Справа № 738/1673/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/323/21
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000401, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 10 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куковичі Менського району Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 30.09.2020 року по 02.10.2020 року включно у строк покарання у виді позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 у вересні 2020 році, точний час органом досудового розслідування не встановлено, на околиці села Куковичі Менського району Чернігівської області зірвав рослини роду «Коноплі», чим вчинив придбання наркотичного засобу та переніс їх за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

Указані рослини коноплі ОСОБА_6 висушив, подрібнив, чим виготовив наркотичний засіб та зберігав за місцем проживання з метою збуту.

У подальшому, 28 вересня 2020 року близько 16-00 години 16 хвилин ОСОБА_6 , всупереч Закону України від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII) з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, включеного до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці I списку №1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, знаходячись по вулиці в селі Куковичі Менського району Чернігівської області, у ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , умисно, незаконно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс масою 137,2 г, за що отримав від ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 7500 гривень, які раніше були оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

У той же день о 16 годині 45 хвилин після проведення оперативної закупки, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні Менського ВП ГУНП в Чернігівській області по вулиці Героїв АТО, 8 в місті Мена Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину, що знаходилась у прозорому полімерному пакеті, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №956 (х) від 30 вересня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 137,2 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 30 вересня 2020 року близько 16 години 18 хвилин ОСОБА_6 , всупереч Закону України від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII) з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, включеного до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці I списку №1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, знаходячись на околиці села Куковичі Менського району Чернігівської області, у ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , умисно, незаконно, повторно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс масою 133,6 г, за що отримав від ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 7500 гривень, які раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

У той же день о 16 годині 40 хвилин після проведення оперативної закупки ОСОБА_9 , на в`їзді в село Куковичі Менського району Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину, що знаходилась у прозорому полімерному пакеті, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №981 (х) від 02 жовтня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 133,6 г.

На підставі ухвали слідчого судді Менського районного суду Чернігівської області від 29 вересня 2020 року працівниками поліції Менського ВП ГУНП в Чернігівській області 30 вересня 2020 року проведено обшук в господарстві за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору у вигляді фрагментів верхівок з листям, листя і верхівки, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, включеного до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці I списку №1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, масою в перерахунку на висушену речовину 1,003г, 0,444 г, 0,029 г, 10,460 г, 27,954 г, 726,842 г, а загальною масою 766,732 г, який відповідно до таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого Наказом Міністрерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року №188, є великим розміром.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_6 , просив вирок відносно нього в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, погоджуючись із висновком суду 1 інстанції про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, посилається на неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд 1 інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком не в повній мірі врахував його особу та обставини вчиненого, а саме те, що він вчинив тяжкий злочин, який має високий ступінь суспільної небезпеки, він є особою працездатного віку, однак легальних джерел заробітку не має, своє матеріальне становище поліпшує за рахунок продажу наркотичних засобів.

Крім того, суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, та звільняючи його від відбування покарання з іспитовим строком 75 КК України, урахував одні і ті ж обставини, при цьому не мотивував свій висновок в частині застосування ст. 75 КК України.

Звертає увагу, що не зважаючи на зміни, внесені до ст. 75 КК України згідно із Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, судом ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить лише нового злочину, що унеможливлює у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального проступку, призначити йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71,72 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, його дії вірно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Стаття 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На думку колегії суддів, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, який пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що становлять загрозу життю і здоров`ю людей, проте, враховуючи особу обвинуваченого його молодий вік, його відношення до вчиненого; відсутність шкоди та тяжких наслідків від злочинів, оскільки збут особливо небезпечних наркотичних засобів проводився під контролем держави, виключно особі, яка приймала участь в оперативно-контрольованих закупках, а не громадянам, схиляючи тих до вживання наркотиків; матеріальний та сімейний стан обвинуваченого, стан його здоров`я, а саме наявність хронічного захворювання, що підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого від 09 жовтня 2020 року; наявність постійного місця проживання, характеристику зі школи, яку закінчив обвинувачений, позитивні характеристики з місця попередньої роботи у ТОВ «Куковицький», де він працював з 24 квітня 2018 року по 13 березня 2019 року електромонтером та за місцем проживання; відсутність на даний час постійного місця роботи; те, що він на обліку у лікаря-нарколога та на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; наявність обставин, які пом`якшують покарання, разом з тим відсутність обставин, що обтяжують покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого і його поведінку після вчинення злочину, враховуючи позицію сторони обвинувачення про можливість застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, суд 1 інстанції обґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, і призначив покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті.

Колегія суддів, враховуючи вище зазначене, вважає обґрунтованими висновки суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Місцевий суд повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень за умови призначення покарання без його реального відбування.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені судом дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд 1 інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, є особою працездатного віку, однак легальних джерел заробітку не має, своє матеріальне становище поліпшував за рахунок продажу наркотичних засобів, займався збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, а тому безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та рішенні суду в цій частині підлягає скасування, тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про обмеження, встановлені судом, щодо не вчинення протягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення, є безпідставними. Також з даних підстав є неспроможними і твердження прокурора про застосування судом положень ст. 72 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання за новим вироком, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, обставини його вчинення, суб`єктивна сторона якого виражається у формі прямого умислу, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, враховуючи особу обвинуваченого, обставини справи, характер кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставин, що його пом`якшують, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з часу фактичного затримання, та у відповідності до ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 10 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 30 вересня 2020 року по 02 жовтня 2020 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4