16.02.2021 Провадження 1-кп/331/2/2021
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.02.2021 року м. Запоріжжя

Жовтневий районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про визнання доказів очевидно недопустимими, в обґрунтування якого зазначив, що 21 листопада 2012 року до ЄРДР були внесені дані про вчинене кримінальне правопорушення за даними правоохоронних органів за наступною фабулою.

Генеральний директор Комунального підприємства Енергодарської міської ради ОСОБА_8 діючи умисно та всупереч інтересам служби в серпні 2012 року вчинив розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, безпідставно перерахувавши грошові кошти в сумі 700 430,76 грн. на адресу ТОВ «Віконні системи».

Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: пособництві у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою осіб в особливо великих розмірах. В повідомленні зазначається, що було здійснено заволодіння майном на суму 1 023 938,70 грн.

В матеріалах кримінального провадження, якими прокурор обґрунтовує обвинувальний акт містяться недопустимі докази, тобто докази отримані з істотним порушенням вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Кримінального процесуального кодексу України №4651-VI від 13.04.2012 р.

Це протокол огляду від 21.11.12 p.

Цей Доказ є недопустимими виходячи з наступного:

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах отриманих незаконним шляхом.

Конституція України від 28 червня 1996 року у статті 19 гарантує:

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Додаткове тлумачення цієї статті викладене у рішенні Конституційного суду України від 16 квітня 2009 року №7-рп/2009, ще раз підкреслює, що органи державної влади повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи податкової міліції, прокуратура є органами державної влади головною метою діяльності яких є захист законних прав та інтересів громадян.

Частина 3 статті 62 Конституції України передбачає:

«Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.»

Більш детальне тлумачення викладене у Рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, в якому в чітко вказано, що:

3.1. Конституційний Суд України, розглядаючи цю справу, бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема її статтею б "Право на справедливий суд", статтею 8 "Право на повагу до приватного і сімейного життя".

3.2 Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних: не уповноваженою на те особою тощо.

3.3. Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Таким чином, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах отриманих незаконним шляхом.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження оригіналів документів, що підтверджують законність отримання оглянутих доказів, вказує на незаконність отримання доказу і унеможливлює використання Протоколу огляду як доказу.

Стаття 99 КПК України містить визначення, що розуміється в КПК під документами, так ними є:

1. Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

2. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати:

1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні);

2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України;

3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

4) висновки ревізій та акти перевірок.

Згідно вимог ст.99 КПК України, що сторони зобов`язані надати суду оригінали документів.

3. Сторона кримінального провадження, потерпілий зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Таким чином, за відсутності оригіналів документів, що підтверджують законність отримання оглянутих доказів, унеможливлює використання Протоколу огляду як доказу і відповідно цей доказ є неналежним.

Крім цього, в протоколі огляду зазначається, що здійснюється огляд речей вилучених при обшуку по кримінальній справі №421213пр, проте по цій справі обшук за адресою: АДРЕСА_1 не здійснювався. Це підтверджується постановою суду про проведення обшуку (т.1 а.с. 85) в якій зазначено, що обшук за адресою: АДРЕСА_1 проводився в межах іншої кримінальної справи за №821207.

Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06.11.12 р. (справа 0818/10822/2012) постанову слідчого від 27.08.2012р. про порушення кримінальної справи № 821207 скасовано, як незаконну. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23.11.12 р. (справа №10-919/2012) вказана постанова Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя була залишена без змін.

Оскільки кримінальна справа в межах, якої були отримані докази була скасована, як незаконна, то відповідно всі докази отримані по цій справі також є незаконними.

Це твердження ґрунтується на тому, що одним із джерел кримінального процесу є Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Стаття 6, якої передбачає право на справедливий суд. Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд із захисту прав людини, використання доказів отриманих в межах кримінальних справ, визнаних національним судом незаконними, порушує права людини на справедливий судовий розгляд оскільки в такому випадку застосовується принцип «плодів отруєного дерева». Тобто всі доказі отримані незаконно не можуть бути в подальшому використані як доказ.

Таким чином, слідчі дії та зібрані докази по справі №821207 є незаконними і не можуть бути доказами у будь-якій справі.

Виходячи з наведеного, всі докази отримані по кримінальній справі № 821207 порушеної відносно директора ТОВ «Індстрія ТДЛ» ОСОБА_11 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України не можуть бути належними та припустимими доказами.

Таким чином, слідчі дії та зібрані докази по справі № 821207 є незаконними і не можуть бути доказами у будь-якій справі. Як наслідок, протокол огляду від 21.11.12 р. є незаконним, а данні, які в ньому зазначені, такими, що не можуть бути використані в цьому проваджені, адже отримані з істотним порушенням норм КПК України.

З матеріалів кримінального провадження, наданих прокурором взагалі не вбачається законних підстав для проведення обшуку по кримінальній справі № 42121 Зпр., відсутній протокол обшуку на який посилається слідчий в протоколі огляду, тому, це дає підстави ставити під сумнів джерело походження речових доказів, щодо яких було складено Протокол огляду.

Також, хочу звернути увагу суду на те, що в протоколі огляду від 21.11.12 р. (т.7 а.с. 46) в присутності понятих було зазначено, що оглянутий мобільний телефон Samsung в пластиковому корпусі чорного кольору і при огляді меню телефону було встановлено, що ІМЕІ цього телефону: НОМЕР_1 , однак в копії протоколу обшуку (т. 1 а.с. 86) зазначено, що із меню телефону визначився інший ІМЕІ: НОМЕР_2 , тобто вилучений телефон підчас обшуку і телефон, який зазначений в Протоколі огляду, це або два різні телефони або програмне забезпечення та данні мобільного телефону було змінено невідомими особами після його вилучення.

Таким чином, дані зазначені в Протоколі огляду від 21.11.12 р. є сфальсифікованими.

Сукупність наведених обставин вказує на те, що Протокол огляду від 21.11.12 р. (т.7 а.с. 46) викликає сумніви, щодо його достовірності. В такому випадку стаття 358 КПК України визначає:

3. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Таким чином, Протокол огляду від 21.11.12 р. (т.7 а.с. 46) викликає сумніви, щодо його достовірності і в такому випадку повинен бути вилучений із матеріалів

Посилаючись на вищенаведеної обставини, адвокат ОСОБА_6 просить суд, визнати очевидно недопустимим і такими, що не підлягає дослідженню протокол огляду від 21.11.12 p. та вилучити протокол огляду від 21.11.12 р. з матеріалів кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 клопотання підтримали.

Прокурор проти клопотання заперечував, вважав його необґрунтованим.

Вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21.11.2012 р. старшим оперуповноваженим податкової поліції за участю двох понятих по кримінальній справі № 421213пр. було складено протокол огляду мобільного телефону «SAMSUNG» та блокноту вилучених при обшуку в приміщенні кв. АДРЕСА_2 .

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обшук в приміщенні кв. АДРЕСА_2 було проведено на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04.10.2012 р. (справа № 4/08081248/2012).

За наслідками обшуку, 05.10.2012 р слідчим за участю двох понятих було складено протокол, в якому зазначено, що в ході обшуку було виявлено та долучено до кримінальної справи, крім іншого, мобільний телефон та блокнот.

Згідно з ч.-ч.1,5 статті 177 КПК України (в редакції 1960 року)обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді. При необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства.

Таким чином, з наведеного вбачається, що обшук за вищевказаною адресою був проведений після отримання дозволу судді у передбачений на той час (2012 р.) діючим кримінальним процесуальним законодавством спосіб, після перевірки суддею усіх вимог КПК України та викладенням мотивів прийнятого рішення. При цьому, будь-яких порушень КПК України під час розгляду подання в судовому засіданні колегією суддів не встановлено. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обшук був проведений згідно із нормами КПК за наявності попереднього дозволу суду.

Посилання захисника на те, що прокурором долучено до матеріалів провадження лише копії, а не оригінал постанови про проведення обшуку від 04.10.2012 р. та протоколу обшуку від 05.10.2012 р., а також на розбіжності в IMEI телефону, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки надання доказів у вигляді завірених слідчим копій та неточність в процесуальних документах не є суттєвим порушенням та не тягне за собою визнання доказів очевидно недопустимими.

Аналогічно, те, що 21.11.2012 р. огляд був проведений по кримінальній справі №421213пр., а в постанові про проведення обшуку від 04.10.2012 р. є посилання на кримінальну справу № 821207, суд пов`язує зі змінами, які відбулись в кримінально - процесуальному законодавстві в 2012 році та не вважає обставиною, яка безумовно свідчить про очевидну недопустимість доказів.

Вказані обставини будуть проаналізовані судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення на предмет їх допустимості, що неможливо зробити на даній стадії процесу, тому клопотання адвоката ОСОБА_6 про визнання доказу очевидно недопустимим задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 89, 370-372 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимим доказу, а саме протоколу огляду від 21.11.12 р. - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3