КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5
ОСОБА_6
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003373 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроджень м. Києва, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, непрацюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-вироком Святошинського районного суду м. Києва від 8 листопада 2006 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31 січня 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 січня 2012 року за ч. 2 ст. 187, ч. 2 та ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 05 лютого 2016 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років,

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10
представників потерпілої ОСОБА_11
ОСОБА_12
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 11 травня 2019 року близько 22 год., перебуваючи біля супермаркету «Континент», розташованого по вул. Якуба Коласа, 15, в м. Києві, помітив раніше знайому неповнолітню ОСОБА_10 , яку запросив до себе до дому, маючи умисел вчинити щодо неї дії сексуального характеру. Не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_7 , ОСОБА_10 погодилась зайти до нього в гості. Близько 22.15 год. ОСОБА_7 , зайшовши разом з ОСОБА_10 до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_2 , відразу запросив її до ванної кімнати, де, маючи намір зґвалтувати її, зачинив за нею двері, роздягнув її та роздягнувся сам. Після цього, користуючись відсутністю сторонніх осіб і перевагою у фізичній силі, а також нездатністю ОСОБА_10 чинити опір через наявну у неї інвалідність ІІ групи, ОСОБА_7 вчинив щодо неповнолітньої з інвалідністю ОСОБА_10 , користуючись її безпорадним станом через наявні у неї психічні розлади та вади розумового розвитку та без її добровільної згоди, дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в її тіло з використанням невстановленого органом досудового розслідування предмета.

Внаслідок вказаних дій сексуального характеру неповнолітній ОСОБА_10 спричинено легке тілесне ушкодження у виді тріщин в ділянці заднє-прохідного отвору.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком обчислюється з 11 травня 2019 року з урахуванням строку його попереднього ув`язнення.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що неповнолітня потерпіла надала показання, які очевидно є неправдивими, так як вони не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, повністю спростовані висновками судових експертиз, показаннями обвинуваченого та свідків, а також і судом визнані неправдивими. Проте, як зазначає захисник, судом першої інстанції не надано вказаним показанням належної юридичної оцінки. Окрім того, захисник посилається на те, що судом не врахована особа неповнолітньої потерпілої, а саме той факт, що вона схильна до хворобливого фантазування та обману. Також апелянт зазначає про те, що судом безпідставно залишено та інкриміновано ОСОБА_7 анальне проникнення до тіла потерпілої, хоча, на переконання захисника, вказані обставини спростовуються та не узгоджується з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами.
Також захисник акцентує увагу на тому, що згідно з характеристикою з місця навчання та висновком судово-психіатричного експерта неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 схильна до хворобливої фантазії та обману, а тому, на переконання захисника, її показання не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Апелянт зазначає про те, що показання потерпілої в частині того, що ОСОБА_7 силою тягнув її до себе додому, вона чинила опір, звала на допомогу, деякі прохожі робили йому зауваження, на які ОСОБА_14 не реагував та продовжував тягти її до себе до дому, показання спростовуються показаннями матері потерпілої ОСОБА_15 . На переконаннязахисника, показання потерпілої про те, що вдома ОСОБА_7 силою затягнув її до ванної кімнати, наносив удари кулаками по обличчю, від чого в неї утворився синяк під оком, душив (стискав руками її шию), кидав у ванну, при падінні вона вдарялась спиною, обливав її кип`ятком, не підтверджуються жодними доказами у справі, у тому числі й висновком судово-медичного експерта, відповідно до якого інших будь-яких тілесних ушкоджень на шкірних покровах та видимих слизових на момент огляду не виявлено. Також захисник звертає увагу на те, що показання потерпілої в частині фізіологічного завершення полового акту є різними, і, на переконання захисника, не витримують ніякої критики через беззаперечний факт присутності у квартирі сторонніх осіб: батька та тітки ОСОБА_7 , і такі дії проти волі особи неможливо вчинити у присутності сторонніх осіб, а, окрім того, такі показання потерпілої спростовуються доказами у провадженні. Апелянт також посилається на те, що відеозаписами працівників поліції спростовані показання потерпілої про те, що вона була абсолютно без одягу на момент прибуття працівників поліції. Висновком експерта спростовані показання потерпілої про те, що вона раніше не жила активним статевим життям, цей статевий контакт є першим.
