ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 621/516/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2933/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 07 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Південне Харківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Харківського районного суду Харківської області від 20 05 2021 року за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі частини 4 статті 70 КК України та п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України з урахуванням вироку Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2021 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України частково приєднано ОСОБА_7 невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотирьох) років за вироком Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2021 та за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
На підставі частини 4 статті 70 КК України в строк відбування покарання повністю зараховано покарання, відбуте частково за вироком Харківського районного суду Харківської області від 20 травня 2021 до постановлення даного вироку- 21 07 2021 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з дня ухвалення даного вироку 21 07 2021 року.
До набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор".
Вказаним вироком встановлено, що 30 01 2021 року близько 13-30 години в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий умисел на незаконне проникнення до житла, діючи на порушення вимог статті 30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла, без дозволу власника, через незачинені вхідні двері, незаконно проник до належного ОСОБА_8 , господарського приміщення, розташованого на території домоволодіння за вказаною адресою, чим порушив конституційне право ОСОБА_8 на недоторканість володіння.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України а саме, незаконне проникнення до житла.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України та п.п. 1 ч.1 ст. 72 КК України з урахуванням вироку Харківського районного суду Харківської області від 20 05 2021 року за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі (а.с. 113-115).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному проступку та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального проступку у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування до ОСОБА_7 положень частини 1 статті 71 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає такими, що підлягають задоволенню, в той час як застосування до ОСОБА_7 положень ч.4 ст. 70 та п.1 ч. 1 ст. 72 КК України вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону.

Так, частиною 1 статті 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що інкримінований йому кримінальний проступок за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 вчинив 30 січня 2021 року близько 13-30 години в с. Першотравневе Чугуївського району Харківської області.

Після цього, ОСОБА_7 був засуджений 20 травня 2021 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

Частиною ж 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції повинен був призначати обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Застосування ж при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ч.1 ст. 71 КК України, на думку колегії суддів здійснено помилково.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Зміївського районного суду Харківської області від 21 07 2021 року в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 07 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначення покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та п.п. 1 ч.1 ст. 72 КК України з урахуванням вироку Харківського районного суду Харківської області від 20 05 2021 року за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини даного вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ст. 71 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4