КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003364 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 часів громадських робіт;
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 5 місяців обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, враховуючи, що відповідно до ч. 4 ст. 72 КК України 80 годин громадських робіт відповідає 10 дням обмеження волі, остаточно _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1109/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 5 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Суд визнав доведеним, що 07.04.2019 року о 16 год. 46 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі магазину «Єва», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 37-А, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав 1 упаковку картриджів чоловічих для гоління «Жилет Фьюжин Проглайд Пауер», вартістю 499 грн., чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 18.04.2019 року о 16 год., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Єва», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Конєва, 10/1, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав 1 упаковку картриджів чоловічих для гоління «Жилет Фьюжин», вартістю 598 грн., чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 17.09.2019 року о 18 год., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Лоток», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Ломоносова, 46/1, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці магазину ікру лососеву «Класичний посол», вартістю 198,48 грн., і поклав до власної торби, яку мав при собі. Після чого пройшов касову зону з неоплаченим товаром, однак був зупинений охоронцями магазину, що і стало причиною того, що його намір на таємне викрадення чужого майна не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Своїми діями, ОСОБА_7 намагався спричинити матеріальні збитки ТОВ «ЛК - Транс» (магазин «Лоток») на суму 198 грн. 48 коп. (без ПДВ).

На вказаний вирок суду прокурор у проваджені подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що врахувавши обставини та тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, ряд пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та прийняв рішення, згідно ст. 75 КК України, про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Однак суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було. Фактично, суд формально послався на підстави, які стали приводом для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням - щире каяття, визнання вини, що жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчиненого.
При цьому суд фактично не надав належної і остатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення крадіжки та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі.
За таких обставин, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_7 призначено явно несправедливе невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

У змінах до апеляційної скарги прокурора у провадженні, які 22.04.2021 року надійшли до суду апеляційної інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не відмовляючись від доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
В обґрунтування таких вимог зазначає, що судом першої інстанції ухвалено вирок з істотним порушенням вимог КПК України, що полягає в тому, що судове провадження було здійснено за відсутності потерпілих ТОВ "РУШ" та ТОВ "ЛК-Транс", які не були належним чином повідомлені про дату та час підготовчого судового засідання та судового розгляду вказаного кримінального провадження, що позбавило їх можливості реалізувати права, передбачені ч. 1 ст. 128 та ст. 56 КПК України, і є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Крім того, судом першої інстанції істотно порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки зазначення у виро ОСОБА_7 ення Лазоренку Є.А. покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 часов громадських робіт, що не передбачено Законом, адже ст. 56 КК України визначає, що громадські роботи встановлюються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більш як чотири години на день, вказує на непризначення йому покарання, і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність призначеного покарання (його відповідність або невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а тому це питання повинно бути перевірено під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської ОСОБА_8 тури Нагальнюка Р.В., а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти таких апеляційних вимог, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цих Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав, зокрема потерпілим прав, визначених у ч. 3 ст. 56 КПК України.

Відповідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд кримінального п ОСОБА_7 совно Лазоренка Є.А. було здійснено без участі потерпілих у провадженні, якими визнано юридичні особи - ТОВ "РУШ" та ТОВ "ЛК-Транс", чим позбавлено останніх можливості через представника кожного з них реалізувати свої права, як то: заявити цивільний позов та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

При цьому, в матеріалах провадження взагалі відсутні і дані про те, що саме потерпілі - юридичні особи ТОВ "РУШ" та ТОВ "ЛК-Транс" повідомлялися про дату, час і місце проведення у суді першої інстанції, хоча б одного із судових засідань.

Водночас та обставина, що судом надсилались судові повістки про виклики у судові засідання на адресу представників кожного з потерпілих ТОВ "РУШ" та ТОВ ОСОБА_10 анс& ОСОБА_11 складання обвинувальних актів були визнані Сорока С.І. та Ясногородський С.А. відповідно, та які, до того ж, жодним з них не були отримані, а повернулись за закінченням терміну зберігання, не свідчить про забезпечення судом належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання саме потерпілих у провадженні, якими визнані юридичні особи - ТОВ "РУШ" та ТОВ "ЛК-Транс", оскільки представництво їх інтересів залежить виключно від волевиявлення їх службових осіб та наявності умов, визначених у ч. 2 ст. 55 КПК України.

Отже, суд першої інстанції не забезпечив належного виконання вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне, згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовне скасування судового рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
За таких обстави ОСОБА_7 іївського районного суду м. Києва від 04 грудня 2019 року стосовно Лазоренка Є.А. підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, при якому необхідно усунути вказані порушення, виконавши зазначені вимоги кримінального процесуального закону.

Поряд з цим заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокур ОСОБА_8 до внесених до неї змін першим заступником керівника Київської міської прокуратури Нагальнюком ОСОБА_7 тримання судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України при призначенні Лазоренку Є.А. покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 часов громадських робіт, що не відповідає положенням Закону про кримінальну відповідальність (ст.ст. 51, 56 КК України), і тому це має бути враховано судом першої інстанції під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Водночас, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, та як наслідок невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного мають бути досліджені при новому розгляді в суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційна скарга прокуро ОСОБА_8 ні зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури Нагальнюка Р.В., підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні з ОСОБА_8 еними першим заступником керівника Київської міської прокуратури Нагальнюком Р.В., задовольнити частково.

- скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 =MsoNormal style='text-align ОСОБА_2 n lang=UK style='font-s ОСОБА_3 pt'> Горб І.М. Балацька Г.О. Худик М.П.