Номер провадження: 11-кп/813/1295/21
Номер справи місцевого суду: 492/1555/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 25 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за №0000055 від 31 жовтня 2020 року, № 0000003 від 05 січня 2021 року, №0000004 від 22 січня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Холмське Арцизького району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 грудня 2020 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.162 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.
Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.162 КК України, та йому призначено покарання:

1) за проступки, вчинені до ухвалення 21 грудня 2020 року Арцизьким районним судом Одеської області вироку, по епізодам незаконного проникнення до житла 30 жовтня 2020 року, 21 грудня 2020 року:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одну тисячу двадцять) гривень.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за кримінальні проступки, вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 до ухвалення Арцизьким районним судом Одеської області вироку від 21 грудня 2020 року, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, частково, у вигляді штрафу в розмірі 20 (двадцяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340 (триста сорок) гривень додано невідбуту частину покарання та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в розмірі 80 (вісімдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одну тисячу триста шістдесят) гривень.

2) за проступок, вчинений після ухвалення Арцизьким районним судом Одеської області вироку від 21 грудня 2020 року по епізоду незаконного проникнення до житла 08 січня 2021 року:

- за ч. 1 ст.162 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч.1, 4 ст.71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до новопризначеного покарання, шляхом повного складання призначених покарань, повністю, у вигляді штрафу у розмірі 80 (вісімдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одну тисячу триста шістдесят) гривень, приєднано невідбуте покарання та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк один рік, штрафу у розмірі 80 (вісімдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 (одну тисячу триста шістдесят) гривень, які в силу ч. 3 ст. 72 КК України визначено виконувати самостійно.

Строк покарання у вигляді обмеження волі ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного відбування.

Оскарженим вироком встановлено, що 30 жовтня 2020 року, приблизно о 13:00 год., ОСОБА_8 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на порушення недоторканості житла, без згоди власника, переконавшись що власник домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_9 відсутня у зазначеному домоволодінні, через паркан домоволодіння незаконно проник на територію подвір`я вказаного домоволодіння та далі незаконно проник до житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою, де знаходився до моменту прибуття працівників поліції, чим порушив недоторканість житла ОСОБА_9 .

Крім того, 21 грудня 2020 року, вранці, ОСОБА_8 , умисно, з метою проникнення до чужого будинку, без згоди власника домоволодіння АДРЕСА_2 , через незачинені вхідні двері проник всередину житлового будинку зазначеного домоволодіння та далі проліз через отвір у дверях, на яких відсутнє скло, до приміщення кухні зазначеного домоволодіння, де знаходився до моменту його виявлення ОСОБА_10 .

Також, 08 січня 2021 року, вранці, ОСОБА_8 , незаконно, з метою проникнення до чужого будинку, керуючись умислом, спрямованим на порушення недоторканості житла, без згоди власника житла, усвідомлюючи що власник житла відсутній, переліз через ворота домоволодіння АДРЕСА_2 і таким чином опинився на території подвір`я вказаного домоволодіння та через незачинені на замок вхідні двері проник до приміщення житлового будинку зазначеного домоволодіння, після чого, через верхню частину правої стулки міжкоридорних дверей, на якій відсутнє скло вікна, переліз в приміщення наступного коридору житлового будинку та через верхню частину правої стулки дверей, на якій відсутнє скло вікна, проник до приміщення кухні, де знаходився до моменту його виявлення ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржував правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте вважав, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки у даних кримінальних провадженнях наявна повторність злочинів, які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, у зв`язку з чим повинні застосовуватися лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Також прокурор зазначив, що кримінальним законом не передбачена можливість призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не грунтується на вимогах закону.

За таких обставин прокурор просив оскаржений вирок змінити у частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом повного складання приєднати покарання за попереднім вироком Арцизького районного суду від 21.12.2020 у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн, який в силу ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 підтримав частково та просив вирок суду змінити з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 в судове засідання Одеського апеляційного суду не з`являлися, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, причин неприбуття не повідомили, з клопотаннями про відкладення судового розгляду не зверталися.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого та його захисника про час та місце судового засідання, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до встановлених оскарженим вироком обставин, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.162 КК України - 30 жовтня 2020 року, 21 грудня 2020 року та 08 січня 2021 року.

При цьому, 21 грудня 2020 року Арцизьким районним судом Одеської області у іншому кримінальному провадженні був ухвалений вирок, яким ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду

від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зроблено висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Разом з тим, об`єднана палата Касаційного кримінального суду, у своїй постанові

від 25 червня 2018 року, вказала на те, що вищезазначений висновок про застосування норм законодавства про кримінальну відповідальність не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Така правова позиція знайшла своє відображення у постановах колегій суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 травня 2018 року (справа №187/1354/15, провадження № 51-1017км18), Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 листопада 2018 року (справа №541/715/17, провадження № 51-7898км18) та від 10 липня 2019 року (справа № 723/1538/16-к, провадження № 51-8625км18), Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 січня 2020 року (справа № 585/1603/17, провадження № 51-3290км19) та від 29 липня 2020 року (справа № 541/715/17, провадження № 51-7898км18), відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається і правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст.70 КК не застосовуються. Коли повторність і рецидив кримінальних правопорушень є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, помилково застосував ч.4 ст.70 КК України, та призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд повинен був визначити остаточне покарання ОСОБА_8 не за сукупністю вироків та кримінальних правопорушень, а лише за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 вже було призначене саме таке покарання, яке повторно просить призначити прокурор. При цьому в самій апеляційній скарзі прокурором не оспорюється доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, кваліфікація його дій за ч.1 ст.162 КК України та призначене судом першої інстанції покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що зазначена вимога прокурора не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 25 лютого 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.162 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, шляхом повного складання приєднати покарання за попереднім вироком Арцизького районного суду від 21.12.2020 у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн. та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн., який в силу ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4