Дата документу 20.04.2021 Справа № 325/941/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №325/941/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/233/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Запорізької області Приазовського району с.Дівнинське, громадянина України, який має загальну середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
09 листопада 2018 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, згідно ст.70 КК - до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
25 лютого 2019 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч.ч.2,3 ст.185, ст.ст.70,71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі;
29 березня 2019 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК, ч.4 ст.70 України до 4 років 7 місяців позбавлення волі;
29 серпня 2019 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі;
04 березня 2020 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Запорізької області Приазовського району с.Дівнинське, громадянина України, який має загальну середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
16 вересня 2015 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.122 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 19 лютого 2018 року Приазовським районним судом Запорізької області відмовлено в задоволенні подання органу пробації про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за цим вироком;
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 в режимі відеоконференції з приміщенням Приазовського районного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції з приміщенням Приазовського районного суду Запорізької області.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 березня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався, початок строку відбування покарання останньому ухвалено рахувати з 03 травня 2019 року (з моменту затримання). В строк покарання ОСОБА_6 зараховано відбуте покарання за попереднім вироком в період із 03 травня 2019 року по 19 серпня 2020 року, із розрахунку день за день.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 16 вересня 2015 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 2 роки 7 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався, початок строку відбування покарання останньому відраховується з моменту прибуття ним до місця відбування покарання, після набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта в розмірі 628,04 гривень, в рівних частинах: по 314,02 грн з кожного.
Залізобетонну плиту (люк) з металевим кільцем всередині, що знаходиться на відповідальному зберіганні представника потерпілої особи ОСОБА_10 , згідно з його розпискою від 09 червня 2017 року, вирішено повернути законному володільцю Олександрівській сільській раді.
Вирішена доля речового доказу у кримінальному провадженні.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку ніким не оскаржено.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, провадження в справі закрити.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом першої інстанції зроблений висновок про те, що обставини двох кримінальних проваджень (№№0000446 та 0000314) є тотожними і за вказаний період часу мало місце тільки одне викрадення залізобетонної плити з люком, що підтверджено показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 . Це один і той же злочин, який вчинений в період часу з 23 липня 19 години до 24 липня 2016 року 08 години. Тобто, стороною обвинувачення не виконаний обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, щодо часу вчинення кримінального правопорушення.

Розмір завданих кримінальним правопорушенням матеріальних збитків (вартість майна) є недоведеним.

З огляду на суперечності, зокрема, у показаннях свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що після вилучення вона дійсно писала розписку працівникам поліції про прийняття на відповідальне зберігання речового доказу, однак сама плита в неї ніколи не перебувала, а після вилучення з домоволодіння ОСОБА_12 плиту відвезли до місця мешкання ОСОБА_13 , де плита знаходиться і сьогодні.

У зв`язку із чим, на думку сторони захисту, у даному провадженні неможливо встановити, яка саме плита є предметом даного кримінального правопорушення.

В ході судового розгляду встановлено, що 25 липня 2016 року слідчим СВ Приазовського ВП Мелітопольського ВП ГУНП в Запорізькій області до ЄРДР внесені відомості щодо вчинення того ж кримінального правопорушення. Вказана обставина беззаперечно підтверджується долученим до матеріалів справи витягом з ЄРДР, кримінальне провадження №0000446.
31 березня 2017 року кримінальне провадження № 0000446 було закрите слідчим ОСОБА_14 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
27 грудня 2017 року постанова слідчого про закриття кримінального провадження № 0000446 скасована прокурором ОСОБА_15 .
Тобто, в період часу з 31 березня до 27 грудня 2017 року існувала не скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розглядається у цьому кримінальному провадженні. У зв`язку із цим, всі повноваження слідчих та прокурорів реалізовані у кримінальному провадженні №0000314 у спосіб, що не передбачений КПК України, оскільки провадження підлягало негайному закриттю одразу після внесення відомостей до ЄРДР, а не досудовому розслідуванню.
Крім письмових доказів зазначені обставини беззаперечно підтверджені показаннями представника потерпілого, який пояснив суду, що двічі - у 2016 та 2017 роках він звертався із заявами до Приазовського РВ щодо крадіжки однієї і тієї ж плити. Інша плита з люком за період часу 2016-2017 років не викрадалася.
Він наполягав на застосуванні саме п.10 ч.1 ст.284 КПК України в редакції, яка була чинною з 07 грудня 2017 року по 04 листопада 2018 року.
Твердження суду першої інстанції, викладене у вироку, про те, що підстави для закриття провадження відсутні з огляду на те, що на момент ухвалення вироку постанова слідчого про закриття кримінального провадження вже була скасована прокурором, не є обґрунтованим.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується лише показаннями іншого обвинуваченого ОСОБА_6 , з яким у ОСОБА_7 склалися стійкі неприязні відносини, і ця обставина не заперечувалась самим ОСОБА_6 . Показання допитаних свідків підтверджують лише надання допомоги ОСОБА_7 . ОСОБА_6 у реалізації його майна, а не крадіжці.

