Справа № 991/196/20
Провадження 1-кп/991/2/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

29 липня 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 (у режимі відеоконференції)

представника юридичних осіб,

щодо яких здійснюється провадження

ТзОВ «Енергія-Новий Розділ»,

ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_14 ,

Представника потерпілого

ПАТ «Національна акціонерна

компанія «Нафтогаз України» ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000856 від 06 вересня 2018 року щодо:

ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,

ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України,

ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України,

ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України,

В С Т А Н О В И В:
1. Історія провадження
У Вищому антикорупційному суді на стадії підготовчого судового провадження знаходиться вказане кримінальне провадження.
Захисник ОСОБА_16 за час своєї участі у цьому кримінальному провадженні 10 (десять) разів не з`явився за викликом суду у судові засідання, а саме у такі дати: 18 березня 2020 року, 28 квітня 2020 року, 06 травня 2020 року, 21 травня 2020 року, 21 жовтня 2020 року, 22 квітня 2021 року, 28 квітня 2021 року, 08 червня 2021 року, 14 липня 2021 року та 27 липня 2021 року.

28 липня 2021 року від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_16 надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, посилаючись на те, що 29 липня 2021 року о 09 год. 40 хв. перебуватиме в іншому судовому засіданні в Господарському суді м. Києва.
В судове засідання призначене на 29 липня 2021 року не прибув за повідомленням захисник ОСОБА_16 , у кримінальному провадженні де участь захисника є обов`язковою, в зв`язку з цим судом порушено питання щодо звернення до дисциплінарного органу адвокатури.

2. Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_17 уважав, що причина неявки ОСОБА_16 в судове засідання 29 липня 2021 року є неповажною та вважав за необхідне порушити перед Кваліфікаційно дисциплінарною комісією адвокатури м. Києва питання про дисциплінарну відповідальність адвоката ОСОБА_16 .

Захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 заперечували проти порушення перед Кваліфікаційно дисциплінарною комісією адвокатури м. Києва питання про дисциплінарну відповідальність адвоката ОСОБА_16 .

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , підтримали позицію своїх захисників.

Представник ТзОВ «Енергія-Новий Розділ», ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_14 підтримала позицію сторони захисту.

Представник потерпілого ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» ОСОБА_15 уважала, що причина неявки ОСОБА_16 в судове засідання 29 липня 2021 року є неповажною та вважала за необхідне порушити перед Кваліфікаційно дисциплінарною комісією адвокатури м. Києва питання про дисциплінарну відповідальність адвоката ОСОБА_16 .

3. Право
Згідно із частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а за частиною 3 статті 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно зі ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Конституційний Суд України у рішенні від 30 вересня 2009 року по справі N 23- рп/2009 зазначає, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини другої статті 3, статті 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня.

Поняття «належний рівень правової допомоги» підлягає оцінці судом у кожному окремому випадку, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.

Згідно з приписами п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України однією з пріоритетних засад кримінального провадження, що становлять його форму та зміст, є забезпечення права на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ст. 138 КПК України поважними причинами неприбуття особи на виклик є: 1) затримання, тримання під вартою або відбування покарання; 2) обмеження свободи пересування внаслідок дії закону або судового рішення; 3) обставини непереборної сили (епідемії, військові події, стихійні лиха або інші подібні обставини); 4) відсутність особи у місці проживання протягом тривалого часу внаслідок відрядження, подорожі тощо; 5) тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням або вагітністю за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад; 6) смерть близьких родичів, членів сім`ї чи інших близьких осіб або серйозна загроза їхньому життю; 7) несвоєчасне одержання повістки про виклик; 8) інші обставини, які об`єктивно унеможливлюють з`явлення особи на виклик.
Згідно з ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається, зокрема, за участю обвинуваченого, захисника.
Відповідно до ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку. Судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно до ч. 1 ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

Відповідно до вимог ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені КПК України строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Адвокат, за нормами ст. 12 Правил адвокатської етики, не повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження незалежності адвокатської професії, честі, гідності та ділової репутації своїх колег, підрив престижу адвокатури та адвокатської діяльності.

За нормами статей 42, 44, 45 Правил адвокатської етики, представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог цих Правил. Адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи. У відносинах з іншими учасниками судового провадження адвокат повинен: бути стриманим і коректним.

Частина 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката визначає, зокрема порушення правил адвокатської етики, невиконання або неналежне виконання захисником своїх професійних обов`язків.

Статтею 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» кожен має право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, кому відомі факти такої поведінки.

Згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

4. Оцінка та мотиви суду
Як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно організованою групою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України; у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинених повторно організованою групою, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України та у вчиненні фінансової операції та правочину з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування незаконного походження майна та коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненими повторно організованою групою в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.

Таким чином, відповідно до статті 12 КК України дії обвинуваченого за одним із злочинів, що інкримінується, кваліфікуються як особливо тяжкий злочин, а тому участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав неможливим розглядати справу 29 липня 2021 року за відсутності свого захисника ОСОБА_16 .
Суд відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК України повинен з`ясувати поважність причин неявки захисника, що не можливе без надання підтвердження наявності обставин, на які він покликається. В свою чергу, захиснику, як особі юридично обізнаній, відомо про обов`язок належного та завчасного підтвердження поважності причин неявки.
28 липня 2021 року на адресу суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_16 про відкладення розгляду справи, призначеного на 29 липня 2021 року о 09 год. 15 хв., що свідчить про обізнаність із судовим засіданням в зазначений час та дату. Клопотання було обґрунтовано необхідністю участі адвоката в іншому судовому засіданні в Господарському суді м. Києва (справа № 991/196/20).
Вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що захисник ОСОБА_16 не з`явився до суду 29 липня 2021 року без поважних причин.
Разом з тим, розгляд господарської справи, яка розглядається в Господарському суді м. Києва (№ 991/196/20) було призначено 29 липня 2021 року о 09 год. 40 хв., а розгляд кримінальної справи в Вищому антикорупційному суді (№ 991/196/20) призначено о 09 год. 15 хв., тобто раніше до початку розгляду справи в Господарському суді м. Києва.
При цьому погодження своєї участі в іншому судовому засіданні, де ОСОБА_16 представляє інтереси підприємства, та надання саме цій справі пріоритету, не може бути визнано судом поважною причиною неприбуття в судове засідання у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 . Перебування в іншому судовому засіданні, зокрема, яке було призначене на пізніший час не є у відповідності до ст. 138 КПК обставиною, яка об`єктивно унеможливлювала з`явлення на виклик до суду.
Як вже зазначалось, за час своєї участі у цьому кримінальному провадженні захисник ОСОБА_16 10 (десять) разів не з`явився за викликом суду у судові засідання, а саме у такі дати: 18 березня 2020 року, 28 квітня 2020 року, 06 травня 2020 року, 21 травня 2020 року, 21 жовтня 2020 року, 22 квітня 2021 року, 28 квітня 2021 року, 08 червня 2021 року, 14 липня 2021 року та 27 липня 2021 року.

Суд зазначає, що через неявку в судове засідання 22 квітня 2021 року захисника ОСОБА_16 , його підзахисному ОСОБА_7 ухвалою суду від 22 квітня 2021 року було призначено захисника за призначеннямз центру надання безоплатної вторинної правової допомоги (захисник ОСОБА_18 ).

09 червня 2021 року після явки в судове засідання захисника ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_18 , відмова була прийнята судом та занесена до журналу судового засідання
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься, розумність строків (ч. 1 ст. 7 КПК України).
При цьому, такі строки відповідно до змісту статті 28 КПК України обчислюються загалом у кримінальному провадженні.
Обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні надійшов до Вищого антикорупційного суду ще 09 січня 2020 року.
Відповідно до ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Проведення судового провадження у розумні строки забезпечує суд. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
Таким чином, неявка захисника перешкоджає проведенню судового розгляду кримінального провадження у розумні строки.
З огляду на викладене, суд вважає, що захисник ОСОБА_16 , ставить під загрозу реалізацію права підзахисного ОСОБА_7 на розгляд кримінального провадження у розумні строки, не з`являючись без поважних причин, зокрема, в судове засідання 29 липня 2021 року.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 01 липня 2014 року у справі «S.A.S. проти Франції», п. 66, визначив, що «зловживання правом» - це шкідливе здійснення права її власником в такий спосіб, який явно не відповідає або суперечить цілям, для яких таке право надане/створене.
З урахуванням наведених обставин, у діях адвоката вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, що полягає у неналежному виконанні свого професійного обов`язку та враховуючи, що підзахисному ОСОБА_16 обвинуваченому ОСОБА_7 вже призначався захисник за призначенням, від якого ОСОБА_7 відмовився на користь захисника ОСОБА_16 , суд вважає за необхідне порушити перед Кваліфікаційно дисциплінарній комісії адвокатури м. Києва питання про дисциплінарну відповідальність адвоката ОСОБА_16 .
Керуючись статтями 28, 47, 52, 134, 138, 318, 324, 369, 372 КПК України суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Порушити перед Кваліфікаційно дисциплінарною комісією адвокатури м. Києва питання про дисциплінарну відповідальність адвоката ОСОБА_16 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 000211 від 04 червня 2018 року; видане на підставі рішення Ради адвокатів міста Києва від 21 травня 2018 року № 1261).
Направити копію ухвали суду до Кваліфікаційно дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3