ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/757/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/422/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/422/21 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 січня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12.09.2018 року за нововиявленими обставинами задоволено.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12.09.2018 року в частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок в цій частині, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ківшарівка Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.10.1995 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.229-6 КК України (в редакції від 1960 року) на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням примусового лікування від наркоманії на підставі ст.14 КК України (в редакції від 1960 року);
- 21.11.1995 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.229-6, ч.2 ст.43 КК України (в редакції від 1960 року), на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням примусового лікування від наркоманії на підставі ст.14 КК України (в редакції від 1960 року). Звільнений 05.09.1996 року згідно з ст.8 Указу Президента України від 27.06.1996 року «Про амністію»;
- 22.06.1999 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.141, ч.2 ст.229-6, ч.2 ст.229-1, ст.42 КК України (в редакції від 1960 року) на 5 років позбавлення волі із застосуванням примусового лікування від наркоманії на підставі ст.14 КК України (в редакції від 1960 року). Звільнений 04.03.2003 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців;
- 26.04.2006 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 03.03.2009 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.125, ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 29.08.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 14 днів;
- 12.09.2018 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.ч.1, 4 ст.70, ст.71, 72 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна,-

засуджено:
- за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же вироком клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишено без задоволення.

Як установив суд, вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12.09.2018 року, що набрав законної сили 16.10.2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконному збуті ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату макової соломи, вчиненому 16.08.2017 року; у незаконному придбанні та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконному збуті, вчиненому повторно - 01.11.2017 року ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів опію ацетильованого та канабісу, 23.11.2017 року ОСОБА_9 особливо небезпечних наркотичних засобів опію ацетильованого, 25.11.2017 року ОСОБА_10 та ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів опію ацетильованого; а також у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненому повторно та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому як особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, за вчинення яких йому на підставі ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.ч.1, 4 ст.70, ст.ст.71, 72 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців із конфіскацією майна.

При призначенні остаточного покарання за вказаним вище вироком судом на підставі ч.4 ст. 70, ст.72 КК України йому було частково приєднано покарання, призначене за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21.11.2017 року. Однак цей вирок ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 року скасовано та на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України кримінальне провадження закрито.

В апеляційній скарзі засуджений просить змінити вирок суду першої інстанції та зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що його клопотання підлягає задоволенню, оскільки кримінальне провадження щодо нього було внесено до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань 16 червня 2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12.09.2018 року ОСОБА_7 засуджено за злочини, які він вчинив: 16.08.2017 року, 01.11.2017 року, 23.11.2017 року, 25.11.2017 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Посилання засудженого на дату внесення відомостей до ЄРДР: 16 червня 2017 року, як підставу зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, відомості були внесені до ЄРДР 16.06.2017 року на підставі отриманих даних про зайняття ОСОБА_7 діяльністю пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, однак фактичне вчинення ОСОБА_7 першого епізоду злочинної діяльності, органами досудового розслідування встановлено саме 16 серпня 2017 року, тобто після втрати чинності Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Тому доводи скарги засудженого про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

За таких обставин підстав для зміни вироку за доводами апеляційної скарги засудженого - колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: