ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/1697/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1956/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 березня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Харкова, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, переслідуючи мотив- вживання психотропної речовини засобів, без мети збуту, з метою реалізації особистих потреб, зберігала за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 особливо небезпечні психотропні речовини.
Однак, протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, які 29 січня 2021 року в період часу з 15 год. 55 хв. до 16 год. 41 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання останньої, а саме за адресою: АДРЕСА_2 виявили та в подальшому вилучили: дві піпетки з нашаруванням речовини коричневого кольору та зіп-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Вказана речовина, масою: 0,6610 грам, нашарування на внутрішній поверхні двох скляних трубок та полімерної трубки, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в перерахунку на масу речовини, становить: 0,5384 грам та 0,012 грам.
Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконного зберігала з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації її дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , встановивши що остання має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Згідно положень ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.
Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 на час ухвалення вироку судом першої інстанції мала на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Суд ці обставини залишив поза увагою і у порушення вимог ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості виправити цю помилку суду першої інстанції з огляду на вимоги апеляційної скарги прокурора.

Так, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, хоча це погіршує становище обвинуваченої, оскільки штраф підлягає обов`язковій сплаті.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Однак, відповідно до ч.1 ст.421 КК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, прокурор ставить питання про погіршення становища обвинуваченої, однак, не просить про скасування вироку та постановлення апеляційним судом свого вироку.

Однак, погіршення становища обвинуваченої в інший спосіб шляхом зміни вироку, процесуально неможливо.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: