Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/513/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.07.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2021 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дальнєрєченськ Приморського краю Російської Федерації, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-25.02.2019 року вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

-25.03.2020 року вироком Петрівського районного Кіровоградської області за ст.126-1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк на 230 годин;

-17.07.2020 року вироком Петрівського районного Кіровоградської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк на 240 годин;

визнано винуватим та засуджено за: ст.126 -1 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі положень ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, за правилами складання покарань, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один день.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 280 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: домашнього насильства, тобто умисного систематичного вчинення психологічного насильства щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи, а також таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, на шлях виправлення та перевиховання не став, продовжив вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, пов`язані з домашнім насильством.

Знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння безпричинно, умисно, систематично вчиняє психологічне насильство в сім`ї.

ОСОБА_7 , 18 січня 2020 року, 28 березня 2020 року, 08 квітня 2020 року та 14 квітня 2020 року, вчинив насильство, пов`язане з дією на психіку своєї бабусі ОСОБА_8 , з якою спільно проживають, шляхом словесних образ, погроз, переслідування, залякування.

За вказані правопорушення 19 лютого 2020 року, 24 квітня 2020 року, 07 травня 2020 року та 17 липня 2020 року Петрівським районним судом Кіровоградської області ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено стягнення за ч.2 ст.173-2 КУпАП.

Проте, незважаючи на численні випадки притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства як особи, яку протягом року піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених ч.1 ст.173-2 КУпАП, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив і, продовжуючи свої умисні протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань, знов вчинив відносно своєї бабусі ОСОБА_8 акт психологічного насильства у вигляді безпричинних словесних образ, нецензурної лайки в адресу потерпілої.

Приблизно о 19 годині 20 хвилин, 16 серпня 2020 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на вчинення домашнього насильства, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, безпричинно, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку, з мотивів явної неповаги до існуючих норм співжиття, вчинив психологічне насильство відносно своєї бабусі ОСОБА_8 , з якою вони спільно проживають, що виразилось у словесних образах потерпілої нецензурними словами та погрозах фізичною розправою над нею,чим принизив честь і гідність останньої, що призвело до психологічних страждань, які виразились у вкрай неприємних відчуттях останньої, при яких вона відчувала емоційний дискомфорт.

Внаслідок систематичних, протиправних, злочинних дій з боку ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_8 зазнала психологічних страждань, погіршилась якість її життя, що виразилось у втраті енергійності, втомі, фізичному дискомфорті, втраті повноцінного сну та відпочинку, у тому числі втраті самооцінки, позитивних емоцій та негативних переживаннях.

Також, 07 липня 2020 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 , який перебував на території власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , винник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення качок з території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_9 .

Дочекавшись темної пори доби, ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна (качок), маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, переліз через паркан на територію сусіднього домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань та з ціллю особистого самозбагачення, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, ОСОБА_7 таємно викрав дві качки віком по сім місяців, які належать ОСОБА_9 , вартістю згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи №2787 від 21.08.2020 року, 280 гривень.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 280 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, а саме призначити більш м`яке покарання, не пов`язане із позбавленням волі, співрозмірне із вчиненим кримінальним правопорушенням та його особою.

Посилається на положення ст. 69 КК України.

Також, вказує, що судом не повною мірою враховано всіх вимог ст. 65 КК України, недостатньо враховано його особу та обставини, які пом`якшують покарання: він по місцю проживання характеризується позитивно, скарг на нього від жителів села та його членів сім`ї не надходило, громадський порядок він не порушував.

Не взято до уваги його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, думку потерпілих ? з якими він помирився, вони не мають претензій до нього; потерпілій ОСОБА_9 він повернув викрадене майно.

Обставинами, які пом`якшують йому покарання, є щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 126-1, ч. 3 ст. 185 КК України правильною.
Колегія суддів не погоджується із доводами обвинуваченого про можливість призначення йому більш м`якого покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Не припустимим є призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох пом`якшувальних обставин.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.
Встановлено матеріалами кримінального провадження, що ОСОБА_7 вчинив нетяжке умисне, та тяжке умисне корисливе кримінальні правопорушення, як особа обвинувачений негативно характеризований, на обліках нарколога та психіатра не перебуває, безробітний, сталого заробітку та джерел до існування не має.

Обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Слід зазначити, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив маючи не відбуте покарання за попереднім вироком, судимий (тільки у 2020 році двічі), судимості не зняті й непогашені.

Тож, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкцій статті та частини статті обвинувачення, і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів (шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком), визначив остаточне покаранняу виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання .

З приводу недостатнього врахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання вимог ст. ст. 65, 66 КК України, - такі доводи дійсності не відповідають.

Як убачається з вироку суду і як йшлося вище, судом першої інстанції враховані як обставини, визначені ст. 65 КК України (тяжкість кримінального правопорушення, особа обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та які обтяжують покарання), так і обставини, визначені ст. 66 КК України.

Щодо добровільного відшкодування завданої майнової шкоди потерпілій ОСОБА_9 , - кримінальним правопорушенням спричинено майнову шкоду потерпілій, однак ця шкода усунена під час досудового розслідування, - досудовим розслідуванням повернені дві викрадені ОСОБА_7 у ОСОБА_9 качки білої масті під розписку. Цивільний позов потерпілою не заявлений. Даних про добровільне відшкодування обвинуваченим завданої кримінальним правопорушення потерпілій ОСОБА_9 шкоди матеріали кримінального провадження не містять (наявна лиш заява потерпілої про відсутність претензій з її боку до обвинуваченого).

З приводу тверджень обвинуваченого про його позитивну поведінку, відсутність скарг на нього, - вказане спростовується наявними доказами матеріалів кримінального провадження.

ОСОБА_7 багаторазово притягнений до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, з рідними (батьком та бабусею) підтримує посередні стосунки, негативно характеризований по місцю проживання (характеристика Луганської сільської ради), зловживає алкогольними напоями, від односельців надходили неодноразові скарги на поведінку обвинуваченого з приводу порушення громадського порядку в нетверезому стані та погроз в бік мешканців села.

Відносно доводів апеляційної скарги із посиланням на положення ст. 69 КК України, слід зауважити, що, з огляду на зазначені вище обставини, підстав для застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого немає.

Неодноразові судимості, в тому числі за вчинення умисних, зокрема, корисливих, а також аналогічних кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення за наявності невідбутого покарання (громадські роботи за попереднім вироком не відбуті взагалі), не знятих і непогашених судимостей, факти притягнення до адміністративної відповідальності у минулому, негативні характеристики особи обвинуваченого, свідчать про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, соціюватись у суспільстві, свідчать про агресивну не контрольовану і не самокеровану поведінку, прагнення до збагачення за рахунок чужого майна, загальну схильність до протиправної та асоціальної поведінки.

Слід враховувати й досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ОСОБА_7 становить високий ризик для суспільства та для окремих осіб, ризик вчинення ним повторно кримінального правопорушення також оцінений як високий. Виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства.

Крім того, у конкретному випадку не віднайдено інших обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, окрім як щирого каяття.

Той факт, що обвинувачений помирився із потерпілими та останні не висловили претензій стосовно нього, - не можуть визнаватись тими обставинами, які пом`якшують покарання, та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України.

Відтак, переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, ? не віднайдено.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав до застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення останньому більш м`якого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, ніж передбачено законом.

Крім того, слід зауважити, що судом першої інстанції, з урахуванням наявної обставини яка пом`якшує покарання обвинуваченому, за тяжче кримінальне правопорушення ОСОБА_7 визначене покарання мінімальне у межах санкції частини статті обвинувачення.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, покарання визначене у межах санкцій статті та частини статті обвинувачення. Підстави до призначення більш м`якого покарання, застосування ст. ст. 69, 75 КК України не віднайдені.

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не убачає підстав до зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить обвинувачений, і залишає вирок суду без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 15 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4