ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/287/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/865/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
представника потерпілих - адвоката ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000453 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у провадженні ОСОБА_13 , на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 22.06.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таврія Скадовського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, маючого повну загальну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання.Вирішено цивільні позови; питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що 13.10.2017 року близько 19:00 годин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у порушення вимог п. 31.4.7.в) Правил дорожнього руху України, керуючи забороненим до експлуатації автомобілем Mitsubishi Lancer, державний номер НОМЕР_1 , у якому на скло нанесено покриття що погіршує його прозорість (не перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою), всупереч вимогам п. 2.9 а) Правил дорожнього руху, перебуваючи за кермом автомобіля у стані алкогольного сп`яніння, здійснюючи рух вулицею Джарилгацька зі сторони вулиці Мангубінська в напрямку вулиці Сергіївська в м. Скадовськ Херсонської області, в районі перехрестя з вул. Сергіївська через порушення вимог п. п. 2.3.6), 12.3 Правил дорожнього руху України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася, своєчасно не зменшив швидкість та не зупинився при виявленні пішохода на проїжджій частині, у зв`язку із чим скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка перебувала нерухомо у смузі його руху.
Унаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла в лікарняному закладі.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України, а саме: порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги та доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що зібрані у справі докази є недопустимими, проте суд не дав їм належної юридичної оцінки, смерть потерпілої ОСОБА_15 сталась через порушення нею ПДР.

Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги висновок автотехнічної експертизи № 1- АТ від 24.01.2018 року, відповідно до якого його показання щодо обставин ДТП технічно спроможні. Цим висновком встановлено, що в даній дорожньо-транспортній ситуації він повинен був діяти, у відповідності до вимог п. 31.4.7-в та п. 12.3 Правил дорожнього руху України. та не мав технічної можливості запобігти настанню даної дорожньо-транспортної пригоди (т. 4. а.п. 59-61 ). Ні потерпілі, ні прокурор не заявляли клопотання про проведення додаткової або повторної експертизи, тому цей висновок не спростовується жодним доказом по справі.
Мотивуючи свій висновок про критичну оцінку цього доказу суд послався на те, що вихідні дані для проведення вказаної експертизи отримано з показань ОСОБА_7 , який висунув свою версію подій, що не узгоджується з дослідженими в судовому засіданні доказами. Експертом дослідженні не всі обставини ДТП, зокрема не враховано, що в момент наїзду ОСОБА_14 стояла. Крім того, викликає обґрунтований сумнів у можливості літньої жінки віком понад 70 років подолати відстань 1.4 метра спиною вперед за 1 секунду».
Проте суд не мав передбачених законом підстав для визнання цього доказу недопустимим, оскільки експерта попереджено про кримінальну відповідальність за надання неправильного або неправдивого висновку, крім того висновок експерта зроблений на підставі слідчого експерименту, в якому, ОСОБА_7 надав технічно спроможні показання, як єдиний учасник подій, який може відтворити обстановку та обставини.
При цьому, суд зазначає, що викликає обґрунтований сумнів можливість жінки віком понад 70 років подолати відстань в 1,4 метри за 1 секунду спиною вперед. Але він не винний в тому, що людина втративши рівновагу спиною вперед подолала відстань в 1,4 метри і суд не зазначає яку максимальну відстань може подолати жінка віком понад 70 років рухаючись спиною вперед за 1 секунду в момент втрати рівноваги. Це не є звичайний рух, тому він значно швидший і звичайно, що після цього вона зупинилась на двох ногах, бо людина може або впасти повністю або втриматись на ногах, але він не міг цього очікувати і не мав.
Суд безпідставно послався у вироку на висновок № 17-549 судової автотехнічної експертизи від 20.11.2017 року проведеної експертами Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз України по вихідним даним, отриманим із слідчого експерименту від 08.11.2017 за участю свідка ОСОБА_16 , оскільки безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_16 , а висновок експерта складений на підставі вихідних даних отриманих зі слідчого експерименту за участю ОСОБА_16 .
Крім того слідчий експеримент з ОСОБА_16 було проведено із використанням належного йому ( ОСОБА_7 ) транспортного засобу автомобіля Mitsubishi Lancer, за відсутності його згоди, як власника та без попереднього дозволу суду.
Вважає, що факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння в момент керування транспортним засобом не доведено належними доказами. Посилання у вироку на довідку з Комунальної установи «Обласний наркологічний диспансер» Херсонської обласної ради № 2970 від 24.10.2017 року, відповідно до якої при хімічному дослідженні крові ОСОБА_7 яке проводилось згідно з направленню лікаря від 13.10.2017 року у крові ОСОБА_7 виявлено етиловий алкоголь у кількості 0,9 проміле (т. 4 а.п. 78) є безпідставним, оскільки матеріали справи не містять висновку судово-медичної експертизи з приводу перебування його в стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення ДТП, а також не містять відомостей про порядок проведення токсикохімічного дослідження, про повідомлення експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, й навіть часу проведення огляду.
Матеріали кримінального провадження не містять ані направлення водія для проходження огляду на стан сп`яніння, ані Висновку, ані Акту медичного огляду на стан сп`яніння, до матеріалів кримінального провадження не додано сертифіката відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Зазначає, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк ближчий до максимального не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Суд не врахував при призначенні покарання, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню доньку, міцні соціальні зв`язки, інкримінований йому злочин не є умисним злочином, протягом всього часу досудового та судового слідства він виконував всі законні вимоги слідчого, прокурора та суду, сприяв розслідуванню у справі, не вчиняв адміністративних чи кримінальних правопорушень, є добропорядним громадянином та нормальним членом суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_13 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через істотне порушення вимог ст. 374 КПК. Стверджує, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд у вироку не розкрив зміст ПДР, які порушив ОСОБА_7 та не вказав, які саме дії останнього перебувають в причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілої.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні прокурори ОСОБА_17 , ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора у провадженні підтримали з наведених в ній підстав, у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 просили відмовити.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та представник потерпілих - адвокат ОСОБА_12 заперечили проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність в діях ОСОБА_18 складу кримінального правопорушення.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно допитавши обвинуваченого та дослідивши письмові докази, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

