Номер провадження: 11-кп/813/1376/21
Номер справи місцевого суду: 504/229/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.03.2021 року відносно

ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бендери Республіки Молдови, громадянки Республіки Молдови, з вищою освітою, не одруженої, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001179 від 04.12.2020 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.03.2021 року ОСОБА_9 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та їй призначено покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років та 6 місяців позбавлення волі. Суд вирішив строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 з 04.12.2020 року та зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 04.12.2020 року по 16.03.2021 року.
Також вироком вирішено питання заходів забезпечення та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнана винуватою у тому, що 03.12.2020 року, приблизно о 23:00 годині, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлений, між нею та її співмешканцем ОСОБА_11 , під час перебування за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , виникла сварка. В ході конфлікту у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , під час перебування у кухні будинку за вищевказаною адресою, умисно, протиправно, з використанням ножа, завдала 1 удар в область тулуба ОСОБА_11 , чим спричинила потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота (рана в лівій підреберній області) з пошкодженням лівої долі печінки, малого сальника та підшлункової залози, які у відповідності до п.2.1.3.к/ «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я від 17.01.1995 року, по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Такі дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційних скаргах обвинувачена та її захисник, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважають, що вирок винесено з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через суворість, обґрунтовуючи апеляційні скарги тим, що:

- суд недостатньою мірою врахував досудову доповідь органу пробації, де зазначено, що перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та не становить високої суспільної небезпеки;

- з потерпілим обвинувачена прожили більш 20 років, мають спільних дітей

- судом не враховано, що на початку 2020 року у обвинуваченої померла дитина, смерть якої є тяжким стресом та як наслідок, в стані емоційної напруги скоїла злочин, за який щиро кається та жалкує.

- потерпілою стороною не заявлено жодних претензій;

- обвинувачена у даний час перебуває в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор», за час тримання в установі зарекомендувала себе позитивно, залучається до робіт, пов`язаних із створенням належних санітарно-побутових умов і впорядкування місця попереднього ув`язнення.

На підставі викладеного, обвинувачена та її захисник просять вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити, призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_11 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином шляхом направлення на його адресу вдового виклику, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченої та її захисника, які вважали за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які уточнили вимоги апеляційної скарги та просили призначити покарання з застосуванням ст.69 КК України, обмежившись строком відбутого покарання; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки вирок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження а також доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченої ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченої ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що приймає до уваги характер, обставини та ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого, особу винної, яка раніше не судима, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, обставин що пом`якшують покарання, відсутність обставин що обтяжують покарання, враховуючи думку потерпілого та обвинувачення, враховуючи досудову доповідь, згідно якої ризик вчинення обвинуваченою повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб оцінюється також як середній, перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та не становить високої суспільної небезпеки. дійшов висновку, що обвинуваченій слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі із можливістю застосуванням ч.1 ст.69 КК України.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання суд першої інстанції вважав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, відповідно до ч.2 ст.66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання повне примирення винної з потерпілим, відсутність претензій потерпілого до обвинуваченої; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, оскільки ОСОБА_9 з ОСОБА_11 народили четверо дітей та тривалий час у шлюбі, незадовго до події померла донька ОСОБА_9 , а потім помер її онук, через ОСОБА_11 . ОСОБА_9 опинилася на території України, дізналася про подружню зраду, захворювання ОСОБА_11 на ВІЛ інфекцію, а також наявність зачатої ОСОБА_11 дитини з іншою жінкою, після чого примирившись з останнім, знову стала очевидцем подружньої зради. Указане в сукупності суд визнав збігом тяжких особистих обставин, що мали місце під час вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй діяння.
Апеляційний суд вважає вірним висновок районного суду про можливість застосування до ОСОБА_9 вимог ч.1 ст.69 КК України та призначення їй покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.121 КК України, оскільки судом вірно встановлено наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням особи винної.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченої внаслідок його суворості.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченої ОСОБА_9 покарання за скоєння інкримінованого її злочину у виді позбавлення волі є явно не справедливе, оскільки суд першої інстанції не врахував всіх обставин, що характеризують особу обвинуваченого.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Положеннями ч.1 ст.69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.1, 2 п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Так, дійшовши вірного висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 вимог ч.1 ст.69 КК України та призначення їй покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.121 КК України,суд першої інстанції при визначенні розміру покарання не надав належну правову оцінку та не в повній мірі врахував характеризуючі особу обвинуваченої данні, досліджені під час судового розгляду, вірно встановленні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, відсутність претензій з боку потерпілого.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, повне визнання своєї провини обвинуваченою, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне примирення винної з потерпілим, відсутність претензій з його боку; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, апеляційний суд вважає, що обвинуваченої необхідно призначити покарання з застосуванням ч.1 ст69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк нижчий, ніж призначено судом першої інстанції, а саме 1 року та 1 місяця позбавлення волі, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміни в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційні скарги апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) та її захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.03.2021 року відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001179 від 04.12.2020 року -змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) покарання за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК Україниіз застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4