КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/779/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001125 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року щодо обвинувачених

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Борова Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кагарлик Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисника ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року:

ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком -1 (один) рік, та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком -1 (один) рік, та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, за наступних обставин :
4 лютого 2014 року, приблизно 22 години 40 хвилин, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перебуваючи поблизу магазину «Великий Віз», що за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, з використанням спеціально пристосованих предметів для нанесення тілесних ушкоджень вчинили хуліганські дії відносно працівників магазину «Великий віз».
Так, 4 лютого 2014 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_13 перебував в приміщенні кафе, що за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7, разом із ОСОБА_14 та іншими наглядно знайомими.
В цей час у ОСОБА_13 виник конфлікт із працівниками даного закладу. В ході конфлікту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вибігли з приміщення кафе та підбігши до автомобіля марки «Мазда 626», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 , з багажнику якого ОСОБА_13 взяв хокейну ключку, а ОСОБА_14 дерев`яну палицю, тобто предмети, які пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень.
В подальшому ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підбігли до магазину «Великий Віз», що по вул. Печенізькій, 1/7, в м. Києві та почали наносити тілесні ушкодження працівникам вказаного закладу ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які забігли в приміщення магазину, та намагались тримати двері.
Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 почали силою вриватися до приміщення магазину «Великий Віз» та наносити тілесні ушкодження працівникам зазначеного закладу ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Під час чого ОСОБА_13 , діючи умисно, наніс удар хокейною ключкою по лівій руці ОСОБА_17 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_13 також наніс удар хокейною ключкою по пальцям правої руки ОСОБА_18 .
Згідно висновку експерта №298 від 13 березня 2014 року, при судово-медичній експертизі ОСОБА_17 , 1984 року народження, встановлено, що на момент надходження до стаціонару 5 лютого 2014 року у нього мали місце наступні тілесні ушкодження : синець-на лівій боковій стінці живота; садна (два)-по передній верхні лівої гомілки в середній третині ;уламкові переломи проксимальних фаланг 2 і 3 пальців лівої кисті. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 4 лютого 2014 року та відносяться: синець та садна до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я), уламкові переломи проксимальних фаланг 2 і 3 пальців лівої кисті -до тілесних ушкоджень середньої тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Згідно висновку експерта №796 від 2 квітня 2014 року, при судово-медичній експертизі ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та вивченні медичної документації на його ім`я, виявлена відсутність нігтьової фаланги 5-го пальця правої кисті, в результаті проведення оперативного втручання - ампутації. Культя проксимального міжфалангового суглоба вищевказаного пальця. Вказане ушкодження спричинене тупим (тупими) предметом (предметами), характерні властивості якого (яких) в ушкодженні не відобразилось,за давністю може відповідати даті до 13 лютого 2014 року, не є небезпечним для життя та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм стійкої втрати працездатності 5%).

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставин кримінального провадження, не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених в наслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (кожному) покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст. 75, ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що висновок суду про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 без відбування покарання не підтверджується доказами дослідженнями під час судового розгляду, зокрема, відеозаписом обставини вчиненого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення. Під час перегляду даного відеозапису обвинувачені не заперечували того факту, що вони мали на меті вчинення відносно потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 протиправних дій, назвавши такі дії «захистом своєї гідності» замість того, щоб викликати працівників поліції.
Прокурор вважає, що суд не мав права застосовувати до обвинувачених ст. 75 КК України, оскільки обвинувачені не зробили належних висновків зі своїх протиправних дії, не розкаялись і вважали свої дії правильними у ситуації, яка склалася між ними і потерпілими, тобто схильні до повторного вчинення аналогічного кримінального правопорушення, а тому, на думку прокурора, судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Крім цього апелянт вказує на те, що судом призначено ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мінімальне покарання, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, яке на думку прокурора є занадто м`яким, оскільки обвинувачені після вичерпання конфлікту з потерпілими розпочали новий конфлікт, спричинили їм тілесні ушкодження, не зробили для себе належних висновків зі своїх протиправних дій, свою вину не визнали і вважали свої дії правильними. Також, в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачені характеризуються задовільно, а не позитивно як визнав суд; обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 просять скасувати вирок та закрити провадження відносно останніх на підставі п. 2 ч. 1 ст. 247 КК України, у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Своє прохання апелянти обґрунтовують тим, що в діях обвинувачених відсутні хуліганські мотиви, оскільки причиною конфлікту між ними і потерпілими були раптово виниклі особисті неприязні відносини та сильне душевне хвилювання, викликане діями самих потерпілих, тому, на думку апелянтів, суд першої інстанції помилкового дійшов висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 складу злочину за ч. 4 ст. 296 КК України та в результаті чого невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
На переконання апелянтів, висновки суду першої інстанції про те, що потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ввечері 04 лютого 2014 року знаходилися в приміщенні кафе при виконанні трудових обов`язків із забезпечення громадського порядку є помилковим і не підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи.
Захисник та обвинувачені вказують на те, що в своїх показаннях потерпілий ОСОБА_17 зазначав, що він з ОСОБА_18 неофіційно працювали охоронцями магазину «Великий Віз» за адресою: м. київ, вул. Печенізька, 1/7. Згідно відеозапису події, дослідженому під час судового розгляду, потерпілі не мали жодних зовнішніх ознак охоронців магазину, таких як спеціальна форма, нарукавна пов`язка, рація тощо.
