ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/697/21 Справа № 203/2498/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000150, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не маючого зареєстрованого місця мешкання, фактично проживаючого до 03.10.2019 р. за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.03.2010 року Ясиноватським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна, звільнений із місць позбавлення волі 09.01.2015 року згідно ст. 6 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року, по відбуттю покарання;
- 19.04.2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 14.11.2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

(в режимі відеконференції)
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.11.2019 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано покарання відбуте частково за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.11.2019 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження не обирався.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 03 жовтня 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення проступку за таких обставин.
ОСОБА_6 11 травня 2019 року о 20:00 годині біля Центрального автовокзалу, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Белелюбського, 11, знайшов медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору, яку він за зовнішніми ознаками визначив, що вона відноситься до наркотичного засобу, після чого в нього раптово виник кримінально-правовий намір, направлений на незаконне придбання, зберігання вказаного наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій кримінально-правовий намір, направлений на незаконне придбання, зберігання знайденого ним наркотичного засобу, без мети збуту, знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_6 , поклав вказаний шприц з рідиною до правого карману одітої на ньому куртки, в якому незаконно зберігав його для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_6 прийшов на залізничний вокзал станції Дніпро-Головний, розташований за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11, де 11.05.2019, о 23 годині 45 хвилин, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 178 КУпАП, на запитання працівників поліції, чи має він при собі речі або у предмети, обіг яких заборонений, відповів, що при ньому в кармані куртки одягненої на ньому є медичний шприц з наркотичним засобом, який він добровільно надав працівникам поліції для огляду.

В ході огляду 12.05.2019 року в період часу з 01 год. 30 хв. по 02 год. 00 хв., у ОСОБА_6 вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 0,8 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1917 від 29.05.2019 має масу 0,6924 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонений, - опій ацетильований, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), та дифенгідрамін (димедрол), який до наркотичних засобів психотропних речовин, прекурсорів не відноситься. Маса метадону (фенадону) становить 0,0017 г. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0254 г., який відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до Списку № 1 Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних речовин, що перебувають у незаконному обігу» та згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) перевищує невеликі розміри наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу, який ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 14.11.2019 р., визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_6 засуджений за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року за ч.1 ст.185, ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. У цьому провадженні, кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, він вчинив 11.05.2019 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року.
Зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.71 КК України, не приєднав невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши учасників процесу, прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та правова кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються та відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на неврахування при призначенні покарання за сукупністю вироків, вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 19.04.2019 року, є обґрунтованими.

Так, ч. 1, 4 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року за ч.1 ст.185, ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки., та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.11.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі та вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року визначено до самостійного виконання.
Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено цим вироком, він вчинив 11.05.2019 року, тобто після постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, помилково не врахував також вказаний вище вирок, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.

Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий зокрема за умисні злочини проти власності.

Також, апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченого, які слід визнати як обставинами, що пом`якшують його покарання. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 14.11.2019 р., визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та відповідно до ч. 1. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, що при зазначеному вище є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого, хоч і не суттєвого проте більш суворого покарання, то у цьому разі відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 14.11.2019 р., та визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.04.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1(один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3