Дата документу 08.06.2021 Справа № 336/3328/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/3328/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/169/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
22 серпня 2018 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.297 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник-обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 27 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.297 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом складання призначеного покарання з покаранням за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 22 серпня 2018 року призначено ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що при проведенні як досудового слідства, так і суду не було надано право обвинуваченому скористатись правовою допомогою. Усі слідчі дії було проведені за відсутності захисника. Фактично обвинуваченого ввели в оману, адже при допиті обвинуваченого на стадії досудового слідства останньому зазначили, що обвинувачений повинен зізнатись у тому, що начебто він викрав вазу на могилі та вказали, що якщо він цього не зробить, то йому ж буде гірше. При цьому повідомили, що обвинувачений взагалі не отримає жодного додаткового строку та що продовжить жити без проблем.

Поліцією не було зазначено фактичну причину знаходження обвинуваченого на території кладовища. ОСОБА_6 насправді дійсно в день його затримання з вазою у руках знаходився на території кладовище, адже там був похований його рідний брат ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_6 повертався додому, то побачив на дорозі біля смітника вазу, яка в жодному разі не знаходилась на могилі чи на території якої-небудь могили. У жодному разі ОСОБА_6 не мав наміру викрадати вазу та продавати її.

Вказану вазу ОСОБА_6 хотів помістити, після деякої реставрації, на могилу свого брата. Проте, коли обвинувачений повертався додому його зупинив патруль та зажадав пояснень з приводу вказаної вази. ОСОБА_6 одразу все пояснив. Після того, як співробітники дізнались, що ОСОБА_6 відбуває покарання у вигляді умовного строку, то одразу почали його залякувати місцями позбавлення волі. Коли ОСОБА_6 намагався з`ясувати, чи потрібен йому адвокат, останні повідомили, що це зайве.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що він був обізнаний лише про дату судового засідання, яке проводились 03 липня 2019 року. Так, на а.п.18 міститься його розписка про отримання пам`ятки про права та обов`язки та а.п.22 розписка про отримання повістки на судове засідання, яке відбудеться 01 жовтня 2019 року.

Інших повідомлень про те, що будуть відбуватись інші судові засідання, він не отримував.

Суд невірно трактував його неявку до судового засідання, як його згоду на розгляд справи у спрощеному провадженні.

Так, дійсно, в матеріалах провадження міститься його заява про розгляд справи без його участі, проте жодних інших заяв чи клопотань він не надавав і його заява стосувалась лише судового засідання, призначеного на 03 липня 2019 року.

Крім того, апелянт зазначив про те, що суд першої інстанції, розглянувши провадження відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, при цьому не пояснював йому наслідки такого розгляду та не з`ясовував його думку.

Суд не дослідив ту обставину, що вазу, яка стала предметом злочину, йому показали лише на фотокартці, при чому він не зовсім розумів, чому його взагалі викликали до відділу поліції та чи взагалі його це ваза.

Так, дійсно в травні 2019 року він зі своєю сім`єю прийшли на кладовище, при чому він взагалі не помітив, що не вистачає вази для квітів. Після деякого часу до нього підійшли співробітники кладовища та зазначили, що йому необхідно зв`язатись до Шевченківського відділу поліції. У зв`язку з чим не пояснили. В поліції йому співробітник поліції показав на фотокартці вазу для квітів та спитав, чи він впізнає свою. Він дуже швидко прогледів фотознімок та зазначив, що напевно вона його. Його не повідомили, що обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у нарузі над могилою, що проявилось у тому, що останній начебто викрав цю вазу з могили.

Співробітники кладовища, коли він намагався спитати, що трапилось, зазначили, що фактично, нічого та нікого не бачили та що 04 травня 2019 року біля могили були поліцейські та щось робили.

Апелянт зазначає, що в жодному разі він не має претензій до ОСОБА_6 з приводу цієї вази. Траплялись випадки, що ваза, яка встановлена на могилі ОСОБА_12 , знаходилась біля смітників чи на дорозі. Можливо ці дії робили хулігани.

