Провадження № 11-кп/4823/316/21
Категорія - ч. 2 ст. 200 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000299 від 05 червня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 лютого 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України,з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 200 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, за ч. 2 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці у нього виник злочинний умисел, направлений на неправомірне використання електронних грошей, шляхом обміну електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer Ltd» на готівку.

Діючи умисно та переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_6 вирішив здійснювати приймання електронних грошей в обмін на готівку та отримувати за це незаконні, неконтрольовані Державою доходи, у вигляді винагороди у сумі 2-3 відсотки від суми обміну.

Відповідно до вимог пункту 1 частини 9.3 статті 9 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», платіжні організації платіжних систем, учасники платіжних систем та оператори послуг платіжної інфраструктури мають право здійснювати діяльність в Україні виключно після їх реєстрації шляхом внесення відомостей про них до Реєстру платіжних систем, систем розрахунків, учасників цих систем та операторів послуг платіжної інфраструктури, який веде Національний банк України.

Згідно пунктів 4 та 5 частини 15.4 статті 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», приймання електронних грошей в обмін на готівкові/безготівкові гривні (комерційний агент з розрахунків) може бути виключно банк і небанківська фінансова установа, що має ліцензію на переказ коштів без відкриття рахунків, видану Національним банком України.

Відповідно до вимог пункту 3.5 глави 3 Положення «Про електронні гроші в Україні», затвердженого Постановою Правління Національного банку України № 481 від 04.11.2010, агентами з розрахунків можуть бути виключно банк і небанківська фінансова установа, що має ліцензію Національного банку на переказ коштів без відкриття рахунків. Агент з розрахунків має право приймати електронні гроші від користувачів - фізичних осіб в обмін на готівкові та безготівкові кошти, а від користувачів суб`єктів господарювання та торговців, виключно в обмін на безготівкові кошти.

Рішенням Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 02.05.2018, введеним в дію Указом Президента України №126/2018 від 14.05.2018, заборонено діяльність наступних юридичних осіб: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ Трансфер ЛТД» (WM Transfer Ltd), Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМР», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вебмані.Ру», Акціонерне товариство «Небанківська кредитна організація «Мережева Розрахункова Палата», Акціонерне товариство «Обчислювальні сили», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вебмані Європа Лтд», («WebMoney Europe Ltd»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Амстар Холдінгс Лімітед» («Amstar Holdings Limited»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтернет Дірект Ексчендж Транзакшен Лтд» («INDX Transactions Ltd»), Дочірнє підприємство «Фінансова компанія «ЕлМІ» (представництво в Україні), Товариство з обмеженою відповідальністю «Вебмані.Юей», Дочірнє підприємство «Фінансова установа «ВМ-Фактор», Товариство з обмеженою відповідальністю «Пеймастер», Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенство Гарантій».

Інформація щодо платіжної системи «WebMoney Transfer» в Реєстрі платіжних систем, систем розрахунків, учасників цих систем та операторів послуг платіжної інфраструктури, який веде Національний банк України, відсутня.

ОСОБА_6 , не маючи ліцензії Національного банку України на переказ коштів у національній валюті без відкриття рахунків та не будучи комерційним агентом з розрахунків у сфері використання електронних грошей, 07 травня 2019 року о 17 години 20 хвилин, використовуючи зовнішню IP адресу НОМЕР_1 , розмістив на Інтернет дошці оголошень «OLX.UA» (ТОВ «ЄМАРКЕТ УКРАЇНА», ) оголошення № НОМЕР_2 про надання послуг з виводу в готівку електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer».

15 червня 2019 року ОСОБА_9 на Інтернет дошці оголошень «OLX.UA» знайшла оголошення з приводу надання послуг з виводу в готівку електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer». Використовуючи месенджер відправки повідомлень «Telegram», ОСОБА_9 зв`язалась з ОСОБА_6 за номером телефону НОМЕР_3 , вказаним в оголошенні, та в ході переписки домовилась про вивід у готівку електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer».

ОСОБА_6 у месенджері відправки повідомлень «Telegram» надіслав ОСОБА_9 номер власного електронного гаманця платіжної системи «WebMoney Transfer» - «Z41», на який остання повинна була перерахувати електронні гроші для виводу в готівку, що вона і зробила.

17 червня 2019 року близько 17 год. 15 хв. біля кінотеатру «Дружба» на проспекті Миру, 51 в місті Чернігові ОСОБА_6 вивів у готівку електронні гроші платіжної системи «WebMoney Transfer» та передав ОСОБА_9 - 40 доларів США, отримавши від неї винагороду у розмірі 4 долари США.

30 червня 2019 року ОСОБА_10 на Інтернет дошці оголошень «OLX.UA» знайшов оголошення з приводу надання послуг з виводу в готівку електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer». Використовуючи месенджер відправки повідомлень «Telegram», ОСОБА_10 зв`язався з ОСОБА_6 за номером телефону НОМЕР_3 , указаним в оголошенні, та в ході переписки домовився про вивід у готівку електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer».

Під час зустрічі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 номер власного електронного гаманця платіжної системи «WebMoney Transfer» - «Z41», на який останній повинен перерахувати електронні гроші для виводу в готівку, що він і зробив.

16 липня 2019 року близько 19 год. 06 хв. неподалік магазину «Симпатик», що по вул. П`ятницькій, 53 в м. Чернігові, ОСОБА_6 , діючи повторно, вивів у готівку електронні гроші платіжної системи «WebMoney Transfer» та передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 70 доларів США, отримавши від нього винагороду у розмірі 80 грн.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати через істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 200 КК України.

Аргументує тим, що на порушення вимог ст. 94 КПК України, судом першої інстанції кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності досліджений та оцінений не був, а висновок суду щодо досліджених доказів викладений в одному реченні.

При цьому, у вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкинув одні докази та взяв до уваги інші, та взагалі не надано оцінки доказам сторони захисту, які встановлюють відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованих йому правопорушень, що одночасно свідчить про істотні порушення положень ст. 370 КПК України.

У ході судового розгляду не була встановлена правомірність або неправомірність надходжень, що надійшли на електронний гаманець ОСОБА_6 від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відсутні докази, якими б підтверджувалось, що перераховані надходження є саме електронними грошима, а відтак, не доведено наявність в діях її підзахисного об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 200 КК України, що полягає у неправомірному використанні саме електронних грошей.

Суд не взяв до уваги що сама система «WebMoney Transfer», відповідно до Кодексу системи,не визначає титульні знаки системи, як електронні гроші, а визначає їх як одиницю виміру обсягу майнових прав. На відміну від електронних грошей, поняття яких визначене ч. 15.1 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», титульні знаки системи «WebMoney» становлять собою символи, що використовуються лише як технічні засоби позначення в межах системи інтернет-розрахунків об`єму належних учаснику системи прав вимоги. Матеріальним виразом цих знаків є математична одиниця кількості, що має цифровий вигляд і фіксується в електронному вигляді технічними засобами системи та відображається цими засобами для візуального сприйняття учасниками системи, вони не є засобами платежу а лише виміром обсягу майнових прав.

Не погоджується з висновком суду в тій частині, що ОСОБА_6 не маючи ліцензії Національного банку виводив електронні гроші у готівку, адже надання грошових коштів обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є нічим іншим, як купівлею у останніх титульних знаків.

Помилковими вважає і висновки суду, про протиправність діяльності з електронними грошима всупереч рішенню Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 02 травня 2018 року щодо заборони діяльності, в тому числі і Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ Трансфер ЛТД». До запровадження заборони діяльності системи ««WebMoney» система «WebMoney Transfer» діяла на території України, як міжнародна система, а титульні знаки офіційно не були визнані електронними грошима.

У той же час, система платежів «WebMoney» не регулювалась жодним законодавчим актом України, в тому числі і тим, що регулює банківську діяльність та Положенням про електронні гроші в Україні, оскільки відноситься до так званих електронних систем де відбувається передача (трансфер) майнових прав, облік яких здійснюється за допомогою титульних знаків. Система не є банківською, а тому використання системи «WebMoney» не можна розцінювати як здійснення операцій з електронними грошима.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які просили про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження через відсутність складу інкримінованих правопорушень, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Положення «Про електронні гроші в Україні», затверджене Постановою Правління Національного банку України № 481 від 04.11.2010 встановлює вимоги Національного банку до суб`єктів, що здійснюють операції з електронними грошима, порядок здійснення цих операцій, а також правила використання електронних грошей в Україні та порядок їх узгодження.

Відповідно до вимог пункту 3.5 глави 3 цього Положення, агентами з розрахунків можуть бути виключно банк і небанківська фінансова установа, що має ліцензію Національного банку на переказ коштів без відкриття рахунків. Агент з розрахунків має право приймати електронні гроші від користувачів - фізичних осіб в обмін на готівкові та безготівкові кошти, а від користувачів суб`єктів господарювання та торговців, виключно в обмін на безготівкові кошти.

Електронні гроші це одиниці вартості, які зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов`язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі.

При цьому перерахунок електронних грошей можливий лише між гаманцями одного виду.

Виділяють дві головні, притаманні електронним грошам характеристики, наявність яких дозволяє стверджувати, що електронний платіжний інструмент можна віднести саме до електронних грошей. Зокрема, він повинен виконувати функцію грошей, принаймні, функції міри та еквіваленту вартості та засобу обігу/платежу, а також (як похідну від перших двох) функцію засобу накопичення. Крім того, повинен існувати в електронній формі (не паперовій) і відрізнятися від традиційних банківських рахунків та цінних паперів та інструментів управління ними.

Електронний платіжний інструмент «WebMoney» має вказані ознаки, які притаманні електронним грошам, у зв`язку з чим суд вірно прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Доводи захисника про те, що система «WebMoney» є системою титульних знаків, які не підпадають під ознаки електронних грошей, є безпідставними та ґрунтуються виключно на положеннях Кодексу системи «WebMoney», який в свою чергу не регулює порядок проведення платіжних розрахунків на території України.

Щодо особливостей організації системи електронних грошей WebMoney в Україні, то гарантом по гаманцях у гривні виступали ВАТ «Українське Гарантійне Агентство» та «Український Професіональний Банк». Українські гаранти забезпечували можливість поповнення U-гаманців та зняття з них готівкових та безготівкових коштів у гривнях, укладали договори з українськими торговими підприємствами тощо. У випадках «введення» користувачами грошових коштів у систему вони передавали гаранту готівкові або безготівкові кошти у національній валюті, при цьому баланс електронних гаманців збільшується на відповідну кількість WMU. У випадку «виведення» коштів із системи користувачі передавали гаранту WMU і отримували готівкові або безготівкові кошти.

Отже, гаранти системи «WebMoney» на території України діяли виключено в межах правового поля, закріпленого Законами України.

Відповідно до рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 02 травня 2018 року (додаток №2), введеного в дію Указом Президента України № 126/2018, було заборонено діяльність юридичних осіб, в тому числі і діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Вебмані Європа Лтд», («WebMoney Europe Ltd») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Вебмані.Юей».

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 виступив у ролі гаранта для інших фізичних осіб та взяв на себе зобов`язання «вивести» електронні гроші з рахунку електронного гаманця у готівкові кошти, не маючи при цьому ліцензії Національного банку України на переказ коштів у національній валюті без відкриття рахунків та не будучи комерційним агентом з розрахунків у сфері використання електронних грошей та у період часу, коли діяльність системи «WebMoney» на території України була заборонена. При цьому, розмістив оголошення про свої послуги на Інтернет дошці оголошень «ОLX.UA».

Винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які за оголошенням звернулися до обвинуваченого і електронні гроші отримали готівкою. При особистій зустрічі ОСОБА_6 передав готівкові грошові кошти свідкам та за свої послуги отримав обумовлений відсоток.

Відповідно до частини 15.4 статті 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» приймання електронних грошей в обмін на готівкові/безготівкові гривні належить до компетенції комерційних агентів, якими можуть бути виключно банк і небанківська фінансова установа, що має ліцензію на переказ коштів без відкриття рахунків, видану Національним банком України.

ОСОБА_6 як фізична особа займатися фінансовою діяльності по виведенню електронних грошей у готівкові кошти, не мав законних прав.

Версія ОСОБА_6 , що він хотів придбати через мережу Інтернет комп`ютер і йому не вистачало коштів на електронному гаманці, а тому змушений був надати оголошення про обмін грошей на готівку, не заслуговує на довіру. Так само як і твердження, що він купував майнові права, титульні знаки, оголошення писав про обмін грошей на готівку, щоб було зрозумілим кожній людині.

Відповідно до протоколу огляду речей від 04.11.2019, на переглянутих оптичних дисках, містилася інформація історії здійснення операцій по WMID: НОМЕР_4 та по електронному гаманцю Z2241, які належали ОСОБА_6 , та який мав достатньо електронних грошей для покупки комп`ютера, проте займався обміном електронних грошей на готівкові кошти ( том 1 а. с. 204-212).

Фактично, електронні гроші і є титульними знаками, які виконують функції міри та є еквівалентом вартості, а не майно чи право на майно, як намагається подати сторона захисту.

З`ясування питання, хто випустив електронні гроші, не впливає на ступінь винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого. Він користувався системою «WebMoney» діяльність якої на території України була заборонена і здійснював операції з обміну електронних грошей на готівкові, порушуючи закон, а тому повинен нести відповідальність.

Отже, коли кримінально процесуальний та кримінальний закон застосовані правильно і покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, як на цьому наполягає сторона захисту.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13