КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

17 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000301 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодноразово судимого, останній раз 19.12.2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 115, ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, звільненого 01.09.2017 року по відбуттю строку покарання, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Цим же вироком, судом вирішено питання щодо відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 18.07.2020 р. приблизно о 08:30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Лісовий, 22, отримав від знайомого ОСОБА_9 для тимчасового користування його мобільний телефон «Samsung-j710: NEO» с/н НОМЕР_1 . В подальшому, користуючись мобільним телефоном, у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Переслідуючи корисливий мотив, не маючи наміру повертати мобільний телефон ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, розпорядився належним ОСОБА_9 мобільним телефоном «Samsung-j710: NEO» вартістю 2144,67 грн. на власний розсуд, повторно заволодівши, таким чином, чужим майном шляхом зловживання довірою.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального права та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Як звертає увагу апелянт, судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та в порушення вказаних норм, суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду справи у скороченому порядку без дослідження доказів, а саме не роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, та не з`ясував чи правильно він розуміє зміст цих обставин, не пересвідчився у добровільності його позиції.

За таких обставин, на думку сторони захисту, зважаючи на те, що суд першої інстанції не повідомив обвинуваченому наслідки розгляду справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, вважає, що суд грубо порушив кримінальний процесуальний закон, що і є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що звукозапис судового засідання від 13.11.2020 року взагалі не прослуховується, а тому можна стверджувати, що у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що також є суттєвим порушенням та вбачаються законні підстави для застосування п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Також, захисник вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 виду і міри покарання, хоча і вказав в оскаржуваному вироку обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, однак не в повній мірі врахував те, що обвинувачений перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні чотирьох дітей, а тому необґрунтовано призначив найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог, передбачених ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як прямо передбачено вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Між тим, незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції вони не були дотримані в повному обсязі, оскільки в матеріалах судового провадження щодо ОСОБА_5 фактично відсутній технічний запис, який би підтверджував належне фіксування процедури судового розгляду під час розгляду відповідного кримінального провадження.
Так, перевіркою доводів, наведених в апеляційний скарзі захисника обвинуваченого, зокрема щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, колегією суддів встановлено, що прослухати запис судового засідання від 13 листопада 2020 року, під час якого здійснювався судовий розгляд зазначеного кримінального провадження виявилось неможливим, через вкрай низьку якість запису (робочої копії), який міститься на технічному носії інформації, а саме SD-диску, приєднаному до матеріалів цього кримінального провадження.
Більш того, суду апеляційної інстанції не вдалося прослухати запит судового засідання від 13 листопада 2020 року, під час якого здійснювався судовий розгляд зазначеного кримінального провадження, і після отримання витребуваної з Деснянського районного суду м. Києва архівної копії запису цього судового засідання, оскільки якість запису на архівній копії не відрізнялась від якості запису на робочій копії.
Таким чином, незважаючи на наявність у матеріалах кримінального провадження самого технічного носія інформації, на якому повинно бути зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, цей носій не містить у собі інформації, а саме належної якості звукозапису, який би дозволив перевірити дотримання судом першої інстанції всієї процедури судового розгляду взагалі та порядку роз`яснення учасникам судового провадження, переш за все обвинуваченому ОСОБА_5 наслідків розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 348 КПК України зокрема.
Оскільки під час апеляційного розгляду, суду апеляційної інстанції не вдалося прослухати звукозапис судового засідання від 13 листопада 2020 року, під час якого здійснювався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , шляхом його відтворення за допомогою технічних засобів, колегія суддів не має підстав не погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню.
При цьому, виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 .
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали оголосити о 10 год. 15 хв. 22 лютого 2021 року.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 754/14366/20

Номер провадження : 11-кп/824/420/2021

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1