Окрім того, апелянт посилається на те, що дії суду під час судових засідань та деякі формулювання в обвинувальному вироку вказують на упередженість суду, на відсутність об`єктивності суду, та про намагання суду «обійти та виправдати» неправдиві покази неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , оскільки при проведенні допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 у судовому засіданні головуючим суддею задавалися тільки навідні питання, тобто, абсолютно всі питання звучали у вигляді твердження а в кінці головуючий суддя додавав слово «Да?», і ОСОБА_10 залишалося лише підтвердити пояснення суду, у зв`язку з чим сторона захисту робила з цього приводу зауваження.
За таких обставин, на думку захисника, аналіз показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 та порівняння їх з іншими матеріалами кримінального провадження, враховуючи особу неповнолітньої потерпілої, а саме її схильність до хворобливого фантазування та обману, свідчать про неправдивість показань, про надуманість історії із її зґвалтуванням, про повну неузгодженість її показань з іншими матеріалами кримінального провадження.
На думку апелянта, судом безпідставно визнано недопустимим доказом слідчий експеримент, проведений з тіткою ОСОБА_7 - ОСОБА_16 , який було досліджено під час судового розгляду, та відео проведення якого було переглянуто у судовому засіданні. Про визнання слідчого експерименту недопустимим доказом не просили ні сторона захисту ні сторона обвинувачення, протокол слідчого експерименту та відео до нього були надані саме стороною обвинувачення. Захисник переконаний, що суд прийняв таке рішення лише через те, що фактичні дані, отримані в результаті проведення цієї слідчої дії, несуть в собі виправдувальний зміст, спростовують як показання неповнолітньої потерпілої, так і взагалі фізичну можливість вчинення тих дій, про які вказувала неповнолітня потерпіла.
Також захисник зазначає, що судом виключено з обвинувачення факт завершення статевого акту у фізіологічному розумінні, що, на думку захисника, свідчить, що таке рішення суд прийняв для того, щоб якось пояснити та виправдати відсутність сперми як на місці «злочину», на рушниках, спідній білизні, так і у потерпілої ОСОБА_10 . Вважає, що суд повинен був визнати відсутність факту зґвалтування та ухвалити виправдувальний вирок.
Окрім того, захисник наголошує на тому, що суд у вироку зазначив, що не знаходить підстав для задоволення клопотання захисту про визнання відеозаписів з нагрудних камер співробітників поліції недопустимим доказом. Проте, стороною захисту таке клопотання не заявлялось, а, навпаки, сторона захисту посилались під час судових дебатів на дані відеофайли, як на доказ, який спростовує показання потерпілої, зокрема, що ОСОБА_10 на момент прибуття співробітників поліції знаходиться у коридорі у вдягненому вигляді, а не без одягу, як вона сама зазначала та стверджувала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, потерпілу, представників потерпілої, прокурора, які категорично заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, обговоривши доводи апеляційної скарги та переглянувши вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , надаючи 20 листопада 2019 року в судовому засіданні показання, свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, вказавши про те, що в один з вечорів травня 2019 року, точної дати не пам`ятає, він із знайомими хлопцями проводив час, з ним була ще собака. Хлопці пішли гуляти далі, а він, повідомивши, що в такому брудному виді не може піти, пішов додому. По дорозі до дому він знаходився біля супермаркету «Континент» по вул. Якуба Колоса, 15, в м. Києві і помітив раніше знайому як сусідку неповнолітню ОСОБА_10 , яка стояла одна, без братів. Він привітався з нею. При цьому ОСОБА_10 повідомила йому, що чекає маму, яка в магазині. Маму ОСОБА_10 в той день він взагалі не бачив. До них ніхто не підходив, він там ні з ким не розмовляв. На її запитання, куди він йде, повідомив, що додому. ОСОБА_10 сказала, що також піде до дому. Він не заперечував, оскільки їхні будинки знаходяться на відстані метрів 10 один від одного. Він нікого нікуди не тягнув, за руки не брав. Не доходячи до будинків, ОСОБА_10 попросилася до нього в гості в туалет, на що він не заперечував, бо такі вже випадки були раніше. У нього дома були батьки. Коли заходили у квартиру, то він залишився у передпокої а ОСОБА_17 , перебуваючи у його квартирі, скористалася туалетом, а потім перейшла до ванної кімнати, де мила обличчя. Він дійсно заходив в цей час у ванну кімнату, але на декілька секунд, щоб взяти свої шкарпетки. При ОСОБА_10 він не оголявся. Він був одягнутий у штани та футболку, яку зняв, та почав одягати светр. В цей момент подзвонили у вхідні двері квартири. Хвилин через 7-10 з моменту, коли вони прийшли