Справа № 163/2060/20 Провадження №11-кп/802/29/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шацького районного суду Волинської області від 26 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Машів Любомльського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , вдівця, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше засудженого вироком Любомльського районного суду Волинської області від 05.11.2013 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а 08.04.2015 року умовно-достроково звільненого на невідбутий строк покарання 6 місяців 27 днів, засуджено:

за ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) грн. 20 коп. за проведення судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу (висновок експерта №41).

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 817 (вісімсот сімнадцять) грн. 25 коп. за проведення судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу (висновок експерта №191).

Речові докази у кримінальному провадженні: 11 (одинадцять) патронів до нарізної зброї калібру 9 мм та 3 (три) гільзи до нарізної зброї калібру 9 мм, що були повернуті після проведення балістичної експертизи і поміщенні в пакет №3699514 та залишки (осколки) наступальної гранати РГД-5, знешкодженої (знищеної) експертами Волинського НДЕКЦ МВС та поміщені в пакет №3991364, - знищено.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він восени 2013 року, точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, при достовірно невстановлених досудовим слідством обставинах, знаходячись у місті Київ, на вулиці знайшов 14 патронів до пістолетів конструкції Макарова (ПМ) і Стєчкіна (АПС) калібру 9x18 мм, що відносяться до боєприпасів, придатних для стрільби та осколкову ручну гранату РГД-5 з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, що при конструктивному поєднанні корпуса наступальної осколкової ручної гранати з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ, придатні до вибуху, відносяться до вибухових пристроїв військового призначення та бойових припасів, після чого восени 2013 року, точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, перевіз їх до власного домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_1 , де заховав у себе в будинку та зберігав без передбаченого законом дозволу до 22.05.2020 року. В подальшому 22.05.2020 року, під час проведення санкціонованого обшуку вказаного помешкання, дані патрони та граната були вилучені працівниками поліції.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, оскаржує судове рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції у вироку вказав про те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак не надав належної оцінки тому, що кримінальне правопорушення ним вчинено в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, що зумовило безпідставне застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України. Так, ОСОБА_7 обвинувачується у злочині, передбаченому ч.1 ст.263 КК України, який є триваючим, оскільки він боєприпаси незаконно придбав восени 2013 року та незаконно носив і зберігав їх до 22.05.2020 року. Водночас, ОСОБА_7 був засуджений вироком Любомльського районного суду від 05.11.2013 року за ч.ч.1, 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, а 08.04.2015 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком на 6 місяців 27 днів. Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період з осені 2013 року по 22.05.2020 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Любомльського районного суду від 05.11.2013 року, що відповідно має наслідком застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.71 КК України. Крім того, вказує про те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано у повній мірі ті обставини, що він вчинив умисний тяжкий злочин, є непрацюючим, посередньо характеризується за місцем проживання, періодично вживає спиртні напої, а згідно довідки органу пробації виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства.

Пізніше прокурор подав до суду доповнення до апеляційної скарги в яких зазначив, що вимоги апеляційної скарги підтримує. Крім того, у цих доповненнях вказує про те, що судом першої інстанції без дослідження доказів на обґрунтування зазначеного у вироку обвинувачення, яке суд вважав доведеним, безпідставно відкинув частину обвинувачення про те, що: " ОСОБА_7 в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМУ №576 від 12.10.1992 року та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових металів, затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року, вчинив дії спрямовані на порушення безпеки, пов`язаної з контрольованим обігом бойових припасів, які виразилися у незаконному придбанні, носінні, зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу". При цьому, місцевий суд будь-яких мотивів з яких він прийшов до переконання про не підтвердження частини обвинувачення та про необхідність виключення вказаних фактичних обставин кримінального провадження із визнаного судом доведеним обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, у вироку не наведено. Прокурор вважає, що вищенаведене є порушенням вимог ст.ст.349 та 374 КПК України, та відповідно підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любомльського районного суду від 05.11.2013 року у виді 6 місяців позбавлення волі та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги із доповненнями до неї, прокурора, який скаргу підтримав з підстав викладених у ній та доповненнях до неї, думку обвинуваченого та його захисника, які вважають скаргу прокурора безпідставною, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, оскаржуване судове рішення вказаній вимозі закону не відповідає.

Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому особа обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2019 року у справі №727/9754/18 щодо застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону та висновків Верховного Суду, судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду зазначено, що:

"В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю і суду показав, що він дійсно восени 2013 року, точної дати та часу не пам`ятає, знаходячись у м. Київ, на вулиці знайшов 14 патронів до пістолетів та гранату з запалом дистанційної дії, після чого перевіз їх до власного домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_1 , де заховав у себе в будинку та зберігав без дозволу до 22.05.2020 року. Наміру протиправного використання зазначених боєприпасів та їх збуту він не мав.