Основним безпосереднім об`єктом вказаного злочину є безпека руху й експлуатації транспорту, а додатковим обов`язковим об`єктом виступають життя та здоров`я особи.
Об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 КК, складають:
-діяння, яке полягає у порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту;
-наслідки (у даному випадку смерть потерпілої, що є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 286);
-причинний зв`язок між діяннями та наслідками, тобто здійснення винуватим такого порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, що потягнуло за собою наслідки, визначені ст. 286 КК.
Твердження, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неконкретність викладу у вироку обвинувачення ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження, оскільки з матеріалів розглядуваного кримінального провадження убачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено у вироку чітко і конкретно.
Зокрема з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним слідує, що судом встановлено всі ознаки суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину та прямо вказано, що ОСОБА_7 , у порушення вимог п. 31.4.7.в) Правил дорожнього руху України, керуючи забороненим до експлуатації автомобілем, у якому на скло нанесено покриття що погіршує його прозорість (не перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою), всупереч вимогам п. 2.9 а) Правил дорожнього руху, перебуваючи за кермом автомобіля у стані алкогольного сп`яніння, здійснюючи рух в населеному пункті через порушення вимог п. п. 2.3.6), 12.3 Правил дорожнього руху України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася, своєчасно не зменшив швидкість та не зупинився при виявленні пішохода на проїжджій частині, у зв`язку із чим скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_14 , яка перебувала нерухомо у смузі його руху. Унаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_14 , заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла в лікарняному закладі.
З формуванням обвинувачення чітко слідує, що наїзд на пішохода ОСОБА_14 автомобілем під керуванням ОСОБА_7 стався через порушення ним викладених у вироку пунктів ПДР, зокрема п. 2.3. б та 12.3, при цьому судом у вироку відтворено короткий зміст цих правил, що дає чітке уявлення про суть кримінального правопорушення.
Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_7 не викликає сумнівів.
Крім того слід зауважити, що викладаючи у вироку обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, визнане доведеним, суд дослівно відтворив зміст обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, тому доводи скарги прокурора про необхідність розширення обвинувачення суперечать вимогам ст. 337 КПК України (а.п. 4 том 1).
Отже доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 374 КПК при формулюванні обвинувачення є очевидно безпідставними, тому апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадженні в суді першої інстанції з означеної підстави задоволенню не підлягають.

Щодо доводів скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у порушенні Правил безпеки дорожнього руху, особою, яка керувала транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження, підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Оцінюючи доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, колегія суддів виходить з наступного.
ОСОБА_7 апеляційному суду показав, що в той день в темну пору доби він їхав на своєму автомобілі в м. Скадовську вулицею Джарилгацька зі швидкістю 60 км/год. Проїзна частина була добре освітленою. Приблизно за 60 метрів помітив пішохода на проїзній частині, який переходив дорогу зліва направо по ходу руху його автомобіля. Він дещо знизив швидкість до 50 км/год., очікуючи, що пішохід закінчить перехід. Коли він наблизився на відстань 20 метрів до пішохода, пішохід вже перебував на узбіччі, однак раптово похитнувся, зробив один-два кроки назад та відбулось зіткнення з автомобілем. Він не застосовував гальмування, оскільки не очікував такого перебігу подій. Зупинившись, побачив, що збив жінку, пощупав в неї пульс, пульсу не було, він злякався, сів за кермо та залишив місце пригоди. В той час будь-кого поряд з ним не було. Інших автомобілів або очевидців події не місці пригоди не бачив. Алкогольні напої того дня не вживав.
Протоколом огляду місця події ДТП із схемою та фототаблицею до нього від 13.10.2017 року, зафіксовано огляд місця ДТП, в ході якого здійснено заміри дорожнього покриття, зафіксовано дорожню розмітку зебру, пішохідний перехід, освітлення з лівої сторони. Виявлено номерний знак автомобіля НОМЕР_1 , фрагменти деталей автомобіля, взуття пішохода вказані речі упаковано до сейф-пакету (т. 5 а.п. 5-14).
Достовірність викладених у протоколі та схемі ДТП відомостей, сторона захисту не оспорює.
Отже вихідні дані, отримані в ході огляду місця події, які в подальшому були використані при проведенні автотехнічної експертизи (освітлена ділянка проїзної частини, яка має асфальтобетонне покриття, яке знаходиться в сухому, чистому стані, горизонтальна ділянка пряма в плані, два напрямки руху по одній смузі руху в кожному напрямку загальною шириною 10, 1 м, відсутність дорожніх знаків, які вводять будь-які обмеження, відсутність слідів гальмування, осип фрагментів деталей автомобіля, взуття потерпілої, номерний знак автомобіля, тощо) є достовірними.
Протоколом огляду місця події від 13.10.2017 року з фототаблицею, зафіксовано огляд подвір`я АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 . У дворі виявлено автомобіль Mitsubishi Lancer, державний номер НОМЕР_1 чорного кольору. Зафіксовано пошкодження автомобіля в передній частині. Деформовано і пошкоджено передній бампер і декоративну пластикову решітку. Передній номерний знак відсутній. Передня права фара розбита. На капоті деформація у виді вм`ятини біля передньої правої фари. Розбито лобове скло в нижньому правому куті біля склоочисника. Щітка правого склоочисника відсутня. В ході огляду з керма вилучено чохол з сидіння водія і спинки вилучено мікрооб`єкти на двох відрізках дактилоскопічної плівки. Ззовні автомобіля також відсутня права протитуманна фара (т. 5 а. п. 15-20).
Висновком експертизи трупа ОСОБА_14 № 135 від 14.10.2017 року встановлено, що смерть останньої сталася 13.10.20217 року о 19:40 год. внаслідок ДТП через отримання потерпілою тяжкої відкритої черепно-мозкової травми. На час настання смерті ОСОБА_14 перебувала у тверезому стані (т. 5 а.п. 32-34).
Висновком експерта № 117-МК від 14.10.2017 року встановлено наявність слідів ковзання на ходовій поверхні обох капців потерпілої ОСОБА_14 , що свідчить про те, що на момент наїзду автомобіля з дорожнім покриттям стикалися ходові поверхні підошви обох капців, тобто потерпіла стояла (т. 5 а.п. 37-41).
Висновками автотехнічних експертиз № 776-АТ від 22.11.2017 року та № 828-АТ від 24.11.2017 року встановлено, що перед настанням даної дорожньо-транспортної пригоди робоча гальмівна система, рульове керування, ходова частина, система освітлення автомобіля Mitsubishi Lancer, державний номер НОМЕР_1 знаходились в технічно-працездатному стані , при цьому тонування коефіцієнт світлопропускання скла автомобіля не відповідає вимогам ДСТУ 5727-88, що в свою чергу забороняє експлуатацію транспортного засобу згідно вимог п. 31.4.7-в Правил дорожнього руху України (т. 5 а.п. 43-47; 49, 50).
Висновком № 17-549 від 20.11.2017 року судової експертизи та механізму наїзду автомобіля Mitsubishi Lancer на пішохода, встановлено, що в умовах даної дорожньо-транспортної пригоди водієві автомобіля Mitsubishi Lancer, д.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 необхідно було діяти відповідно до вимог п.п. 12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України. В даній ситуації в діях водія автомобіля Mitsubishi Lancer, д.н. НОМЕР_1 ОСОБА_7 вбачаються невідповідності вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України, виконуючі які водій мав технічну можливість запобігти настання даної дорожньо-транспортної пригоди (т. 5 а.п. 54-56).
Відповідно до довідку лікаря Скадовської ЦРЛ від 14.10.2017 року, ОСОБА_7 був оглянутий в приймальному покої лікарні 13.10.2017 року о 21:30 годин та йому був встановлений діагноз «Алкогольна інтоксикація», відібрана кров для дослідження (т. 5 а .п. 76).
Довідкою Комунальної установи «Обласний наркологічний диспансер» Херсонської обласної ради № 2970 від 24.10.2017 року (том 5 а.п. 78), отриманої на запит слідчого в порядку ст. 93 КПК (а.п. 77 том 5) зафіксовано, що при хімічному дослідженні крові ОСОБА_7 , яке проводилось згідно з направленням лікаря від 13.10.2017 року у крові ОСОБА_7 виявлено етиловий алкоголь у кількості 0,9 проміле.
Вказані докази у сукупності переконливо свідчать про порушення водієм ОСОБА_19 п.2.3.б, 12.3. ПДР, що призвело на наїзду на пішохода ОСОБА_14 та її смерті, а також про порушення ним вимог п. 31.4.7в та п. 2.9. а ПДР, які хоч і не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з настанням ДТП, проте сприяли її настанню.
Доводи обвинуваченого про безпідставне неврахування судом висновком автотехнічної експертизи № 10 АТ від 24.01.2018 року (том 5 а.п.59-61), відповідно до якого він не мав технічної можливості запобігти наїзду на пішохода, неповноту судового розгляду через неусунення суперечності у висновках автотехнічних експертиз № 17-549 від 20.11.2017 року та № 10 АТ від 24.01.20218 року, апеляційний суд визнає безпідставними виходячи з наступного.
Принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання сторонами своїх позицій та вільне надання суду доказів на підтвердження або спростування певних обставин.

