У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР №0000554 за апеляційною скаргою прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2020 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єсіль Єсільського району Тургайської області Республіка Казахстан, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 310 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення.

На думку прокурора, вина ОСОБА_7 доведена наявними у справі доказами. Пояснює, що в результаті обшуку в квартирі, в якій проживав обвинувачений, виявлено насіння конопель, що підтверджується протоколом обшуку від 07.08.2017 та показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Зазначив, що в приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , знаходився інструмент для обробітку землі (лопата та граблі), що пояснила суду свідок ОСОБА_11 . На території домоволодіння виявлено 94 рослини коноплі, а в приміщенні зазначеного будинку, в дивані виявлено 9 кущів конопель, які були висушені, що підтверджується протоколом обшуку від 07.08.2017 та висновком судової експертизи №1306 від 09.08.2017. В квартирі обвинуваченого виявлено згорток з подрібненою коноплею, а також металевий ковпак, на якому наявні нашарування канабісу, що підтверджується протоколом обшуку квартири від 07.08.2017 та висновком судової експертизи №1338 від 21.08.2017.

Вважає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки поясненням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Зазначає, що свідок ОСОБА_11 , яка була понятою під час проведення обшуку, повідомила суду, що бачила, як на території домоволодіння росли рядки конопель, а також бачила як ОСОБА_7 разом із своєю дружиною приходили туди. Свідок ОСОБА_12 в суді пояснила, що бачила декілька кущів коноплі, яка відрізнялась від усіх бур`янів та не була зарослою бур`янами.

Вказує, що у оскаржуваному вироку показання свідків перекручені та викладені не в повному обсязі, окремі фрази вирвано з контексту. Тому вважає, що суд дав неправильну оцінку доказам на підтвердження вини ОСОБА_7 .

Також додає, що суд не надав критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , та поклав в основу вироку його показання, що у липні 2017 року, він викосив бур`ян на території домоволодіння разом із дикорослими коноплями, а в серпні на територію домоволодіння із сусідньої території перекинулась пожежа, в результаті якої вигоріла вся рослинність.

Прокурор вважає, що такі показання свідка є неспроможними, що вони суперечать іншим доказам, дослідженим в ході судового засідання, зокрема, даним протоколу обшуку від 07.08.2017, в ході якого, через 5 днів після пожежі, на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , виявлено 94 кущі конопель, які згідно висновку судово-хімічної експертизи надані з корінням, стеблом, гілками, листям та верхівками сіро-земельного кольору в не сухому на дотик стані та з характерним запахом.

Зазначає, що суд не врахував, що саме свідок ОСОБА_13 є фактичним власником домоволодіння, де незаконного вирощувались коноплі, є чоловіком сестри обвинуваченого та саме він просив обвинуваченого приглядати за цим будинком. Вважає, що зазначений свідок є зацікавленим в ухиленні обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Стверджує, що судом першої інстанції проведено не повний судовий розгляд, а в основу виправдувального вироку покладено докази, які містять істотні суперечності та могли бути спростовані іншими доказами, які суд досліджувати відмовився.

Вважає, що маючи докази, які суперечать один одному, суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик та допит в судовому засідання слідчого, який проводив обшук території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Також судом необґрунтовано відкинуто інші докази, зокрема, дані, які містяться у протоколах обшуків від 07.08.2017, висновках судових експертиз від 09.08.2017 та 21.08.2017.

Тому вважає, що наведені стороною обвинувачення докази судом оцінено не повно, не в їх сукупності, з точки зору достатності і взаємозв`язку.

Також додає, що мають місце суперечності між мотивувальною та резолютивною частинами вироку. Вказує, що судом у мотивувальній частині рішення зазначено, що прокурором не надано доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України. А у резолютивній частині вироку визнано ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в кінці травня 2017 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, не маючи відповідного дозволу, висіяв на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , насіння конопель, яке зійшло. Після чого, ОСОБА_7 культивував та доглядав сходи, з метою доведення їх до стадії дозрівання, шляхом поливу та прополювання.

07.08.2017 під час обшуку працівниками поліції території вказаного домоволодіння, на городі виявлено та вилучено 94 рослин коноплі.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Виправдовуючи обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що сам по собі факт виявлення та вилучення з ґрунту на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , рослин коноплі у кількості 94 штуки, не є доказом того, що ці рослини коноплі були висіяні в ґрунті саме обвинуваченим ОСОБА_7 , а також оброблялися ним з метою доведення до дозрівання, про що зазначено в обвинувальному акті. Належних та допустимих доказів посіву та наявності ознак оброблення прополювання та поливу виявлених та вилучених рослин коноплі саме обвинуваченим суду не надано. Також суду не надано належних та допустимих доказів того, що насіння коноплі, що вилучені в ході обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , використовувалося для посіву на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та є аналогічним вилученим там рослинам.

Суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження, прокурором не надано доказів вчинення ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарги, апеляційний суд дійшов висновку про її необґрунтованість, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Дотримався суд першої інстанції також норм, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, надав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Як слідує з висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 в кінці травня 2017 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, не маючи відповідного дозволу, висіяв на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , насіння конопель, культивував та доглядав сходи, з метою доведення їх до стадії дозрівання, шляхом поливу та прополювання.

07.08.2017 під час обшуку працівниками поліції території вказаного домоволодіння, на городі виявлено та вилучено 94 рослин коноплі, та 9 висушених кущів коноплі виявлено в будинку під диваном.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Разом з тим, з аналізу всіх досліджених судом першої інстанції доказів, які ретельно викладені у вироку, та яким надана належна оцінка, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, саме ОСОБА_7 .

Так, в суді обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та пояснив, що він проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначив, що домоволодіння, на території якого було вилучено кущі коноплі, було придбано без оформлення правовстановлюючих документів чоловіком його сестри - ОСОБА_14 , близько 3-4 років тому. Будинок був занедбаний та не придатний до проживання.

Стверджував, що у 2015 році він з дружиною посадив на городі овочі, але там немає води, тому все посохло. Після того, город не обробляли. Іноді зі своєю сім`єю він готував на подвір`ї їжу на кострі, оскільки газ у квартирі, де він проживав, було відімкнено за борги.

Факт посіву, так і вирощування коноплі на території домоволодіння заперечив, вказав, що город був занедбаний, у бур`яні, конопля росла як на городі, так і навкруги по сілу самостійно. Домоволодіння огорожі не має, доступ до нього є вільним. Він ніколи коноплю не садив та не обробляв, а поливати не зміг би фізично, оскільки води для поливу немає. Також вказав, що під час обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , власницею якої є його мати, він присутній не був, чи щось там було вилучено та звідки взялося там насіння коноплі, йому не відомо.

Наведені твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції стороною обвинувачення не спростовані.

Так, жоден із свідків обвинувачення не підтвердив факт посіву та вирощування конопель ОСОБА_7 за місцем їх виявлення.

Натомість, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснили, що на запрошення працівників поліції вони були присутніми під час обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в серпні 2017 року. В ході обшуку вони разом з працівниками поліції пройшли на територію земельної ділянки, яка була занедбана та в бур`яні. У городі та у дворі росло декілька кущів трави, листя яких схожі на дику коноплю. Працівники поліції ці кущі виривали та пакували в білі мішки. Також в їх присутності в нежилому будинку під диваном знайшли сухі рослини коноплі, але чи зачиняється будинок на замок їм не відомо. Територія домоволодіння з фасаду має невисоку кам`яну огорожу, але ворота та хвіртка фактично відсутні.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що у 2014 році без документального оформлення він придбав житловий будинок в АДРЕСА_2 . Будинок не пристосований під житло, оскільки там відсутній газ, світло, вода, територія занедбана, повсюди росте дикоросла конопля. Періодично він навідувався до будинку, косив траву на городі. В червні 2017 року він косив бур`ян на городі та бачив рослини дикорослої коноплі на території всього домоволодіння та на сусідських городах, які були нежилі. Підтвердив, що з його дозволу та на його прохання ОСОБА_7 , навідував домоволодіння, а в липні 2017 року приходив туди готувати на вогнищі їжу, оскільки газ в квартирі відрізали.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , межує з домоволодінням АДРЕСА_4 , в якому він проживає. ОСОБА_16 , з батьком якого він особисто знайомий, інколи приїздив до цього домоволодіння на машині. Бачив, як в попередні роки якісь незнайомі йому молоді чоловік та жінка щось саджали в городі. Також вказав, що конопля самостійно засівається та росте повсюди по городах по селу. Він ніколи не бачив, щоб ту коноплю хтось обробляв та рослини мали б ознаки такої обробки. Паркану домоволодіння по АДРЕСА_2 не має, лише трохи сітки від його домоволодіння, вхід до того домоволодіння вільний, а поряд закинуті нежилі будинки, на території яких також росте дикоросла конопля.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 ніколи не проживав. Власник домоволодіння ОСОБА_17 помер у 2013 році. Спадкові права на будинок до цього часу не заявлені.

Таким чином, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не висівав та не вирощував рослини коноплі за адресою : АДРЕСА_2 , в суді першої інстанції стороною обвинувачення не спростовані.

Усі надані стороною обвинувачення докази не містять будь-яких даних, які пов`язують виявлене в ході проведення обшуку в зазначеному домоволодінні з особою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Жодних доказів, що насіння коноплі, яке вилучене під час обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , використовувалося останнім для посіву та вирощування, стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. В цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, зі свого боку, забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, ретельно дослідивши та проаналізувавши докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у даному кримінальному провадженні не доведено, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин, у якому він обвинувачується, і можливість отримання доказів вчинення злочину ОСОБА_7 вичерпана.

Заявлене під час апеляційного розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів є невмотивованим. Як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду досліджені усі докази, які надані стороною обвинувачення, і усім доказам, на думку апеляційного суду, надана правильна оцінка.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, прокурор не навів підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин кримінального провадження.

Сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції.

Оскільки суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, колегія суддів вважає, що немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж обсязі, як це було зроблено в суді першої інстанції. Тому, за відсутністю процесуальних підстав, в задоволенні зазначеного клопотання апеляційним судом відмовлено.

Судом не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить прокурор. З огляду на наведене, підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення ним злочину, в якому він обвинувачується.

За такого, суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3