ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1204/21 Справа № 206/23/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000880 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та покарання йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019 року і визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Визначено, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно обчислювати з моменту фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці у нього, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, внаслідок чого останній, діючи всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, за невстановлений слідством розмір грошових коштів, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), який він в подальшому почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 без мети збуту до 22.06.2020.
Далі, 22.06.2020 року в проміжок часу з 19 години 40 хвилин до
23 години 00 хвилин слідчим за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 будинок АДРЕСА_1 проведено обшук, за результатами проведення якого виявлено та вилучено наступне:
- скляний флакон з написом «Біосепт 100 мл», заповнений рідиною коричневого кольору, масою 21,3550 г., яка відповідно до висновку експерта № 19/104-8/3493 від 06.10.2020 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,9781 г.;
- шість пакетів, що виготовлені з полімерного матеріалу з «фіксатором», кожний з яких містить кристалічну речовину, у вигляді грудочок, білого кольору, масами 0,2482 г., 0,2664 г., 0,2287 г., 0,2533 г., 0,2452 г., 0,2597 г., які відповідно до висновку експерта № 19/104-8/3493 від 06.10.2020 містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону відповідно становить 0,2172 г., 0,2400 г., 0,1930 г., 0,2257 г., 0,2296 г., 0,2237 г.;
- медичний шприц, об`ємом 10 мл., заповнений рідиною темно-коричневого кольору, масою 11,2060 г., яка відповідно до висновку експерта № 19/104-8/3493 від 06.10.2020 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 6,6104 г.;
- пакет, виготовлений з полімерного матеріалу з «фіксатором» та десять фрагментів одноразових медичних шприців, які містять нашарування речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 19/104-8/3493 від 06.10.2020 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 0,0010 г., які він умисно незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання, з метою особистого вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що він перебуває на ЗПТ Метадон - метадоновій програмі - в КП ОМПЦЛЗ ДОР.
Прокурор також подав апеляційну скаргу на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року, в якій просив змінити вказаний вирок та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком прокурор просить частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019 року і остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
В іншій частині просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та які мають зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 22.06.2020 року, тобто до 01.07.2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в редакції Закону від 22.11.2018 року, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.

Враховуючи, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на метадоновій програмі в в КП ОМПЦЛЗ ДОР з 14.07.2020 року, а злочин ним було скоєно 22.06.2020 року, крім того, ОСОБА_7 вже було неодноразово засуджено за скоєння злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.
Колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування з метою ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, крім того, з матеріалів провадження не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що 01.07.2020 року набрав законної сили Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 року з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів провадження, злочин ОСОБА_7 скоєно 22.06.2020 року, тобто до набрання Законом України №2617-VIII законної сили, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції закону, який не був чинним на момент скоєння кримінального правопорушення.
Оскільки у ОСОБА_7 відсутні будь-які обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000880 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000880 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 15 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000880 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019 року і остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4