ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/79/22 Справа № 707/2583/18 Категорія: п.12 ч.2 ст. 115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурораОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження №0001005 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубіївка Черкаського району Черкаської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.05.2011 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 24.07.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.07.2014 на підставі рішення Піщанського районного суду Вінницької області згідно зі ст. 2 Закону України «Про амністію 2014»,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 06.10.2021, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 21.08.2018 до 05.10.2021.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Білозір`я Черкаського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.05.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 29.10.2015 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 310 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 25.09.2017 рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси, невідбутий строк 1 рік 1 місяць 9 днів,-

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2015, та остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_9 у виді 12 років 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 06.10.2021, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 24.09.2018 до 05.10.2021.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі по 6115 гривень 66 копійок з кожного.

Вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 735 грн. 90 коп. матеріальної шкоди та 30 000 грн. моральної шкоди, а всього 30735 грн. 90 коп.

Вирішено стягнути солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 35 000 грн. моральної шкоди.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.10.2021 ОСОБА_8 19.08.2018 в період часу з близько 02 години 00 хвилин по 07 годину 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_9 , знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в ході словесного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізовуючи свій єдиний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті (вбивство) ОСОБА_15 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, нанесли множинну кількість ударів руками, ногами та невстановленим у ході досудового розслідування тупим предметом в область обличчя, голови та тулуба ОСОБА_15 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді сполученої травми голови та тулуба, яка в своєму перебігу призвела до розвитку шоку. Згідно з висновком експерта №03-01/726 від 20.08.2018 вказана травма представлена у вигляді ран на обличчі, синців та саден на голові та тулубі, крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливів під оболонки головного мозку та мозочка, переломів ребер обабіч, крововиливів в м`які тканини грудної клітки, лівобічного гемотораксу, забою серця. Вказана травма виникла від дії тупих предметів в проміжок часу, який вимірюється в годинах до моменту настання смерті, та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Згідно з висновком експерта № 03-01/726/106 від 10.11.2018 виявлена травма голови та тулубу має прямий причинний зв`язок з настанням смерті ОСОБА_15 .
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції упереджено підійшов до розгляду справи та діяв в інтересах сторони обвинувачення. Вказує, що органом досудового розслідування не було встановлено предмет, яким наносилися удари потерпілому ОСОБА_15 , хоча у вироку вказано, що таким предметом була дерев`яна палиця. Посилається на те, що в нього з обвинуваченим ОСОБА_9 не було попередньої змови та умислу на вбивство ОСОБА_15 .. Вважає, що судом не взято до уваги його доводи про те, що конфлікт з потерпілим ОСОБА_15 в ніч 19.08.2018 відбувався неодноразово на протязі трьох годин, і потерпілий, будучи старшим та фізично сильнішим, провокував конфлікт, не хотів покидати домоволодіння ОСОБА_16 , також наносив тілесні ушкодження, провокуючи присутніх на самозахист, після сутички самостійно залишив місце подій і згодом помер, а тому його ніхто не залишав у небезпеці.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив його змінити та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_10 посилається на те, що у вироку місцевого суду не вірно відображено покази свідка ОСОБА_16 . Зазначає, що наявність попередньої змови між обвинуваченими, і умислу на позбавлення життя потерпілого не підтверджено належними та допустимими доказами. Вважає, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки вказав на нанесення ударів потерпілому дерев`яною палицею, а також на наявність попередньої домовленості між обвинуваченими, що не ставилося у вину ОСОБА_9 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування. За таких обставин, дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати в частині щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження відносно останнього.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_12 посилається на те, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначивши в мотивувальній частині про нанесення обвинуваченими ударів потерпілому дерев`яною палицею, що не ставилося їм у вину органом досудового розслідування. Крім того, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за п.12 ч.2 ст. 115 КК України слухалося місцевим судом вдруге, оскільки попередній вирок було скасовано ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29.09.2020. Апеляційний суд, скасовуючи вирок Черкаського районного суду від 03.04.2020, яким ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі, не вказував на м`якість призначеного йому покарання, а тому місцевий суд, постановляючи оскаржуваний вирок, безпідставно призначив більш суворе покарання у виді 12 років позбавлення волі. Вказує, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, не доведена, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що дане кримінальне правопорушення вчинено групою осіб за попередньою змовою, та наявність умислу ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого, тобто в даному випадку відсутня суб`єктивна сторона злочину в якому обвинувачується ОСОБА_9 . Також апелянт зазначає, що місцевим судом безпідставно критично оцінено покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо того, що тілесні ушкодження наносив потерпілому лише ОСОБА_8 , та не досліджено відеозапис проведення 19.08.2018 обшуку за адресою АДРЕСА_3 .

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, та не заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які узгодили свою позицію, та просили змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з п.12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , думку прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила щодо задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 не підлягають до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за п.12 ч.2 ст. 115 КК України є вірною.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, підтверджується:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який є батьком ОСОБА_15 , та показав місцевому суду, що його син ввечері 18.08.2018 пішов відпочивати, і пропав. 20.08.2018 він від працівників поліції дізнався, що його сина вбили. Зазначив, що відшкодувати заподіяну шкоду ніхто не намагався, а тому цивільний позов підтримав в повному обсязі;
- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка є сестрою ОСОБА_15 , і в судовому засіданні місцевого суду показала, що її брат ОСОБА_15 зник в п`ятницю 18.08.2018, а 20.08.2018 від батька вона дізналася, що працівники поліції знайшли труп брата. Збитки їй ніхто не відшкодовував;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який був допитаний місцевим судом, та показав, що 19.08.2018 близько 2 години ночі до нього додому прийшли ОСОБА_9 зі своєю дівчиною ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 з метою спільного вживання алкогольних напоїв. ОСОБА_9 дав йому гроші і відправив за горілкою. Коли він приблизно через 30 хв. повернувся додому, то став свідком того, як ОСОБА_9 б`є ОСОБА_15 , і до нього також приєднався ОСОБА_8 , який теж почав наносити удари ОСОБА_15 . Били потерпілого руками та ногами по голові і тулубу, він впав на підлогу і був в крові. На його прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 припинили бити ОСОБА_15 і вийшли на подвір`я, де згодом знову почали сваритися. Він , вийшовши туди, побачив, як ОСОБА_15 лежав на землі, а тому він вилив на нього відро води, ОСОБА_15 прийшов до тями, і всі вони знову пішли в дім, де продовжили розпивати спиртні напої. Коли він пішов на кухню пожарити картоплю, то почув, що в кімнаті знову почалася бійка, зайшовши туди, побачив, що ОСОБА_15 лежить на підлозі, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наносять йому удари. Потім ОСОБА_9 взяв в коридорі дерев`яну ковіньку довжиною близько 120 см, і продовжив наносити нею удари потерпілому. Розборонив їх, вони вийшли на двір та витягли потерпілого, якого він більше не бачив;
- даними протоколу огляду місця події від 19.08.2018 та фототаблицею до протоколу огляду місця події за місцем виявлення трупа (т.1 а.с. 130-142);
- даними протоколу обшуку за адресою: АДРЕСА_3 від 19.08.2018 ( т.1 а.с. 143-147);
- даними висновку експерта №03-01/726 від 20.08.2018, відповідно якого, причиною смерті ОСОБА_15 є сполучена травма голови та тулубу, яка в своєму перебігу призвела до розвитку шоку. Вказана травма виникла від дії тупих предметів, в проміжок часу, який вимірюється в годинах до моменту настання смерті, та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Окрім вищеописаної сполученої травми виявлено синці та садна на кінцівках, які утворились від дії тупих предметів, в термін до 1-1,5 діб до настання смерті, та носять ознаки легких тілесних ушкоджень. Ступінь розвитку ранніх трупних явищ, та відсутність пізніх трупних явищ вказує, що смерть настала за 36-48 годин до моменту проведення експертизи трупа в морзі або в час, наближений до вказаного. При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_15 було виявлено етанол в кількості 2,56 проміле, що може відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння відносно живих осіб (т.1 а.с. 149-152 );
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.08.2018 з участю підозрюваного ОСОБА_8 та захисника - ОСОБА_10 та дослідженим в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, згідно яких було встановлено, що ОСОБА_8 на місці вчинення кримінального правопорушення показав механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , які він наносив разом з ОСОБА_9 та показав куди вони після цього відвели ОСОБА_15 і де залишили (т.1 а.с. 153-155);
- даними висновку експерта № 05-1-08/228 від 05.10.2018 з таблицею до нього, відповідно якого: в слідах на тюлі, вилученої в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 від 19.08.2018, знайдена кров людини та виявлені антигени А і Н, походження крові від трупа ОСОБА_15 не виключається. В слідах на фрагменті меблевої тканини знайдена кров людини та виявлені антигени А, В і Н, походження крові від крові трупа ОСОБА_15 не виключається (т.1 а.с. 160-163);
- даними протоколу огляду предметів від 28.08.2018 під час якого оглянуто спецпакети №4250211 та №4250188, паперові конверти, поліетиленові пакети, паперові ящики, які були вилучені на стадіоні школи №3 в с. Білозір`я Черкаського району Черкаської області, відповідно до протоколу огляду місця події від 19.08.2018; паперові конверти, паперовий ящик, які були вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до протоколу обшуку від 19.08.2018; поліетиленовий пакет, який був вилучений під час огляду трупа ОСОБА_15 , паперові конверти з дактилокартами, спецпакет з дактилокартами (т.1 а.с. 164-168);
- даними висновку експерта № 05-1-08/225 від 27.09.2018 з таблицею до нього, відповідно якого антиген А, виявлений в слідах крові людини на марлевому тампоні зі змивом з правої руки трупа ОСОБА_15 (об`єкт №1), марлевому тампоні зі змивом з лівої руки трупа ОСОБА_15 (об`єкт №2) міг походити за рахунок крові особи (осіб) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає можливості походити крові від трупа ОСОБА_15 ( т.1 а.с. 169-171 );
- даними висновку експерта № 05-1-08/226 від 27.09.2018 з таблицею до нього, відповідно якого антиген А виявлений в слідах крові людини на наволочці (об`єкт №1), рушнику (об`єкти №2,3) простирадлі (об`єкт №4) міг походити за рахунок крові особи (осіб) з групою крові, ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Походження крові від трупа ОСОБА_15 не виключається (т. 1 а.с. 172-174);
- даними висновку експерта № 05-1-08/229 від 05.10.2018 з таблицею до нього, відповідно якого: Антигени А, виявлений в слідах крові людини на штанях (об`єкт № 1), може походити за рахунок крові особи (осіб) з групою крові А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В. Походження крові від трупа ОСОБА_15 не виключається. Антигени А і В, виявлені в слідах крові людини на футболці (об`єкт № 2), можуть походити за рахунок крові особи (осіб) з групою крові АВ(ІV), або за рахунок змішуванні крові осіб з групами крові А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та В(ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А, АВ(ІV). Домішка крові трупа ОСОБА_15 не виключається. (т.1 а.с. 175-177);
- даними висновку експерта № 05-5-06/151 від 14.09.2018 з таблицею до нього, відповідно якого: Антигени А та Н, виявлені в слідах крові на двох парах господарчих рукавиць (об. 1-3,5,6,11) походять від особи (осіб), а в об.4 від чоловіка (чоловіків) з групою крові А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, або за рахунок змішування крові осіб з групою крові А(ІІ) та 0(І). Походження крові від потерпілого ОСОБА_15 не виключається. Антигени А, В та Н виявлені в слідах крові на господарчій рукавиці червоного кольору (об.7) походять від чоловіка (чоловіків) з групою крові AB(IV) з супутнім антигеном Н. ізосерологічної системи АВО або за рахунок змішування крові осіб з групою крові А(ІІ), В(ІІІ). AB(ІV) та 0(І). Домішка крові від потерпілого ОСОБА_15 не викликається (т.1 а.с. 178-180);
