Справа № 991/2236/21
Провадження № 11-сс/991/264/21
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги представників ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000042 від 27 січня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.04.2021 задоволено клопотання детектива та накладено арешт шляхом заборони розпорядження, відчуження та користування на речові докази у кримінальному провадженні № 0000042 від 27.01.2021, які 30.03.2021 вилучені під час обшуку службового кабінету № 8 судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 за адресою Дніпропетровська область, смт. Юр`ївка, вул. Центральна, 89, а саме: картридж Canon C-EXV7 Toner у коробці біло-чорного кольору, принтер Samsung Xpress M2620D, системний блок чорного кольору з написом Logic Power та наклейкою з написом модель С4130.ab03 сер. №0813SB0944003, мобільний телефон марки OPPO, IMEI № 1 НОМЕР_1 IMEI № 2 НОМЕР_2 , копія справи-замінника № 198/37/21 стосовно ОСОБА_10 на 5 арк.; оригінал заяви про відвід судді № 565/21-вх від 19.03.21 на 1 арк., копія адміністративної справи № 198/36/21 стосовно ОСОБА_10 , копія адміністративної справи № 1908/37/21 стосовно ОСОБА_10 .

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, представники ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_7 у апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.04.2021 скасувати, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива в частині накладення арешту на мобільний телефон марки OPPO А53, який належить ОСОБА_9 , та зобов`язати відповідальних осіб негайно його повернути власнику. Посилається на такі обставини.

Клопотання про дозвіл на проведення обшуку ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 задоволено частково та заборонено вилучення особистих речей ОСОБА_9 . Однак, детективами вилучено мобільний телефон марки OPPO А53, який належить ОСОБА_9 та містить його особисту інформацію. При цьому для отримання доступу до вмісту вилученого мобільного телефону орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ. Із показань ОСОБА_10 , долучених до матеріалів клопотання, вбачається, що всі розмови відбувалися лише при особистих зустрічах, тому підстав для вилучення мобільного телефону не було.

Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.04.2021 скасувати, постановити нову, якою у задоволенні клопотання детектива відмовити та повернути арештоване майно власникам. Посилається на такі обставини.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 відмовлено в задоволенні клопотання про дозвіл на обшук у частині вилучення мобільних телефонів та SIM-карток, що перебувають у користуванні ОСОБА_9 . Однак, детективи вилучили два мобільних телефони марки OPPO та Nokia, що належали ОСОБА_9 . Орган досудового розслідування повинен був негайно повернути тимчасово вилучені мобільні телефони з SIM-картами, оскільки вони не входять до переліку, щодо якого надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, вилучених законом із обігу. ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні не повідомлено про підозру. Детектив звернувся з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно із пропуском строку, визначеного КПК України. Всупереч п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні про арешт майна не вказано відомостей, кому належать принтер Samsung, картридж Canon у коробці біло-чорного кольору, системний блок чорного кольору з написом Logic Power.

Представники ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційних скарг та надали пояснення, що аналогічні доводам, викладених у них.

Прокурор у судовому засіданні заперечив вимоги апеляційних скарг та надав пояснення на підтримання висновків слідчого судді. Також ствердив, що 09.04.2021 призначено експертне дослідження вилученого мобільного телефону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не є обґрунтованими.

Слідчим суддею встановлено такі обставини.

У кримінальному провадженні № 0000042 здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 у справі № 991/1772/21 надано дозвіл на проведення обшуку службового кабінету № 8 судді Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_9 та відшукання комп`ютерної техніки, електронних та комп`ютерних носіїв інформації (планшети, флеш-карти, флеш-накопичувачі, системні комп`ютерні диски, CD-DVD-диски, інші електронні цифрові пристрої, призначені для створення, копіювання та зберігання інформації), принтерів, які використовувались як засоби та знаряддя вчинення злочину, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; чорнових записів, блокнотів, щоденників, нотаток та інших рукописних та печатних носіїв інформації, які зберегли на собі сліди вчинення злочину та можуть підтвердити факт прохання надання неправомірної вигоди, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; копій матеріалів судової справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

При проведенні обшуку 30.03.2021 вилучено: картридж Canon C-EXV7 Toner у коробці біло-чорного кольору, принтер Samsung Xpress M2620D, системний блок чорного кольору з написом Logic Power та наклейкою з написом модель С4130.аb03 сер. №0813SB0944003, мобільний телефон марки ОРРО, ІМЕІ № 1 - НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 , копію справи-замінника № 198/37/21 стосовно ОСОБА_10 на 5 арк., оригінал заяви про відвід судді № 565/21-вх від 19.03.21 на 1 арк., копію адміністративної справи № 198/36/21 стосовно ОСОБА_10 , копію адміністративної справи № 1908/37/21 стосовно ОСОБА_10 .

Постановою детектива від 01.04.2021 вказані речі і документи визнано речовими доказами.

Вилучені у ході проведеного 30.03.2021 обшуку на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 службового кабінету ОСОБА_9 речі та документи відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, оскільки мають істотне значення для кримінального провадження, ймовірно були знаряддям вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди.

У мобільному телефоні марки ОРРО, ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 встановлено програми-месенджери, у яких наявне листування із невстановленими особами, щодо обставин, які досліджуються в цьому кримінальному провадженні, в історії одного із браузерів міститься інформація про факти входження до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі ЄДРСР), що зумовлює необхідність проведення судово-технічної експертизи, зокрема, для відшукання видалених файлів та переписок щодо вчинення кримінального правопорушення та вжиття заходів щодо уникнення кримінальної відповідальності.

Стороною обвинувачення доведено необхідність подальшого проведення експертного дослідження. Потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження. Збереження речових доказів може бути досягнуте через застосування арешту майна, який не має ніяких негативних наслідків для третіх осіб.

Жодних обмежень або спеціальних положень, що стосуються можливості накладення арешту на майно судді в ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» не передбачено. Крім того, ч. 3 ст. 170 КПК України прямо визначено можливість накладення арешту на майно будь-якої особи за умови його відповідності критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Висновки слідчого судді щодо встановлених обставин достатньо мотивовані та відповідають положенням закону, а доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують.

Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Окрім іншого, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, тобто на підставі п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України. У цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з пунктами 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг не підтверджують порушення слідчим суддею вимог пунктів 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна.

Так, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що вилучені речі та документи містять відомості, які можуть бути використані як докази фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

Зокрема, документи, які стосуються обставин кримінального провадження, могли бути створені за допомогою вилученої комп`ютерної техніки, принтеру та картриджу. Із огляду на це, існує обґрунтована необхідність у проведенні експертного дослідження системного блоку чорного кольору з написом Logic Power та наклейкою з написом модель С4130.аb03 сер. № 0813SB0944003, картриджу Canon C-EXV7 Toner у коробці біло-чорного кольору, принтеру Samsung Xpress M2620D та документів.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, мобільний телефон марки ОРРО, ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 , враховуючи, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 не надано дозволу на його відшукання, є тимчасово вилученим майном.

Згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Із матеріалів провадження вбачається, що у мобільному телефоні марки ОРРО, ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 наявні програми-месенджери, у яких міститься листування із невстановленими особами, щодо обставин, які досліджуються в цьому кримінальному провадженні. Крім того, оглядом вищевказаного мобільного телефону встановлено, що в історії одного із браузерів міститься інформація про факти входження до ЄДРСР, а саме щодо перегляду відомостей по справах № 991/1771/21, № 991/1772/21. Тому, оскільки стороною обвинувачення обґрунтовано необхідність тимчасового вилучення мобільного телефону марки ОРРО, ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 із метою проведення судово-технічної експертизи для відшукання видалених файлів та переписок щодо вчинення кримінального правопорушення, доводи апеляційних скарг представників про неможливість такого вилучення не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суперечать положенням ч. 2 ст. 168 КПК України.

Також, безпідставним є твердження апеляційної скарги представника ОСОБА_8 про незаконність вилучення мобільного телефону з посиланням на те, що ОСОБА_9 не є підозрюваним, оскільки арешт накладено з метою збереження речових доказів, а відповідно до приписів ч. 2 та ч. 3 ст.170 КПК України для досягнення такої мети арешт може бути накладено на майно будь-якої фізичної особи, тобто і особи, якій не повідомлялось про підозру.

Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_7 про те, що огляд інформації, яка містилася у мобільному телефоні ОРРО, ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 повинен здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів є помилковими, оскільки зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09.04.2020 у справі № 727/6578/17, провадження № 51-4494км19). Щодо інформації, виявленої в мобільному телефоні ОРРО, ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 ІМЕІ № 2 НОМЕР_2 , то вона була досліджена шляхом включення телефону, огляду текстових повідомлень та історії браузеру, які в ньому знаходились і доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. Тому слід дійти висновку, що відсутні обставини, які підтверджують незаконність дій органу досудового розслідування щодо проведення огляду телефону.

Доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_8 щодо незаконного вилучення мобільного телефону марки Nokia, що належить ОСОБА_9 , не беруться колегією суддів до уваги, так як оскаржуваною ухвалою не було накладено арешт на мобільний телефон марки Nokia.

Також згідно з ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Оскільки обшук службового кабінету ОСОБА_9 та тимчасове вилучення майна проведено 30.03.2021, а клопотання детектива про арешт майна подано до Вищого антикорупційного суду 01.04.2021, тобто у межах строку, визначеного ч. 5 ст. 171 КПК України, доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_8 щодо порушення ч. 5 ст. 171 КПК України є необґрунтованими.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном. Посилання в апеляційній скарзі представника ОСОБА_8 на те, що додані до клопотання матеріали не містять жодної інформації щодо власника вилученого під час обшуку майна, не відповідають дійсності, так як факт володіння та користування ним підтверджується протоколом обшуку службового кабінету № 8 в Юр`ївському районному суді Дніпропетровської області від 30.03.2021, відповідно до якого вилучені речі перебували у володінні та користуванні саме судді ОСОБА_9 , і останнім жодних заперечень щодо цих фактів не подано.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на зазначене у клопотанні майно з метою його збереження як речових доказів, відповідно до вимог ст.ст. 98, 132, 170 - 173 КПК України.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення та ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги представників ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 квітня 2021 року залишити без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4