ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/187/22 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2022 року лютого місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора : ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження відомості про яке внесене до ЄРДР 04.09.2021 року за №0001599, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04 листопада 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працевлаштованого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР в останній редакції від 17.06.2020 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 03.09.2021 близько 16:00 годин за допомогою мобільного телефону замовив через мережу Інтернет психотропну речовину та оплатив через термінал «EasyPay» 220 гривень на невстановлений рахунок. Вказану речовину незаконно придбав шляхом присвоєння знайденого згортку «закладки», заздалегідь схованої невстановленою досудовим розслідуванням особою в землі під деревом по АДРЕСА_2 , та яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/122-21/5927-НЗПРАП від 14.09.2021 виданого Херсонським НДЕКЦ при МВС України є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено -PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальна маса якої становить-0,1723 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_8 зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення зазначеної психотропної речовини працівниками поліції в ході огляду місця події, проведеного 03.09.2021 в період часу з 15:48 до 16:04 год. за адресою: м. Херсон, вул. 1-ша Польова, 80. Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити в частині кваліфікації з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ознаками ч.1 ст.309 КК України, як «незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту». Вказує, що з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, вбачається що обвинувачений визнаний винним у тому, що він умисно, без мети збуту, незаконно придбав шляхом присвоєння речовину яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/122-21/5927-НЗПРАП від 14.09.2021 виданого Херсонським НДЕКЦ при МВС України є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено -PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальна маса якої становить-0,1723 г., є ознаками саме предмету - психотропних речовин, а не наркотичного засобу. Будь-яких ознак предмету злочину наркотичного засобу, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, при формулюванні судом обвинувачення у вироку не наведено.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та постанови Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» встановлено перелік психотропних речовин .
Так, судом встановлено, що обвинувачений незаконно придбав та зберігав речовину яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/122-21/5927-НЗПРАП від 14.09.2021 виданого Херсонським НДЕКЦ при МВС України є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено -PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальна маса якої становить-0,1723 г. Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, в мотивувальній частині вироку суд допустив помилку та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог КПК, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині не встановлено.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст.404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокуратура задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.309 КК України «наркотичних засобів».
Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)