Також апелянти зазначають, що стороною обвинувачення не заявлено про допит інших працівників магазину «Великий Віз» або кафе для встановлення дійсних обставин виникнення конфлікту між обвинуваченими і потерпілими, а також підтвердження неофіційного працевлаштування потерпілих охоронцями і відповідно наявність у них обов`язків по забезпеченню громадського порядку в даному закладі.
Крім цього, захисник та обвинувачені вказують на те, що судом залишено поза увагою той факт, що потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 перебували в стані алкогольного сп`яніння, оскільки у брата останнього в той день був день народження. Потерпілі самі розпочали конфлікт з обвинуваченими. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_13 зробив зауваження потерпілому ОСОБА_17 щодо його поведінки в кафе, після чого останній вийшов з кафе та повернувся вже з потерпілим ОСОБА_18 , який відразу вдарив обвинуваченого ОСОБА_13 в обличчя, тим самим продовжуючи конфлікт. Працівників поліції потерпілі в цей час не викликали.
Обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стверджують, що 04 лютого 2014 року, приблизно о 22 годині 35 хвилин, вони намагалися поїхати з місця конфлікту, однак в цей час машина ОСОБА_13 через низьку температуру повітря не заводилася. В свою чергу, потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вийшли на вулицю, ОСОБА_17 підійшов до автомобіля ОСОБА_13 і нецензурно лаявся в бік ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_13 не втримався, і схопивши з автомобіля ключку побіг в бік ОСОБА_17 , а ОСОБА_14 побіг за ним з метою повернути його до автомобіля, однак коли побачив, що біля входу до магазину почалася штурханина, схопив із землі дерев`яну палицю, однак нею нікого не бив.
На думку апелянтів, показання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також свідка ОСОБА_19 безпідставно не взяті судом до уваги, оскільки підтверджуються іншими доказами.
На переконання обвинувачених, висновки суду про те, що їх дії ґрунтуються на особистих неприязних відносинах є помилковими і викликані підміною поняття «неприязного відношення» поняттям «необхідна оборона» є безпідставними.
Захисник вказує на те, що подальші дії обвинувачених, після того, як потерпілі забігли до приміщення магазину, на думку сторони захисту, викликані їх сильним душевним хвилюванням, зумовленим протиправною поведінкою потерпілих, тому вони підбігли до дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і спробували їх відкрити.
Щодо нанесення потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_18 тілесних ушкоджень саме обвинуваченими, то на думку апелянтів, такі висновки суду ґрунтуються лише на показаннях потерпілого ОСОБА_17 і даних, які містяться в протоколах впізнання обвинувачених. Відеозапис події закінчується в момент штовханини біля входу в магазин ««Великий Віз» і не містять даних щодо подальших подій бійки та характеру отримання тілесних ушкоджень потерпілими.
Докази, які поклав суд в основу вироку, зокрема протоколи впізнання, висновки судово-медичних експертиз, на думку сторони захисту, є недопустимими, оскільки отримані з порушеннями норм кримінального процесуального закону.
Апелянти вказують, що у вироку суд першої інстанції зазначає, що саме від дій ОСОБА_13 і ОСОБА_14 потерпілі отримали тілесні ушкодження, що за висновками відповідних судово- медичних експертиз відносяться до легких і середньої тяжкості тілесних ушкоджень, проте, на думку апелянтів, у цій частині оцінка доказів судом першої інстанції, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, проведена з обвинувальним ухилом і необ`єктивно, оскільки факт нанесення саме ОСОБА_13 і ОСОБА_14 тілесних ушкоджень потерпілим встановлений виключно з показів ОСОБА_17 і протоколів досудового розслідування (протоколів впізнання), дані яких знову ж таки викладено лише зі слів потерпілих.
Апелянти вважають, що у потерпілих крім особистого конфлікту, були і інші підстави обмовляти обвинувачених, зокрема, в оскаржуваному вироку не враховано той факт, що ОСОБА_17 і ОСОБА_18 мали додаткові мотиви обмовляти обвинувачених. Адже, крім особистого конфлікту, судом досліджувалися матеріали, які стверджують про звернення ОСОБА_14 після події злочину до міліції щодо грабіжницького заволодіння його мобільним телефоном зі сторони ОСОБА_17 і ОСОБА_18 04 лютого 2014 року після подій у зазначеному кафе.
Щодо протоколів впізнань ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпілим ОСОБА_18 сторона захисту зазначає, що дані протоколів впізнань, складені слідчим зі слів ОСОБА_18 , про ніби - то нанесення саме ОСОБА_13 і ОСОБА_14 їм тілесних ушкоджень, однак у вказаних протоколах впізнання не має деталізації даних про характер і спосіб нанесення тілесних ушкоджень, а лише переписано з тексту підозри загальний характер дій, поставлених у вину обвинуваченим.
Захисник стверджує, що впізнання ОСОБА_13 і ОСОБА_14 відбувалося з грубим порушенням закону, оскільки до приходу підставних осіб і ОСОБА_13 і ОСОБА_14 були показані ОСОБА_18 слідчим. Зазначений факт був прямо вказано в протоколі впізнання ОСОБА_14 , і стверджено показами ОСОБА_13 і ОСОБА_14 в суді. До того ж, саме впізнання ОСОБА_13 і ОСОБА_14 здійснювалося в статусі свідків, без дотримання їх прав на використання правової допомоги захисника. Але суд у обвинувальному вироку взагалі не згадав про зазначені процесуальні порушення.
Щодо висновку судово-медичної експертизи №796 від 02.04.2014 року стосовно тілесних ушкоджень ОСОБА_18 сторона захисту зазначає, що у резолютивні частині висновку СМЕ зазначається, що дата утворення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 до 13.02.2014 року, тобто, на думку апелянтів, ушкодження могли утворитися набагато пізніше події злочину, 04.02.2014 року, і висновок СМЕ не ствердив відповідність утворення тілесних ушкоджень даті події злочину. Зокрема, ОСОБА_18 першого разу звернувся до лікарні 13.02.2014 року, тобто через десять днів після події злочину.
Крім цього апелянти зазначають, що у висновку СМЕ містяться дані про те, що ОСОБА_17 наносили удари палицями декілька осіб по тулубу, нозі, руці, однак наведені фактичні обставини не узгоджуються з показами ОСОБА_17 у судовому засіданні. До того ж, не зрозуміло для сторони захисту є те, з яких підстав експерт прийшов до висновку про тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я ОСОБА_17 , спричинений вказаними у висновку СМЕ тілесними ушкодженнями. Адже сам висновок СМЕ не містить посилань на медичну документацію, за якою ОСОБА_17 лікувався б більше двадцяти одного дня.
На думку апелянтів, у оскаржуваному вироку, суд першої інстанції оцінив докази у справі з явним обвинувальним ухилом, а саме: послідовні покази ОСОБА_13 або ОСОБА_14 щодо подій злочину, суд першої інстанції поставив під сумнів неконкретизованим посиланням на «здобуті в кримінальному провадженні вищезазначені докази, зокрема дані відеозапису з камер спостереження». Такий підхід суду суперечить законному порядку наведення мотивів оцінки доказів, роз`ясненому п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. №5 (з наступними змінами та доповненнями) щодо неприпустимості неконкретизації мотивів відхилення доказів або даних, встановлених з таких доказів.

Захисник стверджує, що вирок суду першої інстанції не містить достатньої конкретизації обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке б свідчило про вчинення ОСОБА_14 злочинного хуліганства. Обвинувачення ОСОБА_14 , не є належно обгрунтованим конкретними доказами. Стосовно нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , суд оцінюючи суперечливі докази, неправомірно, на думку апелянтів, надав перевагу доказам проти ОСОБА_13 . У цій частині суд надав необґрунтовану переоцінку показам потерпілого ОСОБА_17 та витлумачив усі сумніви проти обвинуваченого. При цьому суд безпідставно відкинув докази, які стверджували непричетність ОСОБА_13 до отриманих потерпілими тілесних ушкоджень, зокрема показам свідка ОСОБА_19 .
Крім цього, не зрозумілим і бездоказовим для сторони захисту є й наведення в обвинувальному вироку такої кваліфікуючої обставини злочину за ст. 296 КК України, як використання ОСОБА_13 і ОСОБА_20 «знарядь, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень», адже в обвинувальному вироку, так само як в обвинувальному акті, не розкрито, яким саме чином ОСОБА_13 або ОСОБА_14 «пристосовували» палицю й ключку для нанесення тілесних ушкоджень. Відповідно, такий висновок суду є явно бездоказовим і свідчить про упередженість суду першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку.
Також апелянти зазначаються, що в ході досудового слідства було порушено право обвинуваченого на перехресний допит потерпілих, а зазначені докази ґрунтуються лише на показаннях потерпілих.

На апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_22 адвокат ОСОБА_12 , подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В обґрунтування заперечень захисник зазначає, що у мотивувальній частині вказаної апеляційної скарги прокурор, не дивлячись на викладення обставин справи недостовірно й із явним обвинувальним ухилом, лише підтверджує доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_13 і ОСОБА_14 складу злочину за ч. 4 ст. 296 КК України. Зокрема, в другому абзаці на аркуші 3 апеляційної скарги прокурор визнає наявність конфлікту між потерпілими та обвинуваченими, а відповідно - по суті наявність у обвинувачених і потерпілих особистих неприязних стосунків, виниклих на грунті конфлікту ними, тобто, фактично прокурором визнається відсутність у діях обвинувачених хуліганських мотивів.
Щодо суті вимог апеляційної скарги прокурора, то на думку сторони захисту, вказана апеляційна прокурора свідчить про упереджений, однобічний і некваліфікований підхід прокурорів Київської місцевої прокуратури №10, які здійснювали процесуальне керівництво та підтримували державне обвинувачення в суді в кримінальному провадженні №0001125.
