КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/3166/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3179/2021
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

перекладача Мохамед ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000598, №0010997, №0001413 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185КК України,

ОСОБА_8 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нефтеюганськ Російської Федерації, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185КК України , та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Судом також вирішено питання про залік попереднього ув`язнення та щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 05 листопада 2019 року приблизно о 16 год 30 хв, перебуваючи в магазині «Білла», що належить ПП «Біла-Україна», за адресою: м. Київ, б-р Чоколівський, 19, у торгівельному залі помітив на прилавку шоколад молочний «Мілка», який вирішив повторно таємно викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 взяв сім плиток шоколаду «Мілка шоколад какао» на загальну суму 272 грн 93 коп без урахування ПДВ та п?ять плиток шоколаду «Мілка з печивом» на загальну суму 177 грн 45 коп без урахування ПДВ. З викраденим товаром ОСОБА_8 пройшов повз касову зону, не розрахувавшись, але на виході з магазину був затриманий працівником охорони.
Крім того, 28 січня 2020 року приблизно о 02 год 50 хв ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 26, помітив припаркований на узбіччі автомобіль марки «Нісан» державний номерний знак НОМЕР_1 , підійшов до нього та вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підняв із землі каміння та розбив ним скло багажника автомобіля, далі проник рукою до багажного відділення, звідки дістав сумку, в якій знаходилось наступне майно: компресор вартістю 600 грн, балонний ключ вартістю 200 грн, дроти для підзарядки акумулятора вартістю 300 грн, автомобільний трос жовтого кольору вартістю 400 грн, омивач, мочалка, антифриз загальною вартістю 200 грн, автомобільний ключ вартістю 100 грн. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1800 грн.

Крім того, 25 лютого 2020 року приблизно о 13 год 00 хв ОСОБА_8 , зайшовши у приміщення магазину «АТБ», що за адресою: м. Київ, бульвар Чоколівський, 41, в холі побачив камеру тимчасового зберігання речей №38 з прозорими дверцятами, всередині якої знаходився ноутбук, та вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення, діючи умисно, ОСОБА_8 підійшов до вказаної камери, відчинив скриньку № 38 шляхом віджиму, тим самим незаконно проник до місця, відведеного для тимчасового зберігання речей, та повторно таємно викрав належний ОСОБА_11 ноутбук «Toshiba» модель SATELLITE L-500-1WP, PART PSLS9E 02D00GRU, SERIAL №2A635040K ідентифікаційний №12A635040KSSLS902D00GRUB, вартістю 1000 гривень.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник просить вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання та призначити ОСОБА_8 покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Захисник вважає, що обвинувачений може виправитися без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто в умовах застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, в той же час посилається на допущені під час судового розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на думку захисника, є безумовною підставою для скасування вироку. Зокрема зазначає, що судом були порушені вимоги ст. 29 КПК України, оскільки кримінальне провадження в суді здійснювалося як державною мовою, так і російською мовою. При цьому суд перейняв на себе функції перекладача, оскільки обвинувачений не розуміє мову, якою повинно здійснюватись судочинство, та неодноразово робив зауваження захиснику з приводу необхідності висловлювань та виступів російською мовою, що є неприпустимим.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією із основних засад кримінального провадження є рівність перед законом і судом, за змістом якої не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, у тому числі, за мовними ознаками (ст. 7 ч. 1 п. 3, ст. 10 ч. 1 КПК України).

Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені ст. 6 п. 3 підпунктах «а», «е» Конвенції про захист прав та основоположних свобод:

а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;

e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

У разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача) (ст. 68 ч. 1 КПК України).

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 є громадянином Грузії, вільно володіє російською та грузинською мовами. Під час проведення досудового розслідування органом досудового розслідування було залучено перекладача з української мови на російську. У матеріалах кримінального провадження міститься переклад обвинувальних актів та реєстрів матеріалів досудового розслідування на російську мову. Водночас будь-яких даних або документів, які б свідчили про належне володіння ОСОБА_8 українською мовою, матеріали кримінального провадження не містять.

Суд першої інстанції не врахував зазначених обставин та не залучив перекладача, чим належним чином не забезпечив права ОСОБА_8 у даному конкретному кримінальному провадженні, на що обґрунтовано звертає увагу захисник.
Так, відповідно до звукозапису судового засідання від 31 липня 2020 року ще на первинному етапі судового розгляду ОСОБА_8 на запитання головуючого з приводу мови, яку він розуміє та якою вільно володіє, повідомив, що такою мовою для нього є російська, тобто судом достовірно було встановлено, що обвинувачений не володіє українською мовою. Далі як у цьому, так і в інших судових засіданнях з огляду на звукозаписи, ОСОБА_8 не розумів усіх процедурних питань, які вирішувалися судом, внаслідок чого головуючий роз`яснював їх російською мовою. Показання обвинувачений надавав російською мовою, а обов`язки перекладача на себе фактично перебрали суд, прокурор та захисник, які більшість запитань та уточнень здійснювали саме російською, а не державною мовою.

Проте, на думку колегії судді, учасники кримінального провадження та суд не мають права перебирати на себе обов`язки перекладача, користуватися його правами та нести відповідальність за правильність перекладу.

За таких обставин, як вважає колегія суддів, під час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції було допущено порушення гарантованого державою та встановленого у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод права особи на справедливий суд, а саме права обвинуваченого на захист, однією із складових якого є право користуватись рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою та одержувати безоплатну допомогу перекладача.

За змістом ст. 87, ч. 1 ст. 412 КПК порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судових рішень.

Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постановах від 22.05.2018 у справі № 740/1347/16-к (провадження №51-2319км18), від 12.02.2019 у справі №754/4282/ 16-к (провадження №51-5331км18), від 29.07.2020 у справі № 331/706/19 (провадження № 51-1993км20).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, а тому доводи захисника про суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні низки злочинів проти власності, один із яких є тяжким, а також репутацію обвинуваченого та його майновий стан з огляду на те, що він в Україні не має реєстрації, не працює, не має джерела доходу і міцних соціальних зв`язків, раніше судимий, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для запобігання передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України ризикам переховуватися від суду чи перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а так само вчинити інше кримінальне правопорушення. Отже застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою належить залишити без змін і продовжити строк його дії на 60 днів.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити без змін.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк тримання під вартою на 60 днів по 24 вересня 2021 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_3