обвинуваченим їх право на звільнення від кримінальної відповідальності через сплив строків давності, що спростовує касаційні доводи засудженого ОСОБА_8 в цій частині. Водночас, обвинувачені в присутності своїх захисників, повідомили, що їм зрозуміло таке право, однак заперечили проти цього, просили їх виправдати, за відсутністю в діях складу злочинів, та продовжувати апеляційний розгляд.
Зясувавши, що обвинувачені заперечують проти звільнення від кримінальної відповідальності, суд апеляційної інстанції, прийняв рішення про звільнення їх від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, при цьому у своєму рішенні послався лише на положення ст.49 КК України.
Суд зауважує, що стаття 49 КК України є загальною нормою кримінального Закону, якою передбачено можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності у звязку зі спливом певних строків давності. В той же час, коли особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, зокрема за відсутністю складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, може звільнити особу від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК, яка є спеціальною нормою та застосовується саме в випадках, коли суд не може звільнити особу від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК).
Апеляційний суд, звільняючи обвинувачених від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності, не приділив цьому належної уваги, оскільки оскаржуване рішення взагалі не містить посилань та висновків на застосування у даній правовій ситуації спеціальної норми закону, а саме ч.5 ст.74 КК України, якою чітко передбачена можливість такого звільнення.
Крім того, зазначаючи у резолютивній частині ухвали про залишення вироку місцевого суду без зміни, суд апеляційної інстанції прийняв власне рішення про звільнення засуджених від покарання, призначеного цим вироком, чим фактично змінив його. Тим самим допустив істотні суперечності та неоднозначне розуміння суті рішення, постановленого за результатами апеляційного перегляду, що є неприйнятним, оскільки це ставить під сумнів законність судового рішення та впливає на його якість.
Що стосується тверджень засудженого ОСОБА_8 про непризначення стороною обвинувачення у кримінальному провадженні експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди, то це питання було предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який встановив, що розмір шкоди, завданої незаконними діями ОСОБА_8 , підтверджується первинними фінансовими документами АТ «Ощадбанк», які містяться у матеріалах кримінального провадження, згідно яких АТ «Ощадбанк» нанесений збиток у розмірі 145602,12 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та у відповідності до примітки 3 до ст.364 КК України вважається істотною шкодою.

Такий висновок не суперечить позиції ОП ВС викладеній у постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433км18), яка зводиться до того, що імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПКУкраїни у редакції Закону №1261-VII(яка діяла на момент вчинення злочину) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження розмір шкоди можливо було достовірно встановити без спеціальних знань, на підставі первинних фінансових документів АТ «Ощадбанк», і не було необхідності в обов`язковому залученні експерта.
У КПК України прямо визначені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (ст.415), таких підстав у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_8 не наведено і касаційним судом не встановлено, натомість, ті порушення, які допустив суд апеляційної інстанції є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , у зв`язку з відсутністю в діях засудженого складу інкримінованого кримінального правопорушення. Тобто, адвокат просить дати доказам у справі іншу оцінку, ніж дали суди першої та апеляційної інстанцій, що з огляду на положення ст.433 КПК України не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції. Тому касаційні скарги захисника та засудженого підлягають до часткового задоволення, скарга прокурора задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню.
З цих підстав та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, Суд ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора - задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11