Захисник зазначає, що наводячи в апеляційній скарзі свої міркування, щодо незгоди із застосуванням місцевим судом ст. 75 КК України, прокурор по справі ОСОБА_11 випустив з виду той факт, що раніше він сам в судовому засіданні 29 квітня 2015 року просив суд призначити обвинуваченим у даному провадженні покарання у виді позбавлення волі (без зазначення розміру вказаного виду покарання) і застосувати до обвинувачених ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинувачених та захисника; пояснення обвинувачених та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, при цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційних скарг; дослідивши за клопотанням сторони захисту наявні у справі письмові докази, та дослідивши у зв`язку з неможливістю безпосереднього допиту показання потерпілого ОСОБА_17 надані суду першої інстанції; провівши судові дебати та вислухавши останні слова обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника та обвинувачених підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно вимог ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбаченого цим Кодексом, обґрунтованість рішення передбачає його ухвалення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно ст. 94 КПК. Також, суд має навести належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Проте, судом першої інстанції дані вимоги закону не дотримано, вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема:показання потерпілого ОСОБА_17 , та письмові докази: дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 4 лютого 2014 року, поданої потерпілим ОСОБА_17 ; дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08 лютого 2014 р., поданої також потерпілим ОСОБА_17 ; дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28 лютого 2014 р. за участю потерпілого ОСОБА_17 ; дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05 березня 2014 р. за участю потерпілого ОСОБА_18 ; даними, що містяться в протоколі від 17 лютого 2014 р. огляду CD-R диску; даними відеозапису CD-R диску; даними, що містяться у висновку експерта № 796 від 2 квітня 2014 р. щодо потерпілого ОСОБА_18 ; даними, що містяться у довідці від 5 лютого 2014 р. щодо поступлення потерпілого ОСОБА_17 до КМКЛ № 8; даними, що містяться у висновку експерта № 298 від 13 березня 2014 р. щодо потерпілого ОСОБА_17 ..

При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також показання свідка ОСОБА_19 .

Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та дійшов помилкового висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Так, з технічного запису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , кожний окремо, свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнали, вказавши, що бійка була спровокована потерпілими.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_13 в суді пояснив, що 4 лютого 2014 року, близько 22 годин, він приїхав до своєї знайомої Лариси, яка працює в кафе, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7, де вони спілкувались на різні теми, а пізніше до них приєднався ОСОБА_14 з іншими особами. В окремий момент до них підійшов чоловік, як в подальшому виявилось - охоронник в магазині, розташованого поруч, яким виявився потерпілий ОСОБА_17 , який висловив до Лариси вимогу, аби вона налила йому горілки, при цьому, вказаний чоловік нецензурно висловлювався, на що він ( ОСОБА_13 ) зробив йому зауваження з цього приводу. На зазначене зауваження ОСОБА_17 обурився та почав із ним сваритися, після чого до нього підійшов ще один охоронник,раніше йому невідомий, який виявився потерпілий ОСОБА_18 , і вдарив його кулаком в обличчя. Далі, він разом з ОСОБА_14 вибіг на вулицю до свого автомобіля, щоби взяти аптечку, і коли відкрив багажник, побачив там хокейну ключку, з якою займається спортом. В цей момент він побачив, що біля входу в кафе лежать люди його товариші, які також перебували в магазині,а охоронники в руках тримають металеві труби, у зв`язку з чим він взяв згадану ключку і побіг туди, для того, щоб налякати охоронників. Підбігши до входу в кафе, зазначені охоронники намагалися зачинитися в приміщенні, і потім вони почули, що один з цих охоронників прищемив собі палець, після чого конфлікт почав затихати. Також, як пояснив в суді обвинувачений ОСОБА_13 , удари ключкою він нікому не наносив, а лише махав нею для захисту інших, при цьому ОСОБА_14 знаходився поруч, однак він не бачив, щоб він наносив комусь удари дерев`яною палицею.
Обвинувачений ОСОБА_14 , згідно технічного запису судового засідання, в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що ввечері 4 лютого 2014 року він зустрів свою знайому і разом з нею зайшов в кафе на АДРЕСА_3 , де зустрів і ОСОБА_13 . Потім, знаходячись в кафе, він почув, що хтось висловлюється нецензурно, і побачив, що чоловік сперечається з барменом, на що ОСОБА_13 зробив зауваження цьому чоловіку, який виявився ОСОБА_17 . В подальшому ОСОБА_17 почав сперечатися і зі ОСОБА_13 , після чого пішов, а повернувся вже з іншою особою, раніше йому невідомим ОСОБА_18 , який підійшов до ОСОБА_13 та вдарив рукою в обличчя останнього декілька разів. Далі, він разом зі ОСОБА_13 вийшли на вулицю та пішли до його машини, а ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які створили конфлікт, як в подальшому виявилось, що останні неофіційно працюють охоронниками в магазині, що знаходився поруч з кафе, залишились біля входу в кафе, де продовжували висловлюватися нецензурно на їх адресу та провокувати. Далі, ОСОБА_13 взяв з машини хокейну ключку та побіг у їх сторону, а він ( ОСОБА_14 ) побіг за ним. Біля входу вже відбувалось побиття інших осіб цими охоронниками, після чого вказані охоронники сховались у магазині. Також, як пояснив обвинуваченийОСОБА_14 , піднявши із землі дерев`яну палицю та тримаючи просто її в руці, він жодних насильницьких дій по відношенню до потерпілих не вчиняв, і не бачив, щоби такі дії вчиняв ОСОБА_13 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачені повністю підтримали наведені показання, та наполягали на тому, що потерпілих до конфлікту, що відбувся в кафе, вони не знали. Обвинувачені вказали, що ініціатором конфлікту були саме потерпілі, зокрема, після усного конфлікту ОСОБА_17 із обвинуваченим ОСОБА_13 , до конфлікту приєднався потерпілий ОСОБА_18 , який безпричинно вдарив по обличчю ОСОБА_13 . В зв`язку з цим у них виникли неприязні відносини до потерпілих. Обвинувачені вказали, що в той момент, коли вони пішли до авто, потерпілі ОСОБА_17 і ОСОБА_18 вийшли на вулицю з магазину з метою продовження конфлікту, словесно провокували обвинувачених і ОСОБА_13 , маючи неприязне відношення до потерпілих після їх хуліганських дій в приміщенні кафе, схватив єдиний предмет, який лежав у багажному відділенні автомобіля - хокейну ключку, та почав бігти до потерпілих. В цей час, ОСОБА_14 , знайшовши на землі дерев`яну палицю, схопив її та побіг за ОСОБА_13 . Біля дверей магазину виникла сутичка за участі багатьох осіб, в тому числі, обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в ході якої ОСОБА_13 дійсно махав ключкою в бік ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , проте, чи міг нанести ключкою тілесні ушкодження потерпілим, сказати не міг. В цей час, ОСОБА_14 вказав, що також підбігши до дверей магазину приймав участь у потасовці, при цьому махав декілька разів дерев`яною палкою, що знайшов, проте, не попадав нею по пальцям потерпілих.
