судді ОСОБА_1
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
(далі Об`єднаної палати Суду) від 15 лютого 2021 року.
провадження № 51-3600кмо20
Не погоджуюсь з висновком, затвердженим ухваленою постановою, в частині рішення про окреме виконання вироку про звільнення від відбування покарання за ст. 75 КК при призначенні остаточного покарання, за спеціальними правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, що особа має відбувати реально.
В ухваленій за результатами розгляду цього провадження постанові Об`єднана палата Суду відступила від правових позицій та мотивів, покладених в підґрунтя висновку Об`єднаної палати Суду, викладеного в постанові від 23 вересня 2019 року (справа
№ 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19), на підставі яких колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05 листопада 2020 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20) дійшла обґрунтованого, на мій погляд, висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК.
Об`єднана палата Суду в цьому провадженні фактично дійшла висновку про виключення зі спеціальних правил, встановлених ч. 4 ст. 70 КК, підстав для чого, на мою думку, чинне законодавство не містить.
Згідно зазначеного висновку в тих випадках, коли попередній вирок про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконуються самостійно.
1. Не викликають сумнівів у своїй обґрунтованості і правильності окремі, викладені в постанові мотиви, де Об`єднана палата Суду не безпідставно виходить з того, що суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком, оскільки протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК), підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК) та в більш широкому контексті суперечило би вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України.
Не викликає також сумнівів обґрунтованість твердження про те, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Проте обґрунтовані посилки призводять, на моє переконання, до неточних висновків Об`єднаної палати Суду, що є наслідком безпідставного ототожнення різних самостійних окремих і незалежних інститутів кримінального права, передбачених в окремих розділах Загальної частини Кримінального кодексу України Призначення покарання. Розділ ХІ (де в ст. 70 визначені підстави та правила призначення покарання за сукупністю злочинів) та Звільнення від покарання та його відбування. Розділ ХІІ (де в ст. 75 визначені підстави та умови звільнення особи від відбування покарання з іспитовим строком).
2. Згідно з вимогами статей 50, 65 КК сукупна кримінально-правова оцінка суспільної небезпечності злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, про частину з яких стало відомо після його ухвалення, та особи, яка їх вчинила, що виявляється у обранні судом виду і розміру покарання засудженому, законодавчо забезпечена виключно положеннями ч. 4 ст. 70 КК, підстав до відступу від вимог яких чинне законодавство не містить.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 72, 75-78 цього Кодексу не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інші злочини, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.
Законодавець в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи (правила) призначення остаточного покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
Суд, призначивши покарання за сукупністю злочинів, коли особа до ухвалення вироку в першій справі вчинила інші злочини, має право лише після призначення остаточного покарання за спеціальними правилами ч. 4 ст. 70 КК вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточно призначеного покарання
з випробуванням в порядку, передбаченому ст. 75 КК, або на підставі сукупної оцінки всіх вчинених злочинів не застосовувати такого з урахуванням суспільної небезпечності як вчиненого, так і особи.
Вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання в порядку ст. 75 КК є наступним етапом правозастосування, якому передує етап призначення покарання, похідним від нього, та приймається на підставі норм матеріального права з іншого розділу Загальної частини КК, де в судовому рішенні окремо мотивується висновок про призначення покарання (його вид і розмір, в тому числі за сукупністю злочинів), а після цього - мотиви та підстави про звільнення особи від його відбування (які окремо обґрунтовуються в обвинувальному вироку суду), а отже безпідставним є ототожнення змісту прийнятого судом рішення про застосування ст. 75 КК з призначенням покарання.
Тому лише за результатами призначення покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно вимог і спеціальних правил ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Звільнення від відбування покарання не є складовою його призначення.
3. Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано за одним з вироків звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі
ст. 75 КК, в той час як за іншими особу засуджено до реального його відбування.
Зміст і логіка закону України про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання належного заходу кримінально-правового впливу за правилами ст. 70 КК.
У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки, наслідком якого є ізольована оцінка злочинів за різними вироками, за одним з яких особу звільнено від відбування покарання з іспитовим строком в порядку ст. 75 КК, а за іншими її засуджено до реального відбування покарання, вочевидь і безсумнівно, на мій погляд і переконання, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність та кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 70, 75 КК.
Кримінально-правові норми, що визначають підстави, межі, правила та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів в ч. 4 ст. 70 КК, зважаючи на виявлення злочинів, про вчинення яких до постановлення попереднього вироку не було відомо, недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання за спеціальними правилами ч. 4 ст. 70 КК. Суд таким чином не здійснює вторгнення в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його,
а ухвалює власне, на підставі і в порядку, визначеному нормами матеріального
та процесуального права, передбаченими статтями 70, 72 КК, Розділами IV та V КПК.
Як правильно відзначила Об`єднана палата Суду в постанові, ухваленій в цьому провадженні, в даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Не застосування спеціальних правил ч. 4 ст. 70 КК йде в розріз з вимогами ч. 2 ст. 19 Конституції України.
4. Отже, Об`єднана палата Суду за відсутності касаційного приводу до погіршення становища засудженого мала дійти висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_2 покарання і застосування ч. 4 ст. 70 КК та призначити засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, призначеного за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року, від відбування якого його було звільнено на підставі ст. 75 КК
з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК, а також менш суворих покарань, призначених за вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року у виді обмеження волі на строк 1 рік та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року у виді арешту на строк 6 місяців, більш суворим, призначеним вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року у виді обмеження волі на строк 2 роки, та остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, яке належить відбувати реально.
На підставі ст. 72 КК в строк покарання, остаточно призначеного засудженому
за сукупністю кримінальних правопорушень, слід зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_2 за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року з розрахунку один день обмеження волі за один день обмеження волі та за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року з розрахунку один день арешту за два дні обмеження волі.
Враховуючи, що на час касаційного розгляду ОСОБА_2 повністю відбув призначене йому на підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання, засуджений підлягає звільненню з місця відбування покарання.
Таким чином належно виконанні вимоги ч. 4 ст. 70 КК повністю вичерпують кримінально-правові наслідки стосовно призначення покарання та його відбування
в цьому провадженні.
Суддя ОСОБА_1