Згідно з вироком суду, влітку 2016 року у вечірній час доби (точні дата та час не встановлені) ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за попередньою змовою між собою, діючи з умислом, направленим на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись біля території Дівнинської ЗОШ, розташованої по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, за допомогою мотоцикла МТ червоного кольору з причепом, який знаходиться в користуванні ОСОБА_7 і на якому обвинувачені приїхали до місця вчинення злочину, таємно викрали залізобетонну плиту (люк) діаметром 162 см, з металевим кільцем в середині діаметром 62 см, висотою 10 см, яка перебувала в експлуатації з 1980 року. З викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, в подальшому розпорядились плитою на власний розсуд, чим заподіяли Дівнинській сільській раді, правонаступником якої є Олександрівська сільська рада Приазовського району Запорізької області, матеріальну шкоду в розмірі 489,33 гривень.

Заслухавши:
доповідь судді;
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити;
прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважав, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим;
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства не відповідає, з огляду на таке.
Предмет злочину це матеріальний предмет або нематеріальний об`єкт, що має інтелектуальну чи майнову цінність з приводу якого або шляхом дії щодо якого вчиняється злочин.
З оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у викраденні останніми залізобетонної плити (люку) діаметром 162 см, з металевим кільцем в середині діаметром 62 см, висотою 10 см, яка перебувала в експлуатації з 1980 року.
Представник потерпілої особи ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що про викрадення залізобетонної плити (люку) йому відомо зі слів директора школи ОСОБА_11 . У зв`язку з тим, що школа знаходилася на балансі Дівнинської сільської ради, він як голова цієї ради звернувся до поліції з цього приводу. Співробітники поліції повідомили, що знайшли люк, у зв`язку з чим він, з`ясувавши у директора школи ОСОБА_11 , що дійсно люк знайдений і знаходиться в неї на зберіганні, формально як представник потерпілої особи написав розписку про прийняття люку на зберігання. В дійсності люк він не бачив, за актом передав на зберігання директору Дівнинської школи. Зазначений люк був встановлений приблизно 20 років тому, окремо на балансі не перебував, так як він був у складі цілісного майнового комплексу (школи), який знаходився на обліку Дівнинської сільської ради.

Допитана свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснила, що на території школи клали тротуарну плитку, зняли встановлений там з моменту побудови школи (з 1980 року) каналізаційний люк, який працівники поліції згодом знайшли в іншому селі, забрали його та відвезли за місцем проживання сторожа школи - ОСОБА_13 для зберігання до закінчення кримінальної справи.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що влітку 2016 року до нього додому у село Георгієвка Приазовського району на червоному мотоциклі МТ-10 із автомобільним причепом приїхали ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та спитали, чи потрібна йому залізобетонна плита. Вони проїхали до скирти, скинули плиту, яка пролежала там тільки одну ніч. Домоволодіння, де він проживає ( АДРЕСА_2 ), належить тещі. Двір огороджений тільки з вулиці, а скирта знаходиться ближче до городу.