Крім того, обвинувачені пояснили, що в момент цієї сутички у потерпілих були металеві труби, якими вони спричинили тілесні ушкодження як обвинуваченим, так і іншим присутнім особам, зокрема, братам ОСОБА_23 , при цьому відеофіксації даної події не було надано для долучення до матеріалів справи. Після сутички, ОСОБА_14 першим викликав швидку допомогу й міліцію як для обвинувачених, так і для Мишастого, який лежав на сходах, та в подальшому першим звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин ( заволодіння в ході бійки його мобільним телефоном).
Обвинувачені звернули увагу суду на ту обставину, що потерпілі у даному кримінальному провадженні не проявляють зацікавленість до даної справи, не з`являються в судові засідання, не доводять своєї позиції, а процесуальні дії з потерпілими під час досудового розслідування проведені з порушенням закону, адже, перед проведенням впізнання потерпілими обвинувачених слідчий показав обвинувачених, які стояли в коридору потерпілим, а тому не було необхідності вже проводити такі слідчі дії, і медичні експертизи проведені невчасно .
Наведені показання обвинувачених є послідовними, починаючи з першого судового розгляду, що відбувався в 2014 р.
Дослідивши за клопотанням захисника наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази та заслухавши аудіозапис показань потерпілого ОСОБА_17 в суді першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, та вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав безпідставними доводи сторони захисту щодо дій обвинувачених не з хуліганських мотивів, а з мотивів особистого неприязного відношення, що виникло в результаті протиправних дій самих потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК Українидоказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання потерпілого.
Із зафіксованих в журналі судового засідання та на технічному носії звукозапису суду першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_17 , які досліджені під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту у зв`язку з неможливістю забезпечити явку потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції, вбачається, що 4 лютого 2014 року він разом з ОСОБА_18 працюючи неофіційно в якості охоронців в магазині «Великий Віз», розташованого по вул.Печенізька. В приміщенні магазину також розташовано кафе. Після 22 години,коли кафе вже закрито, він зайшов до приміщення кафе, де побачив декілька осіб, серед яких були раніше йому невідомі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Він сказав, що кафе закрито та потрібно покинути приміщення, проте, присутні заперечували, сказали, що не підуть з кафе. До нього підійшов ОСОБА_13 та потягнув його за куртку. Він викликав іншого охоронника ОСОБА_18 , який знаходився в іншій кімнаті. Він та ОСОБА_18 попросили присутніх вийти з кафе. До них підбіг обурений ОСОБА_13 , який кричав, що нікуди не піде. ОСОБА_18 відштовхнув рукоюОСОБА_13 ,при цьому не наносив тому ніяких ударів. Після чого присутні, у тому числі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вийшли з приміщення кафе на вулицю.Вони зачинили вхідні двері та залишились у приміщенні кафе. При цьому зазначає, що не він, ніОСОБА_18 не просили у бармена алкоголь. Між ним, ОСОБА_17 та барменом не було ніякого конфлікту та бармен-жінка не втручалась ні в які розмови. Після того, як ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вийшли з приміщення кафе,непорозуміння з останніми було вичерпано. Через короткий проміжок часу, після того,як присутні вийшли на вулицю, вони почули з вулиці шум, викрики, гукання до них вийти на вулицю. Вони відчинили вхідні двері кафе, вийшли на вулицю та побачили близько 5 чоловіків, які знаходились неподалік входу до кафе, серед яких були ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Він зробив чоловікам зауваження щодо їх поведінки. В руках у ОСОБА_13 була хокейна ключка, у ОСОБА_14 -дерев`яна палиця. Вони побігли назад до дверей, він хотів зачинити вхідні двері, проте це йому зробити не дали. Чоловіки проривалися до дверей приміщення кафе, кинулися на них, стали наносити йому та ОСОБА_18 удари вищевказаними предметами в різні частини тіла.При цьому, ОСОБА_13 наносив йому удари хокейною ключкою по лівій руці, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді переломів фаланг двох пальців. Також він бачив,як ОСОБА_13 ключкою наніс удар по руці ОСОБА_18 ,спричинивши останньому тілесні ушкодження. У нього та ОСОБА_18 не було в руках ніяких предметів,у тому числі труб, та вони не наносили ударів обвинуваченим. Зазначив, що з обвинуваченими до 4 лютого 2014 року не був особисто знайомий та не мав з ними ніяких стосунків.