до квартири, спрацював вхідний дзвінок. Відчинивши двері, він побачив вітчима ОСОБА_10 - ОСОБА_18 та працівників поліції, які почали запитувати про ОСОБА_17 . В той час коли дзвонили у двері, ОСОБА_10 була у коридорі. Чому у ОСОБА_10 були мокрі одежа та волосся, не може пояснити. Коли зайшли працівники поліції, то він їх повідомив, що ОСОБА_10 в квартирі. Він не заперечував, що ОСОБА_17 у нього вдома. Вона була поруч в коридорі, ніяких проблем та конфліктів не було. Коли ОСОБА_17 забрали, то до нього висунули безпідставні претензії з приводу сексуального домагання до дівчинки. Що ще він говорив, не пам`ятає. В той день будь-які наркотичні або алкогольні засоби він не вживав, як і не вживає взагалі. Він поводив себе так, як поводила би себе кожна нормальна людина. Пару раз ОСОБА_10 приходила до нього. ОСОБА_10 не повідомляла, чому вона йде додому, якщо до цього чекала матір. Будь-які відносини з ОСОБА_17 заперечує. Більш того, у той час дома були його рідні, коли він зайшов у ванну кімнату, де перебувала ОСОБА_17 , до дверей підходила його рідна тітка та просила звільнити ванну кімнату. Вважає, що ОСОБА_19 його обмовляє, причини такого обмовляння пояснити не може. З самого початку він заперечував вчинення взагалі будь-якого кримінального правопорушення щодо ОСОБА_17 , активно допомагав слідству - добровільно передавав речі та різні біологічні зразки на дослідження. Будь-які сліди сперми або крові знайдені не були. Його відносини з потерпілою були тривалими та дружніми, він робив їй дрібні подарунки і знав, що їй 16 років. Про її хворобу він не знав. Ніколи насильства у будь-якій формі до неї не застосовував, і з нею у статеві зносини не вступав. ОСОБА_10 обманює. Будь-яких міркувань з приводу того, що вона обмовляє, у нього немає. Єдине, що було, був конфлікт з її вітчимом - ОСОБА_20 . Будь-яких статевих стосунків у нього з ОСОБА_10 ніколи не було.

Вказані обставини обвинувачений підтвердив і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, у зв`язку з чим дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом обставин, суд послався на досліджені під час судового розгляду докази.
Так з матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до відомостей, викладених у свідоцтві про народження серії НОМЕР_1 , ОСОБА_10 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 (ас. 70 т.1), тобто, станом як на 11 травня 2019 року, так і на час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій, є неповнолітньою.
Про неповноліття потерпілої знав й обвинувачений, що ним самим не заперечувалось під час розгляду кримінального провадження.
23 жовтня 2019 року в суді першої інстанції неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 у присутності законного представника - матері ОСОБА_15 , педагога представника Служби у справах дітей та сім`ї ОСОБА_12 , по обставинах вчинення щодо неї кримінального правопорушення вказала, що вона з мамою пішли в магазин. Мама попросила побути з молодшими братиками на вулиці. Коли мама перебувала у магазині, до неї підійшов ОСОБА_14 , якого вона наглядно знала, як мешканця сусіднього будинку, і з яким ніяких стосунків не підтримувала. ОСОБА_14 почав пропонувати пройти з ним поспілкуватися. Вона повідомила, що чекає на маму. Згодом підійшла мама і попросила ОСОБА_21 відчепитися від неї ( ОСОБА_10 ). ОСОБА_14 наполягав на тому, щоб вона пройшла з ним, і почав тягнути за руку, обіцяючи сюрприз. Коли матір відійшла, вона ( ОСОБА_10 ) пішла з ОСОБА_22 , тримаючись за руки, не чинила опір діям останнього, про допомогу не кликала, оскільки її зацікавив сюрприз. ОСОБА_14 привів її до себе додому, де ще з прихожої кімнати почав її роздягати, потім завів у ванну кімнату, зачинивши за собою двері. Вона повідомила, що її чекає матір з братами, але ОСОБА_14 її не випустив. Перебуваючи у ванній кімнаті, ОСОБА_14 повністю оголився сам та роздягнув її, торкався її по всьому тілу, вона його дуже боялась. Він був у «неадекваті», його хитало. Він був тільки у рушнику. Після цього без її дозволу вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані, як вона сприйняла, з анальним, вагінальним та оральним проникненням в тіло з використанням геніталій та пальців рук, вчинивши тим самим її зґвалтування, при цьому розірвав ланцюжок з кулоном з її шиї. Їй було дуже боляче. Також ОСОБА_14 закінчив статевий акт у фізіологічному розумінні, змусив її обмитися, обливав водою. Вона та її одяг були мокрі, після чого він став примушувати її залишитися в нього вдома переночувати, але з`явилися співробітники поліції. Він був тільки у рушнику, і таким виходив з ванною. Дії ОСОБА_21 були припинені, а вона отримала можливість залишити його квартиру, після чого відразу у супроводі матері та ОСОБА_18 , якому все розповіла, що з нею сталося, була доставлена до лікарні, де здійснили її огляд.
Згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 312 від 4 червня 2019 року ОСОБА_10 страждає на « ОСОБА_23 розумову відсталість з емоційно вольовими порушеннями», яке мало місце в підекспертної і до подій, які трапились з нею у період 11 травня 2019 року. До психологічних особливостей ОСОБА_10 відносяться нерівномірний, уповільнений темп психічних процесів, невеликий об`єм довільної уваги з труднощами концентрації, помірна недостатність мнестичної діяльності, помірна інтелектуальна недостатність, у сфері особистості: екстравертованість, невисока активність поведінки, несамостійність у прийняті рішень, конформність (слідування нормам та правилам найближчого оточення), слабкість вольового радикалу, недостатні спрямованість на учбові діяльність, не сформованість пізнавальних інтересів, схильність до розгубленості, тормозимих реакцій у нових, складних, конфліктних ситуаціях. ОСОБА_10 з урахуванням наявних у неї психологічних особливостей здатна відтворювати у мові фактичну (зовнішню) сторону події, яка досліджується по провадженню у формі діалогу за допомогою послідовних запитань співбесідника; не здатна усвідомлювати характер та значення вчинених відносно неї дій та чинити опір (ас. 136-139 т.1).
Відповідно до відомостей, викладених у посвідченні серії НОМЕР_2 від 18 вересня 2013 року, ОСОБА_19 , 2003 року народження, є інвалідом, її законним представником є ОСОБА_15 (ас. 73 т.1).
Судом першої інстанції допитана законний представник неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_15 , яка показала, що у вечір події вона разом з дітьми прийшла до супермаркету «Континент», який розташований в районі їх місця проживання. Коли вона перебувала в магазині, до ОСОБА_17 підійшов ОСОБА_14 , якого вона наглядно знала, як мешканця сусіднього будинку, який про щось розмовляв з донькою ОСОБА_17 . Вона підійшла до дітей та ОСОБА_21 , зробила йому зауваження з приводу того, що він підійшов до дітей, задала йому запитання, про що він може спілкуватися з 15-річною дівчиною. ОСОБА_14 в її бік нецензурно висловився. Вона ( ОСОБА_15 ) відтягувала ОСОБА_17 до себе, а ОСОБА_14 - до себе. Вона ( ОСОБА_15 ) повідомила ОСОБА_24 , що зараз піде розповість все чоловікові, що ОСОБА_14 пристає до ОСОБА_17 , на що ОСОБА_14 в її бік знову висловився нецензурно, та пішов з ОСОБА_17 . Христина пішла з ним за руку добровільно, після того, як ОСОБА_14 їй щось сказав, взяв її за руку, і вони вдвох пішли. Коли вона перебувала у доньки в лікарні, то донька повідомила, що ОСОБА_14 повів її за руку, пообіцявши, що доведе її до парадного. Вона ( ОСОБА_15 ) з двома молодшими дітьми та кульками з їжею побігла додому, де розповіла чоловікові - ОСОБА_25 про ці обставини. Разом із ОСОБА_26 пішли шукати ОСОБА_17 , але її ніде не було. Зрозумівши, де вона може бути, викликали поліцію. ОСОБА_27 разом з поліцією знайшли Христину дома у ОСОБА_28 . Потім приїхали «швидка медична допомога». Донька була у мокрій одежі, плакала, повідомила вітчиму, що ОСОБА_14 її зґвалтував, у зв`язку з чим вони їздили до лікаря на огляд. Під час розмов донька розповіла, що ОСОБА_14 привів її до себе додому, почав роздягати, потім завів у ванну кімнату, зачинивши за собою двері. У ванній кімнаті ОСОБА_14 повністю оголився сам та роздягнув її, після чого вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані з анальним, вагінальним та оральним проникненням в тіло з використанням геніталій та пальців рук, вчинивши тим самим її зґвалтування. Також ОСОБА_14 змусив її обмитися, обливав водою, після примушував її залишитися в нього вдома переночувати. ОСОБА_27 їй повідомив, що ОСОБА_14 був роздягнутий, у рушнику. Зі слів доньки, ОСОБА_14 бив її в живіт. Синців на обличчі у доньки вона не бачила.
Про обставини, які передували пошуку потерпілої, подальші обставини, а також встановлення місця знаходження потерпілої за місцем проживання обвинуваченого, у судовому засіданні в суді першої інстанції вказав свідок ОСОБА_29 , і зазначені свідком обставини подій за замістом аналогічні обставинам, про які в суді надала показання законний представник потерпілої ОСОБА_15 .. При цьому свідком додатково вказано, що на час, коли він разом з поліцією потрапив до квартири ОСОБА_21 , останній був тільки у рушнику, а ОСОБА_17 розповіла йому обставини того, що відбулось з нею, у тому числі про обставини зґвалтування.
Вказані потерпілою, її законним представником та свідком обставини вчинення ОСОБА_22 щодо ОСОБА_10 злочину знайшли своє відображення у рапорті щодо реєстрації повідомлення ОСОБА_29 про злочин, яке вперше надійшло на службу «102» о 22.20 год., у заяві законного представника про злочин від 11 травня 2019 року (ас. 69, 67-68 т.1), на що обґрунтовано послався суд першої інстанції, а, окрім того, також відображені й у фотокопії карти виїзду швидкої медичної допомоги № 1838 від 11 травня 2019 року, в якій безпосередньо зі слів потерпілої зафіксовані обставини події та стан ОСОБА_30 одразу після цих подій (ас. 133 т.1).
Відеозаписами з бодікамер працівників поліції, а також відомостями, викладеними у протоколі огляду відеозаписів з камер поліцейських від 14 червня 2019 року та додатками до нього у виді фототаблиць, зафіксовані події, які відбувалися 11 травня 2019 року біля та у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання обвинуваченого.
Так, на відеозаписі (файл «») зафіксовано, що ОСОБА_29 та мати ОСОБА_10 - ОСОБА_15 зустрічають працівників поліції біля під`їзду будинку, при цьому ОСОБА_29 повідомляє, що пропала дитина, що її вкрали і все, що «наркоман» на ім`я ОСОБА_31 забрав їх неповнолітню дитину - ОСОБА_17 , який 14 років, повів за руку, що дитина - інвалід П групи. ОСОБА_15 зазначає, в якій квартирі проживає ОСОБА_32 . Працівник поліції стукає у двері квартири. Двері відчиняє роздягнутий ОСОБА_7 (голі торс та ноги, низ живота обмотаний рушником), і на запитання, де ОСОБА_17 , пояснює, що вона спить, самостійно уточняючи «у нас, типа, сімейні відносини…». На уточнюючи запитання: « ОСОБА_33 ?», клянеться, що вона спить (з 04 хв. 07 сек. запису); відбувається словесна сварка між ОСОБА_22 та ОСОБА_26 , яких заспокоюють працівники поліції. Після цього ОСОБА_14 знову зазначає, що ОСОБА_17 спить у його батька. На запитання працівника поліції, чому дівчинка у ОСОБА_21 , останній, висловлюючись нецензурною лайкою, вказує про те, що «він», не зазначаючи, хто конкретно, «типа, б`є її, всяке таке». Працівники поліції вимагають показати дівчинку, на що ОСОБА_14 погоджується, запускає працівника поліції в квартиру, де ОСОБА_14 звертається до ОСОБА_10 : « ОСОБА_34 , иди сюда». Після цього чутно, як ОСОБА_14 каже одягатися, фіксується заплакана дівчина, яка на запитання працівника поліції називає себе ОСОБА_17 , її волосся та одяг мокрі, ОСОБА_7 втручається у розмову поліцейських з дівчиною і просить її одягатися та казати, «що ти в мене покупалася і всяке таке, помилася типа…» (з 05 хв. 42 сек. запису). Працівники поліції намагаються заспокоїти ОСОБА_17 та запитують, що відбулось, на що ОСОБА_14 продовжує втручатися, розповідаючи негативно про сім`ю ОСОБА_17 . Працівники поліції роблять зауваження ОСОБА_24 , вказавши, що хочуть поспілкуватися з дівчиною, на що ОСОБА_14 вказує, що зараз одягнеться. ОСОБА_7 спішно одягається, вибачається, що штани одягнув на виворіт (з 06 хв. 20 сек. запису); ОСОБА_14 звертається до ОСОБА_17 , щоб остання його почекала. У двері хтось дзвонить, на що ОСОБА_14 просить його випустити. Працівники поліції роблять йому зауваження з приводу його зовнішнього вигляду, вказуючи йому, щоб він одягнувся. ОСОБА_17 просить її випустити з квартири до батьків, плаче, на запитання поліцейської, як вона опинилась в квартирі, відповідає, що не знає (з 07 хв. 30 сек. запису). ОСОБА_27 викликає ОСОБА_35 , зазначаючи про те, що є підозра у зґвалтуванні дитини. ОСОБА_27 розказує матері ОСОБА_17 , що ОСОБА_14 , який завернутий у рушник, розказує, що ОСОБА_17 спить у батька. ОСОБА_27 зазначає працівникам поліції, що повезе ОСОБА_17 зараз в лікарню, і просить від працівників поліції, щоб ОСОБА_21 також «тягли» в лікарню. На 13 хвилині 46 секунді відео чутно плач ОСОБА_17 , і на запитання працівника поліції, що трапилось, працівник поліції-жінка відповідає: «Він її зґвалтував». Після цього на відео видно ОСОБА_21 , який вказує, що його немає за що затримувати, що ОСОБА_17 попросила, що ОСОБА_20 її б`є;
- файл «» містить відеозапис, на якому зафіксовано затримання ОСОБА_21 , який на запитання поліцейського, що взагалі відбулось, починає розповідати, що зараз поїдуть вони у 7 відділення поліції, де його всі знають, що він нормальна людина. На запитання працівника поліції, чи давно ОСОБА_17 знає ОСОБА_21 , останній повідомляє, що приблизно протягом 3 років. На запитання, чому дитина мокра та мокрі її речі, ОСОБА_14 відповідає, що вона пішла умиватися. Після цього у ОСОБА_21 з`ясовується питання, чому він на момент прибуття поліції був без трусів та інші питання з приводу інциденту, на що ОСОБА_14 одразу відповісти не може, потім наводить різні, інколи взаємовиключні, версії свого переодягання, перебування дівчини у нього квартирі, у ванній кімнаті, обставини свого знайомства та тривалого, декілька років, спілкування з нею (з 02 хв. 11 сек. запису), потім заявляє та клянеться, що взагалі не знає цю дівчину, а запитує, чи є їй дванадцять років (11 хв. 52 сек. запису); на 04 хв. 32 сек. запису камера фіксує електронний годинник на кухні затриманого час 23 год. 02 хв., відтак різниця у часі з камерою поліцейських (22 год. 45 хв.) на 17 хв. - файл;
- файл «» містить відеозапис, який розпочинається з того, що у квартиру заходять лікарі швидкої медичної допомоги, яким працівник поліції вказує, що треба оглянути потерпілу, поговорити з нею, бо вона каже, що був факт зґвалтування, і треба розуміти, що далі робити. На відео заплакана ОСОБА_17 . Лікарі в окремій кімнаті спілкуються з ОСОБА_17 . Поліцейський з кимось розмовляє та повідомляє, що, коли вони зайшли у квартиру, дівчина вийшла з ванної, була мокра;
- файл НОМЕР_3 містить відеозапис з бодікамери іншого поліцейського, на вказаному відеозаписі зазначений час 22.55 год., фіксується відео перед дверима квартири та чутно ОСОБА_29 , який спілкується з кимось та повідомляє, що дитини немає 1.5-2 години (ас. 109-121 т. 1).
Даними протоколу огляду місця події від 12 травня 2019 року з додатками у виді фототаблиць за місцем проживання обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_2 , який проведений за правилами обшуку з дозволу суду, зафіксовано, що у ванній кімнаті вказаної квартири виявлені розірваний ланцюжок з металу сірого кольору та кулон у формі серця з матеріалу жовтого кольору з червоним камінням, а також труси обвинуваченого та три рушники (ас. 78-95 т.1).
При цьому, як встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, ланцюжок та кулон належать ОСОБА_10 , і в цій частині будь-яких заперечень з боку сторони захисту не надходило.
Згідно з протоколом затримання від 12 травня 2019 року ОСОБА_7 затриманий 11 травня 2019 року о 23 год. на місці вчинення злочину (ас. 102-104 т.1).
Даними, зафіксованими у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 травня 2019 року, підтверджено, що потерпілою у присутності законного представника ОСОБА_15 , представника Служби у справах дітей та сім`ї ОСОБА_36 та двох понятих, серед пред`явлених фотокарток осіб, впізнаний саме ОСОБА_7 , як особа, яка 11 травня 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , вчинила з нею статевий акт проти її волі (ас. 74-76 т. 1).

Висновком експерта № 042-1122-2019 від 21 червня 2019 року підтверджується, що у неповнолітньої ОСОБА_10 на час звернення за медичною допомогою 23.05 год. 11 травня 2019 року виявлено тріщини в ділянці заднє-прохідного отвору. Виявлені зміни в ділянці заднє-прохідного отвору утворились в результаті дії тупого(их) предмета(ів), до яких може відноситись як напружений статевий член (чи подібний йому по формі та розмірам предмет), так і калові комки, які спостерігаються при запорах. За давністю утворення можуть відповідати вказаному терміну та можуть бути спричинені при обставинах, зазначених ОСОБА_10 про факт свого зґвалтування, можливість їх спричинення внаслідок самовільного падіння виключається. Вказане тілесне ушкодження відноситься до легкого тілесного ушкодження. Цілісність дівочої пліви порушена, нащо вказують «старі» ушкодження, свіжих ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів не виявлено. У мазках та на тампонах з вмістом піхви, ротової порожнини та заднє-прохідного отвору сперматозоїди не виявлені (ас. 124-130 т. 1).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що дані експертного висновку, хоча і не виключають іншу версію утворення виявлених на тілі неповнолітньої потерпілої ушкоджень, проте, узгоджуються і з версією їх утворення, яку повідомила потерпіла ОСОБА_10 задовго до проведення її медичного обстеження.
Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, які узгоджуються та доповнюються між собою, у тому числі з показаннями потерпілої, дійшов обґрунтованого висновку про послідовний характер відтворення потерпілою подій, які з нею сталися.
При цьому колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги захисника про упередженість суду під час розгляду кримінального провадження, є безпідставними. Так згідно з висновком експерта потерпіла з урахуванням наявних у неї психологічних особливостей здатна відтворювати у мові фактичну (зовнішню) сторону події, яка досліджується по провадженню, у формі діалогу за допомогою послідовних запитань співбесідника. Відео- та аудіозаписами судового розгляду підтверджується той факт, що допит потерпілої судом проведений саме з урахуванням її особливостей, зазначених в експертному висновку
На переконання колегії суддів, оцінюючи досліджені під час розгляду справи докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що показання потерпілої, які підтверджені іншими взаємоузгодженими між собою доказами, є достовірними, у зв`язку з чим, всупереч доводів апеляційної скарги, обґрунтовано поклав їх в основу даного вироку, одночасно критично оцінивши та відхиливши показання обвинуваченого про відсутність факту вчинення з його боку встановлених судом дій сексуального характеру стосовно потерпілої без її добровільної згоди.
Також колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції з посиланням на положення ч. 3 ст. 337 КПК України, з наведенням відповідних аргументів, обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_7 вказівку на наявність у обвинуваченого під час запрошення потерпілої в гості умислу вступити з нею у статеві зносини, оскільки стороною обвинувачення такої спрямованості його умислу за результатами судового розгляду не доведено. Також, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що, з огляду на характер подальших дій сексуального характеру з боку обвинуваченого по відношенню до потерпілої, які суд вважав встановленими, ОСОБА_7 , запрошуючи потерпілу до себе до дому, мав неконкретизований умисел вчинити щодо неї дії сексуального характеру взагалі, що підтверджується наявною у кримінальному провадженні сукупністю доказів.

На переконання колегії суддів, за встановлених під час судового розгляду кримінального провадження обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 вказівки на факт статевих зносин між обвинуваченим та потерпілою, оскільки під час судового розгляду доведено, що ОСОБА_14 вчинив щодо ОСОБА_10 конкретні дії сексуального характеру, пов`язані лише з анальним проникненням в тіло потерпілої, а не статеві зносини взагалі, що охоплює їх природні та неприродні форми (ст. 155 КК України). У вчиненні інших дій сексуального характеру ОСОБА_24 обвинувачення не висунуто. За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано відхилив заяви неповнолітньої потерпілої про вчинення щодо неї дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій та пальців рук, а так само закінчення обвинуваченим статевого акту у фізіологічному розумінні, з огляду на межі висунутого обвинувачення, а також зважаючи на відсутність з цього приводу жодних об`єктивних судово-медичних даних.
