КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/6711/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
30 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями представника КП КМР «КМ БТІ» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року, -
прокурора ОСОБА_7 ,
представника власника майна ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
- копії договорів про надання охоронних послуг з додатками на 130 аркушах;
- USB 2.0 Flash Drive 8 GB в коробці з номером BY 422035, чорного кольору на якій міститься програмне забезпечення Doc Prof 3 2019;
- копію ліцензії IRIS на 1 аркуші;
- копію ліцензійного сертифікату за 2019 рік на Док проф. 3 на 1 аркуші;
- копію ліцензійного сертифікату за 2020 рік на Док проф. 3 на 1 аркуші;
- системний блок із серійним номером 16 на якому містилась поставлена ПП «Лабораторія інформаційних технологій «програма Док Проф 3»;
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді представник КП КМР «КМ БТІ» - адвокат ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, з доповненнями в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Апелянт вказує на те, що в порушення п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 171 КПК України прокурором у клопотанні не зазначено відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також документів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.
При цьому, в порушення ч. 1 ст. 172 КПК України, судове засідання з розгляду клопотання прокурора призначено не у встановлений строк розгляду такого клопотання в два дні, а лише через тиждень.
Також апелянт зазначає, що суд вийшов за межі повноважень при розгляді клопотання оскільки прокурор в своєму клопотанні просить «надати дозвіл на арешт», що в розумінні чинного Кримінального процесуального кодексу не передбачено. Але суд не помічає такий недолік і не повертає клопотання прокурору для його усунення, а протиправно ухвалює незаконне рішення, яким накладає арешт на майно. Тобто ухвалює рішення про те, чого прокурор не просить. Змінити прохальну частину клопотання під час виступу в судовому засіданні прокурор не міг, оскільки в судове засідання не з`явився. В так званій «заяві про розгляд клопотання без його участі» про відповідні зміни прохальної частини клопотання не зазначив.
Крім того апелянт вказує на те, що як вбачається з клопотання прокурор мотивує його тим, що слідчим 23.10.2021 прийнято «постанову про визнання речових доказів». Вказана постанова міститься в додатках до клопотання (а.с. 85-86), покладена в основу судового рішення, яка складається лише з 3 абзаців. В першому абзаці зазначено фабулу кримінального провадження. В другому абзаці зазначено перелік речей, які були вилучені в приміщеннях КП КМР«КМБТІ». І в третьому абзаці слідчий вказує, що «...вилучені під час обшуку документи та речі стосуються вчиненого кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази».
Однак жодного обґрунтування чому вилучені документи стосуються вчиненого кримінального правопорушення, того, доказом чого вони можуть бути використані та яким чином, слідчим не зазначено, а постанову винесено з формальних підстав.
Також апелянт звертає увагу суду на те, що в матеріалах клопотання міститься заява прокурора від 03.11.2021, однак прокурор не був у судовому засіданні та в той день до суду не заходив відповідно до листа голови суду, тобто таку заяву подати не міг. Тому врахування її судом під час ухвалення рішення є незаконним та таким, що порушує право на захист, оскільки в тому числі містить додаток, який судом прийнято до уваги та покладено в основу рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував щодо поданої апеляційної скарги та вважав оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, з доповненнями сторони захисту не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у період 2018-2021 років службовими особами Комунального підприємства Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», за попередньою змовою із службовими особами, керівниками та кінцевими бенефіціарами ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» та ряду інших підприємств, вчинено розтрату та привласнення бюджетних коштів, що призначались для закупівлі послуг з обробки даних, шляхом їх незаконного перерахування на рахунки ризикових суб`єктів господарювання.
У вказаний період службовими особами КП КМР «Київське міське бюро технічної інвентаризації» було закуплено за бюджетні кошти у ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» послуги за кодом ДК 021:2015 (СРV): 72310000-1 з обробки даних (Продовження створення електронної бази даних технічної документації на об`єкти нерухомого майна міста Києва) за наступними ідентифікаторами державних закупівель на сайті Прозорро: UA-2019-05-24-002733-a, UA-2020-03-31-000485-a, UA-2021-03-02-010188-b, UA-2021-05-25-014922-b. За результатами зазначених закупівель між КП КМР «Київське міське бюро технічної інвентаризації» та ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» укладено договір про закупівлю № 27/2017 від 28.11.0217; договір про надання послуг № 12 від 15.07.2019; договір про надання послуг № 9 від 21.04.2020 та договір про надання послуг № 7 від 17.03.2021; договір про надання послуг № 17 від 07.06.2021, на загальну суму 75 186 360 грн.
КП КМР «КМ БТІ» зобов`язаний передавати ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» документи безпосередньо в приміщенні, де відбувається надання послуг, частинами (партіями) в такому форматі, періодичністю та в обсягах, які будуть визначені ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» у його планах надання послуг (тендерній пропозиції учасника).
Відповідно до розділу 7 вказаних договорів ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» зобов`язаний не передавати іншим особам у будь-який спосіб, не робити копій та не виносити за межі виділених КП КМР «КМ БТІ» приміщень їх документів та результати, отримані при надані послуг.
Водночас, органом досудового розслідування у ході досудового розслідування встановлено, що КП КМР «КМ БТІ» не надавало письмової згоди на залучення не працівників ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» до надання послуг з оцифрування інвентаризаційних справ в рамках виконання договорів з оцифрування інвентаризаційних справ.
