Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/472/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.06.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження № 0000037 від 26 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-04 грудня 2009 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-25 листопада 2010 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст..71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду Кіровоградської області від 25 січня 2011 року вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2010 року скасований, а справа повернута прокурору для додаткового розслідування;

-01 червня 2011 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-16 листопада 2018 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-16 квітня 2020 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.186 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2020 року, з урахуванням ч.1 ст.72 КК України, а саме 104 години громадських робіт відповідає 13 дням позбавлення волі, та призначено остаточне покарання у виді 1 місяця 10 днів позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій, фактичні обставини справи та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

В обґрунтування свої вимог зазначає, що суд в порушення вимог санкції ч.2 ст.389 КК України, застосовуючи ст..72 КК України перевів 104 години не відбутих громадських робіт за попереднім вироком в 13 днів позбавлення волі та призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 1 місяця 10 днів позбавлення волі, хоча санкцією даної статті такий вид покарання не передбачено.

У зв`язку з чим на думку прокурора, суд призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання ніж передбачене санкцією ч.2 ст.389 КК України погіршив становище обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту строком на один місяць десять днів.

В обґрунтування свої вимог зазначає про те, що суд неправильно застосував ст..72 КК України, оскільки перевів невідбуту частину покарання у виді громадських робіт строком на 104 години в позбавлення волі, однак повинен був перевести в арешт або громадські роботи, як те передбачає санкція ч.2 ст.389 КК України, та призначити покарання у відповідності до санкції даної статті.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт при слідуючих обставинах.
Так, ОСОБА_7 засуджений 16.04.2020 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 200 годин громадських робіт, скоїв ухилення від відбування громадських робіт, будучи особою засудженою до цього покарання при наступних обставинах: 21 травня 2020 року до Петрівського районного сектору Філії ДУ «Центр пробації» у Кіровоградській області надійшов вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2020 року, згідно якого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.
25.05.2020 року ОСОБА_7 поставлено на облік в Петрівському районному секторі Філії ДУ «Центр пробації» у Кіровоградській області та 25.05.2020 року згідно Розділу IV Наказу від 29.01.2019 року № 272/5 «Про затвердження Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі» із засудженим ОСОБА_7 було проведено бесіду, під час якої йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання та здійснення нагляду, відповідальність за їх невиконання, права й обов`язки засудженої особи. Крім того, ОСОБА_7 було попереджено, що в разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності. Також, ОСОБА_7 було роз`яснено, що згідно ст. 37 КВК України, він зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті; відпрацьовувати встановлений строк громадських робіт, про що у останнього була відібрана підписка під розпис та анкета, у якій він вказав, що на даний час не працює. Цього ж дня, ОСОБА_7 видано направлення до Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області для відбування призначеного судом покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Розпорядженням Богданівського сільського голови Петрівського району Кіровоградської області від 26.05.2020 року № 66 ОСОБА_7 призначено на відбування покарання у виді 200 годин безоплатних громадських робіт по 4 години кожного робочого дня та з останнім проведено інструктаж з техніки безпеки.
26.05.2020 року ОСОБА_7 приступив до відпрацювання громадських робіт. Згідно графіку Богданівської сільської ради Петрівського району Кіровоградської області ОСОБА_7 повинен був відпрацювати 16 годин в травні 2020 року, 80 годин в червні 2020 року, 92 години в липні 2020 року та 12 годин в серпні 2020 року. Фактично ОСОБА_7 відпрацював 16 годин в травні 2020 року та 80 годин в червні 2020 року.
В послідуючому, в період часу з 01.07 2020 року по 04.08.2020 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з`являвся до сільської ради для відпрацювання громадських робіт, про причину неявки не повідомляв, чим ухилився від відбування громадських робіт.
Протягом липня та серпня 2020 року ОСОБА_7 повинен був відпрацювати 104 години, однак не відпрацював жодної години.
У вказаний період часу ОСОБА_7 неодноразово з боку представників уповноважених органів було роз`яснено, що він повинен продовжувати відпрацьовувати громадські роботи.
Однак, ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що йому неодноразово було роз`яснено зміст ч. 2 ст. 38 КВК України та ч. 2 ст. 389 КК України, продовжував ухилятися від призначеного судом покарання та громадські роботи не відбував.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, присуджених йому вироком суду достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 КВК України, порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеній для нього ділянці і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, про що був неодноразово письмово попереджений, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, не відбував громадські роботи в АДРЕСА_1 , чим ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, присуджених йому Петрівським районним судом Кіровоградської області, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.
Захисник-адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 будучи своєчасно та належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, у клопотанні адвокат ОСОБА_9 просить розглянути апеляційні скарги без його участі.

Оскільки в апеляційних скаргах прокурора та захисника не ставиться питання про погіршення процесуального становища обвинуваченого ОСОБА_7 , то колегія суддів, на підставі ч.4 ст.405 КПК України, вважає можливим розглянути апеляційні скарги без участі обвинуваченого та захисника, неявка яких не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора ОСОБА_8 та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, в апеляційних скаргах ні прокурором ні захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 в суді першої інстанції, свою вину визнав повністю, розкаявся, обставини, які викладені у обвинувальному акті не оспорював.

З доводи прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , які викладені у апеляційних скаргах про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, не передбаченого санкцією ч.2 ст. 389 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно положень ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, при цьому одному дню арешту відповідає вісім годин громадських робіт.
В даному випадку, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК) шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за даним вироком у виді 1 місяця арешту, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2020 року, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України у виді 10 днів позбавлення волі, суд першої інстанції, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню ( п.2 ч.1 ст. 413 КПК) що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання, за сукупністю вироків.
Так, 104 годин невідбутих ОСОБА_7 громадських робіт, призначених за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2020 року, згідно ч.1 ст.72 КК України, відповідають 13 дням арешту.
Таким чином, ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту.

Колегія суддів вважає, що саме шляхом зміни, а не скасування та ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, можливо виправити помилку допущену судом першої інстанції (ст.ст. 408, 409 КПК) а тому апеляційна скарга прокурора хоча і обгрунтована, однак підлягає частковому задоволенню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2021 року в кримінальному провадженні № 0000037 від 26 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2020 року та призначити остаточне покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту.

В решті вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4