ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/9363/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/671/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25 травня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не працюючий, з неповною середньою освітою, не одружений, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 21.01.1998 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ст.ст. 144 ч. 1, 141 ч. 2, 140 ч. 2, 17, 140 ч. 3, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі;
- 05.08.2003 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ст.ст. 395, 186 ч. 2, 296 ч. 1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 11.03.2008 року Зміївським районним судом Харківської області за ст. 263 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 01.08.2011 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ст. 185 ч.2,186 ч.2 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- 01.10.2017 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.10.2018 з Темнівської ВК Харківської області (№100) за відбуттям строку покарання;
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неоноразово судимим в тому числі за злочини проти власності, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та зову скоїв злочин проти власності за наступних обставин.
Так, 27 жовтня 2018 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у приміщенні кухні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 , після спільного вживання спиртних напоїв, будучи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, стоячи на відстані близько одного метра навпроти ОСОБА_10 , який стояв обличчям до нього, діючи умисно і з корисливих мотивів, напав на останнього, вдаривши його один раз ножем, який взяв з кухонного столу, та тримав за рукоять у лівій руці лезом догори, в область шиї з правої сторони, спричинивши потерпілому тілесне ушкодження одне колото-різане поранення шиї, яке загоїлось з утворенням рубця, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалість якого перевищує 6 днів, але не перевищує 3-х тижнів (21 день), тим самим застосував насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Подавивши волю потерпілого до опору, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного наміру направленного на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, забрав зі столу мобільний телефон «Samsung Galaxy J3», вартістю 1583 грн. 33 коп., що належить потерпілому, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник і розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25.05.2020 - скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, хоча і не вийшов за межі санкції статті, неповною мірою врахував, що він раніше неодноразово судимий, скоїв умисний корисливий тяжкий злочин через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, застосував насилля, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, вину не визнав, що хоча і є його правом на захист, однак свідчить про відсутність каяття, перебував в стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною, та свідчить про значну суспільну небезпечність як самого злочину, так і його особи.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25.05.2020 року з підстав неповноти судового розгляду та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається, що суд першої інстанції не в повній мірі звернув увагу на причину нанесення обвинуваченим тілесного ушкодження потерпілому, не встановив саме хто забрав телефон з квартири потерпілого та яким чином він виявився в квартирі ОСОБА_12 , хто його туди приніс та чому ОСОБА_12 розпорядився ним на власний розсуд.
Вказує, що дії ОСОБА_7 неможливо кваліфікувати, як напад з метою заволодіння майном, бо мало місце спричинення тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Отже розглядаючи апеляційні скарги колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами захисника щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 , як спричинення тілесних ушкоджень, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Так суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав та зазначив, що 27 жовтня 2018 року він перебував у гостях у потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , куди його повела сестра ОСОБА_14 та куди пішов також чоловік його сестри ОСОБА_11 ..
Перебуваючи в гостях, вони вживали алкогольні напої, а ОСОБА_10 дістав наркотичний засіб, який пропонував вживати всім разом. Він відмовився та просив не пропонувати коноплю його сестрі. На ґрунті цього між ним та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт. Після цього, він його сестра та ОСОБА_13 вийшли з квартири та жінки попрямували в іншу сторону, а він вирішив їх дочекатися в квартирі, куди і повернувся. Коли він прийшов до квартири, пішов на кухню, де між ним та ОСОБА_10 знову виник конфлікт, в ході якого, захищаючись від нападу потерпілого, він схопив ніж та відмахуючись, вдарив потерпілого в шию. Після удару, ОСОБА_10 пішов з кухні, а він пішов до сестри на вулицю. Ніяких чужих речей з квартири, в тому числі телефону він не брав. У свідка ОСОБА_15 , у якого виявили викрадений телефон, він іноді мешкав та періодично заходив до нього у гості. Про те, що телефон потерпілого опинився у ОСОБА_15 , він дізнався від слічого.

Однак вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується доказами, які суд першої інстанції ретельно дослідив в судовому засіданні.

Так, відповідно до наданих потерпілим ОСОБА_10 пояснень вбачається, що 27.10.2018 до нього в гості прийшла його знайома ОСОБА_14 зі своїм чоловіком ОСОБА_11 та братом ОСОБА_7 . Разом із ними були також його дружина - ОСОБА_13 та його товариш ОСОБА_16 .. Перебуваючи у нього вдома, вони вживали алкогольні напої. Коли приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_16 уходив, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вийшли із квартири. Коли він проводжав ОСОБА_16 до двері квартири, ОСОБА_7 зайшов до квартири та попрямував на кухню, де також перебував ОСОБА_11 та сидів за столом. Він провівши ОСОБА_16 , також повернувся на кухню, щоб перемкнути музику зі свого телефону «Samsung Galaxy J3», який був підключений до музичної колонки та лежав на кухонному столі. Коли зайшов до кухні та потягнувся щоб взяти телефон, то почув удар ножем у шию. Після удару він повернувся та побачив, як позаду нього стояв ОСОБА_7 із кухонним ножем в руках. Після цього він злякавшись за своє життя та здоров`я, побіг до кімнати. Після цього, почув, як на кухні замовкла музика та ОСОБА_7 разом із ОСОБА_17 пішли із квартири. Приблизно через 15 хвилин прийшла його дружина ОСОБА_13 , яка викликала швидку медичну допомогу та допомагала зупинити кров. Після цих подій, він не знайшов свій телефон, який перебував на кухні та залишився на столі, коли там перебував ОСОБА_7 із ОСОБА_11 . Вказані покази потерпілого були ним надані під час досудового слідства в ході проведення слідчого експерименту від 04.12.2018, де він докладно розказав та на місці показав обставини та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 , а також місце, де знаходився його мобільний телефон, який зник після уходу обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_11 показав, що обвинуваченого знає як брата своєї дружини. 27 жовтня 2018 року він, у вечірній час приблизно о 19 20 годині, разом зі своєю дружиною ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 пішли в гості до ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , де на кухні розпивали спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_14 та ОСОБА_13 пішли на вулицю, оскільки померла їх знайома. Коли він, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 були у квартирі, він пішов до туалету, а коли вийшов, побачив, як ОСОБА_10 пішов до кімнати та тримався за шию. Після цього, він одразу вийшов з квартири, оскільки ОСОБА_7 вже не було і він пішов за ним. Телефон він не брав. Яким чином ОСОБА_10 отримав поранення і хто взяв його телефон він не знає. Про те, що ОСОБА_10 було поранено та у нього викрали телефон, він дізнався пізніше від співробітників поліції.