Він відмовляється від будь-яких обвинувачень щодо ОСОБА_6 та не має жодних претензій до нього. Вважає, що вирок є дуже суворим, адже він вважає, що не можна карати людину за дії, які могли зробити інші особи (мається на увазі перенесення вази до смітника чи на дорогу).

Згідно з вироком суду, 4 травня 2019 року біля 11-00 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння металевим предметом, перебуваючи на території кладовища «Капустяне» по вул. Солідарності, 104 в м. Запоріжжі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з могили ОСОБА_12 , який помер у 1977 році, таємно викрав металевий виріб вазу, що знаходилася на вказаній могилі.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого, його захисника, потерпілого на підтримання апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти зазначених апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не в повній мірі відповідає, з огляду на таке.
Відповідно до обвинувального акту, досудовим розслідуванням встановлено, що 04 травня 2019 року об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи всупереч принципам загальнолюдської моралі, маючи умисел на пошкодження могили та незаконне заволодіння металевим предметом, виражаючи явну зневагу до моральних засад суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів поведінки, знаходячись на території кладовища «Капустяного», яке розташоване за адресою: м.Запоріжжя, вул.Солідарності, 104, скориставшись тим, що його за діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав металевий виріб (вазу), який знаходився на могилі ОСОБА_12 (помер 1977 року), попередньо демонтувавши його, а саме власноруч витягнув металеву вазу, яка знаходилась на могилі ОСОБА_12 .
Дії обвинуваченого кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.297 КК України, як незаконне заволодіння предметом, що знаходиться на могилі.
Докази у провадженні досліджувались в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, згідно з якою, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У своїй Постанові від 02 лютого 2021 року по справі №640/4713/19, провадження №51-2155 км 20, Верховний Суд зазначив, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч.3 ст.349 КПК України, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому, не обмежитися цитуванням статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно, та переконатися у добровільності їх позиції.
Проте, із запису судового засідання, якій міститься на технічному носії інформації (CD диску) від 27 травня 2020 року вбачається, що суд належним чином не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений (який свій захист здійснював самостійно) зміст фактичних обставин провадження, та дійшов помилкового висновку про те, що останній погоджується з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Так, згідно із вищевказаним звукозаписом судового засідання, обвинувачений щодо обставин провадження зазначив про те, що він був на кладовищі на могилі свого брата та багато випив. Потім він пішов та побачив на одній з незнайомих могил вазу, яка просто лежала та була зламана. Він нічого не ламав, а взяв цю вазу та хотів здати її на металолом, але коли виходив, одразу був затриманий працівниками поліції.
Такі показання обвинуваченого не можуть свідчити про те, що останній погодився з фактичними обставинами провадження, що в свою чергу виключало можливість дослідження доказів в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
На викладене суд першої інстанції уваги не звернув та всіх обставин провадження повно і всебічно не з`ясував.
Окрім того, формулюючи обвинувачення, яке визнане судом доведеним, суд по іншому виклав об`єктивну та суб`єктивну сторони правопорушення, ніж вони викладені в обвинувальному акті, в т.ч. без будь-якого обґрунтування виключив з висунутого обвинувачення посилання на те, що ОСОБА_6 мав умисел, направлений на пошкодження могили, та викрав металевий виріб (вазу), який знаходився на могилі, попередньо демонтувавши його, що також не узгоджується з положеннями ч.3 ст.349 КПК України, окрім того, ставить під сумнів правильність кваліфікації дій обвинуваченого.
З зазначеного приводу колегія суддів звертає увагу на те, що об`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст.297 КК України - моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання.
Вказане правопорушення відноситься до злочинів проти громадського порядку та моральності.
Викрадення предметів, що знаходяться на могилі - це протиправне їх вилучення і звернення на свою користь чи користь інших осіб. Сюди належать, зокрема, демонтаж і наступний продаж могильних загорож, пам`ятників, плит, а також вінків, квітів, лампад, які знаходяться на могилі.
Суб`єктивна сторона цього правопорушення характеризується умислом.
Висновки суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.297 КК України належним чином не вмотивовані.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та потягли порушення права обвинуваченого на захист.
Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.
Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, перевірити всі доводи сторін, в т.ч. викладені в апеляційних скаргах, і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника-обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 27 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.297 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4