- даними висновку експерта № 05-1-08/227 від 27.09.2018 з таблицею до нього, відповідно якого антиген А, виявлений в слідах крові людини на марлевому тампоні зі змивом зі скла вікна (об`єкт №1), марлевому тампоні зі змивом з дерев`яної поверхні дивану (об`єкт №3), марлевому тампоні зі змивом з дверей білого кольору (об`єкт №5) міг походити за рахунок крові особи (осіб) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Походження крові від трупа ОСОБА_15 не виключається. (т.1 а.с. 181-184);
- даними висновку експерта №1/1886 від 02.11.2018, відповідно до якого сліди долонної поверхні руки розмірами 89x67мм, 80x40мм, залишені долонною поверхнею лівої руки; слід долонної поверхні руки розмірами 77x31мм, залишений долонною поверхнею правої руки; сліди пальців руки розмірами 22x13 мм та 28x13мм, залишені середнім пальцем лівої руки; слід долонної поверхні руки розмірами 83x27мм, залишений гіпотенаром долонної поверхні лівої руки; слід пальця руки розмірами 19x14, залишений середнім пальцем правої руки особи; слід долонної поверхні руки розмірами 86x33мм, залишений долонною поверхнею лівої руки; слід долонної поверхні руки розмірами 51x33мм, залишений долонною поверхнею лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 (т.1 а.с.185-195);
- даними висновку експерта № 03-01/726/106 від 10.11.2018, відповідно якого ступінь розвитку ранніх трупних явищ, та відсутність пізніх трупних явищ вказує, що смерть настала за 36-48 годин до моменту проведення експертизи трупа в морзі або в час наближений до вказаного. При судово-медичній експертизі трупа виявлено більше 38 тілесних ушкоджень, які виникли щонайменше від 38 травмуючих дій. Згідно даних судово-медичної (гістологічної) експертизи забій серця утворився в проміжок часу до 30-40 хвилин до настання смерті, крововиливи в м`які мозкові оболонки в проекції правої та лівої лобних часток, правої тім`яної, лівої скроневої, правої та лівої потиличних часток утворились в проміжок часу до 3-4 годин до моменту настання смерті. Всі інші складові сполученої травми голови та тулуба утворились в проміжок часу до 6-8 годин до настання смерті. Можливість виконувати активні дії ОСОБА_15 після отримання тілесних ушкоджень не виключається за умови перебування останнього у свідомості. Виявлені при експертизі трупа ОСОБА_15 тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, якими не виключено могли бути рука людини, взута нога або дерев`яна палиця. Ознак, які б дозволили висловитись про можливе активне чи пасивне переміщення тіла після нанесення ушкоджень при експертизі не виявлено. Можливість утворення виявлених тілесних ушкоджень внаслідок падіння з положення стоячи з наданням тілу прискорення чи без такого, у тому числі з наступним ударом об тверду поверхню виключається. Тілесних ушкоджень, які б не мали ознак зажиттєвості при судово-медичній експертизі трупа не виявлено. Виявлена травма голови та тулубу має прямий причинний зв`язок з настанням смерті ОСОБА_15 . Можливість виникнення виявлених тілесних ушкоджень за обставин, вказаних в протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_16 від 20.08.2018, не виключається. Можливість виникнення виявлених тілесних ушкоджень за обставин, вказаних в протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 22.08.2018 малоймовірна (т.1 а.с. 196-197);
- даними висновку експерта № 05-5-06/187 від 07.11.2018, відповідно якого Антигени А та Н, виявлені в слідах крові на двох парах господарчих рукавиць (об. 1-3,5,6,11) походять від особи (осіб), а в об.4 від чоловіка (чоловіків) з групою крові А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, або за рахунок змішування крові осіб з групою крові А(ІІ) та 0(І). Антигени А, В та Н виявлені в слідах крові на господарчій рукавиці червоного кольору (об.7) походять від чоловіка (чоловіків) з групою крові AB(IV) з супутнім антигеном Н, ізосерологічної системи АВО або за рахунок змішування крові осіб з групою крові А(ІІ), В(ІІІ). AB(ІV) та 0(І). Домішка крові від підозрюваного ОСОБА_9 не виключається, якщо на момент скоєння злочину у нього була зовнішня кровотеча (т.1 а.с. 198);