Свідок ОСОБА_13 показала, що 27 жовтня 2018 року вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_10 були вдома. Увечорі до них прийшла ОСОБА_14 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_11 та братом ОСОБА_7 .. Вони вирішили пом`янути померлу, яка була їх знайомою та пили горілку і пиво. Потім прийшов ОСОБА_16 , який приніс 500 грн. та попросив їх передати матері померлої у якості допомоги на поховання. Після цього, вона разом із ОСОБА_14 пішли з квартири, щоб передати гроші. Приблизно через 20 хвилин вона повернулась додому та побачила ОСОБА_10 в квартирі із раною в шиї. Як він пояснив, його вдарив їх кухонним ножем обвинувачений ОСОБА_7 , після чого він втік та зачинився у кімнаті, а обвинувачений забрав його телефон, оскільки він його після цього не знайшов та пішов з квартири.

Свідок ОСОБА_16 показав, що потерпілого ОСОБА_10 він знає з інституту, а обвинуваченого 27.10.2018 він бачив вперше. 27 жовтня 2018 року у вечірній час, він приїхав до ОСОБА_10 додому для надання фінансової допомоги на поховання їхньої знайомої. Коли він приїхав додому до потерпілого, у квартирі крім ОСОБА_10 та нього, були ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .. На кухні всі слухали музику через телефон, спілкувались про померлу. Він передав ОСОБА_13 суму 500 грн., які вона разом із ОСОБА_14 пішла віддати матері померлої. ОСОБА_7 також пішов через кілька хвилин за жінками. Він ще деякий час побув із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на кухні та пішов додому. У дверях квартири, коли потерпілий його проводжав, він виходячи, зустрів ОСОБА_7 , який зайшов до квартири, а він пішов додому. ОСОБА_15 у той вечір в гостях у потерпілого не було.

Окрім цього судом було допитано свідка ОСОБА_15 , але надані ним в судовому засіданні покази суд оцінив критично, оскільки обвинувачений є його рідним дядьком, але суд дослідив відеозапис слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 відповідно до якого останній заначив, що вночі 28.10.2018 до нього, прийшов ОСОБА_7 та запропонував закласти до ломбарду мобільний телефон, оскільки ОСОБА_15 має документи, а ОСОБА_7 не має. Свідок відмовився від пропозиції ОСОБА_7 .. Вони випили горілки і обвинувачений пішов від нього. Через півтори-дві години після того, як ОСОБА_7 пішов, ОСОБА_15 вийшов на кухню, де хотів у своєму тайнику дістати горілку та знайшов мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору. В подальшому ОСОБА_15 здав цей телефон до ломбарду ПТ «Климчук і компанія» ломбард «Капітал», за який отримав грошові кошти в сумі 1400 гривень. В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 надані ним під час слідчого експеримента покази не спростовував.

Таким чином суд першої інстанції, з врахуванням способу та обстановки вчинення обвинуваченим протиправних дій прийшов до висновку про направленість умислу ОСОБА_7 на саме на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з чим погоджується колегія суддів та вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого безпідставними. Доводи сторони захисту про те, що конфлікт мав місце через раптово виниклі неприязні стосунки з причин пропонування ОСОБА_10 наркотичного засобу не підтверджуються дослідженими судом доказами і направлені на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу винного, відсутність обставини, що пом`якшує покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у лікаря психіатра на обліку не перебуває та перебуває з травня 2003 року на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: синдром залежності від алкоголю, не одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, за останнім місцем відбування покарання характеризується посередньо як такий, що не став на шлях виправлення.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Апеляційні доводи прокурора щодо неповного врахування судом першої інстанції суспільної небезпечності злочину, наявність судимостей, скоєння злочину через нетривалий проміжок часу після звільнення, не визнання вини, що свідчить про відсутність каяття та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянта щодо збільшення строку покарання судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням вчинення злочину з особливою зухвалістю є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку або ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами захисника та прокурора, колегія суддів не вбачає.
Також, обвинувачений подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, після 21 червня 2017 року, а саме 27 жовтня 2018 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405,407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 25 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: