Постанова

іменем України
27 липня 2021 року

м. Київ
справа № 683/1079/18
провадження № 51-6281 км 20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 лютого 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000148, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Старокостянтинів Хмельницької області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 12 грудня 2006 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (даліКК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 1 листопада 2007 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;
- 9 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 307 КК на строк 8 років із конфіскацією майна, крім житла;
за ч. 2 ст. 310 КК на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла.
Виправдано ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК за вчинення незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів 23 травня 2018 року та придбання і зберігання з метою збуту канабісу, вилученого в ході обшуку на АДРЕСА_1 .

Ухвалено рішення за цивільним позовом ОСОБА_8 та вирішено питання про речові докази і процесуальні витрати.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якої у касаційному порядку не переглядаються.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , який був раніше судимий за статтями 186, 309 КК, визнано винуватим у тому, що він вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.

11 березня 2018 року приблизно о 14:30 ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «Корона», що знаходиться на вул. Алея Хохтіф, 14 у м. Старокостянтинів Хмельницької області, умисно, таємно, повторно викрав велосипед марки «Шімано», вартістю 4500 грн, належний ОСОБА_10

23 квітня 2018 року приблизно о 2:00 ОСОБА_6 , перебуваючи біля неогородженого домогосподарства, що на АДРЕСА_3 , умисно, таємно, повторно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 318 грн.

На початку третьої декади квітня 2018 року у нічний час ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю паркану, безперешкодно зайшов на територію домогосподарства АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_12 , звідки умисно, таємно, повторно викрав майно на загальну суму 2630 грн.

18 квітня 2018 року приблизно о 00:30 ОСОБА_6 шляхом зриву скоби навісного замка проник до підсобного приміщення (сарая), що знаходиться поблизу будинку АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_13 , звідки умисно, таємно, повторно викрав майно на загальну суму 3500 грн.

30 травня 2018 року приблизно о 1:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в коридорному приміщенні під`їзду № 6 багатоквартирного будинку, що на АДРЕСА_6 , шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав велосипед марки «Shimano», вартістю 3800 грн, належний ОСОБА_14 .

Цього ж дня приблизно о 2:00 ОСОБА_6 , перебуваючи на 3-му поверсі під`їзду № 3, що на АДРЕСА_7 , шляхом зриву запірного механізму кріплення навісного замка проник до допоміжного приміщення, звідки умисно, таємно, повторно викрав велосипед марки «Formula Rodeo», вартістю 3600 грн, належний ОСОБА_8 .
На початку квітня 2018 року ОСОБА_6 , який був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК, на присадибній ділянці поблизу місця проживання на АДРЕСА_8 умисно здійснив посів насіння конопель.
У подальшому з квітня і до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 14 рослин конопель, а саме до 13 год 12 червня 2018 року, ОСОБА_6 вчиняв активні дії щодо незаконного вирощування рослин, здійснюючи спушування ґрунту та прополювання від бур`янів.
За невстановлених органом досудового розслідування обставин, місці та часі, ОСОБА_6 , який раніше вчинив злочини, передбачені статтями 309, 310 КК, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , незаконно придбали наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,0183 г і масою 0,00478 г, який перенесли до місця свого проживання, що на АДРЕСА_2 , де зберігали з метою подальшого збуту та збули ОСОБА_15 19 травня 2018 року приблизно о 15:15 і відповідно повторно 7 червня 2018 року приблизно о 10:00 кожного разу за 100 грн.
За невстановлених органом досудового розслідування обставин, місці та часі, ОСОБА_6 умисно, незаконно, повторно придбав наркотичні засоби, обіг яких обмежено, метадон, масою 0,0368 г, який переніс до місця свого проживання за вищевказаною адресою, де зберігав із метою подальшого збуту, а 12 червня 2018 року приблизно об 12:20 збув ОСОБА_15 за 100 грн.
12 червня 2018 року приблизно об 13:00 працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 і ОСОБА_9 було виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, загальною масою 0,113459 г, який останні, діючи з попередньою змовою, зберігали з метою подальшого збуту.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом не було враховано того, що засуджений тричі збував наркотичний засіб у невеликому розмірі, здійснив посів і вирощування незначної кількості коноплі, хворіє на певні захворювання, мати характеризує його позитивно, а потерпілі просили не призначати суворе покарання. Зазначає, що ОСОБА_6 не має майна, яке підлягає конфіскації, а тому суд безпідставно призначив це додаткове покарання, не мотивувавши належним чином своє рішення. Посилається на те, що ОСОБА_6 було призначене покарання, яке внаслідок суворості не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого. Просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , пом`якшити покарання у виді позбавлення волі та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу та пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК до 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК до 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК) суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 414 КПК.
Учасниками провадження не оскаржено законність та обґрунтованість виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК за вчинення незаконного придбання, зберігання та збуту наркотичних засобів 23 травня 2018 року та придбання і зберігання з метою збуту канабісу, вилученого в ході обшуку на АДРЕСА_1 , а тому судові рішення в цій частині не переглядаються.
Також захисник ОСОБА_7 не оспорює доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310КК і правильність кваліфікації дій засудженого, не зазначає про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, проте стверджує про невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Також відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути відповідним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та даним про винувату особу.
Одночасно дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, урахував характер і обсяг вчинених злочинних дій та їх наслідки, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, має стійку антисоціальну поведінку, схильність до скоєння злочинів і небажання ставати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується посередньо, утримує неповнолітню дитину, з 2012 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, заподіяну потерпілим матеріальну шкоду не відшкодував, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття у вчиненні крадіжок, обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.
При цьому суд правильно не зважив на свідчення матері ОСОБА_6 про його позитивну індивідуальність, оскільки характеристика матір`ю своєї дитини не завжди може бути визнана об`єктивною без наявності інших джерел доказів, які б свідчили про особистісні якості особи, дані про яку перевіряються. Водночас із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 характеризується посередньо, однак у касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили це під сумнів.
Враховуючи наведене, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк та в межах санкцій статей, за які його засуджено.
Проте, обираючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є ближче до верхньої межі санкції цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність, суд не врахував дані про особу засудженого, а саме стан його здоров`я.
Зокрема, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 має ряд хронічних захворювань, які потребують систематичного лікування, перебував на стаціонарному лікуванні з приводу перенесених субарахноїдальних крововиливів. Суд не зважив на ці обставини та призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, яке є явно несправедливим унаслідок суворості, а тому підлягає пом`якшенню шляхом зменшення строку позбавлення волі до 6 років, що буде проявом гуманізму, індивідуалізації та сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Разом з тим касаційний суд не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 310 КК, як про це просить захисник, та за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Одночасно остаточне покарання за сукупністю злочинів теж підлягає пом`якшенню до 6 років позбавлення волі, оскільки при застосуванні ст. 70 КК місцевий суд, із яким погоджується і суд касаційної інстанції, правильно обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який є таким, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Перевіривши доводи касаційної скарги щодо необґрунтованого призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як останній немає нічого у власності, касаційний суд вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.
Так, санкція ч. 2 ст. 307 КК передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Непризначення такого додаткового покарання можливе лише за наявності підстав до застосування ст. 69 КК.
Проте місцевий суд не встановив обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та з урахуванням особи винного давали б підстави для застосування ст. 69 КК. У касаційній скарзі захисник також не порушує такого питання, а тому суд правильно призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, крім житла.
При цьому невиявлення у винуватої особи майна само по собі не є підставою для незастосування конфіскації майна як обов`язкового додаткового покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 307 КК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 лютого 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
За ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3