Справа № 697/1605/21
Провадження № 1-кп/710/149/21
УХВАЛА

щодо відводу прокурору

11.08.2021 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області в складі колегії суддів:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення:-
прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 ,

з боку захисту:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - ОСОБА_9 ,

розглянувши в приміщенні Шполянського районного суду в залі суду у підготовчому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_8 про відвід прокурору Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Шполянського районного суду Черкаської області перебуває кримінальне провадження за №0000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України.

10.08.2021 ухвалою колегії суддів було призначено підготовче судове засідання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні заявив відвід прокурору ОСОБА_5 , який мотивував тим, що винесеною постановою від 12.05.2021 слідчим СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітаном поліції ОСОБА_10 залучено до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, захисника підозрюваного ОСОБА_6 та підозрюваної ОСОБА_7 - ОСОБА_9 . 31.05.2021 адвокатом ОСОБА_8 , укладено договір із ОСОБА_11 про захист законних прав та інтересів її сина ОСОБА_6 в ході досудового слідства по кримінальному провадженню № 0000161 від 11.05.2021, за яким ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 3 ст.15, п.12 ч.2 ст.115 КК України. 01.06.2021 задоволено заявлене адвокатом клопотання про допущення його до участі в кримінальному провадженні, як захисника підозрюваного ОСОБА_6 , та винесено постанову про залучення його до участі у провадженні № 0000161 від 11.05.2021 в якості захисника підозрюваного ОСОБА_6 . 01.06.2021 під час ознайомлення ОСОБА_8 в Канівському міськрайонному суді з матеріалами справи №697/974/21, провадження № 1-кс/697/208/2021 відносно підзахисного ОСОБА_6 , з`ясувалося, що ухвалою слідчого судді Канівського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_12 від 14.05.2021 щодо нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. Затримання ОСОБА_6 та підозрюваної ОСОБА_7 згідно з протоколами затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті ОСОБА_10 відповідно о 23 год. 20 хв. 11.05.2021 та о 01 год. 30 хв. без участі захисника ОСОБА_9 . Захисник ОСОБА_9 з 12.05.2021, з моменту його залучення до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, одночасно здійснював захист законних прав та інтересів як підозрюваного ОСОБА_6 , так і підозрюваної ОСОБА_7 , покази яких різняться, вказане свідчить про наявність конфлікту інтересів. Незважаючи на очевидність допущених порушень права на захист підозрюваних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , процесуальний прокурор ОСОБА_5 не прийняв мір до усунення порушення права на захист підозрюваних, яке триває до теперішнього часу.

В судовому засіданні прокурор проти задоволення заяви про відвід заперечував, вказуючи що відвід необґрунтований, конфлікту інтересув між адвокатом ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_6 не має.

Обвинувачений ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 підтримав.

Адвокат ОСОБА_9 заперечував щодо відводу прокурору, вказуючи, що він був призначений адвокатом центром безоплатної правової допомоги обом обвинуваченим 12.05.2021, приймав участь у процесуальних діях з підозрюваними на той час лише 12.05.2021, покази ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які були надані 12.05.2021 не містять істотних відмінностей, а тому конфлікту інтересів не має.

Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала свого захисника.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, надали заяви, в яких просили провести засідання без їхньої участі.

Розглянувши заяву про відвід прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла наступних висновків.

За даними витягу з ЄРДР 12.05.2021 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України. Заявник ОСОБА_13 (а.с. 113).

Згідно з постановою від 12.05.2021 слідчим СВ поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУ НП в Черкаській області капітаном поліції ОСОБА_10 залучено до участі в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п.12 ч.2 ст. 115 КК України, захисника підозрюваного ОСОБА_6 та підозрюваної ОСОБА_7 - ОСОБА_9 (а.с. 121).

01.06.2021 старшим слідчим в ОВС - криміналістом СУ ГУНП в Черкаській області майором поліції ОСОБА_14 винесено постанову про залучення ОСОБА_8 до участі у кримінальному провадженні № 0000161 від 11.05.2021 року в якості захисника підозрюваного ОСОБА_6 (а.с. 122-124).

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті ОСОБА_10 о 23 год. 20 хв. 11.05.2021 було затримано ОСОБА_6 (а.с. 125-126).

Відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 12.05.2021 ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України в присутності адвоката ОСОБА_9 (а.с. 127-129).

Згідно з протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 12.05.2021 допит відбувався в присутності адвоката ОСОБА_9 (а.с. 130-131).

За змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину здійснені слідчим СВ відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській воласті ОСОБА_10 о 01 год. 30 хв. 11.05.2021 було затримано ОСОБА_7 (а.с. 132-133).

Відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 12.05.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України в присутності адвоката ОСОБА_9 ( (а.с. 134).

Згідно з протоколом допиту підозрюваної ОСОБА_7 від 12.05.2021 допит відбувався в присутності адвоката ОСОБА_9 (а.с. 135-136).

Покази підозрюваних надані 12.05.2021 під час допиту не містять істотних відмінностей, відрізняються лише з урахуванням їх особистого сприйняття ситуації.

Згідно з постановою від 12.05.2021, винесеною прокурором Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 , матеріали досудового розслідування

у кримінальному провадженні № 0000161 від 11.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 п. 12 ч.2 ст. 115 КК України та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000162 від 12.05.202 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, об`єднано в одне провадження, яке вирішено зареєструвати в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000161 (а.с. 148).

Відповідно до постанови від 11.05.2021, винесеної першим заступником керівника Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_15 , було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000161 від 11.05.2021 у склад якої входить і прокурор Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 (а.с. 149).

За змістом постанови від 12.05.2021 першим заступником керівника Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_15 призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000162 від 12 травня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 186 КК України у склад якої входить і прокурор Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 (а.с. 150).

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який повинен бути вмотивованим, в силу частини 5 статті 80 КПК України.

Відповідно до частин 1, 2 статті 80 КПК України відвід прокурору може бути заявлений особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених статтями 77 цього кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

За змістом вказаної процесуальної норми у зв`язку з виникненням певних обставин прокурор може бути відведений від участі у кримінальному провадженні, оскільки таке відсторонення виключає вплив на досудове розслідування об`єктивних чи суб`єктивних чинників.

Тлумачення даного положення дозволяє дійти висновку, що у даному випадку підставою для відводу не обов`язково має бути доведений факт необ`єктивності чи заінтересованості прокурора. Згідно з цією нормою унеможливлюється участь прокурора в проведенні досудового розслідування за наявності в учасника провадження лише обґрунтованого певними об`єктивними обставинами сумніву щодо його неупередженості.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що ст. 77 КПК України передбачає вичерпний перелік підстав, за яких прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, жодна з них не знайшла свого підтвердження, чи хоча б була вказана в заяві ОСОБА_8 про відвід прокурору Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 .

Подана заява про відвід прокурора фактично зводиться до незгоди захисника з процесуальним рішенням та діями прокурора при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000161 від 11.05.2021, що відповідно до положень КПК України не є підставами для відводу прокурора.

Адже відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Колегія суддів вважає, що твердження захисника ОСОБА_8 є лише припущеннями, які об`єктивно нічим не підтверджені.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за наявності процесуальних порушень з боку прокурора, допущених під час досудового розслідування, сторона захисту має право звертати суд увагу на такі порушення під час дослідження доказів сторони обвинувачення.

Захисник ОСОБА_8 не надав суду жодного документального підтвердження наявності конфлікту інтересів у ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , який поклав в основу неправомірної бездіяльності прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 , яка начебто полягала в неприйнятті мір до усунення порушення права на захист підозрюваних.

При розгляді даної заяви про відвід відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів застосовує як джерело права практику Європейського суду з прав людини.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України», «Ходорковський проти Росії», структура Конвенції ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн - учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

У п. 50 рішення по справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що: «Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

А в п. 50 цього ж рішення ЄСПЛ вказав, що «Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).
Враховуючи, що на даний час відсутні будь-які докази порушення прокурором положень КПК України, що могли б свідчити про його необ`єктивність та упередженість, що передбачено ч. 1 ст. 77 КПК України, захисником не доведена наявність обставин, які би викликали сумніви в неупередженості прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви про відвід.

Керуючись ст. ст. 77, 81 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід прокурору Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000161 від 11.05.2021 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3