Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/5/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0003611 від 27.04.2017 за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2020 року.

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Черкаси Черкаської області українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, на утриманні має малолітню литину, не працює, без реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений:
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання після набрання вироку законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26.04.2017 по 27.07.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, покладено обов`язки не відлучатися з м. Черкаси без дозволу суду; прибувати за кожною вимогою суду.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 9120,56 грн. за проведення експертиз.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за:

незаконне придбання та зберіганні з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини;
незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно;
незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини вчинене повторно, у великих розмірах;
незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини вчинене повторно в особливо великих розмірах;
незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, вчинене особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.
Кримінальні правопорушення вчинені за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений слідством період часу та місці придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб поліетиленові пакети із психотропною речовиною «амфетамін» та зберігав її до 24.04.2017 з метою подальшого збуту.
24.04.2017 о 11.50 год перебуваючи у дворі біля будинку 51 по вул. Сумгаїтська у м. Черкаси ОСОБА_8 , незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , а саме 3 поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/895 від 18.05.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетамін (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0.361 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 300 гривен.
Також, ОСОБА_8 у невстановлений слідством період часу та місці придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб поліетиленові пакети із психотропною речовиною «амфетамін» та зберігав її до 26.04.2017 з метою подальшого збуту.
26.04.2017 о 10.20 год перебуваючи біля кафе «Анаіс», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Ярославська, 26 у м. Черкаси ОСОБА_8 , незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , а саме 3 поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/873 від 27.04.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетамін (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0.279 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 300 гривен.
Також, ОСОБА_8 , у невстановлений слідством період часу та місці придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб поліетиленові пакети із психотропною речовиною «амфетамін» зберігав її до 26.04.2017 з метою подальшого збуту.
26.04.2017 о 11.30 год перебуваючи біля кафе «Анаіс», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Ярославська, 26 у м. Черкаси ОСОБА_8 , незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , а саме 3 поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/873 від 27.04.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетамін (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0.279 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 300 гривен.
Також, ОСОБА_8 , у невстановлений слідством період часу та місці придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб поліетиленові пакети із психотропною речовиною «амфетамін» зберігав її до 26.04.2017 з метою подальшого збуту.
26.04.2017 о 11.30 год ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту, яка була розфасована по поліетиленових пакетах та у дворі біля будинків АДРЕСА_2 на підставі ст. 208 КПК України був затриманий працівниками поліції. У присутності понятих під час особистого обшуку у нагрудній сумці було виявлена та вилучено 18 поліетиленових пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/891 від 23.05.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,334 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини.
Також, ОСОБА_8 у невстановлений слідством період часу та місці придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб поліетиленові пакети із психотропною речовиною «амфетамін» зберігав її за місцем проживання до 26.04.2017 з метою подальшого збуту.
26.04.2017 о 15.00 год ОСОБА_8 , незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту, що був розфасований по поліетиленових пакетах, яку на підставі ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.04.2017 у період часу з 15 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. 26.04.2017 під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено працівниками поліції, а саме:
один поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/886 від 18.05.2017 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 10,213 г;
22 поліетиленових пакети, із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/885 від 06.07.2017 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну в порошкоподібній речовині білого кольору (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 5,390 г., що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є особливо великим розміром психотропної речовини.
В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено: електронні ваги у кількості 4 шт. та металева ложка із залишками порошкоподібної речовини, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/887 від 11.07.2017 в змивах з поверхні 3-х електронних ваг сірого кольору без кришки, електронних ваг з надписом «AURORA» та металевої ложки, які надані на експертизу, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0583 г; мобільний телефон із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, що відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/885 від 06.07.2017 в змивах з частини мобільного телефону виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, маса амфетаміну в змивах з частини мобільного телефону становить 0,0003 г.
Також, ОСОБА_8 у невстановлений слідством період часу та місці придбав у невстановленої особи без мети збуту у невстановлений спосіб поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», яку зберігав до 26.04.2017 за місцем проживання.
26.04.2017 о 15.00 год. ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» без мети збуту, що упаковано у поліетиленовий пакет, який на підставі ухвали Соснівського районного худу м. Черкаси від 24.04.2017 під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено, із подрібненою речовиною зеленого кольору, що відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/885 від 06.07.2017 - подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 70,04 г.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.01.2020 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 307 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання за цією статтею у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 3 роки.
за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна;
за ч. 3 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок залишити без змін.
В обгрунтування вимог посилається на те, що Законом України від 22.12.2018 № 2617Л/Ш «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, та цю частину викладено у новій редакції.
Зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 397, 308, 310, 317 КК України, і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
За загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України).
Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Отже, внесені законодавцем зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якими виключено вказані вище кваліфікуючі ознаки, поліпшили становище осіб, які вчинили кримінальні правопорушення до набрання Законом чинності, тобто має зворотна дія закону в часі.
Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 24.09.2020 у справі № 738/689/29 стосовно ОСОБА_11 , дії якого судом касаційної інстанції перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із внесенням змін до цієї статті вказаним вище Законом.
Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, слід кваліфікувати з урахуванням редакції ст. 309 КК України, яка чинна на цей час, оскільки внаслідок внесення змін Законом України від 22.12.2018 № 2617-VIII не передбачено відповідальність за вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 397, 308, 310, 317 КК України, яку інкриміновано обвинуваченому.
Отже, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23.01.2020, щодо ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі з доповненнями, захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 30.01.2020 щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Визнати недопустимими ряд доказів, а саме:
1.Протокол № 2464т від 27.05.2017 року про результати аудіо-відеоконтролю (т,1 а.с. 123);
2.Карти пам`яті інв.№ 320т, №321т, (т.1 а.с. 124);
3.Протокол № 2463т від 27.05.2017 року про результати аудіо-відеоконтролю (т.1 а.с.125);
4.Карти пам`яті інв. № 289т, №290т (т.1 а.с. 126);
5.Протокол огляду та помітки грошей від 26.04.2017 року (т.1 а.с.208);
6.Протокол огляду покупця та вручення грошей від 26.04.2017 року (т.1 а.с.209);
7.Протокол видачі предметів від 26.04.2017 року (т.1 а.с.210);
8.Протокол № 1875т про результати контролю за вчиненням злочину від 26.04.2017 року (т.1 а.с 211-212);
9.Протокол огляду від 02.06.2017 року грошових купюри номіналом 100, 200 грн. (т.1 а.с. 213-214);
10.Протокол огляду та помітки грошей № 1824т від 24.04.2017року, для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 (т.1 а.м.к.п. 228);
11.Протокол огляду покупця та вручення грошей від 24.04.2017 року № 1825т, закупівельнику ОСОБА_10 , купюр номіналом 100,200 грн. (т.1 а.с. 229);
12.Протокол огляду предметів від 24.04.2017 року, грошових купюри номіналом 100, 200 грн., (т.1 а.м.к.п. 230);
13.Протокол видачі предметів від 24.04.2017року № 1826т (т.1 а.с.231);
14.Протокол № 1827т від 24.04.2017 року про результати контролю за вчиненням злочину для проведення оперативної закупки амфетаміну у ОСОБА_8 (т.1 а.с.232);
15.Ухвалу слідчого судді та протокол обшуку від 26.04.2017 року, згідно якого у квартирі АДРЕСА_3 (т.2 а.с.1-3);
16.Протокол №2557т про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.06.2017 року (т.2 а.с.39-44);
17.Висновок експерта № 2/895 від 18.05.2017 року (т.1 а.с.234-237);
18.Висновок експерта № 2/873 від 27.04.2017 року (т.1 а.с.214-217);
19.Висновок експерта № 2/897 від 20.07.2017 року (т.1 а.с. 218-221);
20.Висновок експерта від 13.07.2017 року №2/1032 (т.1 а.с. 222-227);
21.Висновок експерта 2/891 від 23.05.2017 року (т.1 ах. 244-248);
22.Висновок експерта 2/885 від 06.07.2017 року (т.2 а.с.4-10);
23.Висновок експерта №2/886 від 18.05.2017 року (т.2 ах. 11-15);
24.Висновок експерта №2/887 від 11.07.2017 року (т.2 ах. 16-19).
Обгрунтовує свої вимоги тим, що визнаючи ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах, місцевий суд не зазначив на підставі яких саме доказів доводиться його винуватість по даному епізоду.
Зокрема, згідно обвинувачення у цій частині зазначено, що «загальна маса амфетаміну становить 5,390 гр, що відповідно до таблиць затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є особливо великим розміром психотропної речовини».