Допитана свідок ОСОБА_13 пояснила, що плиту привезли та за дорученням директора школи поклали біля її двору за адресою: АДРЕСА_3 , для зберігання до закінчення справи. Плита з того часу до сьогодні знаходиться на вказаному місці та свідок приймала участь у її додатковому огляді.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, залізобетонна плита (люк) діаметром 162 см, з металевим кільцем в середині діаметром 62 см, передана на відповідальне зберігання представнику потерпілого ОСОБА_10 (т.1, а.п.58), який при судовому розгляді зазначив, що в дійсності цей люк він не бачив та нікому його не передавав.
У протоколі додаткового огляду від 12 вересня 2019 року зазначено, що огляд залізобетонної плити (люк) діаметром 162 см, з металевим кільцем в середині діаметром 62 см, висотою 10 см, проводився за місцем проживання свідка ОСОБА_13 .
Таким чином, в матеріалах кримінального провадження містяться суперечливі відомості щодо місцезнаходження предмета злочину.
Крім того, відповідно до витягу з ЄРДР № 0000314 від 08 червня 2017 року, внесені відомості за повідомленням ОСОБА_10 про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (т.1 а.п.136).
Допитаний у судовому засіданні представник потерпілої особи ОСОБА_10 пояснив, що у 2017 році він звертався повторно до поліції щодо зникнення цього люку на прохання працівників поліції, які пояснили, що подана ним у 2016 році заява загубилась. Першу заяву він писав в липні 2016 року. Такий люк був один і факт викрадення цього люку теж один, обидві заяви написані про один і той самий факт.
Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні зазначила про те, що факт викрадення люку, про який вона усно повідомила дільничному інспектору, був один.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження №30000446 від 25 липня 2016 року, 25 липня 2016 року до Приазовського ВП дійсно надійшло повідомлення від ОСОБА_10 (тобто майже за рік до внесення відомостей до ЄРДР у провадженні №0000314) про те, що в період часу з 23 липня 2016 року 19:00 години до 24 липня 2016 року 08:00 години невстановлена особа, знаходячись біля території школи по вул.Свердлова в с.Дівненське, таємно скоїла крадіжку каналізаційної залізобетонної плити на суму 500 грн, що належить Дівненській сільській раді.
Постановою слідчого Приазовського ВП Мелітопольського ВП ГУНП України в Запорізькій області від 31 березня 2017 року, кримінальне провадження №30000446 від 25 липня 2016 року закрите у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. За змістом постанови, провадження закрите у зв`язку з відсутністю складу правопорушення - за малозначністю.
Постановою прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 27 грудня 2017 року вищезазначена постанова про закриття кримінального провадження скасована.
При апеляційному розгляді з наданих прокурором документів встановлено, що досудове розслідування. У вказаному провадженні №30000446 від 25 липня 2016 року досі триває.
Звертає на себе увагу і той факт, що згідно з наявними матеріалами, під час досудового розслідування зазначеного провадження станом на 11 квітня 2019 року встановити місцезнаходження бетонної каналізаційної плити (предмету злочину) вжитими заходами розшуку не виявилось за можливе (т.4, а.п.162 - рапорт о/у Є.В.Толубенка).
З огляду на викладене, суд мав ретельно перевірити наявні відомості щодо місцезнаходження викраденого майна, в т.ч. з`ясувати, чи дійсно люк, який додатково оглядався, згідно з вищевказаним протоколом додаткового огляду від 12 вересня 2019 року, є предметом злочину у цьому провадженні, чого зроблено не було та доказам, які надані стороною захисту, оцінка не надана.
Сам люк, який визнаний речовим доказом у цьому провадженні (№0000314), безпосереднього суду для огляду не надавався під час судового розгляду.
Отже, доводи сторони захисту з зазначеного приводу не перевірені належним чином та не спростовані.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що склад злочину, передбаченого ст.185 КК України, є матеріальним. Тобто для відповідної правової оцінки дій винного обов`язковим є настання наслідків, які можуть мати виключно матеріальний вимір.
Пунктом 3 ч.1 ст.91 КПК України встановлено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Згідно з довідкою Дівнинської сільської ради № 85 від 08 червня 2017 року та витягу із бухгалтерської книги, балансова залишкова вартість залізобетонної плити діаметром 162 см становить 500 грн (т.1, а.п.59-60).
На адвокатський запит захисника ОСОБА_9 Дівнинською сільською радою 04 грудня 2017 року повідомлено, що залізобетонна плита з люком, яка була викрадена з території подвір`я Дівнинської ЗОШ, обліковується на 113 рахунку з 19 липня 2016, її вартість з урахуванням нарахованої амортизації складає 250 грн. До цієї інформації доданий комісійний акт, затверджений 19 липня 2016 року, про те, що на день демонтажу вартість залізобетонної плити, яка придатна для подальшого використання, комісія оцінила в 500 грн (т.1 а.п.157,158).
У судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 пояснив, що зазначений люк окремо на балансі не перебував, оскільки він був у складі цілісного майнового комплексу.
При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних, на підставі чого визначалася вартість люка окремо від вказаного комплексу.
Згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №10-839 від 27 грудня 2019 року, станом на 17 грудня 2019 року ринкова вартість залізобетонної плити (люка), діаметром 162 см, з металевим кільцем в середині діаметром 62 см, висотою 10 см, яка перебувала в експлуатації з 1980 року, може складати 489,33 гривень.
Оскільки цінова інформація щодо залізобетонної плити (люка), діаметром 162 см, з металевим кільцем в середині діаметром 62 см, висотою 10 см, яка перебувала в експлуатації з 1980 року станом на червень 2016 року та на 24 липня 2016 року відсутня, що унеможливлює вирішення питання(т.4 а.п.231-237).
Вказане товарознавче дослідження проводилось за відсутності об`єкта дослідження з невідомих причин. З висновку експерта убачається, що у якості вихідних даних для дослідження використовувалась інформація, яка міститься, в тому числі, в протоколі огляду від 09 червня 2017 року. В свою чергу, зазначений протокол визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом.
Суд у вироку вказав на те, що відображені в цьому протоколі відомості про огляд плити за адресою: АДРЕСА_4 , не відповідають встановленим іншим обставинам. Окрім того, суд зауважив, що вказаний протокол не містить всіх необхідних даних для проведення товарознавчої експертизи.
Проте, суд визначив вартість викраденого майна саме на підставі вищевказаного висновку експерта, який здійснений в т.ч. з урахуванням зазначеного протоколу огляду.
Отже, висновки суду в зазначеній частині є суперечливими.
Колегія суддів вважає, що суд не перевірив належним чином відомості щодо вартості викраденого майна, що в свою чергу свідчить про те, що судом не з`ясовані належним чином обов`язкові обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді даного провадження допустив неповноту та однобічність, унаслідок чого лишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки не містить відповіді на всі доводи сторони захисту, та у вироку не наведено мотивів відхилення окремих доказів.
Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409- 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, в т.ч. і вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від сторін не надходило. Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 19 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та засуджено, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4