ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2232/21 Справа № 192/1576/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003045 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, Солонянського району, с. Калинівка, громадянина України, одруженого, працюючого у ТОВ «Солерс 2018» охоронцем, який навчається у Харківському національному університеті імені В.Н. Каразіна на 4 курсі факультету «Геології, географії, рекреації і туризму», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що наприкінці квітня 2016 року у нього виник умисел, спрямований на носіння, зберігання та придбанння вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
У невстановлений слідством день та час наприкінці 2016 року, проходячи військову службу в зоні АТО за адресою: АДРЕСА_2 , точної адреси під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 побачив на землі та на противнику, який лежав без ознак життя, вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові пристрої та вибухові речовини, розуміючи, що не має передбаченого законом дозволу, в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292, підібрав у невстановленій кількості вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої та поклав собі до сумки, яка знаходилась при ньому.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв, в невстановлений ході досудового слідства день та час наприкінці 2016 року, на невстановленому слідством транспортному засобі, за допомогою сервісу «BlaBlaCar», доставив придбані ним вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де почав зберігати не маючи відповідного передбаченого законом дозволу.
Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений в ході досудового слідства день та час на початку 2017 року, пересуваючись на невстановленому слідством транспортному засобі за допомогою сервісу «BlaBlaCar», доставив частину придбаної ним вогнепальної зброї та бойових припасів за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав зберігати, не маючи відповідного, передбаченого законом, дозволу.
28 травня 2019 року в період часу з 06 год. 25 хвл. до 08 год. 55 хвл. в ході проведення обшуку у ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, у останнього виявлено та вилучено пістолет «Carrera GT60» з маркуванням НОМЕР_1 калібру 9 мм, який є вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом, шляхом переробки сигнального пістолета «Carrera GT60» з маркуванням НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. Knall, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, який перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) та заглушенням газовідводного отвору, внаслідок чого він набув властивостей вогнепальної зброї, 21 патрон калібру 7.62 мм, які є бойовими припасами та придатні до стрільби, з яких двадцять патронів є мисливськими патронами зразка 1943 року, 68 патронів калібру 7.62 мм, які є бойовими припасами, проміжними патронами з трасуючою кулею «Т-45» зразка 1943 року та придатні до стрільби, 22 патрона калібру 9 мм Р.А. є бойовими припасами, придатні до стрільби, виготовлені саморобним способом з використанням сигнальних пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А. Knall, шляхом спорядження їх саморобним способом сферичними кулями зі сплаву на основі свинцю (картеччю) діаметром 6.0-2.2 мм поверх полімерних заглушок, 66 патронів калібру 7.62 мм, які є бойовими припасами та придатні до стрільби, з яких п`ятдесят дев`ять є проміжними патронами з кулями «ПС» зі сталевим осереддям зразка 1943 року, три патрона є проміжними патронами з трасуючими кулями «Т-45» зразка 1943 року, один патрон калібру 5.6 мм є бойовим припасом та придатний до стрільби, один патрон калібру 5.6 мм є бойовим припасом спортивно-мисливським патроном та придатний до стрільби, один патрон калібру 5.45 мм є бойовим припасом, проміжним патроном зразка 1974 року та придатний до стрільби, один патрон калібру 7.62 мм є бойовим припасом, гвинтівковим патроном зразка 1908 року та придатний до стрільби.