Проте, відповідно до Наказу МОЗ від 01.08.2000 р. № 188 особливо великим розміром психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу - амфетамін - є 15.0 гр і більше.
Також вказує, що органом досудового розслідування пред`явлено ОСОБА_8 обвинувачення в рамках кримінального провадження № 0003611 від 27.04.2017.
Однак, усі негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_8 проводились у рамках іншого кримінального провадження, а саме: № 0009320, внесеного до ЄРДР 06.12.2016 за матеріалами ОРС № 32 від 09.11.2016 відносно ОСОБА_12 за правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 307 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
При цьому прокурором не надано ухвали слідчого судді про використання інформації щодо ОСОБА_8 , отриманої в рамках іншого кримінального провадження № 0009320 від 06.12.2016.
Також вказує на незаконність виділення матеріалів досудових розслідувань із кримінального провадження № 0009320 від 06.12.2016, оскільки до ЄРДР не були внесені відомості виділення досудових розслідувань.
Посилається на те, що ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду від 24.04.2017 надано дозвіл слідчому ОСОБА_13 на проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0009320 від 06.12.2016.
Між тим, слідчим суддею невірно зазначено ОСОБА_8 , як особу, що проживає у квартирі АДРЕСА_3 , оскільки згідно паспортних даних (паспорт серії НОМЕР_1 виданий 06.08.2014 року Чигиринським РС УДМС України у Черкаській області) ОСОБА_8 не зареєстрований у квартирі АДРЕСА_3 .
Зазначає, що місцевим судом залишено поза увагою відсутність постанов прокурора про проведення НСРД - у формі оперативної закупки психотропної речовини як по першому епізоду (24.04.2017) так і по другому епізоду (26.04.2017). Відтак, обидві оперативні закупки психотропної речовини залегендованим закупівельником ОСОБА_10 проведено незаконно.
Відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК України аудіо-відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді.
Оскільки прокурором не надано ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 тому посилання на телефонні розмови, як на докази, які не відповідає вимогам належності в силу ст. 85 КПК України, оскільки стосуються інших невстановлених судом осіб (Анжелою, ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ) та не відповідають вимогам допустимості в силу ст. 86 КПК України, ставить під сумнів законність оскаржуваного вироку.
Стверджує, що матеріали кримінального провадження та сам зміст пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення свідчать, що збут психотропних засобів відбувався двічі та одній і тій самій особі ОСОБА_10 , що опосередковано вказує на провокації злочину.
В оскаржуваному вироку відсутні дані про те, що оперативний закупівельник зі зміненими анкетними даними як ОСОБА_10 надала письмову згоду для проведення оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_8 , як по першому епізоду збуду (24.04.2017) так і по другому (26.04.2017).
Також, суд першої інстанції не дав правової оцінки допиту понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на стадії досудового слідства, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, понятих дозволяється допитувати як свідків лише під час судового розгляду.
За таких обставин суд першої інстанції позбавлений об`єктивної можливості перевірити законність слідчих дій за участю вказаних понятих, які вже були допитані слідчим, тому, докази, отримані в результаті слідчих дії за їх участю не відповідають вимогам допустимості в силу ч. 1 ст. 86 КПК України. Отже, всі судово-хімічні експертизи є похідними від доказів, які отримані у непроцесуальний спосіб.
Також, всупереч вимог ч. 1 ст. 357 КПК Українисудом не були безпосередньо досліджені речові докази.Місцевий суд в оскаржуваному вироку послався на докази, які не були відкриті стороні захисту після завершення досудового слідства.
Так, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22.07.2017 року, згідно якого слідчим ОСОБА_13 в період часу з 10 год.20 хв. до 11 год. 15 хв. ніби-то було здійснено відкриття ОСОБА_8 усіх матеріалів кримінального провадження в двох томах (т. 1 на237 арк., т. 2 на 216 арк.) При цьому даний протокол, всупереч ч. 9 ст. 290 КПК України, не містить зазначення найменування таких матеріалів.
Разом з тим, на першій сторінці даного протоколу вказано, що надання доступу до матеріалів кримінального провадження № 0003611 було здійснено «у приміщенні службового кабінету СІЗО № 1 за адресою м. Черкаси вул. Благовісна 234». На другій сторінці вказаного протоколу зазначено, що ознайомлення ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування «проводилося в приміщенні каб. № 504 Черкаського відділу поліції по вул. Пастерівська, 104 у м. Черкаси».
На адвокатський запит начальник СІЗО повідомив, що 22.07.2017 року слідчим в приміщенні СІЗО не використовувалися технічні засоби а ОСОБА_8 не єтапувався із СІЗО до Черкаського відділу поліції по вул. Пастерівська, 104 у м. Черкаси.
За вказаних обставин, матеріали кримінального провадження ОСОБА_8 , зокрема речові докази та аудіо-відеоматиеріали не відкривалися і не могли бути відкриті.
Також вказує, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту від 25.07.2018 про відвід складу колегії суддів, через обставинами, що виключають участь суддів у розгляді справи, а саме наявність обставин, які викликають сумніви у їх неупередженості.
Щодо недопустимості доказів зазначає, що після ухвалення вироку, до початку апеляційного розгляду прокурором ОСОБА_9 21 липня 2021 року були відкриті стороні захисту шляхом вручення копій 9-ти (дев`яти) розсекречених процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. а саме:
1.Постанова прокурора ОСОБА_22 про проведення контролю за вчиненням злочину від 05 квітня 2017 року № 199г в рамках кримінального провадження № 0009320 від 06 грудня 2016 року (розсекречена Актом ЕК № 16п-21 від 05 травня 2021 року);
2.Доручення про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 24 квітня 2017 року (розсекречене Актом № 14 від 31 травня 2021 року);
3.Постанова прокурора ОСОБА_22 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових дій від 25 квітня 2017 року № 240т в рамках кримінального провадження № 0009320 від 06 грудня 2016 року (розсекречена Актом ЕК № 16п-21 від 05 травня 2021 року);
4.Доручення про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 25 квітня 2017 року (розсекречене Актом № 14 від 31 травня 2021 року);
5.Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_23 про нядяння дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 квітня 2017 року в рамках кримінального провадження № 0009320 від 06 грудня 2016 року (розсекречена Актом ЕК № 6/05 від 07 червня 2021 року);
6.Доручення про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 04 квітня 2017 року (розсекречене Актом № 14 від 31 травня 2021 року);
7.Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_23 про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в рамках іншого кримінального провадження від 21 липня 2017 року (розсекречена Актом ЕК № 6/05 від 07 червня 2021 року);
8.Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_24 про надання дозволу використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в рамках іншого кримінального провадження від 21 липня 2017 року (розсекречена Актом ЕК № 6/05 від 07 червня 2021 року);
9. Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_24 про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в рамках іншого кримінального провадження від 21 липня 2017 року (розсекречена Актом ЕК № 6/05 від 07 червня 2021 року).
Проте, оперативні закупки 24 квітня 20217 року та 26 квітня 2017 року проводилися оперативними працівниками за дорученнями слідчого ОСОБА_13 на підставі постанов прокурора ОСОБА_22 від 05 квітня 2017 року № 199т та від 25 квітня 2017 року № 240т.
Однак правом доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України наділений лише прокурор.
Натомість оперативна закупівля як 24 квітня 20217 року так і 26 квітня 2017 року проводились не уповноваженою прокурором особою, а саме оперуповноваженого відділу кримінальної поліції ГУ НП в Черкаській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_25 .
Слідчий в рамках кримінального провадження № 0009320 від 06 грудня 2016 року двічі зверталася до прокурора з відповідними клопотаннями: а саме 30 березня 2017 року за № 1452т та 18 квітня 2017 року за № 1833т про надання дозволу на проведення оперативної закупки.
Аналізуючи постанови прокурора ОСОБА_22 від 05 квітня 2017 року та 25 квітня 2017 року про проведення оперативної закупки можна зробити висновок, що з їх змісту не вбачається достатніх підстав, для проведення двох оперативних закупок в однієї і тієї ж самої особи - обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки витягу із ЄРДР у кримінальному провадженні № 0009320 від 06 грудня 2016 року та самі клопотання слідчого ОСОБА_13 про надання дозволу на проведення оперативної закупки від 30 березня 2017 року за № 1452т та від 18 квітня 2017 року за № 1833т стороні захисту не відкриті та суду не надані.
Постановами прокурора від 05 квітня 2017 року № 199т та від 25 квітня 2017 року № 240т встановлений строк проведення оперативних закупок, а саме: в межах строків, передбачених ст. 219 КПК України, в іншому кримінальному провадженні за № 0009320 від 06 грудня 2016 року.
Проте прокурором не надано жодного процесуального документу, щодо строків досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0009320 від 06 грудня 2016 року, що унеможливлює перевірити законність проведення НСРД в межах процесуальних строків, визначених ст. 219 КПК України.
Сторона обвинувачення як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду не вживала заходів, спрямованих на розсекречення дев`яти документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Розсекречення цих документів та їх відкриття стороні захисту здійснено лише після подачі захисником апеляційної скарги на стадії апеляційного провадження.
Надані документи не підтверджують доводів апеляційної скарги прокурора, а фактично є запереченням апеляційної скарги захисника.
Оскільки такі документи не були відкриті стороною обвинувачення під час судового розгляду то відсутні підстави для застосування положень ч. 11 ст. 290 КПК України, яка передбачає можливість відкриття додаткових матеріалів лише на стадії судового розгляду а не під час апеляційного провадження.
Матеріали кримінального провадження не містять документального підтвердження факту, що прокурор вживав заходів для їх відкриття з метою виконання вимог ст. 290 КПК України.
Отже, суд першої інстанції не перевіряв законність доказів винуватості ОСОБА_8 отриманих за результатами НСРД та не перевірив повноваження осіб на збирання таких доказів.
За таких обставин суд першої інстанції не мав законних підстав визнати допустимими докази, які покладені в основу оскаржуваного вироку.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі часткового дослідження письмових матеріалів справи, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , не дотримався вказаних вимог закону.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Вимогами ст. 86 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України (надалі - ВСУ) та Великою Палатою Верховного Суду (надалі - ВП ВС) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, у пункті 13 постанови ВСУ від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».

Відповідно до висновку ВП ВС, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».

Обґрунтовуючи свої рішення, ВСУ в постановах від 12 жовтня 2017 року в провадженні № 5-237кс17 та від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16, використав телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК України, та визначив мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:

1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;

2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;

3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,

4) права обвинуваченого на захист, а саме - надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;

5) справедливості судового розгляду в цілому.

Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, ВП ВС у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК України процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК України обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

Отже, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК України, визначеної у постановах ВСУ від 12 жовтня 2017 року та від 16 березня 2017 року, а також висновку ВП ВС щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, які стали правовою підставою проведення НСРД (постанові прокурора та ухвалі суду), як і у самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду та виконання завдань кримінального провадження.

У кримінальному провадженні вище зазначених вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано та не враховано правові висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Так, місцевий суд обгрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та поклав в основу обвинувачення, серед інших доказів, відомості, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД (т.2 арк.к.п.129-131).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування та під час судового розгляду, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали слідчого судді, постанови прокурора та доручення).

Разом з тим, оскільки НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно із ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

При цьому, за змістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності, одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Визнаючи ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 307 КК України, місцевий суд не перевірив належним чином доводи сторони захисту щодо допустимості відомостей, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, як доказів та всупереч вимогам ст. 94 КПК України, не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В апеляційному суді прокурором було ініційовано розсекречення відповідних процесуальних рішень та до початку апеляційного розгляду доступ до цих матеріалів надано стороні захисту (т. 3 арк.к.п. 35-54).

На переконання колегії суддів, допустивши неповноту судового розгляду, місцевий суд поза увагою залишив вимоги ст. 92 КПК України, відповідно до яких обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, та доказування належності й допустимості результатів НСРД покладається на прокурора.

Рішення слідчих суддів та прокурорів, що стало підставою проведення НСРД, не було доведено до відома сторони захисту до їх дослідження судом, у зв`язку з чим у цьому випадку було обмежено право ОСОБА_8 на захист.

Відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за ч. 12 ст. 290 КПК України критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевим судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити щодо ОСОБА_8 законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляційних скарг, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, з урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій та були відкриті стороні захисту в суді апеляційної інстанції, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4