Справа № 161/8592/17 Провадження №11-кп/802/598/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 червня 2021 року

В С Т А Н О В И В

Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотирьох) років;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотирьох) років 7 (сім) місяців.

Зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 09 червня 2017 року по 23 жовтня 2019 року за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України (редакції станом на момент обрання запобіжного заходу), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку із фактичним відбуттям ОСОБА_7 покарання, постановлено вважати останнього таким, що відбув покарання за даним вироком.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, студента ІІ курсу Технічного коледжу ЛНТУ, неодруженого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Рованці Луцького району Волинської області, жителя АДРЕСА_3 , з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком стягнуто із ОСОБА_14 та ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати, пов`язані із проведенням судової експертизи у розмірі по 219 грн. 90 коп. з кожного.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 визнані винними і засуджені за вчинення грабежу, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також ОСОБА_14 та ОСОБА_9 визнані винними і засуджені за вчинення грабежу, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за таких обставин.

08 березня 2017 року близько 19 години ОСОБА_7 діючи умисно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого заволодіння чужим майном, перебуваючи на перехресті вулиць Івана Кожедуба-Авіаторів у м. Луцьку, вчинили напад, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , який зазнав нападу, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_7 одного удару рукою в ділянку обличчя потерпілого, після чого останній випустив із рук мобільний телефон, впав на землю та отримав тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці правого ліктьового суглобу, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_7 відкрито викрав належний потерпілому мобільний телефон марки «Хьюавей» вартістю 3133 грн. 33 коп., а ОСОБА_8 зірвавши з шиї потерпілого, відкрито викрав срібний ланцюжок вартістю 267 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 3400 грн. 33 коп.

Крім того, ОСОБА_7 02 червня 2017 року в період часу з 19 год. 30 хв. по 19 год. 45 хв., діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 умисно з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_16 , шляхом відкривання дверей проникли до квартири АДРЕСА_4 , та нанесли декілька ударів руками та декілька ударів ногами по голові, тулубу та руках потерпілого ОСОБА_16 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у виді синців навколо правого ока з поширенням на праву скронево-виличну ділянку, в ділянці спинки та крила носа зліва, в ділянці правої вушної раковини та на правій завушній ділянці, на задній поверхні грудної клітки справа, синець з садном в ділянці правого передпліччя, садно в ділянці лівого ліктьового суглоба, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, під час нанесення яких, повторно, відкрито викрали належний потерпілому телефон марки «Самсунг» вартістю 370 грн. 83 коп., в якому знаходились дві сім-картки мобільного оператора ПрАТ «Київстар» вартістю по 20 грн. кожна, картка пам`яті об`ємом 4 Гб вартістю 70 грн. та грошові кошти у сумі 4500 грн., картку ПАТ КБ «ПриватБанк» та пачку цигарок, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, завдавши потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 4980 грн. 83 коп.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_13 ставиться питання про часткове дослідження доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_15 , наданих ним під час минулого судового розгляду даного кримінального провадження в іншому складі суду, оскільки вони не досліджувались судом першої інстанції. На переконання апелянта, вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 червня 2021 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом з потерпілим ОСОБА_15 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, безпідставно не дослідив, та, відповідно, не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_15 , якими доводяться обставини вчиненого щодо нього злочину, в тому числі факт втрати ним свідомості, що є важливим при кваліфікації умисних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та відмежуванні грабежу від розбійного нападу на потерпілого.

Наданими органом досудового розслідування доказами повною мірою доводиться вчинення ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України за епізодом з потерпілим ОСОБА_15 . Таким чином, вирок в цій частині, на думку прокурора, є незаконним.

Крім того, судом, незважаючи на перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України при викладенні фабули обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено про вчинення останніми нападу на потерпілого ОСОБА_15 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою. Таким чином суд констатував фактичні обставини справи як вчинення нападу на потерпілого, що охоплюється диспозицією ст. 187 КК України.

Не погоджується прокурор з вироком суду і в частині призначеного покарання обвинуваченим, та звертає увагу на недотримання місцевим судом вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у зв`язку з чим обвинуваченим обрано покарання, явно недостатнє для виправлення та перевиховання винних.

Захід примусу та форми його реалізації, застосовані щодо обвинувачених є явно несправедливими, внаслідок невиправданої м`якості.

