ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001104 від 25.11.2019 р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Камяна Сторожинецького району, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, судимого: вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 20.01.2017 р. за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, з іспитовим терміном 1 рік; вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10.04.2019 року за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України, -

ЄУНСС:723/694/20
НП:11-кп/822/452/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2 ст.296 КК України, із застосуванням ст.69 КК України за їх вчинення призначено йому покарання: - за ч.1 ст.121 КК України з застосуванням ст.69 КК України два роки і шість місяців позбавлення волі; - за ч.2 ст.296 КК України з застосуванням ст.69 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишено обрану домашній арешт.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Вирішено питання про долю речових доказів.
На вказаний вирок суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 та прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
Адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в поданій ним апеляційній скарзі, просив скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Свої апеляційні доводи обґрунтовував тим, що вирок районного суду ухвалено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильного застосування закону.

Вказував, що дана справа розглядалася в спрощеному порядку відповідно до ст.349 КПК України. В судовому засіданні обвинувачений свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, однак потерпілі та свідки у даному кримінальному провадженні допитані не були.

Також, зазначив, що дії обвинуваченого за ч.1 ст.121 та ч.2 ст.296 КК України кваліфіковано невірно.

Зокрема суд першої інстанції, визнаючи правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України, не врахував показання обвинуваченого, який стверджував, що він не мав наміру заподіювати потерпілому тілесні ушкодження, а отримання їх було непередбачуваною випадковістю, він не бажав настання таких наслідків. Не враховано, що обвинувачений наніс один удар потерпілому в нижню щелепу, від якого останній у пав на землю та вдарився потиличною стороною голови об бордюр, наслідком якого отримав тяжкі тілесні ушкодження.

В зв`язку з чим вважав, що в діях обвинуваченого відсутня суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а його дії слід кваліфікувати за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.

В частині невірної кваліфікації за ч.2 ст.296 КК України свої апеляційні доводи обґрунтовував тим, що матеріалами справи встановлено, що конфлікт розпочався з ініціативи потерпілого, який тривав біля 10-15 хв., який переріс у бійку між потерпілим та ОСОБА_10 . Дії ОСОБА_6 полягали у припиненні бійки між ними, а саме обвинувачений наніс декілька разів удари по руках потерпілого з метою припинити бійку. Тобто умислу в обвинуваченого показати оточуючим свою зверхність, виразити свою явну зневагу до загальноприйнятих норм моралі в суспільстві у нього не було. Тому вважав, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. ст.125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження.

Зазначив і те, що мотивувальна частина вироку не містить змісту фактичних показань обвинуваченого стосовно обставин події інкримінованого йому злочину, що є порушенням вимог ст.ст.349, 374 КПК України.

Прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі просив вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області щодо ОСОБА_6 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду від 10.04.2019 р., у виді 3 років позбавлення волі.

Вказував на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, невірно послався на вимоги ст.69 КК України, оскільки санкція даної статті не передбачає нижньої межі покарання.

Зазначив, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 остаточної міри покарання не врахував, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.121, ч.2 ст.296 КК України, обвинувачений вчинив під час іспитового строку, визначеного вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10.04.2019 р., а тому мав би застосувати вимоги ст.71 КК України. Тобто суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, доводи обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу подану захисником ОСОБА_7 та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу сторони захисту, як необґрунтовану, залишити без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 24 листопада 2019 року о 21 год. 20 хв., разом із особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, спільно перебуваючи в альтанці за адресою: АДРЕСА_2 в ході раптово виниклого конфлікту із ОСОБА_9 , діючи умисно, поводячи себе зухвало, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві під час перебування в громадському місці, з хуліганських мотивів, переслідуючи мету спрямовану на заподіяння тілесних ушкоджень безпричинно, нанесли 11 ударів, зокрема ОСОБА_6 - 10 ударів кулаком правої руки, по обличчю, потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження а саме: синці на нижній повіці правого ока; в лобній ділянці справа; у лівій вилицевій ділянці з переходом на ділянку лівої скроні, які згідно висновку експерта №226-Е від 27.11.2019 відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Окрім цього, ОСОБА_6 13.03.2020 р. о 14 год. знаходячись на перехресті вулиць Б. Хмельницького та Чернівецька в м. Сторожинець, Чернівецької області біля центру естетичного виховання дітей «Юність Підгір`я», через неприязні відносини з ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою спричинення йому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, наніс один удар кулаком своєї правої руки в область обличчя ОСОБА_11 , а саме в нижню шелепу зліва, внаслідок чого останній впав на землю та потиличною частиною голови вдарився об бетонний бордюр втративши свідомість, внаслідок чого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми, перелом потиличної кістки, субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку середнього ступеня, забійна рана потилиці, які згідно висновку експерта №64-Е-мд від 13.04.2020 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Однак, вирок суду першої інстанції таким вимогам не відповідає. Судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ч.1 ст.121 КК України за обставин, викладених у вироку, прийняті в порядку ч. 3ст.349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст.349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального злочину та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому, суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як з`ясовано в суді апеляційної інстанції, обвинувачений не повністю зрозумів суть п. 3 ст. 349 КПК України, через що дав згоду на спрощену процедуру розгляду провадження судом першої інстанції.

В апеляційному суді він заперечив фактичні обставини кримінальних правопорушень згідно з висунутим йому обвинуваченням, в тому числі і кваліфікацію своїх дій, як за ч.2 ст.296 КК України, так і за ч.1 ст.121 КК України.

При цьому, районний суд, обмежившись допитом обвинуваченого, не дослідив та не дав оцінку висновку експерта №64-Е-мд від 13.04.2020 р. щодо механізму отримання тілесних ушкодження, що має визначальне значення для кваліфікації дій обвинуваченого.

Між тим, суд зазначив у вироку, що ОСОБА_6 винуватим себе визнав повністю та підтвердив обставини інкримінованих йому злочинів, щиро розкаявся у вчиненому, тобто виклав висновки, які вочевидь не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та поясненням обвинуваченого, оскільки вони не підтверджуються дослідженими доказами.

На думку колегії суддів, зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10.04.2019 року був засуджений за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік. Однак, суд першої інстанції, зазначивши дані обставини у мотивувальній частині вироку, фактично не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст.71 КК України.

Статтею 415 КПК України, врегульовано підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 413 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, даючи відповідь на апеляційні доводи прокурора, який вказував на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України про кримінальну відповідальність, а саме, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.296 КК України у виді 2 років позбавлення волі невірно послався на вимоги ст.69 К України , а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді при доведеності обвинувачення в повному обсязі слід врахувати посилання прокурора та призначити покарання з дотриманням вимог закону.
Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора частково та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах. Судовий розгляд здійснити слід здійснити в загальному порядку, відповідно до вимог КПК України, із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст.7, 9, 369, 376, 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 11 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296 та ч.1 ст.121 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в цьому суді зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3