ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/169/21 Справа № 210/1215/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000235 09 лютого 2020 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Нововолодимирівка
Миколаївської області, громадянина України, з середньою
освітою, яка не працює, одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2020 року було виправлено описку в резолютивній частині вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2020 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Кривому Розі таємного викрадення чужого майна (крадіжки); таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; а також заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, за наступних обставин.
03 травня 2020 року приблизно о 16:30 год. у ОСОБА_7 , яка разом з потерпілим ОСОБА_8 знаходилися поблизу одного із будинків по АДРЕСА_2 (більш точне місце під час досудового розслідування не встановлено), достовірно розуміючи, що у ОСОБА_8 при собі є його мобільний телефон, виник раптовий корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння мобільним телефоном потерпілого шляхом зловживання довірою. Після чого, під приводом здійснення телефонного дзвінка ОСОБА_7 , діючи повторно, за добровільною згодою потерпілого взяла його мобільний телефон марки «Huawei Y6 Pro» та, зайшовши до одного із дворів приватного будинку по АДРЕСА_2 , не повернулась та з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, заволодівши мобільним телефоном марки «Huawei Y6 Pro» ІМЕН:/ НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилася сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , чим заподіяла ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 1550,00 грн.

16 травня 2020 року приблизно о 20:40 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , до якої її впустив потерпілий ОСОБА_9 , де в одній із кімнат на столі ОСОБА_7 побачила ноутбук марки «packardbellEasyNote F4211-SB-3 41 RU», зарядний пристрій до нього та акустичну систему (колонки) «BRAVIS» моделі LS-006, які вона визначила для себе як об`єкт свого злочинного посягання, в наслідок чого у останньої раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке належить потерпілому ОСОБА_10 .

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, діючи повторно та впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих та потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів та з особистої зацікавленості, знаходячись у вищезазначеному місці у вказаний час, ОСОБА_7 заволоділа ноутбуком марки «РackardbellEasyNote F4211-SB-341RU», зарядним пристроєм до нього та акустичною системою (колонки) «BRAVIS» моделі LS-006, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення пішла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3100 грн.

Крім того, ОСОБА_7 08 лютого 2020 року приблизно о 16:15 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ РУШ «ЄВА», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 18, підійшла до вітрини з парфумерією та прикрасами, в результаті чого реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившсь при цьому у відсутності свідків та очевидців, за допомогою рук взяла з полиці туалетну воду Tpyссарді Майл Лейн, 50 мл, у кількості однієї одиниці, вартість якої становить 933 грн., та сережки у кількості трьох пар, вартість яких становить 299 грн., не розрахувавшись пройшла касову зону та покинула приміщення магазину ТОВ РУШ «ЄВА», з місця вчинення нею злочину зникла, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації. В решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_7 має на утриманні двох дітей віком до 14 років, а тому в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосовано обмеження волі. Крім того, суд першої інстанції застосував до ОСОБА_7 вимоги ст. 76 КК України без звільнення останньої на підставі ст. 75 КК України, що не передбачено законом України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що суд призначивши за кожний злочин ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, остаточно за сукупністю злочинів призначив покарання у виді позбавлення волі, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 покладалась на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину в інкримінованих їй органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої за інкримінованими їй кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачена не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її діянь за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто на час ухвалення оскаржуваного вироку останнім виповнилось повних 7 років та 10 місяців відповідно, однак суд за вчинення кожного кримінального правопорушення призначив їй покарання у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, положеннями ст. 70 КК України передбачено два принципи призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень: шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При цьому призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не може призвести до призначення більш суворого покарання, ніж найсуворіше покарання, призначене за окремі злочини.
Разом з тим, як слідує з оскаржуваного вироку суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожний інкримінований їй злочин у виді обмеження волі, за сукупністю кримінальних правопорушень призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також, згідно положень ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
Зокрема, ч. 3 ст. 75 КК України передбачено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Разом з тим, всупереч вищевикладеним вимогам закону суд першої інстанції застосував покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, до обвинуваченої ОСОБА_7 без звільнення останньої від призначеного покарання в порядку ст. 75 КК України, що законом України про кримінальну відповідальність не передбачено та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вимоги ст. 65 КК України, тяжкість скоєних кримінальних правопорушень та конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується нейтрально, щиро кається, добросовісно себе поводила під час досудового розслідування та у судових засіданнях суду першої інстанції, надаючи повні та всебічні свідчення у справі, чим сприяла розкриттю злочину, повністю визнала свою вину, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4