Поза увагою місцевого суду залишені обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України в період іспитового строку, оскільки як стверджено матеріалами останній раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2016 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. З огляду на це суд безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, та необґрунтовано застосував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор просить вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 червня 2021 року скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; за ч.3 ст. 186 КК України - 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 04.04.2016, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених і їх захисників, котрі її заперечили, просили відхилити повністю наведені в апеляційній скарзі доводи щодо скасування вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_15 як грабіж, суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.

З наведеного обвинувального акта та сформульованого у ньому обвинувачення слідує, що ОСОБА_7 в числі іншого та неповнолітньому ОСОБА_8 висувається обвинувачення у тому, що вони, за попередньою змовою між собою з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого заволодіння чужим майном, 08 березня 2017 року близько 19 години, перебуваючи на перехресті вулиць Івана Кожедуба-Авіаторів у м. Луцьку, вчинили напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , який зазнав нападу, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_7 одного удару рукою в ділянку обличчя потерпілого, після чого останній втратив свідомість, випустив із рук мобільний телефон, впав на землю та отримав тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці правого ліктьового суглобу, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_7 відкрито викрав належний потерпілому мобільний телефон марки «Хьюавей» вартістю 3133 грн. 33 коп., а ОСОБА_8 зірвавши з шиї потерпілого, відкрито викрав срібний ланцюжок вартістю 267 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 3400 грн. 33 коп., тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

За результатами судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції провів судовий розгляд кримінального провадження у повному об`ємі шляхом дослідження усіх доказів, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та диспозитивності, за вказаним епізодом дії обвинувачувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 перекваліфікував з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки в судовому засіданні за наслідками оцінки досліджених судом доказів не підтвердились обставини втрати свідомості потерпілим ОСОБА_15 , тобто насильство, застосоване до цього потерпілого під час вчинення щодо нього злочину, носило характер такого, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відтак дії обвинувачених повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст. 186 КК України, з чим погоджуться апеляційний суд.
На численні виклики суду першої інстанції з метою його допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 не з`являвся. Прокурором було подано клопотання про дослідження показань цього потерпілого, які були надані ним іншому складу суду, і містяться на технічному носії інформації та журналі судового засідання від 07 лютого 2019 року, яке місцевим судом відхилено з міркувань дотримання принципу безпосередності дослідження доказів.
Аналогічне клопотання заявлене прокурором в апеляційній скарзі, однак апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання прокурора про дослідження показань потерпілого, записаних на аудіо-носій інформації, та не вбачає підтав для його задоволення з подальшим використанням чи оцінкою позасудових свідчень потерпілого ОСОБА_15 під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Так, за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Згідно визначених п.п. 15, 16, 19 ч.1 ст.7 та статями 22, 23, 26 КПК Україн основних засад кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність, передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо.
Однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (пункт 16 частина 1 статті 7 КПК). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (стаття 23 КПК).
Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яке забезпечується також і підпунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Гарантії цього підпункту є конкретними аспектами права на справедливий судовий розгляд, встановленого частиною 1 статті 6 Конвенції, які повинні враховуватись при будь-якій оцінці справедливості провадження.
При цьому, на необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції прямо вказав і Верховний Суд в свої постанові від 19 березня 2019 року справа №382/1058/15-к провадження № 51-2599 км 18, в якій, зокрема вказано, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.
Аналізуючи вимоги процесуального закону в контексті їх застосування у вказаному кримінальному провадженні, суд вважає, що відтворення показань потерпілого ОСОБА_15 , які надані ним в межах цього кримінального провадження, в минулому судовому провадженні іншому складу суду, про що просить прокурор, становитиме порушення вимог ст.ст. 7, 23 КПК України, оскільки суд буде позбавлений можливості безпосередньо допитати потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні та усунути встановлені в судовому засіданні розбіжності між його свідченнями та свідченнями інших свідків і обвинувачених, а також спростувати доводи обвинувачених щодо відсутності факту втрати свідомості потерпілим. Окрім того, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту кожний окремо не будуть забезпечені можливістю скористатись своїм правом на поставлення під час допиту вказаного потерпілого відповідних запитань в залі апеляційного суду, також можливості його перехресного допиту. А тому на думку судової колегії, суд повинен оперувати доказами, наданими сторонами, які він сприймав безпосередньо.
Так наданими і дослідженими місцевим судом доказами, а саме: показаннями обвинувачених, свідків, письмовими доказами достеменно встановлюється вчинення ОСОБА_7 у попередній змові з неповнолітнім ОСОБА_8 , при обставинах встановлених місцевим судом, грабежу щодо потерпілого ОСОБА_15 , яке виразилось у відкритому заволодінні його майном, поєднаному з нанесенням ОСОБА_7 в обличчя потерпілому ОСОБА_15 одного удару кулаком руки, тобто із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_15 .

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. Наведене узгоджується із судовою практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 31 липня 2018 року у справі №405/3734/16-к.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти окрім як заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості

Отже як встановлено за результатами судовому розгляду кримінального провадження потерпілому ОСОБА_15 обвинуваченим ОСОБА_7 було завдано одного удару кулаком в обличчя, з метою доступу до майна потерпілого, тобто націленість його дій свідчить про те, що об`єктом посягання виступало лише майно потерпілої особи, адже дії винного супроводжувались насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , який зазнав нападу. Обставини, що внаслідок завданого йому удару в ділянку обличчя, потерпілий втрачав свідомість не підтверджені в ході судового розгляду.
Перекваліфіковуючи дії обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України суд обґрунтовано встановив та врахував зміст і спрямованість посягання на потерпілого ОСОБА_15 , а тому його висновки є вірними, а посилання прокурора на неправильну кваліфікацію дій обвинувачених в цій частині недостатніми.
За таких обставин колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України з огляду на обсяг висунутого обвинувачення та встановлені судом фактичні обставини є правильною.
Отже з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним та перевіреним під час судового розгляду доказам, які свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, судова колегія зазначає наступне.
Перш за все суд відхиляє як необгрунтовані посилання прокурора про незастосування місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків.
Матеріалами кримінального провадження стверджено, що ОСОБА_9 був засуджений 04 квітня 2016 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та звільнений на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Даний злочин, за вчинення якого ОСОБА_9 засуджено оскарженим вироком, останній вчинив 02 червня 2017 року, тобто під час іспитового строку, встановленого вищевказаним вироком суду.
Водночас, як встановлено апеляційним судом згідно даних сайту Єдиного державного реєстру судових рішень, станом на момент постановлення вироку у даному кримінальному провадженні №0001098 ОСОБА_9 ухвалою Луцького міськрайонного суду від 25 червня 2020 року звільнено від покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2016, яка згідно ухвали Волинського апеляційного суду від 05 серпня 2020 року набрала законної сили. За наведених обставин, як вважає судова колегія, для призначення покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, відсутні обгрунтовані підстави.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з посиланням на м`якість призначеного судом покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, та обставини їх вчинення, особи обвинувачених.
Зокрема, враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 не судимий, не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства, свою вину визнав частково, в чому не розкаявся, відшкодував завдані збитки, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин; неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 не судимий в порядку ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, має низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, соціальні зв`язки, свою вину у вчиненому визнав, в чому розкаявся, завдані збитки потерпілим відшкодував, пом`якшуючі покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, молодий вік, навчання та працевлаштування, відшкодування спричиненої шкоди, відсутність таких, що його обтяжують, а також умови його життя і виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього; обвинувачений ОСОБА_9 не судимий в порядку ст. 89 КК України, має середню-спеціальну освіту, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, відшкодував завдані збитки, обставину, яка пом`якшує покарання - відшкодування спричиненої шкоди, відсутність таких, що його обтяжують.
Таким чином, суд при призначенні покарання врахував усі обставини, які повинні бути враховані при обранні виду заходу примусу та форми його реалізації, у тому числі й ті, на які посилається прокурор.
На підставі наведеного, суд першої інстанції правильно визначив обвинуваченим розмір покарання, зокрема обвинуваченому ОСОБА_7 в межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України.
Крім цього суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення неповнолітнього ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на обвинувачених обовязків, передбачених, відповідно ст. 104 та ст. 76 КК України, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду. Будь-яких обмежень щодо застосування до цих обвинувачених інституту звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.
Тому, враховуючи встановлені обставини кримінального провадження у своїй сукупності, а також зважаючи на те, що після вчинення даних злочинів пройшов значний проміжок часу, протягом якого обвинувачені не притягалися ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, їх молодий вік, соціальні зв`язки, працевлаштування, ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 фактично відбув покарання, колегія суддів приходить переконання про можливість доведення свого виправлення обвинуваченими шляхом застосування до них саме такого покарання, вид і міра якого обрані місцевим судом.
Таким чином, судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, в тому числі зі звільненням від його відбування, що відповідає особі обвинувачених та ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, ролі кожного з обвинувачених у їх вчиненні, суспільній небезпечності кримінальних правопорушень, та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченими, так і іншими особами.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, і апелянтом не наведено.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне вирок місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , неповнолітнього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий

Судді