ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/156/21 Справа № 711/635/20 Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційою скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаст від 20 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нехвороща Новосанжарського району Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не судимого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим та виправдано у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 працюючи згідно наказу Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) № 58/ОС-19 від 14.05.2019 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62), маючи спеціальне звання молодшого сержанта внутрішньої служби, в силу Закону України „Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів будучи працівником правоохоронного органу, при цьому постійно здійснюючи функції представника влади та у відповідності до ч. 3 ст. 18 КПК України та п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду будучи службовою особою правоохоронного органу, відповідно до посадової інструкції маючи зобов`язання щодо підтримання службової дисципліни персоналу зміни; забезпечення нагляду, ізоляції і охорони ув`язнених (засуджених), дотримання ними встановленого законодавством порядку тримання під вартою та розпорядку дня; вжиття заходів щодо виявлення, попередження і припинення порушень режиму тримання та підтримання правопорядку в установі, всупереч Законів України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів незаконно придбав, зберігав та перевіз з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, які в подальшому збув у місце позбавлення волі за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , працюючи на зазначеній посаді, будучи зобов`язаним відповідно до вимог Закону України „Про Державну кримінально-виконавчу службу України забезпечувати правопорядок, додержуватись вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установі виконання покарань, у не встановлений слідством час у серпні 2019 року від не встановленої слідством особи отримав через мережу поштових відправлень „Нова Пошта, а саме у відділенні № НОМЕР_1 , яке знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 33, пакунок, в якому у пачці з-під чаю знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, який у подальшому з корисливих мотивів, маючи умисел на зберігання з метою збуту та подальший збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, перевіз та зберігав за своїм місцем проживання у АДРЕСА_2 . У подальшому вказану подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті білого кольору ОСОБА_9 перемотав липкою стрічкою з метою її перевезення, пронесення і збуту на території Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62).

Окрім того, ОСОБА_9 приблизно 24 чи 25 вересня 2019 року через мобільний додаток для обміну повідомлень „Телеграм придбав на території м. Черкаси у не встановлених слідством осіб психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку також перевіз та зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 . У подальшому, з метою її перевезення, пронесення і збуту на території Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) помістив її до верхньої частини пластикового корпусу кулькової ручки білого кольору.

Продовжуючи свої умисні дії, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, відповідно до наказу Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) від 26.09.2019 № 240 дск „Про забезпечення охорони та нагляду на добу, будучи призначеним на чергування по нагляду за засудженими Черкаської виправної колонії № 62 з 09.00 год. 27.09.2019 до 09.00 год. 28.09.2019, ОСОБА_9 помістив усередину рюкзака, серед своїх особистих речей кулькову ручку білого кольору, у верхній частині якої заховав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, а також зашив у ручку даного рюкзака поліетиленовий згорток, обгорнений липкою стрічкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс та в подальшому перевіз і проніс на територію Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62), за адресою: вул. Сурікова, 30, м. Черкаси.

Близько 08 год. 30 хв. 27.09.2019, пронісши зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 2,31 г, а в перерахунку на висушену речовину 2,13 г та порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,067 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,036 г, на територію Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, ОСОБА_9 був викритий оперуповноваженими вказаної установи під час догляду особистих речей у приміщенні кімнати для огляду працівників Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62).

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вироком районного суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.54 КК України позбавити його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби. При цьому просить провести дослідження доказів.

Вважає, що висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам справи, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не проаналізовані та не оцінені докази, що були зібрані на досудовому слідстві так і подані в судовому засіданні. Суд неправильно тлумачив норми матеріального права, внаслідок чого особа не понесла справедливого покарання за вчинений злочин.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, який просить залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Ці вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Провівши у кримінальному провадженні за клопотанням прокурора часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що злочин передбачений ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_10 вчинив при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ДУ «Черкаська виправна колонія № 62», будучи зобов`язаним відповідно до вимог Закону України „Про Державну кримінально-виконавчу службу України забезпечувати правопорядок, додержуватись вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установі виконання покарань, у не встановлений слідством час у серпні 2019 року та від не встановленої слідством особи отримав через мережу поштових відправлень „ ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме у відділенні № НОМЕР_1 , яке знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 33, пакунок, в якому у пачці з-під чаю знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, який у подальшому з корисливих мотивів, маючи умисел на зберігання з метою збуту та подальший збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, перевіз та зберігав за своїм місцем проживання у АДРЕСА_2 . У подальшому вказану подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті білого кольору ОСОБА_9 перемотав липкою стрічкою з метою її перевезення, пронесення і збуту на території Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62).

Окрім того, ОСОБА_9 приблизно 24 чи 25 вересня 2019 року через мобільний додаток для обміну повідомлень „Телеграм придбав на території м. Черкаси у не встановлених слідством осіб психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку також перевіз та зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 . У подальшому, з метою її перевезення, пронесення і збуту на території Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) помістив її до верхньої частини пластикового корпусу кулькової ручки білого кольору.

Продовжуючи свої умисні дії, маючи прямий умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, відповідно до наказу Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) від 26.09.2019 № 240 дск „Про забезпечення охорони та нагляду на добу, будучи призначеним на чергування по нагляду за засудженими Черкаської виправної колонії № 62 з 09.00 год. 27.09.2019 до 09.00 год. 28.09.2019, ОСОБА_9 помістив усередину рюкзака, серед своїх особистих речей кулькову ручку білого кольору, у верхній частині якої заховав порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, а також зашив у ручку даного рюкзака поліетиленовий згорток, обгорнений липкою стрічкою з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс та в подальшому перевіз і проніс на територію Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62), за адресою: вул. Сурікова, 30, м. Черкаси.

Близько 08 год. 30 хв. 27.09.2019, пронісши зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 2,31 г, а в перерахунку на висушену речовину 2,13 г та порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,067 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,036 г, на територію Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62) з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, ОСОБА_9 був викритий оперуповноваженими вказаної установи під час догляду особистих речей у приміщенні кімнати для огляду працівників Державної установи „Черкаська виправна колонія (№ 62).

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину не визнав та пояснив, що злочину не вчиняв, його безпідставно та незаконно затримали і незаконно провели обшук.

Провівши безпосереднє, часткове дослідження доказів, колегія суддів суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується наступними доказами.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що працюючи на посаді старшого оперуповноваженого колонії, 27.09.2019 року в його присутності ОСОБА_12 в кімнаті догляду персоналу виявив у обвинуваченого порошкоподібну речовину та речовину рослинного походження, після чого викликали слідчу групу поліції, вказані речі були вилучені слідчим поліції; в ході огляду місця події слідчим поліції, ОСОБА_10 пояснив, що приніс дані речі для засуджених, придбав їх попередньо через «Нову пошту».

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що 27.09.2019 року працював на посаді начальника відділу нагляду і безпеки колонії та надав покази аналогічні показам свідка ОСОБА_11 .

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що 27.09.2019 р. він як оперативний співробітник «ЧВК-62» проводив огляд особистих речей працівників колонії, які заступали на чергування, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_9 , який виклав свої особисті речі, у тому числі й ручку, всередині якої свідок виявив згорток із порошком. Далі свідок оглянув рюкзак обвинуваченого і виявив в ручці рюкзака сторонній предмет, після чого розпоров ручку та дістав із неї згорток із речовиною зеленого кольору. Далі було викликано оперативно-слідчу групу відділу поліції.

Крім того, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується:

- показами свідка ОСОБА_14 , допитаного в ході апеляційного розгляду, який показав, що його та іншого понятого було залучено до проведення огляду місця події, під час якої в кімнаті огляду персоналу колонії, де перебував обвинувачений, вилучили ручку із згортком з речовиною білого кольору і поліетиленовий скручений пакетик із речовиною зеленого кольору, вказані речі вилучались слідчим поліції, було складено протокол, який він прочитав.

- даними протоколу огляду місця події 27.09.2019 р. в кімнаті огляду персоналу «ЧВК-62», розташованої по вул. Сурікова, 30 у м. Черкасах, де перебував обвинувачений ОСОБА_9 , виявлено у останнього поліетиленовий згорток із подрібненою речовиною зеленого кольору і кулькову ручку із поліетиленовим згортком з порошкоподібною речовиною білого кольору, які були вилучені й поміщені до спеціальних пакетів (т.1 а.с.18-19).

- даними відео до протоколу ОМП від 27.09.2019 року, з якого вбачаються події викладені в даному протоколі.

- даними висновку криміналістичної експертизи № 11-2/6860 (т.1 а.с.57-62) з якого вбачається, що вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, а порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

- даними висновку комп`ютерно-технічної експертизи (т.1 а.с.45-50) у телефоні обвинуваченого містяться файли про вхідні та вихідні дзвінки, повідомлення у різних програмах, у тому числі й про отримання відправлень «Новою поштою» (т.1 а.с.159-160).

- даними документів та їх копіями (накази, довідки, журнали тощо) з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 з 15.05.2019 працював молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки ЧВК-62, ознайомлений з посадовою інструкцією та антикорупційним законодавством, відповідно до графіка чергування прибув о 08 год. 27.09.2019 для несення служби в складі чергової зміни з 09 год. 27.09.2019 до 09 год. 28.09.2019, висновком службового розслідування встановлено, що обвинувачений намагався пронести на територію ЧВК-62 канабіс та амфетамін для передачі засудженим, у зв`язку з чим звільнений з посади наказом від 17.10.2019 (т.2 а.с.28, 67-72, 131-141).

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, а також незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Колегія суддів дотримуючись вимог ст.94 КПК України, безпосередньо дослідивши докази, які в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В матеріалах кримінального провадження достатньо належних, допустимих доказів для визнання винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому злочину, передбаченого, ч.2 ст.307 КК України.

Районний суд прийшов до хибного висновку, що співробітник ЧВК-62 мав повноваження лише для огляду обвинуваченого, його речей і одягу, однак в порушення Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28 серпня 2018 року провів і обшук. Таким чином суд першої інстанції прийшов до невірного висновку, що вилучення канабіса та амфітаміна із рюкзака Нечипоренка здійснено з порушенням законодавчих і підзаконних актів, якими керувались співробітники ЧВК-62.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку,на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, працівниками ДУ «ЧВК №62» було лише виявлено вказані заборонені речі, а вже після їх виявлення було викликано слідчо-оперативну групу Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, які вищезазначені речовини вилучили, провівши першочергову слідчу дію (огляд місця події), що також підтвердив свідок ОСОБА_12 , дослідив рюкзак обвинуваченого і виявив в ручці рюкзака сторонній предмет, після чого розпоров ручку та дістав із неї згорток із речовиною зеленого кольору. Далі було викликано оперативно-слідчу групу.

Згідно п.1 гл.24 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом міністерства юстиції України від 28 серпня 2018 року №2823/5 встановлено, що з метою виявлення предметів, виробів, речей та продуктів харчування, не передбачених переліком, а також грошей, цінних паперів і речей, предметів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, приготувань до втечі з-під варти, розшуку засуджених, які переховуються, тощо проводяться обшуки та огляди засуджених, персоналу і громадян, які перебувають на території установ виконання покарань та прилеглій території, а також контрагентських об`єктах, їхніх речей і одягу, транспортних засобів, приміщень, територій житлових та виробничих зон.

У пп. 7 абз. 2 п. 1 гл. 24 Правил зазначено, що після завершення обшуків та оглядів проводиться опитування засуджених та інших осіб, які підлягали обшуку, на наявність у них скарг і заяв.

Окрім того в абз. 7-9 п. 1 гл. 24 Правил визначено, що особи, які проводять обшуки (тобто співробітники ДУ «ЧВК №62») та огляди, зобов`язані бути пильними, вимогливими та дотримуватись заходів безпеки.

При обшуках і оглядах використовуються відповідні технічні засоби, а також службові собаки. Для фіксації ходу проведення обшуку персонал установ виконання покарань може використовувати додаткові технічні засоби для проведення кіно-, фото-, відеозйомки. Під час особистого обшуку засудженого використання додаткових технічних засобів для проведення кіно-, фото-, відеозйомки можливе за його згодою.

У абз. 10 п. 1 гл. 24 Правил також зазначено, що під час обшуків та оглядів не допускаються безпідставне пошкодження білизни, одягу, майна, інвентарю та інших предметів, а також псування продуктів харчування.

Також абз. 11 п. 1 гл. 24 Правил визначено, що особистий обшук може проводитися з роздяганням і без роздягання. Як зазначено у абз. 15 п. 1 гл. 24 Правил умови та методи проведення обшуків та оглядів не мають ображати честь і принижувати гідність засуджених та інших осіб, які підлягають обшуку або огляду.

Тобто, аналізуючи положення Глави 24 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що законодавець передбачає можливість проведення огляду та обшуку не тільки засуджених, але і персоналу виправного закладу. При цьому не виключає можливість проведення таких огляді та обшуків із застосуванням технічних засобів для відеозйомки, можливістю обґрунтованого пошкодження майна та/ проведення обшуку з роздяганням і без роздягання.

/

Отже з норм Кримінально-виконавчого законодавства слідує, що працівники установ покарань уповноважені, в рамках даного законодавства, проводити огляди та обшуки, які по своїй суті є відмінними від оглядів та обшуків, які проводяться в рамках Кримінального процесуального законодавства слідчими, дізнавачами та прокурорами.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що місцевий суд провів неналежний аналіз указаних норм, упереджено вказавши тільки можливість проведення обшуку засуджених, не зазначаючи при цьому про можливість проведення огляду та обшуку інших осіб.

Також, у вироку, суд першої інстанції вказує на показання свідка ОСОБА_12 та зазначає про те, що свідок фактично самостійно проводив огляд особистих речей ОСОБА_9 , які останній сам виклав із належного йому рюкзака на стіл, а також самостійно розпоров ручку рюкзака і дістав із неї згорток із речовиною зеленого кольору.

Однак ці твердження суду не відповідають дійсності, оскільки вказані дії ОСОБА_12 , а саме розрізання ручки рюкзака і дістання із неї згортку із речовиною зеленого кольору, він проводив спільно із ОСОБА_13 , а не самостійно, крім того в присутності самого обвинуваченого та із застосуванням відео зйомки.

Враховуючи вищевикладене, встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, дослідивши докази на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, надані органом досудового розслідування, колегія суддів дійшла висновку про наявність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.307 КК України.

Крім того на підтвердження умислу у засудженого на збут наркотичних засобів колегія суддів враховує посаду ОСОБА_10 , його функціональні обов`язки, поведінку, сукупність різного роду наркотичних засобів, їх кількість, спосіб упакування та розфасування й методи приховування. При цьому слід зазначити, що відповідальність за збут наркотичних засобів настає незалежно від їх розміру.

З відео дослідженого в суді апеляційної інстанції вбачається, що під час огляду місця події 27.09.2019 року ОСОБА_10 добровільно давав пояснення з приводу походження вилучених предметів, способу їх придбання і т.і., тому доводи ОСОБА_10 , що йому погрожували та змусили принести в колонію заборонені речі, є необґрунтованими та неправдивими, які об`єктивно нічим не підтверджуються.

Під час допиту в якості обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_10 з приводу виявлених заборонених речей давати покази відмовився, скориставшись своїм правом на захист.

Невизнання вини обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів розцінює, як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, що спростовується доказами, покладеними в основу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним.

Доводи сторони захисту про те, що згідно обвинувального акта, органом досудового розслідування не вміняється незаконні дії з психотропною речовиною (амфітамін), є необґрунтованими.

Так, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_10 приблизно 25.09.2019 року через мобільний додаток для обміну «телеграм» придбав психотропну речовину амфитамин, яку зберігав за місцем свого проживання, а 27.09.2019 року помістив вказану речовину в кулькову ручку і проніс на територію колонії.

При цьому кваліфікуючи дії ОСОБА_10 , в обвинувальному акті слідчий вказав, що ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Вищевказану обставину, колегія суддів вважає текстовою помилкою слідчого при вказівці кваліфікуючих ознак діяння вчиненого ОСОБА_10 в обвинувальному акті, яка ніяким чином не впливає на обгрунтованість пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України так як обвинувальний акт відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в ньому викладені фактичні обставини кримінального провадження та формулювання обвинувачення, в тому числі незаконні дії ОСОБА_10 з психотропною речовиною (амфітамін), вказана правова кваліфікація дій ОСОБА_10 з посиланням на статтю (частину статті) Закону - ч.2 ст.307 КК України.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду (ст.409 КПК України).

Місцевий суд не провів належний аналіз та оцінку всіх доказів, що вказує про необґрунтований, безпідставний висновок щодо виправдання ОСОБА_10 .

Відповідно до норми ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації кримінального правопорушення (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів у відповідності із вимогами ст. 61, 65, 66, 67 КК України, враховує особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживанню та роботи, вчинив тяжкий злочин, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, молодий вік, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, тому доцільно призначити ОСОБА_10 мінімальне основне покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке буде необхідним, достатнім для виправлення та запобігання вчинення ним інших кримінальних правопорушень. Крім того, враховуючи, що ОСОБА_10 є службовою особою правоохоронного органу, на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_10 його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду скасуванню через порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування виправдувального вироку з ухваленням нового.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 410, 412, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 20 листопада 2020 року про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання молодший сержант внутрішньої служби.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнути із ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у сумі 7536 гривень.

Речові докази: наркотичний засіб (канабіс) і психотропну речовину (амфетамін), які зберігають в камері схову речових доказів Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області знищити; мобільний телефон Нuawei TIT-U02 повернути ОСОБА_9 ; флеш-накопичувач і два ком пакт-диски зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Головуючий-суддя

Судді -