Справа № 735/1081/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/66/21
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 02 березня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року за ч. 2,3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року у виді позбавлення волі на строк 1місяць, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2622 (дві тисячі шістсот двадцять дві ) грн. 35 ( тридцять п`ять) коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає в незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню. Так, звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що при визначенні обвинуваченому остаточного покарання застосуванню підлягали положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, та ч. 1 ст. 71 КК України, а саме ОСОБА_7 необхідно було спочатку призначити покарання за ч. 2 ст. 197-1 КК України, так як злочин було закінчено в кінці березня 2020 року, тобто до постановлення вироку від 10 червня 2020 року, а потім, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю вищевказаного кримінального правопорушення, та тих, за які він притягнений до кримінальної відповідальності за вироком від 10 червня 2020 року, а далі, окремо за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, та остаточно за ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Суд першої інстанції встановив, що в період часу, з кінця лютого по кінець березня 2020 року, ОСОБА_7 , не являючись власником, користувачем та орендарем, на території Атюшівського старостинського округу Коропської об`єднаної територіальної громади, за межами населеного пункту, самовільно зайняв земельну ділянку сільськогосподарчого призначення комунальної власності з кадастровим номером :06:000:5026 площею 2,1488 га., шляхом її культивування та посіву кукурудзи, на котру відповідно до даних Державного земельного кадастру зареєстровано обмеження у використанні земельної ділянки - «Охоронна зона навколо об`єкта культурної спадщини. Обмеження поширюються на всю площу ділянки», за цільовим призначенням і відноситься до землі запасу. Відповідно до ст.ст. 53, 54 Земельного кодексу України, землі, на яких розташовані пам`ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі) належать до земель історико-культурного призначення. Навколо пам`яток культурної спадщини, їх комплексів (ансамблів) встановлюються зони охорони пам`яток із забороною діяльності, що шкідливо впливає або може і вплинути на додержання режиму використання таких земель. Згідно ст. 150 Земельного кодексу України землі історико-культурного призначення відносяться до особливо цінних земель. Відповідно до повідомлення Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області № 10-25-0.447-554/90-20 від 30.07.2020 розмір шкоди, у заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки посів кукурудзи площею 2,1488 га. складає 13150,45 грн.

14 липня 2020 року, близько 19 год., ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, через незамкнену хвіртку, проник до огородженого парканом господарства ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де, таємно від оточуючих, повторно, з господарського двору, здійснив крадіжку алюмінієвого бідона, ємністю 40 л., вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 745 від 21.07.2020 року, 462 грн. 25 коп., чим спричинив потерпілому матеріального збитку на зазначену суму.

В подальшому, 15 липня 2020 року, близько 13.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , маючи на меті корисливий мотив, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, повторно, з-під паркану господарства, здійснив крадіжку залишеного потерпілим велосипеда марки «Аист», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 744 від 21.07.2020 року, 1325 грн., з металевим дитячим кріслом, вартістю 133,33 грн., чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 1458 грн. 33 коп.

24 липня 2020 року, близько 20 год., ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, проник до господарства ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, таємно від оточуючих, повторно, з нежилого будинку, здійснив крадіжку електричного подовжувача марки SVITTEX SV-007, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 767 від 30 липня 2020 року, 694 грн. 87 коп., чим спричинив потерпілому матеріального збитку на вищевказану суму.

В подальшому, 26 липня 2020 року, близько 20 год., з метою таємного викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, ОСОБА_7 проник до господарства ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, таємно від оточуючих, повторно, з нежилого будинку, здійснив крадіжку кутової шліфувальної машини марки ELTOS МШУ-125-1250, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №767 від 30 липня 2020 року, 608 грн. 12 коп., з відрізним кругом марки Sigma, вартістю 11 грн. 76 коп., чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 619 грн. 88 коп.

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, відповідальність за які, передбачена ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 197-1 ч. 2 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримку поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти викладених в апеляційній скарзі прокурора вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду, щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 197-1, ч. 2, 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 197-1 КК України як самовільне зайняття земельної ділянки, яка відноситься до особливо цінних земель та земель в охоронних зонах, та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчиненого повторно, а також за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до житла та іншого приміщення.

Доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, зокрема може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке, відповідно до ст. 413 КПК України полягає у неправильному тлумаченні закону, і суперечить його точному змісту.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно абзацу 6 п. 25 Постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України ; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року було засуджено за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

При цьому, оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, який був закінчений в кінці березня 2020 року, тобто, до постановлення вироку від 10 червня 2020 року.

Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 також визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які були вчинені в липні 2020 року, тобто, вже після постановлення вироку від 10 червня 2020 року.

Виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 спочатку повинен був призначити покарання за ч. 2 ст. 197-1 КК України, а потім, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вказаного кримінального правопорушення та кримінальних правопорушень, встановлених вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року за ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Після цього, мало бути визначено покарання окремо за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, та, визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив покарання окремо за кожне вчинене кримінальне правопорушення, потім застосувавши ст. 70 КК України, а саме принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року, хоча натомість, застосуванню підлягали положення ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, та ч. 1 ст. 71 КК України.

Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд вважає за необхідне, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у розмірах визначених ч. 2 ст. 197-1 КК України, ч. 2,3 ст. 185 КК України, з врахуванням вимог ч. ч 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, тобто в такому виді та розмірі, який зазначений в апеляційній скарзі прокурора, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаного кримінального правопорушення та кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджений вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до даного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 10 червня 2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3