- даними висновку експерта № 05-1-08/273 від 26.11.2018 з таблицею до нього, відповідно якого: в слідах на штанях: (об`єкт №1) знайдена кров людини та виявлені антигени А і Н, походження крові від трупа ОСОБА_15 не виключається. В слідах на футболці: (об`єкт № 2) знайдена кров людини та виявлені антигени А, В і Н, домішка крові трупа ОСОБА_15 не виключається (т.1 а.с. 208-210);
- даними висновку експерта № 05-1-08/268 від 26.11.2018 з таблицею до нього, відповідно якого: в слідах на тюлі: (об`єкт № 1) знайдена кров людини та виявлені антигени А і Н, походження крові від трупа ОСОБА_15 не виключається. В слідах на фрагменті меблевої тканини (об`єкт № 8) знайдена кров людини та виявлені антигени А, В і Н. Домішка крові трупа ОСОБА_15 не виключається. (т.1 а.с. 211-212);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.08.2018 за участю свідка ОСОБА_16 у приміщенні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , та дослідженим в судовому засіданні відеозаписом вказаної слідчої дії, під час якої свідок детально розповів та показав на місці обставини розвитку подій, що відбувались в його домоволодінні в період часу з 02 год. 00 хв. до 04 год. 30 хв. 19.08.2018, коли до нього завітали ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_17 та невідомий йому чоловік, а також обстановку розвитку конфлікту, спосіб та механізм нанесення ударів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому. (т.2 а.с. 18-23);
- даними протоколу огляду трупа від 20.08.2018, згідно якого здійснено огляд трупа ОСОБА_15 , під час якого виявлено і зафіксовано наявність одягу, забрудненого кров`ю та тілесні ушкодження (т.2 а.с. 24-26).
Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_12 , викладені в його апеляційній скарзі, про те, що удари потерпілому ОСОБА_15 наносив лише ОСОБА_8 , оскільки вони повністю спростовуються письмовими доказами та показаннями свідка ОСОБА_16 , які він давав під час досудового розслідування та підтвердив їх в судовому засіданні місцевого суду в ході його безпосереднього допиту, і чітко вказував на те, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 в його будинковолодінні та на подвір`ї наносили численні тілесні ушкодження ОСОБА_15 руками, ногами, дерев`яною палицею, і їх дії були узгодженими.
Під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження і доводи захисника ОСОБА_10 про те, що місцевим судом у вироці не вірно викладено покази свідка ОСОБА_16 , оскільки покази даного свідка відповідають звукозапису судового засідання від 06.05.2021 під час якого свідок ОСОБА_16 давав показання, і який міститься в матеріалах кримінального провадження (т.4 ).

Показання свідка ОСОБА_18 , яка місцевому суду вказувала на те, що бійка була між ОСОБА_8 і ОСОБА_15 , а ОСОБА_9 лише їх розбороняв, не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16 та іншими доказами у справі, а тому місцевим судом обґрунтовано оцінено їх критично. Крім того, свідок ОСОБА_19 перебуває в родинних відносинах з ОСОБА_9 , а тому в неї є мотиви виправдовувати обвинуваченого, намагаючись штучно створити йому алібі.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_20 щодо застосування незаконних методів слідства були предметом перевірки слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань та не знайшли свого підтвердження, в результаті чого кримінальне провадження за ч.2 ст. 373 КК України 18.05.2020 було закрите.
Апелянти вказують на відсутність у обвинувачених попередньої змови та умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_15 , однак колегія суддів вважає дані твердження неприйнятними.
