Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/388/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000452 та кримінальне провадження № 0000016 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 03.03.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бобринець Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:
- 13.02.2018 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. Судимість не знята та не погашена,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточно покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2018 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 4888,42 грн. матеріальних збитків та 3500 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в загальній сумі 2512 гривень 08 копійок.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2018 та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Вважає вирок занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що ОСОБА_7 визнав вину в повному обсязі, не враховано судом першої інстанції наявність пом`якшуючих обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також ним оплачено вартість проведених експертиз у справі, тяжкі наслідки від злочину відсутні, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей. В повному обсязі відшкодував потерпілим завдану матеріальну та моральну шкоду.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_8 просила апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без зміни.

Зазначає, що апеляційна скарга не відповідає дійсності, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся в судові засідання, та був оголошений судом в розшук.

Обвинувачений ОСОБА_7 ніяким чином не утримує своїх дітей, та не бере ніякої участі у їх вихованні, діти повністю перебувають на утриманні матері.

Ані матеріальної, ані моральної шкоди потерпілим не відшкодовано. Обвинувачений ОСОБА_7 погрожує фізичною розправою по відношенню до потерпілої ОСОБА_8 .

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в інше приміщення, вчинену повторно, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, при наступних обставинах.
09 грудня 2019 року близько 22 години 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння в якому проживає потерпіла ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 через хвіртку пройшов на подвір`я і попрямував до приміщення гаража, де через незачинені двері проник до його приміщення. Знаходячись в приміщенні гаража ОСОБА_11 виявив і таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_10 :
-бензопилу «Husqvarna 236», вартістю відповідно до висновку експерта №5154/5193-5195/19-27 від 21.12.2019 року Кропивницького відділення Київського НДІСЕ, - 2683,20 грн.;
- мотокосу «Expert Garden DC 430» вартістю відповідно до висновку експерта №5154/5193-5195/19-27 від 21.12.2019 року Кропивницького відділення Київського НДІСЕ, - 1109,00 грн.
З викраденим майном ОСОБА_7 , залишив приміщення гаражу тим же шляхом, що й проник до нього. Обернувши у свою власність викрадені бензопилу та мотокосу, ОСОБА_7 переніс їх до свого домоволодіння, а далі перевіз їх до домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 де сховав і зберігав для власних цілей.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 3792 грн. 20 коп.
01 вересня 2019 року близько 12 години 00 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 в особистих справах на велосипеді приїхав до домоволодіння в якому проживає потерпіла ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Пройшовши до будинку ОСОБА_7 вільно відчинив незамкнені вхідні двері та пройшов до житла. Перебуваючи в кімнаті спальні житлового будинку, ОСОБА_7 виявив на дзеркалі-трюмо належну потерпілій ОСОБА_8 , золоту каблучку вартістю відповідно до висновку експерта № 78 від 05.02.2020 року Кіровоградського НДЕКЦ МВС України, - 4888,42 грн. ОСОБА_7 таємно викрав вище вказану каблучку та помістив її до кишені штанів.
З викраденою золотою каблучкою ОСОБА_7 вийшов з будинку та на велосипеді, на якому приїхав, покинув територію домоволодіння ОСОБА_12 . Викрадену золоту каблучку ОСОБА_7 обернув у свою власність та розпорядився нею на власний розсуд як особистою, а саме 03.09.2019 року в м. Кропивницький у відділенні ПТ «Ломбард «Гроші Тут», заклав за кошти в сумі 1880 грн., які витратив на власні потреби, придбавши продукти харчування та тютюнові вироби.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 4888, 42 грн.
В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, про поважність причини неявки або заяви про перенесення справи суд не повідомляв.
Оскільки не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з заявою про розгляд апеляційної скарги за його участі не звертався, колегія суддів вважає за можливе розглядати провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, яка заперечила стосовно задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просила вирок суду залишити без зміни, захисника-адвоката ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, потерпілу ОСОБА_8 , яка заперечила стосовно апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 та просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання обвинуваченому.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На переконання колегії суддів судом першої інстанції були враховані відомості, що характеризують особу обвинуваченого, враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Визначаючи вид та міру покарання суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, раніше судимий, скоїв злочин в період іспитового строку за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.02.2018 за яким його засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 згідно ст. 66 КК України судом визнано активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України судом не ви встановлено.
Захисником в судовому засіданні зазначено, що зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 останнім відшкодовано завдану шкоду потерпілій, проте доказів підтвердження зазначених відшкодувань у сторони захисту відсутні.
Потерпіла ОСОБА_8 зазначила, що обвинувачений шкоду не відшкодував.
Колегія суддів не знаходить підстав до застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з таких підстав.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання.

Згідно вироку, судом першої інстанції встановлено обставину, що пом`якшують покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину.

Посилання апелянта на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каране діяння.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Матеріали провадження не містять доказів того, що обвинувачений вчиняв дії спрямовані на відшкодування заподіяної потерпілим шкоди.
Відтак лише факт визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів без вчинення реальних дій спрямований на усунення наслідків своїх дій у виді заподіяної матеріальної шкоди, не свідчить про те, що він щиро жалкує про скоєне.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого та досліджені в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей обвинувачення у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів та остаточно із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України із частковим приєднанням до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання за попереднім вироком.
Ретельно проаналізувавши доводи апелянта, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, врахувавши обставини вчинення злочинів, а також посткримінальну поведінку ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 03.03.2021 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України - без зміни.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2