Разом з тим, наведені показання потерпілого ОСОБА_17 не узгоджуються не тільки з показаннями обвинувачених, а й з іншим об`єктивним доказом у кримінальному провадженні - даними відеозапису подій, що мали місце як в приміщенні кафе, поблизу барної стійки, так і при виході з кафе.
З дослідженого під час апеляційного розгляду відеозапису, що знаходиться на CDR диску марки Atex вбачається, що 4 лютого 2014 року, близько 22 години 34 хвилини в приміщенні кафе, поблизу барної стійки стоять три чоловіки та розмовляють, за барною стійкою стоїть жінка. (Під час апеляційного розгляду обвинувачені індентифікували на відео себе, потерпілого ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_24 , яка була допитана судом першої інстанції при першому розгляді справи). О 22 годині 35 хвилин 25 сек. до вказаних чоловіків підходить ще один чоловік та щось взявши повертається назад в сторону дверей. О 22 годині 35 хвилин 43 секунди чоловік, що стоїть з лівої сторони від барної стійки (під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував, що це він), схопив за руку чоловіка, який стоїть поруч (зі слів обвинувачених потерпілого ОСОБА_17 ) та почав його тягнути на себе, після чого жінка, яка стояла за барною стійкою (індентифікована обвинуваченими як ОСОБА_24 ) підійшла до вищевказаних чоловіків та вони почали розмовляти. О 22 годині 38 хвилин 17 сек. чоловік, якого хватали за одяг зайшов за барну стійку та вийшов з приміщення кафе через службові двері. О 22 годині 38 хвилин 29 секунд жінка повертається за барну стійку та двоє чоловіків (під час апеляційного розгляду обвинувачені не заперечували, що це вони) відходять за стіну зліва від барної стійки. О 22 годині 39 хвилин 45 секунд до приміщення, через службові двері зайшли два чоловіки, одного з яких раніше хватали за одяг, та інший чоловік і пройшли в середину приміщення. Назустріч їм вийшов чоловік, який раніше був біля стійки (обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував, що це він). О 22 годині 40 хвилин 02 сек. чоловік, який зайшов через службовий вхід з чоловіком, якого хватали за одяг, роздягається, підходить до іншого чоловіка (обвинуваченого ОСОБА_13 ) розмовляє з останнім та наносить йому із силою удар правою рукою в область обличчя, від цього удару чоловік ( обвинувачений ОСОБА_13 ) хватається за обличчя. О 22 годині 41 хвилину 27 сек. чоловіки, які зайшли через службовий вхід повернулися та вийшли з приміщення, а чоловіки в кількості чотирьох осіб (в тому числі обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ), які перебували в приміщенні кафе вийшли з нього через вхідні двері.
Переглядаючи під час апеляційного розгляду відеозапис із камери відеоспостереження, яка повністю захоплює парапет, двері входу до магазину, вбачається, що близько 22 годині 41 хвилини 16 сек. по дорозі, що біля магазину, біжить чоловік в сторону автомобіля (обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував, що це він). О 22 годині 41 хвилину 29 сек. до приміщення магазину зайшов чоловік. О 22 годині 42 хвилини 02 сек. з приміщення магазину виходять два чоловіка (обвинувачені не заперечували, що це потерпілі у справі), до них підходить невідомий чоловік, а потім під магазин підходять ще три чоловіки. О 22 годині 42 хвилини 26 сек. в сторону магазину біжить чоловік, (обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував, що це він), який в руках тримає предмет, який зовні схожий на хокейну ключку. За ним біжать ще двоє чоловіків, (одним з яких обвинувачений ОСОБА_14 індентифікував себе). Відразу після цього до приміщення магазину намагаються забігти два чоловіки, які перед цим вийшли з приміщення магазину (потерпілі); у подальшому, чоловік з хокейною ключкою ( обвинувачений ОСОБА_13 не заперечував, що це він) наздоганяє чоловіка, який заходив останнім в магазин, та наносить останньому декілька ударів, орієнтовно в область спини. О 22 годині 42 хвилини 29 сек. двоє чоловіків (потерпілі) потрапили до магазину та зачинили за собою двері, а чоловік, який тримав хокейну ключку в руках (обвинувачений ОСОБА_13 ) вхопився за двері та намагався їх відкрити, до нього підійшло ще троє чоловіків, один з яких тримав в руках предмет, схожий на дерев`яну палицю (обвинувачений ОСОБА_14 не заперечував, що це він), та почали відкривати двері; відкривши двері, чоловік, який тримав предмет, схожий на хокейну ключку наніс нею більше п`яти ударів в середину приміщення, де саме об`єктив камери не охоплює оглядовості.
З даних відеозапису вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_17 про те, що потерпілий ОСОБА_18 лише відштовхнув рукою обвинуваченого ОСОБА_25 не відповідаютьдійсності, адже, згідно відеозапису, потерпілий з силою вдарив обвинуваченого в обличчя; також не відповідають даним відеозапису і показання потерпілого в тій частині, що жінка - бармен не втручалась в розмови, що відбувались між обвинуваченими та потерпілими, та в тій частині, що потерпілі вийшли на вулицю на викрики та гукання до них, що надходили з вулиці від чоловіків, що знаходились неподалік від входу до кафе, серед яких були ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , адже, з відеозапису вбачається, що лише після виходу потерпілих на вулицю, обвинувачений ОСОБА_25 , а за ним і обвинувачений ОСОБА_14 , підбігли до парапета магазину, а до цього, потерпілі вийшовши на вулицю, направлялись в сторону автомобіля ОСОБА_13 , та, судячи по жестах щось говорили (відео беззвучне).
