ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: №641/4797/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/818/1684/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 січня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.09.2020 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., -

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02.09.2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 14 квітня 2020 року близько 15:30 год., знаходячись у приміщенні магазину «Простор», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 15, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Стиль Д», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та суспільно-небезпечний характер своїх дій у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв з торговельної полиці належний ТОВ «Стиль Д» товар, а саме: Nivea шампунь д/чол.. д/норм. волос, 400 мл. в кількості 1 шт., Nivea гель д/душу чол. Заряд чистоти 500 мл. в кількості 1 шт., Palmolive гель д/душу чол. Спорт 750 мл. в кількості 1 шт. Після цього, ОСОБА_8 пройшов лінію кас, не сплативши за товар, та покинув приміщення магазину разом із вищевказаним майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на загальну суму 277,33 грн.
Крім того, 25 квітня 2020 року близько 15:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Фозі», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Експансія», маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та суспільно- небезпечний характер своїх дій у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв з торговельної полиці належний ТОВ «Експансія» товар, а саме: Дезодорант Nivea Men Ultra Carbon антиперспирант 1 шт., Дезодорант роликовий Old Spiсe Wolfthom 1 шт., Дезодорант роликовий Old Spiсe Bearglove 1 шт., Открытка Очень хорошо категорія Е 1 шт., Дезодорант Nivea Men Ultra антиперспирант 1 шт., Масло для волосся Gliss Kur 6 ефектів розкоші 1 шт.
Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій намір до кінця, намагаючись спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Експансія» на загальну суму 339,26 грн., направився до виходу з вказаного магазину, пройшовши зону касового контролю, однак не зміг довести свій намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений охороною вказаного магазину, та вищевказаний товар у нього був вилучений.
Також 04 червня 2020 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в торговельному залі супермаркету «АШАН», який розташований за адресою: м.Харків, вул.Тарасівська, 3, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ "АШАН Україна гіпермаркет", маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, з метою особистої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгового стелажу взяв та заховав під куртку, одягнену на ньому, товар, що належав ТОВ «АШАН Україна гіпермаркет», а саме: один дезодорант - стік «Old Spice Lagoon» об`ємом 50 мл., один дезодорант - стік «Old Spice Danger Zone» об`ємом 50 мл., один дезодорант-стік «Old Spice Bearglove» об`ємом 50 мл. Після цього, взяв та заховав під футболку під пасок вдягнених на ньому брюк один гель для гоління «Gillette Series Sensitive Skin» для чутливої шкіри об`ємом 200 мл. та один гель «Gillette Масh 3 Sensitive» об`ємом 200 мл.
Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій намір до кінця, намагаючись спричинити матеріальну шкоду ТОВ "АШАН Україна гіпермаркет" на загальну суму 346,66 грн., направився до виходу з вказаного магазину, пройшовши зону касового контролю, однак не зміг довести свій намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений охороною вказаного магазину, та вищевказаний товар у нього був вилучений.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, у порушення вимог ч.3 ст.72 КК України, застосував принцип повного складання покарань до покарання у виді штрафу, яке не підлягає складанню з іншими видами покарань. Просить вирок суду змінити, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_7 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно вимог ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці четвертому п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного кримінального правопорушення, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем фактичного проживання характеризується задовільно, офіційно не працевлаштований, зареєстрованого місця проживання не має.

Судом також було враховано пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку із чим суд призначив ОСОБА_8 покарання за кожним кримінальним правопорушенням та за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України у виді та розмірі, який колегія суддів вважає достатнім для виправлення обвинуваченого та попередженню нових кримінальних правопорушень, а також дійшов обґрунтованого висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Разом з цим, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч.4 ст.70 КК України, у порушення вимог ч.3 ст.72 КК України, а також роз`яснень, які містяться в абзаці четвертому п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, безпідставно застосував принцип складання покарання, оскільки покарання у виді штрафу не підлягає складанню з іншими видами покарань.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України помилково застосував принцип складання покарань, замість поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень остаточного покарання, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про самостійне виконання вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу на підставі ч.3 ст.72 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.2 с.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02.09.2020 року, більш суворим, призначеним за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 січня 2021 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: