Справа № 149/2140/19
Провадження №11-кп/801/286/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, раніше судимий:
- 17.04.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення на волі на строк 3 роки, на основі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 09.12.2008 Староміським районним судом м. Вінниці, за ч. 4 ст. 70 ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі 75 КК України звільненого від відбування покарання на строк 3 роки;
- 03.07.2012 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 900 грн;
- 22.06.2018 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн;
- 14.12.2018 Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 1 рік 6 місяців, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
Відповідно до ст. ст. 71, 78 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14.12.2018 та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати за проведення експертиз матеріалів, речовин та виробів № 119 від 01.02.2019 року, яка складає 1144,00 грн та за проведення експертиз матеріалів, речовин та виробів № 158 від 04.04.2019 року, яка складає 8008,00 грн, в загальній сумі 9152,00 грн. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення кримінальних правопорушень у сфері наркотичних засобів, психотропних речовин на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин у даній сфері.
Так, ОСОБА_7 діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 188 від 01.08.2000 «З наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів», будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби та неодноразово судимою за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, в силу чого достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, та відповідальність за їх незаконний обіг на території України, маючи умисел на їх незаконне придбання, з метою збуту при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якого заборонено PVP, психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, які у подальшому переніс до свого житлового будинку у АДРЕСА_1 , та зберігав їх у одній із кімнат будинку, а також особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який також переніс до місця свого проживання, де розмістив у веранді будинку, та висушив природнім способом.
У подальшому, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , в одній із кімнат будинку подрібнив придбані при вищевказаних обставинах рослини коноплі, тобто незаконно виготовив та помістив її у полімерний мішок білого кольору для подальшого незаконного зберігання, тобто незаконно виготовив та довів до стану можливого для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, що обґрунтовано свідчить про цілеспрямованість його дій на вчинення кримінально караних діянь у сфері незаконного обігу наркотичних засобів з метою збуту.
У ході досудового розслідування, 16.01.2019 працівниками Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП України у Вінницькій області під час проведення обшуку, на підставі ухвали Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.01.2019 року (справа № 149/57/19), на території домогосподарства, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні будинку, а саме: у кімнаті № 1 було виявлено полімерний мішок білого кольору у якому виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 119 від 01.02.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 42, 93 г., а також поряд було виявлено та вилучено пристрій для куріння коноплі, який складається із верхньої частини полімерної пляшки чорного кольору та фрагменту фольги (наперстку), на яких наявне нашарування речовини темно-коричневого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні (в області горловини) фрагмента пляшки та поверхні фольги, яке відповідно до висновку експерта № 119 від 01.02.2019 року являється наркотичним засобом обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,020 г.
Окрім того, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 16.01.2019, на підставі ухвали Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.01.2019 (справа № 149/57/19), у кімнаті № 3 будинку, який розташований на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено паперову коробку білого кольору на якій наявна етикетка із написами «Golden Teacher», у якій було виявлено та вилучено:
-скляну трубку, у внутрішній поверхні наявне нашарування коричневого кольору, в якому у відповідності до висновку експерта № 158 від 04.04.2019 року, мітиться психотропна речовина обіг якого обмежено амфітамін, маса якого становить 0,000004 га;
- виріб, який складається із фрагменту паперу, який скручено у формі трубки, який обмотано фрагментом фольги та в який вмонтовано фрагмент пробкового корку, який обмотано прозорою полімерною стрічкою типу «скотч», на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04.04.2019 містить особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000004 га;
-виріб, який складається з металевої трубки, до якої прикріплений металевий виріб круглої форми з різьбою та дерев`яний виріб, який обмотаний фрагментами фольги, на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04.04.2019 містить особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000004 га;
-полімерний шприц ємністю 20,0 мл., на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04.04.2019 містить особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000005 г;
-полімерний шприц, носик якого закритий головкою в захисному ковпачку, ємністю 20,0 мл., на поверхні якого відповідно до висновку експерта № 158 від 04.04.2019 містить особливо небезпечний наркотичний засіб PVP, маса якого становить 0,000005 г;
-кристалічна речовина темно-фіолетового кольору, яка відповідно до висновку експерта № 158 від 04.04.2019 є прекурсором калій перманганат, стосовно яких встановлюється заходи контролю маса якого становить 5, 7166 г.
Відповідно до постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року (редакція віл 05.12.2012) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця 1, список № 1) канабіс, екстракт канабісу віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року вага вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, відноситься до більш ніж невеликих розмірів, вага вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракт канабісу відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Відповідно до постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року (редакція віл 05.12.2012 року) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено в «Таблиці 1»,) PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року вага вилученого особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Відповідно до постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 (редакція від 05.12.2012) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено в «Таблиці 1»,) амфетамін, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року вага вилученого особливо небезпечної психотропної речовини амфітамін, обіг якого обмежено, відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
Відповідно до постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року (редакція від 05.12.2012) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено в «Таблиці 1»,) перманганат калію віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 вага вилученої особливо небезпечної психотропної речовини перманганат калію, обіг якої обмежено, відноситься до менше ніж невеликих розмірів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що йому належить. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14.12.2008 та остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що йому належить.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції належним чином не враховано характер вчиненого злочину, що є тяжким, крім того ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зокрема, має 5 судимостей, даний злочин вчинив у період іспитового строку, що свідчить про продовження ним протиправної поведінки та відсутність бажання стати на шлях виправлення. Крім того, обвинувачений вину не визнав повністю, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , вважаючи вирок незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

Так, у мотивувальній частині вироку суд не зазначив ваги речовин, які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту. Вилучені під час обшуку речі, на яких виявлені залишки речовин, враховуючи їх незначну вагу, свідчать про неможливість їх збуту, а тому відповідальність за їх зберігання з метою збуту виключається.

Щодо вилученого під час обшуку канабісу, маса якого становить 42, 93 г, зазначає, що він не висушений та не подрібнений, не розфасований, вага є незначною. При цьому ОСОБА_7 визнавав факт особистого вживання даного наркотику.

Також зазначає, що судом прийнято до уваги недопустимі докази, зокрема, обшук житла ОСОБА_7 був проведений оперативними уповноваженими Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, які не занесені слідчим до протоколу обшуку як учасники слідчої дії. Слідчий суддя не надавав право на проведення обшуку оперативним співробітникам карного розшуку.

Окрім того, працівник поліції перед початком обшуку зайшов до житлового будинку за відсутності понятих та відеофіксації, що є порушенням порядку проведення цієї слідчої дії. Виходячи з доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими доказами є також речові докази, отримані в ході обшуку житла, висновки двох судових експертиз.

Крім того, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.11.2018 та додатки до нього є недопустимими, оскільки не містять фіксування ходу проведення даної процесуальної дії, в протоколі не зазначено часу його складання, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж виконував співробітник оперативно-технічного відділу поліції, що не відображено у протоколі НСРД. І крім того, даний протокол складав співробітник оперативного підрозділу Хмільницького ВП ОСОБА_10 , який фактично таку процесуальну дію не проводив, що є порушенням вимог ч.1 ст. 106 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог закону протокол під час досудового розслідування складається під час процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. Разом з тим, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж закінчено 06.11.2018, а протокол про результати проведення НСРД складено лише 13.11.2018, тобто через тривалий час.

Із висновку експертизи звукозапису від 16.04.2020 на оптичних дисках знаходяться копії фонограм, які не є оригіналом, а тому дані додатки до протоколу НСРД отримані з порушенням встановленого КПК порядку та є недопустимими доказами. Допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні не визнали того, що на звукозаписах телефонних розмов їх голоси та вони вели такі розмови з ОСОБА_7 .

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 вказали, що ОСОБА_7 на їх прохання пригостив їх коноплею та вони разом курили, однак обопільне вживання наркотичних засобів збуту не утворює. Крім того, судом першої інстанції безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту у допиті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , що є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою збуту, вчиненому особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України обґрунтований та базується на досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Так, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, вона доведена, зокрема, показаннями свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , які є чіткими, послідовними та узгоджуються між собою та письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема: протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 12.04.2019 з довідкою про результати опрацювання ОРЗ та DVD диском зі звуковими файлами, протоколом обшуку від 16.01.2019 року та DVD диском з відеофайлом, протоколом за результатами проведення негласних слідчих дій, постановою про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 19.02.2019 року та від 15.04.2019 року; висновком експерта № 119 від 01.02.2019 року, висновком експерта № 158 від 04.04.2019 тощо.

З приводу аргументів захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні колегія суддів зазначає наступне.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України) і які визнаються допустимими, якщо отримані у порядку, встановленому КПК. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).
Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, і його умовами є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку та належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.
Незгода сторони захисту з проведенням обшуку, як процесуальної дії, не спростовує його результатів, які чітко та відповідно до чинного Кримінального процесуального кодексу України, проведені та зафіксовані в протоколі обшуку.
Згідно зі ст.ст. 234-236 КПК України проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів.
Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку житла ОСОБА_7 з тих підстав, що він був проведений оперативними уповноваженими Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, які не занесені слідчим до протоколу обшуку як учасники слідчої дії та слідчий суддя не надавав право на проведення обшуку оперативним співробітникам карного розшуку є необґрунтованими, оскільки, як зазначив суд першої інстанції, слідчий ОСОБА_18 , будучи допитаним в судовому засіданні як свідок, вказав, що залучав вказаних працівників під час проведення обшуку з власної ініціативи для допомоги.
Те, що працівник поліції перед початком обшуку зайшов до житлового будинку за відсутності понятих та відеофіксації суд не визнав порушенням порядку проведення цієї слідчої дії, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 зайшов з метою попередження протиправних дій - приховування доказів, які могли бути з боку матері обвинуваченого ОСОБА_7 .

З приводу того, що сторона захисту вважає протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.11.2018 та додатки до нього недопустимими доказами з підстав того, що оперативний працівник ОСОБА_10 по дорученню слідчого ОСОБА_18 безпосередньо не проводив НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а передав його виконання Оперативно-технічному відділу ГУНП у Вінницькій області, а він тільки складав протокол а також, що аудіозапис до протоколу не є оригіналом, а копією, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції зазначено, що згідно спільного наказу ГПУ, МВС, СБУ, прикордонної служби, Міністерства фінансів та Мінюсту від 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 затверджено Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка визначає загальні засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими органів досудового розслідування або за їх дорученням чи дорученням прокурора уповноваженими оперативними підрозділами, а також використання їх результатів у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1.7. даної Інструкції суб`єкти, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого.
Пунктом 4.6. визначено, що у разі залучення до проведення негласної слідчої (розшукової) дії декількох оперативних підрозділів складання протоколу покладається на підрозділ, визначений керівником органу як основний.
П. 4.7. До протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
В даному випадку, НСРД проводилась декількома оперативними підрозділам (о/у ВП ОСОБА_10 та Оперативно-технічним відділом ГУНП у Вінницькій області), а складання протоколу було доручено саме ОСОБА_10 , що не суперечить п. 4.6. Інструкції. Складені ним довідка та аудіозапис на оптичному диску є додатком до протоколу, які пояснюють зміст протоколу, що не суперечить п. 4.7. Інструкції.

Будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив щодо тривалого складання протоколу про проведення НСРД у зв`язку з фізичним навантаженням, пов`язаним зі значною кількістю інформації. Апеляційний суд не вважає це істотним порушенням КПК, що тягне за собою визнання вказаного доказу недопустимим.
У відповідності до протоколу за результатами проведення НСРД від 13.11.2018 та додатками до нього звукозапис на оптичному диску і довідка до протоколу, відповідно до яких установлено, що ОСОБА_7 в період часу з 23.09.2018 року по 06.11.2018 року збував наркозалежним особам наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги, зокрема: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_11 підтвердив в судовому засіданні факт того, що дійсно спілкувався з ОСОБА_7 по телефону, одного разу зустрів його біля річки, той курив коноплю і він попросив в нього покурити, той пригостив його.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив факт поїздки до Вінниці за наркотиками.
Свідок ОСОБА_13 підтвердив один факт придбання наркотичного засобу у ОСОБА_7 , а саме обвинувачений пригощав його один раз «шишкою».
Як вірно зазначив суд, ОСОБА_7 пригощав ОСОБА_11 та ОСОБА_20 по одному разу, однак це вже свідчить про той факт, що обвинувачений збував наркотичні засоби, що підтверджує умисел на збут наркотиків, а тому знайдені у нього під час обшуку наркотики перебували у нього саме з метою збуту.
Суд обґрунтовано послався на роз`яснення, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року відповідно до яких під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК України), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори"; Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Крім того, абз. 2 п. 4 вказаної постанови роз`яснено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Враховуючи вищевикладене, дії ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст. 309 КК України, кваліфіковані вірно, а його вина доведена належними та допустимими доказами, яким судом першої інстанції було надано належну правову оцінку.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, шкідливо впливає на суспільство, має згубний вплив на здоров`я і соціальне благополуччя, населення вцілому та створює загрозу сталому розвитку держави, особу обвинуваченого, який вину не визнав, не розкаявся, за місцем проживання характеризується негативно, не перебуває на диспансерних обліках лікарів наркологів та психіатрів, раніше неодноразово судимий, обставин, що пом`якшують покарання немає, обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів та підстав для посилення покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4