З огляду на досліджені докази, а саме, дані відеозапису, показання обвинувачених та показання потерпілого ОСОБА_17 , встановлено, що обвинувачені та потерпілі до подій 04.02.2014 р. не були знайомі між собою, між ними не було жодних відносин. Конфліктна ситуація, що виникла між ними обумовлена тим, що потерпілий ОСОБА_18 безпричинно наніс удар кулаком в область голови обвинуваченому ОСОБА_13 , і у останнього виникла особиста неприязнь до потерпілих, які назвали себе охоронниками кафе. При цьому, слід відмітити, що згідно даних відеозапису, між конфліктом в кафе й продовженням подій на вулиці, минуло 47 секунд, і як пояснили обвинувачені, виникле в результаті протиправної поведінки потерпілих раптове неприязне відношення до потерпілих з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за такий короткий проміжок часу не зникло, тому мотивом їх наступних дій по відношенню до ОСОБА_26 та ОСОБА_27 було неприязне відношення після хуліганських дій останніх в приміщенні кафе. Такі пояснення обвинувачених ніяким чином не були спростовані під час розгляду кримінального провадження.
Більш того, та обставина, що ініціаторами конфлікту були саме потерпілі, підтверджується зафіксованими в журналі судового засідання та на технічному носії звукозапису і наведеними у вироку суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_19 , з яких вбачається, що 4 лютого 2014 року вона разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 знаходилась в кафе. Чула, як один з охоронців кафе просив бармена налити йому алкоголь, а та відмовлялась. ОСОБА_13 зробив зауваження охоронцю. Той пішов, після чого повернувся з іншим охоронцем, який вдарив ОСОБА_13 в обличчя.
Більш того, з відеозапису вбачається, що в приміщенні магазину, в ході події злочину знаходились і інші особи, зокрема, відвідувачі, разом з тим, стороною обвинувачення ці особи не встановлені, та не допитані під час судового розгляду. А ті особи, що допитані при першому судовому розгляді за клопотанням сторони захисту, зокрема, ОСОБА_28 , на час другого апеляційного розгляду помер, а забезпечити явку свідка ОСОБА_24 стороні захисту не вдалось за можливе.
Окремо слід зазначити, що ні під час першого судового розгляду, за наслідками якого судом було постановлено виправдувальний вирок щодо обох обвинувачених, ні під час другого судового розгляду, за наслідками якого постановлено обвинувальний вирок, ні під час двох апеляційних розглядів, стороною обвинувачення не була забезпечена явка в судове засідання потерпілого ОСОБА_18 , не дивлячись на застосовані процесуальні заходи, пов`язані із забезпеченням його явки до суду.
Прокурор під час даного апеляційного розгляду не заперечував проти завершення розгляду кримінального провадження у відсутність вказаного потерпілого.
Що ж стосується письмових доказів у провадженні, то, дослідивши їх під час апеляційного розгляду, колегія суддів зазначає наступне.
З протоколу прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_17 про вчинене кримінальне правопорушення від 4 лютого 2014 року вбачається, що вказаний протокол зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві 5 січня 2014 року, тобто значно раніше від дати самої події та дати складання цього протоколу (4 лютого 2014 року). При цьому, як в даному протоколі, так і в іншому (від 8 лютого 2014 року), потерпілий ОСОБА_17 повідомив лише про нанесення відповідно наглядно знайомим та невідомими особами тілесних ушкоджень без посилань на хуліганські дії.
Що стосується інших доказів, як то протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_17 обвинуваченого ОСОБА_13 від 28.02.2014 р., то як зазначалось обвинуваченим ОСОБА_13 , він був показаний слідчим потерпілому ОСОБА_17 у коридорі до початку процедури впізнання, і дані обставини не були спростовані під час судового розгляду, що свідчить про порушення вимог ст. 228 КПК України при проведенні даної слідчої дії, наслідком чого є визнання недопустимим даного протоколу. Крім того, у вказаному протоколі кількість і характер ніби - то отриманих ОСОБА_17 від декількох невідомих осіб тілесних ушкоджень значно більший, ніж ті ушкодження, про які ОСОБА_17 вказав під час його допиту в суді.
