УХВАЛА

28 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 477/426/17
провадження № 51-4963км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_8 ,
розглянув касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30 березня 2009 року за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 02 березня 2013 року за відбуттям строку покарання; 27 травня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 03 січня 2016 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання за: ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк

14 років; ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт.
2. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
3. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIIвід

26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 19 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
4. Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 змінено в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2020 року до 14 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.
5. Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 13 січня 2017 року приблизно о 18:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вже знаходилася малолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , застосовуючи до останньої з метою подолання її опору фізичне насильство, внаслідок якого їй було заподіяно легкі тілесні ушкодження, зґвалтував потерпілу.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
6. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує про ухвалення оскаржених судових рішень незаконним складом суду, оскільки головуюча у справі в суді першої інстанції суддя ОСОБА_10 до декретної відпустки вже брала участь у розгляді справи у складі попередньої колегії суддів, а судді апеляційного суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 брали участь у розгляді апеляційних скарг на ухвали про продовження строків тримання під вартою. Також захисник зазначає, що розгляд справи в апеляційному суді відбувся формально, усупереч вимогам ст. 404 КПК України суд не дослідив повторно обставини, досліджені судом першої інстанції неповно та з порушеннями, залишивши клопотання сторони захисту з цього приводу без належного розгляду, а у своїй ухвалі повторив висновки, викладені у вироку місцевого суду, при цьому повний текст ухвали апеляційного суду після його оголошення не було надіслано захиснику.
7. Стверджує про упередженість суду першої інстанції та надання ним неправильної правової оцінки доказам у кримінальному провадженні, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, щодо перебування ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння, необґрунтовану відмову в задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідка ОСОБА_13 та безпосереднє дослідження і огляд речових доказів, обмеження сторони захисту у часі для підготовки до допиту обвинуваченого та судових дебатів, чим порушено право останнього на захист.
8. Також зазначає про те, що обвинувальний акт затверджений не уповноваженою особою, а саме в.о. керівника місцевої прокуратури, який не є прокурором вищого рівня, порушено порядок проведення обшуку та проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали суду, затримання ОСОБА_5 було незаконним.
9. Наголошує на тому, що досудове розслідування проведено не уповноваженими особами, оскільки постанови про визначення групи слідчих та старшого групи слідчих суду не надано. Крім того, вказує на порушення вимог ст. 217 КПК України щодо об`єднання матеріалів кримінального провадження.
10. Даючи свій аналіз та власну оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що належні, допустимі та достатні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 відсутні.
11. У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений ОСОБА_5 наводить доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги його захисника ОСОБА_6 , та крім цього вказує на невідкриття стороні захисту ряду доказів у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Також зазначає, що обвинувальний акт від 07.03.2017 р. усупереч вимогам ст. 291 КПК України не містить формулювання обвинувачення та печатки, а підготовче засідання призначено за ч. 1 ст. 115 КК України, яка йому не інкримінувалася.

Позиції інших учасників судового провадження
12. Засуджений ОСОБА_5 і захисник ОСОБА_6 підтримали подані ними касаційні скарги та просили їх задовольнити з наведених у них мотивів.
13. Прокурор та представник потерпілої заперечували проти задоволення касаційних скарг та просили їх відхилити, залишивши судові рішення стосовно ОСОБА_5 без зміни як законні та обґрунтовані.

Мотиви Суду
13. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника

ОСОБА_6 необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
14. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
15. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
16. Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

17. Положенням ч. 2 ст. 434-1 КПК України визначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
18. Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к (провадження

№ 13-70кс19), якщо колегія суддів, яка розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, то вона передає таке кримінальне провадження на розгляд цієї ж об`єднаної палати. Об`єднана палата касаційного суду може відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі цієї ж об`єднаної палати.
19. На підставі наведених положень виникла необхідність у передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_5 на розгляд об`єднаної палати у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, виходячи з наступного.
20. Так, одним із доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 є її посилання на те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено не уповноваженими особами - слідчими, оскільки суду не надано постанови про визначення групи слідчих та старшого групи слідчих, внаслідок чого отримані в результаті проведених ними слідчих дій докази є недопустимими.
21. В постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - об`єднана палата) від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 (провадження 51-1353кмо21) зроблено висновок про те, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПКУкраїни рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