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.
При розмежуванні умисного вбивства (ст. 115 КК) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК), беруться до уваги докази щодо змісту та спрямованості умислу винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації заподіяних тілесних ушкоджень та причин припинення посягання. При цьому, згідно з усталеною правозастосовною практикою, у тому числі відповідно до роз`яснень, наведених у п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», основним критерієм такого розмежування є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві, на відміну від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання охоплюється умислом винного.
Надаючи оцінку всім обставинам кримінального провадження місцевий суд врахував характер та локалізацію завданих обвинуваченими потерпілому тілесних ушкоджень, а саме, удари потерпілому наносилися у життєво важливі органи, допомога потерпілому не надавалася; також тривалість дій обвинувачених, що у своїй сукупності свідчить про наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу саме на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 ..
Крім того, обвинувачені знайомі між собою, під час виникнення конфлікту вони скоординували та спільно направили свої дії проти потерпілого, удари потерпілому вони наносили на протязі декількох годин : в домоволодінні та згодом на подвір`ї, в тому числі, як зазначав свідок ОСОБА_16 , використовували дерев`яну палицю, що фактично свідчить про виникнення у них попередньої змови.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про направленість умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме на вбивство потерпілого, а не заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, є обґрунтованими, оскільки вони усвідомлювали суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачали їх суспільно небезпечні наслідки і бажали їх настання.
Колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано визнано допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 22.08.2018 з участю підозрюваного ОСОБА_8 та досліджений в судовому засіданні відеозапис вказаної слідчої дії, що проведена на місці події в домоволодінні свідка ОСОБА_16 , оскільки чинним КПК України не передбачено надання дозволу власником чи користувачем житла в письмовому виді, чи обов`язкового надання такого дозволу ухвалою слідчого судді.
Доводи апелянтів про те, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення є неспроможними, оскільки судом встановлено аналогічні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, які викладені і в обвинувальному акті. Про нанесення потерпілому тілесних ушкоджень дерев`яною палицею місцевим судом зазначено лише в мотивувальній частині, з посиланням на те, що про вказану обставину повідомив свідок ОСОБА_16 , який безпосередньо був допитаний в судовому засіданні.
Як встановлено апеляційним судом, під час дослідження місцевим судом протоколу обшуку від 19.08.2018 за адресою АДРЕСА_3 , жоден з учасників процесу не наполягав на дослідженні відеозапису до вказаного протоколу, який є невід`ємною його частиною, а тому доводи захисника ОСОБА_12 в цій частині є безпідставними.

За таких обставин, місцевий суд обґрунтовано визнав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, і в апеляційних скаргах не наведено доводів, які б слугували підставою для скасування вироку місцевого суду чи зміни кваліфікації дій обвинувачених.

Згідно ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2020 (т.2 а.с. 169) ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2015 -12 років позбавлення волі.
Вказаний вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2020 було скасовано ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29.09.2020 (т.3 а.с. 109) та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку місцевого суду слугували лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів апеляційного суду не вказувала.
Під час нового судового розгляду вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.10.2021 ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2015, та остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_9 у виді 12 років 3 місяці позбавлення волі.

Тобто, місцевим судом під час нового судового розгляду, в порушення вимог ч.2 ст. 416 КПК України, призначено обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворе покарання, ніж те, яке було призначено вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03.04.2020, у зв`язку з чим доводи захисника ОСОБА_12 в цій частині підлягають до задоволення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково, змінивши вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.10.2021 в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, пом`якшивши його, з 12 років позбавлення волі за п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до вищевказаного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2015, та остаточно визначити до відбуття покарання ОСОБА_9 у виді 11 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.10.2021 слідзалишити без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 жовтня 2021 рокущодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, пом`якшивши його.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за п.12 ч.2 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до вищевказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2015, та остаточно визначити до відбуття покарання ОСОБА_9 у виді 11 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 жовтня 2021 рокущодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді