ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/108/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

22 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001167за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Херсона, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму;
засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона 14.09.2021 близько 10:30 годин, перебуваючи у приміщенні будинку за місцем мешкання ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливими мотивами та метою, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, викрала майно, яке належить потерпілій ОСОБА_7 , а саме: мобільний телефон «ХІАОМІ» моделі «Redmi Note 8 Pro 6/128 GB» зеленого кольору з номерами ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 4433,33 грн. та мобільний телефон «Samsung» модель «Galaxy J6 2018 2/32 GB (SM-J600F)» золотистого кольору з номерами ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 1777,33 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 6210,66 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 та правильності кваліфікації її дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої. Свої доводи мотивує тим, що, обвинуваченій призначено покарання, яке не відповідає вимогам ст.61 КК України, оскільки відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину 2009 року і на день ухвалення вироку вона є жінкою, що має на утриманні дитину віком до чотирнадцяти років, а тому покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано. Апелянт зазначає про те, що обвинуваченій не може бути призначено покарання у виді штрафу, зважаючи на її скрутне матеріальне становище.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив ухвалити щодо ОСОБА_8 новий вирок, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.1 ст.382 КПК України, а тому відповідно до ч.1 ст.394 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що сторони надали згоду на розгляд справи у спрощеному порядку, їм роз`яснено положення ч.2 ст.302 КПК України про позбавлення права оскаржувати вирок суду з підстав розгляду провадження за їх відсутності, не дослідження доказів у судовому засідання або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність належить змінити з таких підстав

За приписами ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як убачається з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_8 має малолітню дитину сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено копією свідоцтва про народження. (т.2 а.п.22)

На час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 , її дитина не досягла 14 років, а тому відповідно до положень ч.3 ст.61 КК України до неї не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі, від відбування якого її звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги при призначенні виду та розміру покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.420 КПК України рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. Разом з тим у ч.1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.
Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч.1 ст.421 КПК України забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.

Зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України на інше більш м`яке покарання, зокрема, штраф, громадські роботи, не є погіршенням правового становища обвинуваченої, а тому відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.
З огляду на приписи ст.420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Така правова позиція сформована ВП ККС Верховного Суду у постанові 07.12.2021 року у справі № 617/775/20.
У зв`язку з чим, підстав для ухвалення нового вироку апеляційним судом в частині призначення покарання, як про це ставить питання прокурор, не має.

Беручи до уваги обставини вчинення діяння, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності раніше не притягувалася, має зареєстроване місце проживання, має на утриманні малолітню дитину, а також обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе застосувати до неї за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 100 громадських робіт. Таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Менш суворе покарання у виді штрафу, що передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, зважаючи на відсутність відомостей про наявність джерел доходів у обвинуваченої, не може бути застосовано.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КК України, пом`якшення призначеного їй покарання за ч.1 ст.185 КК України з 2 років обмеження волі із застосуванням ст.75, 76 КК України до 100 годин громадських робіт.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України з 2 років обмеження волі із застосуванням ст.75, 76 КК України до 100 годин громадських робіт.
У решті вирок суду першої інстанції щодо неї - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3