22. Водночас із матеріалів даного кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, відхиляючи доводи захисника, аналогічні доводам у її касаційній скарзі, щодо визнання недопустимими ряду доказів, які отримані неуповноваженими слідчими, оскільки відсутні постанови уповноваженої особи, якими ці слідчі були визначені для здійснення досудового розслідування, послався на дані витягу з ЄРДР про те, що органом досудового розслідування є Жовтневе відділення поліції Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області, визначені слідчі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , Фіногєєва, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , якими і здійснені процесуальні дії в рамках даного кримінального провадження. Тобто фактично суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про те, що зазначені слідчі є тими особами, що мають законні повноваження здійснювати досудове розслідування, оскільки вони зазначені у витягу з ЄРДР.
23. Колегія суддів вважає, що правовідносини, які розглядаються в цьому кримінальному провадженні, та правовідносини, що були предметом розгляду об`єднаною палатою у справі № 724/86/20, є подібними в розумінні ст. 434-1 КПКУкраїни, оскільки стосуються нормативного регулювання порядку визначення слідчого у кримінальному провадженні, зокрема, вирішення питання щодо процесуального оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

24. При цьому, на переконання колегії суддів, на відміну від вищевказаного висновку об`єднаної палати, аналіз змісту статей 39, 214 КПК України не дає підстав для висновку про обов`язковість винесення постанови для оформлення рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчого групи, які здійснюватимуть досудове розслідування. Так, у пункті 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Ч. 1 ст. 37 КПК України також не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення і про визначення процесуального керівника на досудовому розслідуванні.
25. Це означає, що керівник органу досудового розслідування може (але не зобов`язаний) винести відповідну постанову у випадку, якщо визнає це за необхідне, зокрема, з метою гарантування прав учасників кримінального провадження у разі зміни меж процесуального примусу або обмеження прав і свобод певних осіб для провадження процесуальних дій задля забезпечення реалізації ними права на оскарження.
26. Разом із цим, рішення про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, законодавець у ч. 1 ст. 214 КПК України, пов`язує з рішенням про початок досудового розслідування, фіксація якого відбувається шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Окрім того, у п. 1 розділу 2 Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення, що затверджено Наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020, зазначено, що до ЄРДР вносяться відомості у тому числі про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який здійснює досудове розслідування.
27. Тобто приписами кримінального процесуального законодавства передбачено електронну форму фіксації рішення про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, у вигляді внесеного до ЄРДР відповідного запису. Причому «слідчий», який здійснюватиме досудове розслідування, законодавцем розуміється не як конкретна посада в органах досудового розслідування, а як процесуальна функція, яку може виконувати і керівник органу досудового розслідування. Це також підтверджується положенням п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, у якому встановлюється, що керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.
28. Відтак обов`язкова електронна форма фіксації рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчого групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, є достатньою для забезпечення правової визначеності приписів кримінального процесуального законодавства та гарантування прав і свобод людини у кримінальному провадженні.
29. Належним способом реагування на можливі порушення стосовно прийняття рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчого групи, є застосування кримінальної процесуальної відповідальності шляхом визнання окремих доказів недопустимими та неможливості їх використання для підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення. Така відповідальність може наставати за результатами реалізації подальшого судового контролю у кримінальному провадженні. При цьому сама собою відсутність постанови про визначення певного слідчого не має означати, що цей слідчий не мав відповідних повноважень, а питання про допустимість доказів, отриманих внаслідок здійснених ним процесуальних дій, повинно вирішуватись судом з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
30. З огляду на вищенаведене колегія суддів убачає підстави для відступу від висновку об`єднаної палати у справі № 724/86/20.
31. Таким чином, з метою формування єдиної правозастосовчої практики, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 376, 434-1, 441 КПК України, колегія суддів

постановила:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19 лютого 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК, на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3