Протягом усього перебігу кримінального провадження, сторонами не заявлялось клопотань про призначення додаткової або повторної автотехнічної експертизи, тому суд мав надати оцінку наявним у справі доказам як кожному окремо, так і у сукупності з дотриманням вимог ст. 94 КПК.

Як правильно встановив суд першої інстанції, суперечності між цими висновками відсутні, оскільки експертні дослідження проводились за різними вихідними даними, отриманими в ході проведення слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_7 (висновок експерта № 10 АТ від 24.01.2018 року) та свідком ОСОБА_16 (висновок експерта № 17-549 від 20.11.2017 року).
Як встановлено апеляційним судом протоколи слідчих експериментів з підозрюваним ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_16 були відкриті сторонам в порядку ст. 290 КПК України, проте прокурором в якості доказів суду першої інстанції не подавилась.
Сторони не ставили перед органом досудового розслідування та судом першої інстанції питань про недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів з підозрюваним ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_16 , тому суд першої інстанції обґрунтовано не вдався до оцінки допустимості слідчих експериментів та оцінив висновки судових експертиз як самостійні докази.
Зокрема суд першої інстанції визнав непереконливою версію обвинуваченого ОСОБА_7 про перебіг подій, як останній відтворив в ході слідчого експерименту, яка була покладена в основу висновку автотехнічної експертизи № 10 АТ від 24.01.2018 року та в суді та надав перевагу висновку судової автотехнічної експертизи № 17-549 від 20.11.2017 року, в основу якої покладено вихідні дані, отримані в ході огляду місця події та проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_16 -очевидцем події.
Перевіривши ці висновки та доводи скарги обвинуваченого шляхом його повторного допиту та повторного дослідження всіх письмових доказів апеляційний суд погоджується з цим висновком, виходячи з наступного.
З протоколу огляду місця події вбачається, що ОСОБА_7 рухався на автомобілі на освітленій ділянці дороги, яка знаходилась в сухому, чистому стані. Проїзна частина призначена для руху в двох напрямках, по одній смузі в кожному напрямку загальною шириною 10, 1 м, тобто по 5 метрів кожна смуга.
За показанням обвинуваченого, даними апеляційному суду, він, рухаючись зі швидкістю 60 км/год ще за 60 метрів побачив пішохода, який переходив проїзну частину зліва направо по ходу руху, проте майже не знизив швидкість, оскільки розраховував, що пішохід закінчить маневр, хоча відповідно до вимог п. 2.3.б, 12.3. ПДР він був зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну та у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.
Коли він наблизився до пішохода на відстані близько 20 метрів, пішохід вже перебувала на узбіччі, проте раптово спиною назад «похитнулась», зробивши один-два кроки назад та відбулось зіткнення. При цьому, гальмування ОСОБА_7 не застосовував.
Згідно з протоколом огляду місця події наїзд на пішохода стався без гальмування, передньою правою частиною автомобіля, на відстані 1,9 м від правого краю проїзної частини з задньою правою поверхньою тіла ОСОБА_14 , яка в момент зіткнення стояла.
За такого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що версія обвинуваченого, за якою літня жінка віком 77 років подала відстань близько 2 метрів спиною вперед за 1 секунду, є непереконливою.
Крім того, колегія суддів наголошує, що в ході допиту обвинуваченого апеляційним судом, останній давав непослідовні та суперечливі показання, висунувши вже нові версії, за якими потерпіла втратила свідомість або спіткнулась о бордюр на узбіччі, про що не вказував під час допиту в суді першої інстанції, що свідчить про неправдивість його показань та прагнення уникнути відповідальності.
Зі змісту висновку експерта від 24.01.20218 року № 1АТ вбачається, що оцінка поведінки учасників події (розташування відносно меж проїзної частини, характер руху учасників) може бути здійснено лише слідчими органами (судом) в силу своїх повноважень, отже вказаним висновком, всупереч доводам скарги, не констатовано правдивість показань обвинуваченого щодо розташування та дій пішохода до, та в момент наїзду, а лише дана оцінка можливому розвитку подій за цією версією.
Проте така версія не має для суду наперед установленої доказової сили і підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами.
Оцінюючи показання обвинуваченого у сукупності з іншими доказами, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно оцінив висновки судових автотехнічних експертиз та обґрунтував вирок висновком експерта № 17-549 від 20.11.2017 року, який узгоджується з іншими, наведеними вище доказами та правильно не взяв до уваги висновок експерта від 24.01.20218 року № 1АТ, визнавши непереконливою версію ОСОБА_7 , яка була предметом експертного дослідження.
Твердження сторони захисту про порушення судом першої інстанції процесуальних прав обвинуваченого та перешкоджання виконанню ним обов`язків, а саме недотримання ч. 1 ст. 21 та ч. 6 ст. 22 КПК, через неповноту судового розгляду у зв`язку з тим, що залишився недопитаним свідок обвинувачення ОСОБА_16 є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом першої інстанції були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що судом першої інстанції були відхилені клопотання сторони обвинувачення та захисту про допит свідка ОСОБА_16 для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 вказаної статті під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За частиною 2 ст. 327 КПК прибуття в суд, зокрема, свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні його явки шляхом здійснення судового виклику.

Відповідно до ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Зазначених вимог закону суд дотримався.

Відповідно до матеріалів провадження, суд допитав тих свідків, допит яких був можливим.

Із досліджених матеріалів справи вбачається, що районний суд під час розгляду кримінального провадження неодноразово викликав свідка ОСОБА_16 для надання показань (в тому числі й шляхом застосування його приводу), однак він так і не прибув в судове засідання, а сторона обвинувачення не змогла забезпечити його явку через виїзд свідка до м. Києва на заробітки, а згодом й за кордон, що підтверджується відповідними рапортами та повідомленнями, долученими до матеріалів кримінального провадження (том 2 а.п. 156, 163, 171, 173, 174, 178 206, 207, 208, том 3 а.п. 6, 18, 23, 24, 32, 33).

Таким чином, суд першої інстанції здійснив усі можливі дії для виклику цього свідка, однак вони виявилися безрезультатними.

В судовому засіданні 27.01.2021 року прокурор відмовився від допиту цього свідка.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти такої позиції прокурора та заявили клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_16 (а.п. 135, 138, 147 том 3).

У суді першої інстанції 22.02.2021 року клопотання обвинуваченого та його захисника про допит свідка сторони обвинувачення ОСОБА_16 судом було задоволено (том 3 а.п. 138).

За клопотанням захисту свідок викликався до суду (том 3 а.п. 200, 201, 202) проте не з`явився, судові повітки повернились суду з позначкою «адресат відсутній за місцем проживання».

12.03.2021 року суд постановив ухвалу про витребування з Державної прикордонної служби України про перетинання ОСОБА_16 Державного кордону України (том 3 а.п. 157).

На виконання цієї ухвали суд отримав інформацію про те, що востаннє 23.01.2021 року ОСОБА_16 виїхав за межі України та до України не повернувся (том 3 а.п. 168).

Відповідно до журналу судового засідання від 29.04.2021 року (а.п.203 том 3 ) сторона захисту наполягала на повторному виклику свідка в суд, проте суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання, оскільки сторона захисту не забезпечила явку цього свідка, прокурор не наполягав на допиті свідка, який є свідком обвинувачення та суд отримав документи, що підтверджують обставини, які унеможливлюють повідомити ОСОБА_16 про дату та місце судового засідання, а тому у колегії суддів немає підстав вважати, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду або не були дотримані вимоги ст. 22 КПК України, що могло б вплинути на правильність висновків суду та законність і обґрунтованість постановленого в справі судового рішення.

Твердження у скарзі, що суд не вжив всіх передбачених законом заходів щодо забезпечення явки свідка, зокрема не ініціював питання про накладення на нього грошового стягнення є безпідставним, оскільки судом встановлено відсутність свідка за місцем проживання та перебування його за кордоном, що передбачає неможливість вручення йому судової повістки, в той час як грошове стягнення накладається судом за умисне ухвалення свідка від суду.

Апеляційній суд сприяв стороні захисту у виклику цього свідка на стадії апеляційного перегляду за клопотанням обвинуваченого, проте стороною захисту прибуття свідка не забезпечено, що дало апеляційному суду прийняти рішення на підставі наявних доказів.

В основу обвинувального вироку місцевим судом було також взято показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , достовірність яких не оспорюється стороною захисту у апеляційній скарзі.
Вказані докази отримані у законний спосіб, є належними та допустимими у взаємозв`язку для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України.