З огляду на викладене, є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, щопоказання потерпілої в цій частині є неправдивими, і суд повинен був визнати відсутність факту зґвалтування та ухвалити виправдувальний вирок.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що при проведенні психолого-психіатричної експертизи експертами встановлено, що у потерпілої відсутні достатні знання про статеве життя, фізіологічні закономірності, прийнятні морально-етичні норми сексуальних відносин (не розуміє значення місячних у жінки, не знає терміну вагітності, тощо); об`єм загальноосвітніх знань та уявлень про оточуюче в підекспертної вкрай скудний, не сформовані навички читання та рахування, лексичний запас бідний, будова фраз елементарна; дівчинка не має достатніх для її віку знань про сексуальні відносини, їх біологічний, морально-етичний характер. З урахуванням вказаного доводи апеляційної скарги захисника, про те, що потерпіла давала неправдиві показання з приводу подій, які відбувалися 11 травня 2019 року, є непереконливими, оскільки для надання неправдивих показань потерпіла має знати і розуміти значеннях певних дій, щоб їх підтвердити або акцентувати увагу. Однак, згідно з висновком експертів, потерпіла не здатна усвідомлювати характер та значення вчинених відносно неї дій та чинити опір.
Суд першої інстанції, з урахуванням вказаного висновку, керуючись ч. 3 ст. 337 КПК України, виключив з обвинувачення ОСОБА_21 вказівку на те, що він вчинив щодо потерпілої дії сексуального характеру всупереч чи проти її волі, а так само користуючись її подавленою до опору волею, оскільки діяти всупереч чи проти волі особи та подавити її волю до опору можливо, коли така особа через усвідомлення характеру та значення вчинених відносно неї дій намагається чинити опір таких діям, чи, принаймні, виявляє волю до цього і здатна це робити. Однак, під час судового розгляду судом безспірно встановлено, що потерпіла через наявні у неї психічні розлади та вади розумового розвитку на час вчинення з нею дій сексуального характеру не була здатна усвідомлювати їх характер і значення та чинити таким діям опір. Будь-яких даних про те, що потерпіла намагалася чинити опір діям сексуального характеру з боку обвинуваченого, чи виявляла волю до такого опору, не встановлено і суду не подано. З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, а відтак посилання в апеляційній скарзі захисника на неправдивість в цій частині показань потерпілої, є безпідставними.
З урахуванням викладеного, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, хоча стороною обвинувачення і не надано доказів опору потерпілої діям сексуального характеру з боку ОСОБА_21 , однак, вказані обставини не впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого як зґвалтування, оскільки, як правильно зазначив суд у вироку, самодостатніми ознаками зґвалтування за змістом закону є вчинення певних дій без добровільної згоди потерпілої особи, не зважаючи на те, чи чинився нею опір і чи мала вона таку можливість. Не впливають на правову оцінку дій обвинуваченого і дані щодо досягнення потерпілою статевої зрілості на момент вчинення злочину, ведення нею статевого життя раніше, її неналежні житлово-побутові умови тощо.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами даних, здобутих під час слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 . Так, відповідно до положень ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист. Як встановлено під час кримінального провадження ОСОБА_16 - є тіткою обвинуваченого, яка спільно проживає з ним, а відтак є його близьким родичем. Проте, під час слідчого експерименту вона не була попереджена про передбачене ст. 63 Конституцією України право відмовитися свідчити щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ас. 96-101, 105 т.1), а, відтак, доводи апеляційної скарги про безпідставність визнання судом першої інстанції вказаних доказів недопустимими, є необґрунтованими.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме, що 11 травня 2019 року ОСОБА_7 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в тіло іншої особи, а саме неповнолітньої ОСОБА_10 , без добровільної згоди останньої (зґвалтування), кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 152 КК України є правильною.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч доводів апеляційної скарги, судом першої інстанції належним чином перевірялись наведені на захист інтересів обвинувачення доводи з боку сторони захисту, результати перевірки яких відображені в оскаржуваному вироку.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3