Так, допитана під час досудового розслідування у якості свідка виконувач обов`язків КП КМР «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_8 повідомила, що відповідно до умов укладених чотирьох договорів за результатами зазначених закупівель в приміщенні КП КМР «КМ БТІ» (за адресою: м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4-В) у період 2019-2021 років в кімнатах № 50, 63, 64, 65 на комп`ютерах БТІ (з метою захисту інформації), на обладнанні та програмному забезпеченні ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» надаються послуги з розшивання, сканування та зшивання інвентаризаційних справ БТІ, індексації, оцифрування та створення електронної бази даних.
Послуги надаються виключно співробітниками ПП «Лабораторія Інформаційних технологій». Вхід до приміщення БТІ здійснюється через турнікет, за магнітними картами. Працівники ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» мають бейджі з фотокарткою, ПІБ. Працівникам приватного підприємства картки для входу в приміщення за вказівкою ОСОБА_8 не видавались, з метою контролю та фіксації пропускного режиму з боку охорони. Працівники ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» мають бейджі з фотокарткою, ПІБ, за якими охорона перевіряє осіб зі списками та робить відповідні відмітки в журналі.
Крім того, встановлено, що майже всі контрагенти ПП «Лабораторія Інформаційних Технологій» були створені у кінці 2019 початку 2020 року в один період часу, а їх господарська діяльність відповідно до відомостей Реєстру фізичних та юридичних осіб підприємницької діяльності Міністерства юстиції України не пов`язана із наданням послуг з обробки донах, а саме, оцифрування документів або суміжною діяльністю. Поруч з цим, усі зміни статутних документів та реєстраційні дії здійснювались приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_9 . Останньою також посвідчувались довіреності учасників та керівників зазначених підприємств, якими уповноважувались одне коло осіб на представництво інтересів вказаних суб`єктів господарювання.
- копії договорів про надання охоронних послуг з додатками на 130 аркушах;
- USB 2.0 Flash Drive 8 GB в коробці з номером BY 422035, чорного кольору на якій міститься програмне забезпечення Doc Prof 3 2019;
- копію ліцензії IRIS на 1 аркуші;
- копію ліцензійного сертифікату за 2019 рік на Док проф. 3 на 1 аркуші;
- копію ліцензійного сертифікату за 2020 рік на Док проф. 3 на 1 аркуші;
- системний блок із серійним номером 16 на якому містилась поставлена ПП «Лабораторія інформаційних технологій «програма Док Проф 3»;
Постановою слідчого Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 від 23.10.2021 вищевказане майно визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.
На обґрунтування вимог клопотання прокурор зазначив, що з метою збереження речових доказів та проведення оглядів, призначення та проведення криміналістичних експертиз по вилученому в ході обшуку майну, а також допитів свідків та проведення інших слідчих та процесуальних дій, у органу досудового розслідування виникла необхідність у накладенні арешту на майно, виявлене та вилучене під час проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4-В.
03.11.2021 ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя врахував, що як вбачається з матеріалів клопотання, прокурор просив накласти арешт на вказане майно з метою збереження речових доказів, оскільки вилучені речі мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з огляду на наступне.
З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні прокурора доводи про накладення арешту на майно перевірялись судом першої інстанції, було досліджено матеріали справи, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, рішення слідчого судді про задоволення клопотання сторони обвинувачення про арешт майна, є законним та обґрунтованим, а тому, як вважає колегія суддів, підлягає залишенню без змін.
З огляду на наведене та враховуючи, що в засіданні суду першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке прокурор просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження та враховано обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на вказане майно, оскільки всупереч тверджень апелянта, вказане майно постановою слідчого від 23.10.2021 визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні, як таке, що відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Крім того, ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.
Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.
Тому апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що майно, на яке накладено арешт, відповідає критеріям речових доказів, визначених законом, а тому з метою збереження речових доказів клопотання прокурора в цій частині підлягало задоволенню, з урахуванням обставин кримінального провадження, що розслідується.
Однак є слушними доводи апеляційної скарги в частині того, що в порушення ч. 1 ст. 172 КПК України, судове засідання з розгляду клопотання прокурора призначено не у встановлений строк розгляду такого клопотання. Проте дослідивши матеріали клопотання колегією суддів встановлено, що для розгляду вказаного клопотання про арешт майна слідчим суддею вживалися заходи для повідомлення учасників справи про час, дату та місце судового розгляду, а тому дана обставина не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Стовно твердження апелянта в частині того, що слідчий суддя вийшов за межі клопотання, то вони є безпідставними, оскільки при розгляді клопотання слідчий суддя наклав арешт саме на майно, яке зазначене у клопотанні з урахуванням ст.ст. 170-173 КПК України.
Також колегія суддів не може погодитися із твердженням апелянта, як підставою для скасування оскаржуваної ухвали, в частині не повідомлення володільця майна, а саме КП КМР «КМ БТІ» про час, дату та місце судового розгляду. Оскільки як стверджує апелянт, його як представника КП КМР «КМ БТІ» було повідомлено про судовий розгляд, що також підтверджується матеріалами справи, а тому з урахуванням вимог ст. 174 КПК України, згідно якої підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, апелянтом не надано та колегією суддів не встановлено.
Всі інші підстави підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
При цьому колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасований повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу, з доповненнями, без задоволення.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 03 листопада 2021 року, - залишити без зміни, а апеляційну скаргу, з доповненнями представника КП КМР «КМ БТІ» - адвоката ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4