Доводи обвинуваченого про недоведеність факту перебування його у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів визнає безпідставними з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 13.10.2021 року о 21:30, тобто після ДТП ОСОБА_7 був доставлений до Скадовської районної лікарні, де йому був встановлений діагноз «алкогольна інтоксикація» (том 5 а.п. 76) та згідно аналізу крові виявлено алкоголь 0,9 промілє , що зафіксовано довідкою обласного наркологічного диспансеру (том 5 а.п. 78).
Стверджуючи, що ці докази є недостовірними, сторона захисту в той же час не надала суду будь-якого доказу на спростування зафіксованих цими довідками фактів, а твердження обвинуваченого, що він у лікарню не доставлявся та кров в нього не відбиралась, є голослівними.

Оцінюючи доводи скарги обвинуваченого, що у справі відсутні Акт огляду водія на стан сп`яніння та Висновок про проходження такого огляду, форма яких передбачена Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції апеляційний суд звертає увагу на те, що Наказ МВС України від 09 листопада 2015 року, яким затверджена вказана Інструкція прийнятий відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Отже, ці нормативно-правові акти не регулюють питання доказування в кримінальному провадженні та не виключають можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів.

Сукупністю досліджених судом доказів, зокрема довідками лікаря приймального відділення Скадовської районної лікарні, Херсонського обласного наркологічного диспансеру встановлено, що ОСОБА_7 після ДТП доставлявся до районної лікарні де після огляду лікарем йому був встановлений діагноз «алкогольна інтоксикація» та відбиралась кров на дослідження, згідно аналізу якої виявлено алкоголь 0,9 промілє , узв`язку з цим апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту про те, відсутність в матеріалах справи Акту огляду та Висновку по результатам огляду спростовує вказані факти.

Таким чином, колегія суддів доходить переконання про те, що судом першої інстанції не було допущено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості, є обґрунтованими.

Зокрема призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до максимального - на строк 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, суд першої інстанції, не повною мірою дотримався вимог статей 50, 65 КК та переконливих мотивів для прийняття такого рішення у вироку не навів.

Так, санкцією ч. 2 ст. 286 передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.

Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

При цьому під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

А термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п. п. 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Проте, призначаючи ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років судом належно не вмотивовано у вироку питання щодо призначення основного покарання саме у такому розмірі з огляду на межі покарання, визначені у санкції ч. 2 ст. 286 КК.

При цьому судом інстанції належним чином не оцінено і не враховано того, що ОСОБА_7 вчинив злочин вперше, характер порушення ним ПДР є необережним, він позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки, проживає разом з матір`ю, дружиною, неповнолітньою дитиною, працював по найму, громадського порядку не порушував, алкогольними напоями не зловживає, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, процесуальні обв`язки протягом усього перебігу кримінального провадження виконував належним чином.

Суд безпідставно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки злочин вчинено з необережності, тому не можна ставити ОСОБА_7 в провину вказану ознаку, оскільки він свідомо не мав на меті заподіяти шкоду особі похилого віку.

А тому у цьому випадку судом допущено диспропорцію, яка свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, насамперед, з огляду на дані про особу обвинуваченого.

У зв`язку з цим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне пом`якшити основне покарання, призначене ОСОБА_7 до п`яти років позбавлення волі, зважаючи на позитивні відомості про його особу, однак враховуючи вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, відсутність каяття у вчиненні злочину, невживання будь-яких, навіть мінімальних заходів для залагодження своєї провини та з огляду на позицію потерпілих про неможливість виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів без позбавлення волі, вважає за неможливе призначити ОСОБА_7 основне покарання у мінімальному розмірі або застосувати положення ст. 75, 76 КК України.

За таких обставин вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання за ч. 2 ст. 286 КК підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого -задоволенню частково.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення в іншій частині, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 22.06.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 основне покарання за ч.2 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення ухвали.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_29
Ухвала набрала законної сили 21.10.2021 року