Даних про проведення впізнання потерпілим ОСОБА_17 обвинуваченого ОСОБА_14 матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується протоколів впізнань ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпілим ОСОБА_18 , то колегія суддів відмічає, що згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28 лютого 2014 року за участю потерпілого ОСОБА_18 , останній вказав на особу ОСОБА_13 як на таку, яка нанесла йому тілесні ушкодження за допомогою ключки, проте, в яку частину тіла, у який спосіб, кількість ушкоджень та інші важливі деталі, в рамках вказаного впізнання не зазначив. Більше того, згідно відомостей, які містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 5 березня 2014 року за участю потерпілого ОСОБА_18 , останній впізнав ОСОБА_14 , як особу, яка була присутня під час скоєння хуліганських дій 4 лютого 2014 року по АДРЕСА_3 з використанням дерев`яної палиці, при цьому яких саме хуліганських дій, осіб, які такі дії вчинили, та по відношенню до кого, під час зазначеного впізнання ОСОБА_18 не вказав, а, як зафіксовано ОСОБА_14 в самому протоколі, таке впізнання проводилось після того, як він спільно з ОСОБА_18 знаходились в коридорі і дивилися один на одного, що є грубим порушенням вимог ст. 228 КПК України та є підставою для визнання такого доказу недопустимим. Крім того, потерпілий ОСОБА_18 жодного разу не з`явився до суду, не був допитаний і не підтвердив жодної з обставин, викладених в обвинувальному акті та письмових доказах, обвинувачені не мали можливості перехресного допиту потерпілого ОСОБА_18 в суді, в зв`язку з чим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно у вироку пославсь, як на докази вини обвинувачених на наведені вище докази.
Що ж стосується даних, які містяться у довідці лікаря від 5.02.2014 року, висновку експерта № 796 від 2 квітня 2014 року та висновку експерта № 298 від 13 березня 2014 року, згідно яких встановлено наявність тих чи інших травм, тілесних ушкоджень у потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , то такі дані лише підтверджують факт спричинення відповідних тілесних ушкоджень останнім в окремий момент, однак жодним чином не свідчать про те, що саме ОСОБА_25 та ОСОБА_14 завдали згадані тілесні ушкодження при вказаних у обвинуваченні обставинах. Крім того, у резолютивній частині висновку СМЕ № 796 від 02.04.2014 р. зазначається, що дата утворення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 до 13.02.2014 р., тобто ушкодження могли утворитись набагато пізніше від дати події - 04.02.2014 р., а відтак, висновок експерта не ствердив відповідність утворення тілесних ушкоджень даті події злочину. При цьому у самому висновку вказано, що ОСОБА_18 першого разу звернувся до лікарні 13.02.2014 р., а відтак, і ці докази не могли покладатися в основу обвинувального вироку, а підлягають тлумаченню на користь обвинувачених.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на відомості, які містяться у висновку спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи №557/Ж від 31.03.2015 року, згідно якого, у ОСОБА_13 виявлено різні легкі тілесні ушкодження, які за давністю утворення, враховуючи їх морфологічні особливості, можуть відповідати даті 04.02.2014 року, що, на переконання суду, узгоджується з показаннями останнього в частині того, що внаслідок конфлікту з потерпілими він постраждав, отримавши відповідні травми.
Відтак, оцінюючи наявні у кримінальному провадженні докази, виходячи із засад їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку, що в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відсутній склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, з огляду на наступне.
Так, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства, як злочину проти громадського порядку та моральності.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Пленум Верховного Суду України в своїй постанові «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22.12.2006 року роз`яснив, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін. (п. 4, 5 вказаної Постанови).
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Відповідно до обставин справи, встановлених апеляційним судом на підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свідчать про те, що поведінка обвинувачених була зумовлена особистою неприязню до потерпілих, які виконували роль охоронців в кафе, яка виникла раптово через насильницькі дії потерпілого ОСОБА_27 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_13 , а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, враховуючи те, що на місці події, крім учасників конфлікту, перебували й інші особи. А тому, за вказаних обставин дії обвинувачених не вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство.
Крім того, колегія суддів відмічає, що згідно ч.4 ст.296 КК України передбачено, що відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті настає, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Враховуючи кваліфікацію органом досудового розслідування дій обвинувачених за ч.4 ст.296 КК України, в даному кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягає вирішення питання про те, чи була хокейна ключка та дерев`яна палиця, якою обвинувачені наносили удари потерпілим предметами спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень. На цю обставину звернув увагу й Верховний Суд у своїй постанові від 08 травня 2019 року.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року № 10 та практику Верховного Суду, зокрема, у справі 749/1092/16-к, викладену у постанові від 12 березня 2019 року про те, що спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Так, під час розгляду кримінального провадження не були встановлені фактичні обставини про те, що обвинувачені заздалегідь заготовили хокейну ключку та дерев`яну палицю в якості предмета для нанесення тілесних ушкоджень.

Сам по собі факт того, що в автомобілі обвинуваченого ОСОБА_13 завжди знаходилася хокейна ключка, якою він грав в хокей, і яку він дістав з авто та наздогнавши потерпілих, нею наніс удари не свідчить, що вона була спеціально пристосована обвинуваченим в якості предмету для нанесення тілесних ушкоджень.

Іншим обвинуваченим ОСОБА_14 дерев`яна палиця взагалі була знайдена неподалік автомобіля та піднята в процесі, коли він повертався до магазину, що також ніяким чином не може свідчити про те, що обвинуваченим був використаний предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень потерпілим.

Наведене свідчить про те, що і висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.4 ст.296 КК України, як застосування предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень є необґрунтованими.

Відтак, оцінюючи наявні у кримінальному провадженні докази, виходячи із засад їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції не дотримався положень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими та неналежними.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинувачених та захисника про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять наявність в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та відповідно такими, що не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
При таких обставинах, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, - закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з встановленою відсутністю в їх діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за ч. 4 ст. 296 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожного за ч. 4 ст. 296 КК України - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з моменту проголошення ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4