28 травня 2019 року в період часу з 06 год. 10 хвл. до 10 год. 21 хвл., в ході проведення обшуку у ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська виявлено та вилучено 37 патронів калібру 7.62мм, які є бойовими припасами, а саме гвинтівковими патронами та придатні до стрільби, 5 споряджених корпуси ручних осколкових, оборонних гранат Ф-1, 3 споряджених корпуси ручних осколкових, наступальних гранат РГН, які відносяться до категорії вибухових речовин, три запала УДЗ, 6 запалів типу УЗРГМ, УЗРГМ2, електродетонатор типу ЕДПр, які відносяться до категорії вибухових пристроїв та при поєднанні корпусів ручних гранат РГД-5, Ф-1 з запалими типу УЗРГМ, УЗРГМ2 утворюють осколкові ручні гранати РГД-5 та Ф-1, які відносяться до категорії бойових припасів, при поєднанні корпусу ручної гранати РГН та запалу типу УДЗ утворюють бойову, ручну гранату РГН, яка відноситься до категорії бойових припасів та вказані корпуси гранат та запали виготовлені промисловим способом та придатні для здійснення вибуху, 158 патронів калібру 5.45 мм, які є бойовими припасами, а саме військовими проміжними патронами промислового виробництва та придатні до стрільби, пістолет «AKREP 2004-MAGNUM 5320» калібру 9 мм Р.А. Knall, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, який перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) та заглушенням газовідвідного отвору, в наслідок чого він набув властивостей вогнепальної зброї, один патрон калібру 12.7 мм, який є бойовим припасом з бронебійно-запалювальною кулею зразка «БС-41» зразка 1941 року, 2 патрона калібру 14.5 мм, які є бойовими припасами, а саме один патрон є патроном з бронебійно-запалювальною кулею «Б -32» зразка 1932 року, один патрон є патроном з запалювальною кулею миттєвої дії «МДЗ», які ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, без передбаченого законом дозволу, таким чином порушивши Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінетів Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, постановляючи рішення про призначення засудженому на підставі ст. 69 КК більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч. 1 ст.263 КК України, таке рішення належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення засудженому покарання у межах санкцій вказаних норм, або навіть у межах, встановлених для відповідних видів покарань у Загальній частині КК.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст.69 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що,не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Вказує на те, що приймаючи рішення про таке суворе покарання суд в порушення вимог ст. 374 КПК України не у повному обсязі дослідив та не врахував особистість ОСОБА_8 , пом`якшуючі вину обставини, обстановку, за якої вчинено кримінальне правопорушення, можливість виправлення особи без відбуття покарання у місцях позбавлення волі.
Зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому. Зазначені факти враховано органом досудового розслідування та прокурором, внаслідок чого ці обставини визнані як пом`якшуючі в обвинувальному акті, спрямованому до суду.
Під час судового розгляду справи ОСОБА_8 не змінив свою поведінку та відношення до вчиненого. Він визнав свою провину в інкримінованому правопорушенні у повному обсязі та щиро розкаявся. Зазначені обставини він підтвердив під час допиту судом, у судових дебатах та в останньому слові. За час проведення досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення. Навчений та покараний наріканням оточуючих людей, ОСОБА_8 у скоєному проявив щиросердне розкаяння. Про його щире каяття свідчить і те, що обвинувачений у судовому засіданні наполягав на підставі ч.3 ст.349 КПК України на скороченому судовому засіданні, на недоцільності дослідження судом обставин, які ним не оспорюються, зокрема на допиті свідків обвинувачення.
Щодо особистості ОСОБА_8 , на думку захисника, то слід врахувати його молодий вік, те, що він раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, офіційно працевлаштований охоронцем ТОВ Солерс 2018», є студентом 4 курсу факультету «Геології, географії, рекреації туризму» Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має виключно позитивну характеристику з колишнього місця проходження служби. Має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із дружиною та її батьками, на його утриманні у зв`язку із відсутністю роботи у сільській місцевості перебувають його батьки. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, учасник бойових дій, має нагороди: «За оборону Маріуполя», «Захисник доброволець», «Учасник бойових дій», «Хрест бойового братерства».
Батько ОСОБА_8 страждає захворюваннями серця та потребує постійного лікування, а тому йому необхідна допомога сина як фінансова, так і щодо ведення домогосподарства. Обвинувачений є єдиною дитиною у батьків, які мешкають в селі Калинівка Дніпропетровської області, та у зв`язку з провадженням карантину залишились без роботи. Також 19 вересня 2020 року ОСОБА_8 одружився.
Звертає увагу апелянт і на обставини набуття ОСОБА_8 зброї. Він отримав її у бою, виконуючи обов`язок з захисту батьківщини під час бойових дій, а доставив її до місця проживання та зберігав виключно для здійснення захисту близьких та себе у разі можливих військових дій.
Позиції учасників судового провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор не підтримав наявні апеляційні скарги, просив залишити їх без задоволення.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, і іншими сторонами і учасниками кримінального провадження апеляційних скарг не надано, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 69 КК суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
Із вироку убачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, є учасником бойових дій, має нагороди: почесного звання; відзнаку за оборону «Маріуполя»; «Захисник доброволець», за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, навчається у вищому навчальному закладі, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які визнав обставинами, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
При призначенні покарання суд також врахував, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, відноситься до формальних, а тому суспільна небезпечність незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами полягає в тому, що він створює сприятливі умови для вчинення злочинів із використанням зазначених предметів.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливо без реального відбування покарання, а тому, з метою попередження вчинення ним нових злочинів, обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі та реального його відбуття, але з застосуванням ст. 69 КК України, призначивши йому основне покарання нижче від найнижчої межі,оскільки обвинувачений раніше не судимий, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, є учасником бойових дій, має нагороди, а також з урахуванням показань обвинуваченого про добровільну видачу правоохоронним органам зброї під час обшуку за місцем проживання та реєстрації, що були враховані судом при призначенні покарання.
