Справа № 125/887/21
Провадження №11-кп/801/1238/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000070 від 21.04.2021,
за апеляційною скаргою прокурора Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 30 серпня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Потоки, Немирівського району Вінницької області, місце проживання: АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, освіта середня спеціальна, одруженого, громадянина України, раніше засудженого:
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 27.12.2011 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт 240 год.;
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07.06.2012 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.04.2013 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років;
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 29.07.2013 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки;
- вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 08.06.2017 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 08.11.2017 за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 8 місяців позбавлення волі;
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 13.12.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років;
- вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 2 місяці;
- ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 06.04.2020 звільнений від подальшого відбуття покарання умовно-достроково з невідбутим строком в 01 рік 05 місяців 01 день.,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

ВирокомБарського районного суду Вінницької області від 30 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі частини 4 статті 81, частини 1 статті 71 Кримінального кодексу України, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 строком 5 (п`ять) місяців.
Призначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обраховувати з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою з дня затримання 21.04.2021 до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день тримання під вартою за 1 (один) день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення моральної та матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 36 800 (тридцять шість тисяч вісімсот) гривень матеріальної шкоди і 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень моральної шкоди.
В решті позовних вимог відмовлено.
Продовжено дію обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23 год. 59 хв. 28.10.2021.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно вироку, судом встановлено, що 05.04.2021 о 09:00 у ОСОБА_7 , котрий раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 2 місяці, що в той момент перебував на території гаражного кооперативу, який розташований за адресою м. Бар, Жмеринського району, Вінницької області, вул. М. Кривоноса, 64, виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки «Volkswagen» моделі «TRANSPORTER», державний номерний знак НОМЕР_1 , 1998 року випуску, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, зловживаючи довірою власника автомобіля ОСОБА_11 , використовуючи завчасно налагоджені між ними довірливі відносини, під приводом ремонту його транспортного засобу, переконавши потерпілого у дійсності та правдивості власних слів, незаконно заволодів автомобілем марки «Volkswagen» моделі «TRANSPORTER», державний номерний знак НОМЕР_1 , 1998 року випуску, що належить ОСОБА_11 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 06.05.2021 становить 106230 грн (сто шість тисяч двісті тридцять гривень 00 копійок), після чого, розуміючи протиправність своїх дій, на вказаному автомобілі з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 106230 грн (сто шість тисяч двісті тридцять гривень 00 копійок).
Дії ОСОБА_7 за цим епізодом судом кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто злочин, передбачений частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України.
Окрім того, 20.04.2021 близько 22 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який у той момент проходив по вулиці Арсенальній в місті Бар, Жмеринського району, Вінницької області, виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій умисел, що виник раптово, ОСОБА_7 проник на огороджену приватну територію, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_12 , відчинивши зачинені зсередини ворота, де діючи умисно, повторно, підійшов до розташованого там автомобіля марки «УАЗ» моделі «469», державний номерний знак НОМЕР_3 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 27.04.2021 становить 38650 грн (тридцять вісім тисяч шістсот п`ятдесят гривень 00 копійок), та смикнувши за ручку дверцят автомобіля зі сторони водія виявив, що вони відчинені. Надалі впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 сів за водійське сидіння вказаного автомобіля та повернувши залишений в замку запалювання власником ключ, завів двигун автомобіля марки «УАЗ» моделі «469», державний номерний знак НОМЕР_3 , після чого, виїхавши на ньому із території, розташованої за адресою м. Бар, Жмеринського району, Вінницької області вул. Арсенальна, 11-А, поїхав у напрямку вулиці Заводська в м. Бар, Жмеринського району, Вінницької області та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 38650 грн (тридцять вісім тисяч шістсот п`ятдесят гривень 00 копійок).
Дії ОСОБА_7 за цим епізодом судом кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, тобто злочин, передбачений частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та доведеність його вини у їх вчиненні, просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 30 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі частини 4 статті 81, частини 1 статті 71 Кримінального кодексу України, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 строком 5 (п`ять) місяців, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції взагалі не зазначив в резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 своє рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та не обґрунтував це в мотивувальній його частині, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та наполягав на її частковому задоволенні, а саме зміні вироку в оскаржуваній частині, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміні вироку, оскільки така зміна вироку у даному випадку не буде погіршувати становище обвинуваченого.
Представник потерпілого ОСОБА_9 також не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її обґрунтованість.
Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду не з`явилися. Прокурор, представник потерпілого, обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у відсутність потерпілих, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повно.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України.
Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 та ст. ст. 412, 413 КПК України є підставою для часткового її задоволення та зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Зокрема,за змістом ст. 59 КК України і роз`яснень, викладених у п. п. 17, 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про конфіскацію майна або без такої має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.
Конфіскація майна застосовується як додаткове покарання відповідно до положень ч. 2 ст. 52 КК України.
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд взагалі не зазначив в резолютивній частині своє рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання та не обґрунтував це в мотивувальній його частині.
Таким чином, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та в резолютивній частині вироку не навів рішення про призначення або не призначення додаткового покарання обвинуваченому, яке б відповідало змісту санкції ч. 2 ст. 289 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду переконана, що Барський районний суд, не зазначивши у вироку стосовно ОСОБА_7 щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна або без такої, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 59, 289 КК України), що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до ст. ст. 409, 412, 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 30 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі частини 4 статті 81, частини 1 статті 71 Кримінального кодексу України, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 строком 5 (п`ять) місяців, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4