ОСОБА_7 у вчиненому щиро розкаюється, розуміє, що вчинив протиправно, засуджує свою поведінку, зобов`язувався більше не вчиняти протиправних дій, просив його суворо не карати та не призначати покарання з реальним позбавленням волі.

З урахуванням того, що фактичні обставини учасниками провадження не оспорюються і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, сумніви у добровільності їх позицій відсутні, заслухавши думку учасників провадження, роз`яснивши їм зміст ч.3 ст.349 КПК України про те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, суд визнає недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин і визнає фактичні обставини злочину доведеними наявними у кримінальному провадженні доказами".

Отже, місцевий суд кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянув у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Проте, апеляційний суд з таким рішенням не може погодитись виходячи з наступного.

Із дослідженого апеляційним судом звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 26.11.2020 року вбачається, що після оголошення суті обвинувачення, на запитання головуючого чи визнає обвинувачений ОСОБА_7 себе винним, останній відповів, що визнає. Після цього, головуючим було запропоновано провести розгляд кримінального провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України шляхом допиту обвинуваченого та дослідження письмових характеризуючих даних про його особу. Прокурор висловив свою позицію про можливість проведення запропонованого порядку дослідження доказів, а обвинувачений відповів, що не заперечує. Тоді головуючий роз`яснив те, що у разі розгляду кримінального провадження в такому порядку учасники будуть позбавленні права апеляційного оскарження обставини, які ніким не оспорюються.

Проте, як вбачається з цього ж звукозапису, судом взагалі не було з`ясовано і, зокрема в обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності розуміння та усвідомлення ним змісту фактичних обставин злочину, в якому він обвинувачується та не оспорює, а також відсутності у нього будь-яких сумнівів у добровільності вибраної ним позиції щодо визнання злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, як це передбачено ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, як встановлено апеляційним судом із вказаного звукозапису судового засідання, при допиті обвинуваченого ОСОБА_7 , останній щодо обставин злочину висловлювався нечітко. Так, зокрема на одне із запитань прокурора, де і коли саме він знайшов боєприпаси, обвинувачений ОСОБА_7 відповів, що в місті Києві десь у 2012 чи 2013 році у холодну пору року. Після цього прокурор сам особисто відповівши на своє ж запитання, - вказав на кінець осені 2013 року. Крім того, на запитання прокурора щодо кількості знайдених ним патронів, обвинувачений відповів також не чітко, вказавши - десь 20 штук, хоча як вбачається із обвинувального акту, в ньому зазначено 14 штук патронів.

Водночас, в обвинувальному акті, часом знайдення ОСОБА_7 патронів зазначено осінь 2013 року без установлення точної дати, хоча відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки про звільнення серії ВОЛ №02687, обвинувачений ОСОБА_7 в період з 05.11.2013 року по 08.04.2015 року перебував у Маневицькій виправній колонії №42, де відбував покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Любомльського районного суду Волинської області від 05.11.2013 року.

Крім того, в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав показання про те, що граната із запалом за місцем його проживання була принесена працівником поліції, який у подальшому вказував йому, що робити і, які пояснення слід надавати слідчому та в суді.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про повне визнання обвинуваченим своєї вини та не заперечення ним фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України є суперечливим, оскільки під час надання показань суду ОСОБА_7 нечітко висловлювався щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно із ст.91 КПК України.

При таких обставинах, неможливо зробити однозначний висновок про те, що обвинувачений усвідомлює та повністю визнає вину у пред`явленому обвинуваченні.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував в обвинуваченого правильності розуміння та усвідомлення ним змісту фактичних обставин злочину, в якому він обвинувачується, відсутності у нього будь-яких сумнівів у добровільності вибраної ним позиції щодо визнання злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, тобто щодо можливості розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а здійснюючи допит обвинуваченого, не надав належної оцінки його показанням та наявним невідповідностям між його показаннями та викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені порушення у відповідності до ст.412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з п.3 ч. 1 ст.409, ст.415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При цьому, звертає апеляційний суд увагу на те, що згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, інші доводи, які наведені у апеляційній скарзі, слід перевірити при новому судовому розгляді.

При новому судовому розгляді слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, розгляд провадження провести у відповідності до вимог КПК України та за його наслідками ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке буде відповідати вимогам ст.370 КПК України.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 26 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді