ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/695/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/859/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000013 за апеляційною скаргою прокурора Генічеської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 зі змінами на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01.06.2021 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плавське, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-01.10.2015 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки; 27.06.2017 року ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області випробування скасовано, ОСОБА_8 направлено для відбування покарання, призначеного за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року. Звільнений 22.07.2020 року умовно-достроково, не відбутий строк покарання складає 10 місяців 29 днів -;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався. Початок строку відбування покарання обчислено з фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що 29.01.2021 року близько 22.30 години, ОСОБА_8 умисно, з корисного мотиву, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, прибув на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де таємно шляхом пошкодження запираючого пристрою вхідних дверей, проник в приміщення гаражу, звідки вчинив крадіжку бензопили, металевих напильників для дерева, алюмінієвої каструлі, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 3026,67 гривень.

Крім того, 30.01.2021 року близько 23.00 годині, ОСОБА_8 умисно, з корисного мотиву, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, прибув на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де таємно, шляхом пошкодження запираючого пристрою вхідних дверей, проник в приміщення гаражу, звідки вчинив крадіжку паяльної бензинової лампи, сокири, сталевої кувалди, металевого молотку, плоскогубців, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 751,66 гривень.

Крім того, 31.01.2021 року близько 23-30 години, ОСОБА_8 умисно, з корисного мотиву, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, прибув на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де таємно, шляхом пошкодження запираючого пристрою вхідних дверей, проник в приміщення гаражу, звідки вчинив крадіжку інструментів, двох водопровідних кранів, ручної пили для поперечного ростину деревини, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1353,84 гривень.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що суд безпідставно не врахував наявність обставин, визначених у п. 1 ч. 1 ст. 69-1 КК та всупереч вимогам вказаної норми кримінального закону призначив ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, що перевищує 2/3 максимального розміру вказаного виду покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Позиції сторін

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні зі змінами з наведених в них підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явились клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Враховуючи, що прокурором не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, явка ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК не є обов`язковою, тому апеляційний суд дійшов висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у його відсутності , а також відсутності потерпілої, неявка якої в силу ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Мотиви суду

Вислухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження. Внесення суттєвих змін та доповнень до вироку після його проголошення не допускається і є істотним порушенням вимог КПК і тягне за собою скасування судового рішення.

Як установлено судом апеляційної інстанції з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 01.06.2021 року, проголошений судом текст вироку, суттєво відрізняється від тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема встановлено суттєві відмінності між проголошеним і наявним вироком в частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, переліку викраденого майна, обсягу та змісту речових доказів, мотивів призначення покарання, а також у вступній та резолютивній його частинах.

Така невідповідність може викликати в учасників судового провадження та у стороннього спостерігача обґрунтований сумнів щодо законності й обґрунтованості постановленого вироку, а також стосовно додержання судом імперативних вимог процесуального законодавства, якими визначається порядок постановлення і проголошення судового рішення.

Наявність двох протилежних варіантів вироку, які суттєво відрізняються між собою за змістом, свідчить про істотні порушення судом вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування вироку, що узгоджується із правовою позицією, викладеною, зокрема у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к, від 03.03.2021 року у справі № 660/1122/18, від 02 грудня 2020 року у справі № 575/835/16-к із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки як вже було зазначено, через невідповідність проголошеного вироку змісту вироку, наявному у провадженні, апеляційний суд не має процесуальної можливості перевірити повно та всебічно правильність висновків суду першої інстанції з тих доводів та вимог, які вказані в апеляційній скарзі та ухвалити власне рішення за результатами апеляційного розгляду.

За приписами ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За наведених обставин, незалежно від доводів апеляційної скарги вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути вказані в ухвалі порушення та з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення.

Крім того, при новому судовому розгляді належить ретельно перевірити й доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Так у вироку суд визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди, що передбачало б застосування положень ст. 69- 1 КК України.

Разом з цим, визнаючи в якості обставини, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування обвинуваченим потерпілій заповідної злочином шкоди суд не з`ясував фактичні обставини справи, зокрема чи було таке відшкодування добровільним.

Так, відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються зокрема з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

При цьому, під добровільним відшкодуванням завданого збитку або усунення заподіяної шкоди слід розуміти усунення, компенсацію, згладжування різних її видів. Це добровільні дії обвинуваченого, спрямовані на ліквідацію наслідків злочину, відновлення попереднього стану речей або приведення їх до придатних для користування характеристик, передачу потерпілому замість знищеної іншої нової речі, компенсування фізичної чи моральної шкоди.

Як вбачається з матеріалів справи, викрадені у потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_8 речі в переважній кількості були відшукані у свідка ОСОБА_10 , якому ОСОБА_8 збув викрадене майно (а.п. 38, 39,40) та лише деякі з них добровільно були видані підозрюваним працівникам поліції при проведенні його огляду (а.с. 45, 46-47).

Отже викрадені речі повернуті потерпілій не ОСОБА_8 добровільно, а працівниками поліції, які їх вилучили в ході проведення слідчих дій.

Доказів про добровільне відшкодування ОСОБА_8 заподіяної шкоди шляхом приведення викрадених речей до придатних для користування характеристик, передачу потерпілій замість викраденої іншої нової речі, або компенсації їх вартості грошима, тощо матеріали провадження не містять.

Суд, визнаючи цю обставину, такою, що пом`якшує покарання не з`ясував- чи вживав ОСОБА_8 заходів щодо добровільного відшкодування збитків потерпілій, якщо так, то в який спосіб, тому при новому розгляд слід усунути це порушення, перевірити доводи прокурора та в залежності від встановлених обставин вирішити - чи підлягає застосуванню в даному випадку положення ст. 69-1 КК при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01.06.2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати .

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000013 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 185 КК України, в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Помічник судді
Ухвала набрала законної сили 02.09.2021 року ОСОБА_11 .