З даним висновком суду першої інстанції в частині застосування ст. 69 КК України колегія суддів цілком погоджується, оскільки зазначені обставини у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим, а отже дають підстави для застосування статті 69 КК України з призначенням покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 263 КК України, а саме 2 років позбавлення волі, підстав визначити інші вид та розмір покарання в даному випадку не вбачається, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 69 КК України є безпідставними та не підлягають задоволенню. Такий висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування ст. 69 КК вмотивований, а переконливих і достатніх аргументів, які б доводили зворотнє та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність апеляційна скарга сторони обвинувачення не містить.
З висновками суду першої інстанції щодо правильності застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 погодився і Верховний Суд в своїй Постанові від 01 липня 2021 року по справі №192/1576/19 (провадження №51-1416км21), за результатом розгляду касаційної скарги прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003045 відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України.
При цьому, як вбачається зі змісту Постанови Верховного Суду від 01 липня 2021 року по справі №192/1576/19 (провадження №51-1416км21), суд касаційної інстанції дійшов висновків про те, що суд апеляційної інстанції при перегляді оскаржуваного вироку та призначенні покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України не мотивував свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання відповідно та не обґрунтував висновку про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Хоча, висновки суду касаційної інстанції і є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, але, колегія суддів вважає за необхідне від них відступити, з огляду на встановлені обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого під час перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції, а також, виходячи з принципів індивідуалізації призначеного покарання, та застосувати при призначенні ОСОБА_8 покарання положення ст. 75 КК України, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Значна роль покарання у боротьбі зі злочинністю не повинна сприйматися як підстава для того, щоб зробити жорстокішим покарання. У багатьох випадках жорстокість покарання переконує винного в його несправедливості, робить самого засудженого більш жорстоким, породжує в його свідомості почуття образи, неповаги до суспільства, держави, її законів. Тому значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Мета покарання це те, чого прагне досягти держава, застосовуючи його щодо особи, яка вчинила злочин. Закон чітко визначає такі цілі покарання, як: кара як відплата засудженому за вчинений злочин; виправлення засудженого; запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим; запобігання вчиненню нових злочинів з боку інших осіб.
Покарання завжди має призначатися з додержанням двох важливих напрямків, властивих каральній політиці держави: застосування суворих покарань до рецидивістів і осіб, що вчинили тяжкі та особливо тяжкі злочини, а також до організаторів і активних учасників організованих злочинних угрупувань; застосування покарань, не пов`язаних з ізоляцією від суспільства, і навіть звільнення від відбування покарання осіб, що вчинили вперше злочини невеликої або середньої тяжкості. Поєднання цих напрямків знайшло відображення у чинному КК України і має бути реалізовано в діяльності судових органів.
Передбачені в законі інші заходи реагування держави на злочини, зокрема, звільнення від покарання або його відбування на підставі ст. ст. 74, 75, 83, 84 є винятковим із загального правила і тому припустимі лише за наявності достатніх для цього підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе при призначенні таких основних покарань, як виправні роботи службові обмеження для військовослужбовців, обмеження волі або позбавлення волі за умови визначення його на строк не більше п`яти років. Однак призначення одного із зазначених покарань само по собі не вирішує питання про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Для його застосування потрібно встановити достатню для цього підставу. У ст. 75 КК України відсутнє чітке визначення такої підстави, але її зміст надає суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. У ній зазначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що, виходячи із тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин, виправлення засудженого можливе без відбування покарання. Тому суду завжди потрібно детально з`ясувати фактичну тяжкість такого діяння, особу винного та інші обставини справи.
Аналогічні висновки викладені в п. 9 Постанови ПВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7.
Тяжкість кримінально караного діяння визначається тим, до якої категорії кримінальних правопорушень воно віднесене, ступенем його тяжкості, суспільної небезпечності особи та видом і строком передбаченого за нього покарання. У кожному разі фактична тяжкість кримінального правопорушення повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об`єкта та предмета посягання, характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, наявності чи відсутності тяжких наслідків, кількості вчинених кримінальних правопорушень. Підлягають обов`язковому врахуванню форма, вид, ступінь вини, мотиви і мета діяння.
Так, колегія суддів, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 75 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке хоч відповідно до ст. 12 КК України і класифікується як тяжкий злочин, проте, тяжких наслідків не спричинило, потерпілі особи та матеріальні збитки відсутні, суспільної небезпеки сам обвинувачений для оточуючих не несе.
Не менш важливе значення має і врахування колегією суддів при призначенні покарання обставин, що характеризують особу винного, зокрема, обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення караного діяння, індивідуальні властивості особи, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягався, працевлаштований, навчається у Харківському національному університеті імені В.Н. Каразіна на 4 курсі факультету «Геології, географії, рекреації і туризму», на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, за місцем мешкання, роботи, колишнього місця проходження служби характеризується виключно з позитивної сторони, в своєму молодому віці вже учасник бойових дій, служив в зоні АТО та захищав Батьківщину від бойових дій з боку держави агресора, за що має відповідні нагороди: «За оборону Маріуполя», «Захисник доброволець», «Учасник бойових дій», «Хрест бойового братерства», на утриманні обвинуваченого перебувають батьки, до того ж, батько ОСОБА_8 страждає захворюваннями серця та потребує постійного лікування, а тому йому необхідна допомога сина як фінансова, так і щодо ведення домогосподарства.
При цьому, суд касаційної інстанції в своїй Постанові Верховного Суду від 01 липня 2021 року по справі №192/1576/19 (провадження №51-1416км21), зазначив, що поза увагою апеляційного суду залишились конкретні обставини злочину, а саме перевезення обвинуваченим (двічі) великої кількості вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин (більше 175 патронів калібру 7.62 мм; 157 патронів калібру 5.45 мм, 11 патронів калібру 9 мм; ВОГ-17; запали УЗРГМ-2; 7 корпусів гранати РГД5; 3 корпуси гранати Ф-1; 4 корпуси РГМ; запал ЕДТ; 4 снаряда 23 калібру; снаряд калібру 30 мм; пістолет марки CARRERA GT-60 з маркуванням НОМЕР_2 ; пістолет з маркуванням «AKRED2004 - MAGNUM 5320» та інше) у громадському транспорті, наражаючи на небезпеку людей, створюючи загрозу їх життю та здоров`ю. Також те, що зброю було вилучено у двох регіонах країни: у Харківській, за місцем проживання ОСОБА_8 , та Дніпропетровській областях, за місцем проживання його батьків.
Призначаючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів приймає до уваги вказівки суду касаційної інстанції, враховує перевезення обвинуваченим (двічі) великої кількості вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, проте, водночас, враховує мотиви і мету діяння ОСОБА_8 , який як під час судового провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду пояснив, що метою перевезення такої великої кількості вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин було забезпечення можливості обороняти країну, населення країни та своїх родичів на випадок раптового вторгнення військ Російської Федерації на територію держави та розгорнення повномасштабної війни в усіх регіонах України, оскільки він має військову підготовку, колишній учасник бойових дій зони АТО, і вважає себе військовозобов`язаним перед своєю Батьківщиною, і щоб не залишитись на випадок надзвичайного військового стану без знаряддя захисту від ворожих військ, ОСОБА_8 зберігав перевезену вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини за двома адресами: своєю, де має постійний доступ, і за адресою проживання своїх батьків, до яких він разом з родиною навідується та гостює в них.
Окрім викладеного, колегія суддів враховує обставини, що характеризують поведінку ОСОБА_8 після вчинення діяння, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, пояснив мету і мотив вчиненого ним злочину, враховує обставини, які стали відомі при новому апеляційному розгляді, зокрема, перебування дружини обвинуваченого на диспансерному обліку з приводу вагітності, що свідчить про те, що, окрім утримання батьків, утримання, допомоги та догляду потребує ще й дружина ОСОБА_8 і звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням надасть обвинуваченому можливість надалі працювати, надавати матеріальну допомогу родичам та здійснювати свій, передбачений цивільним законодавством, обов`язок по вихованню та утриманню дитини, забезпеченню її всім необхідним для повноцінного розвитку.
Також, колегія суддів враховує відповідь ФДУ Центр пробації в Харківській області, згідно змісту якої вбачається, що відповідно до проведеної оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення засудженим виявлено низький рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та криміногенних потреб у ОСОБА_8 не виявлено. Під час іспитового строку не вчиняв адміністративних та кримінальних правопорушень.
Надана та проаналізована колегією суддів відповідь ФДУ Центр пробації в Харківській області свідчить про те, що за час перегляду кримінального провадження судом касаційної інстанції, призначене ОСОБА_8 ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року покарання з випробуванням повністю сприяло меті покарання, було достатнім та дієвим для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення ним нових злочинів.
Тож, з урахуванням вищевикладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_8 дають підстави вважати, що виправлення останнього та попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляція захисника - задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому за ч. 1 ст. 263 КК України покаранню, за результатами апеляційного розгляду.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 вересня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4