ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001150 від 05.06.2020р. за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2021року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17.10.2019 року за ч.4 ст.358, ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень в дохід держави, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального

ЄУНСС: 727/6241/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/212/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 120-ти (ста двадцяти) годин громадських робіт.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 спричинену кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду у розмірі 1038,00 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 спричинену кримінальним правопорушенням моральну шкоду у розмірі 5000,00 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 03 червня 2020 року о 15 годині 22 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Сотня», що розташований за адресою м. Чернівці, вул. Г. Майдану, 54, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із касового столу магазину викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А10», чорного кольору, ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 3500 гривень, у якому знаходилась сім. картка мобільного оператора «Київстар» із номером НОМЕР_3 , та сім. картка мобільного оператора «Водафон» із номером НОМЕР_4 , на рахунку яких грошових коштів не було, який був попередньо залишений на касовому столі ОСОБА_7 .

У подальшому з місця вчинення крадіжки ОСОБА_6 пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 гривень.

Не погоджуючись з даним вироком потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок районного суду є таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як зазначає апелянт, 24.09.2020 року він подав до районного суду клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку з неповним з`ясування обставин справи а саме, що під час досудового розслідування кримінального провадження №0001150 від 05.06.2020 року при визначенні розміру збитків завданих кримінальним правопорушенням і його кваліфікації слідчою Шевченківського відділення поліції була взята виключно вартість викраденого мобільного телефону і не досліджувались реальні збитки, завдані потерпілому, згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 лютого 2021 року в задоволенні даного клопотання районним судом було відмовлено.
Вважає, що районним судом було неправомірно відмовлено в задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин справи, а саме через, що не було визначено розміру реальних збитків завданих кримінальним правопорушенням.
У зв`язку із прийнятим рішенням про відмову в задоволенні клопотання потерпілого ОСОБА_7 про повернення обвинувального акту прокурору, у нього виникли сумніви щодо неупередженості судді та було подано заяву про відвід судді, на думку апелянта дана заява про відвід судді не була задоволена через те, що районним судом не було взято до уваги позицію Великої Палати щодо об`єктивного та суб`єктивного критеріїв при вирішення відводу судді.
Зазначає, що ним також було заявлено відвід прокурору з уваги на те, що під час досудового слідства в основу обвинувального висновку покладено виключно вартість телефону, що свідчить про його упередженість, однак в задоволені клопотання про відвід було відмовлено.
Звертає увагу апеляційного суду на те, що районним судом не взято до уваги докази здобуті в судовому засіданні, які могли істотно вплинути на його висновки, в мотивувальній частині рішення не зазначені всі обставини, встановлені в судовому розгляді, а окремі обставини не відповідають дійсності.
Стверджує, що встановлені районним судом обставини щодо його цивільного позову не відповідають дійсності, адже районний суд посилається на те, що потерпілий ОСОБА_7 не довів що він брав участь у торгах, подав цінові пропозиції та вніс авансовий внесок за участь у вказаних торгах, однак сам потерпілий вказував на те, що він міг брати участь в торгах, але не брав через втрату контакту з особою, що мала фінансувати придбання лоту.
Вважає, що районний суд разом із стороною обвинувачення необґрунтовано стверджують про щире каяття обвинуваченого, адже сам обвинувачений в судовому засіданні не зміг навіть вибачитись.
Просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання апеляційного суду даних вимог районним судом дотримано в повній мірі та постановлено законне та обґрунтоване рішення.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить апеляційний суд направити вказане кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, з цього приводу слід зазначити наступне.

Згідно ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Жодного з вищевказаних порушень та підстав для скасування рішення районного суду та направлення його на новий судовий розгляд до суду першої інстанції під час апеляційного перегляду не встановлено, апелянтом під час апеляційного розгляду не доведено.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку районного суду висновки про наявність в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апелянта на те, що районним судом було неправомірно відмовлено в задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин справи, а саме через, що не було визначено розміру реальних збитків завданих кримінальним правопорушенням, є необґрунтованими.

Районним судом було розглянуто клопотання потерпілого ОСОБА_7 про повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин справи, в якому потерпілий вказує на те, що під час досудового розслідування кримінального провадження при визначенні розміру збитків завданих кримінальним правопорушенням і його кваліфікації слідчою ІІІевченківського відділення поліції була взята виключно вартість викраденого мобільного телефону і не досліджувались реальні збитки, завдані потерпілому.

Районний суд своєю ухвалою від 01 лютого 2021 року відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про повернення прокурору обвинувального акту, своє рішення належним чином мотивував, з таким змістом ухвали суду погоджується апеляційний суд, оскільки вона відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Також, мотивованою ухвалою від 15 лютого 2021 року районний суд відмовив у задоволенні відводу головуючій судді ОСОБА_8 , апеляційний суд погоджується із наведеними мотивами такої відмови, оскільки вона ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, районним судом вимог ст. 75,76,80 КПК України було дотримано.

Мотивованою ухвалою від 15 лютого 2021року районним судом відмовлено потерпілому ОСОБА_7 у заявленому відводі прокурорам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , через відсутність підстав передбачених ст. 77 КПК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Під час розгляду кримінального провадження районним судом не було встановлено законних підстав повернення обвинувального акту та відводу головуючій судді, прокурорам, таких підстав не встановлено і апеляційним судом.

Районним судом встановлено, що на стадії досудового розслідування потерпілий ОСОБА_7 погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_6 , дії чи бездіяльність слідчого, прокурора стосовно вирішення розміру матеріальної шкоди не оскаржував про що повідомив у судовому засіданні.

Районним судом дотримано вимог ст. 377 КПК України, щодо проведення судового розгляду лише стосовно осби, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України кваліфіковані вірно, оскільки останній своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Апеляційний суд вважає, що районний суд дотримався вимог ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , врахував щире каяття, позитивну характеристику, вчинення проступку, тому обраний вид і розмір покарання у виді громадських робіт є необхідним та достатнім, сприятиме виправленню і перевихованню ОСОБА_6 , апелянтом не наведено законних підстав для спростування правильних висновків районного суду.

Згідно доводів апелянта з приводу наявності упущеної вигоди в сумі 1775781,00 грн., апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, дане питання розглядалося районним судом і з цього приводу районний суд дійшов правильного висновку.

Районний судом вірно встановлено, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи не є абстрактними, та наявність теоретичного обґрунтування можливості одержання доходу не є підставою для стягнення грошових коштів.

Таким чином районний суд дійшов правильного висновку щодо недоведеності потерпілим ОСОБА_7 реальності упущеної вигоди.

Районний суд, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, з урахуванням обсягу спричинених потерпілим душевних та психологічних страждань у зв`язку з вчиненим обвинуваченим кримінальним правопорушенням стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 моральну компенсацію, з розміром якої погоджується апеляційний суд.

Апеляційні вимоги потерпілого ОСОБА_7 про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2021 року і призначення нового розгляду у суді першої інстанції є такими, що не можуть бути задоволеними оскільки вони не узгоджуються з нормами матеріального права, апеляційний суд не встановив порушень та умов для скасування вироку районного суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, рішення суду про визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 185 КК України постановлено із додержанням вимог чинного кримінально-процесуального закону, за результатами судового розгляду судом постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 немає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2021 року - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

15.06.2021 року

(дата засвідчення копії)