Справа № 346/3014/17
Провадження № 11-кп/4808/244/21
Категорія ч. 1 ст. 203-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000766 за апеляційною скаргою прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 травня 2021 року, якою кримінальне провадження за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, освіта середня спеціальна, непрацюючої, неодруженої, на утриманні малолітня дитина, раніше несудимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченій діяння.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на ст. 370 КПК України, ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України, висновки в рішеннях Конституційного Суду України (від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону у часі) та зазначене в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року по справі № 715/190/18. Вказує, що набуття 13 вересня 2020 року чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних дій», яким визнано таким, що втратив чинність, Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та викладення ст. 203-2 КК України в новій редакції не означає декриміналізації діяння, що ставиться у вину ОСОБА_7 . Наголошує на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції встановив, що органи досудового слідства обвинувачують ОСОБА_7 у тому, що вона діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій без укладення трудового договору та офіційного працевлаштування за грошову винагороду виконувала функції адміністратора ігрового закладу, в якому надавались послуги у сфері грального бізнесу.

З цією метою обвинувачена здійснювала контроль за працездатністю встановленого у залі комп`ютерного обладнання, самостійно приймала від гравців грошові кошти у готівковій формі в якості ставок для участі в азартних іграх, зараховувала прийняті грошові кошти в якості ставок на ігровий рахунок користувача, тобто надавала гравцям можливість участі в азартних іграх для участі у азартних іграх, які надавали можливість гравцю як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати, в залежності від випадку, а також самостійно здійснювала видачу виграшів у часникам азартних ігор у вигляді грошових коштів у готівковій формі, здійснюючи тим самим згідно з п.п. 1.2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року зі змінами та доповненнями, діяльність, пов`язану з наданням можливості доступу до азартних ігор, тобто вчиняла зайняття гральним бізнесом.

Так, 24 грудня 2016 року приблизно об 11 год. 45 хв. ОСОБА_7 з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на надання можливості доступу до азартних ігор, перебуваючи в приміщенні ігрового закладу, розташованого в АДРЕСА_2 , в підвальному приміщенні, виконуючи функції адміністратора ігрового закладу, прийняла від ОСОБА_10 грошові кошти у готівковій формі у розмірі 100 грн, що являлось умовою участі останнього у азартній грі на розташованих у вказаному залі персональних комп`ютерах. Отримані від ОСОБА_10 грошові кошти обвинувачена зараховувала на його ігровий рахунок, чим надала йому доступ до азартної гри за допомогою використання персонального комп`ютера. Після цього ОСОБА_10 , здійснюючи ставки за допомогою персонального комп`ютера, взяв участь в азартній грі, результат якої повністю залежав від випадку. Після завершення азартної гри, коли баланс гравця становив 250 грн обвинувачена за бажанням гравця, анулювала баланс учасника азартної гри та самостійно здійснила видачу коштів у готівковій формі у сумі 250 грн, надавши тим самим можливість взяти участь у азартній грі, порушивши тим самим п.п. 1.2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу;

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченій діяння, в повній мірі не відповідає вказаним вимогам закону.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Відповідно, передумовою закриття кримінального провадження за цією підставою є вчинення особою певного діяння, яке мало склад кримінального правопорушення, до того як кримінальну відповідальність скасували. Важливими умовами для закриття провадження є: а) підтвердження матеріалами кримінального провадження події кримінального правопорушення; б) наявність у діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому, за приписами ст. 372 КПК України суд в мотивувальній частині ухвали зазначає: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається ; встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів ; мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

При прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, мотивувальна його частина повинна містити формулювання обвинувачення, встановленого судом, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, правову кваліфікацію, інші встановлені судом обставини щодо наявності передбачених законом підстав для закриття провадження, а також мотиви, з яких суд виходив при постановленні свого рішення.

Щоб констатувати факт того, що за вчинення особою певного діяння кримінальна відповідальність скасована, як підставу для закриття кримінального провадження, необхідно встановити обставини правопорушення, наявність у діях винного його складу на час вчинення, а після цього перевірити чи існує закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, факт вчинення кого встановлено цим судовим рішенням.

В той час, ухвала суду першої інстанції не містить встановлених обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинувачено ї, за вчинення чого кримінальна відповідальність скасована. В ній зазначено, що в чому органи досудового розслідування обвинувачують ОСОБА_7 .

Також, суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Таким чином для закриття кримінального провадження за цією підставою при розгляді провадження в суді є наявність згоди обвинуваченого на закриття кримінального провадження за цією підставою.

Мотивувальна частина оскарженого рішення не містить висновків про те, що місцевий суд переконався у тому, що обвинувачена ОСОБА_7 після роз`яснення суті обвинувачення, розуміючи особливості та наслідки закриття кримінального провадження за такою підставою, надала свою згоду, з огляду на те, що ця підстава для закриття є нереабілітуючою.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала, що є суб`єктом такого кримінального правопорушення, пояснювала, що не має до нього жодного відношення, виконувала функції стажера, розносила каву.

Реабілітуючими є обставини, за якими особа визнається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відновлюється її репутація, гідність, а також тягне за собою відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.

Нереабілітуючі підстави означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак через певні обставини кримінальне провадження щодо цієї особи виключається.

За таких обставин, необхідно перевірити обставини, що зобов`язують ухвалити виправдувальний вирок, зокрема, відсутності події кримінального правопорушення та відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, що судом першої інстанції зроблено не було.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

На час вчинення дій, які ставляться у вину ОСОБА_7 згідно з обвинувальним актом - зайняття гральним бізнесом, кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 1 ст. 203-2 КК України у редакції зі змінами, внесеними Законом № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року.

На час постановлення місцевим судом 07 травня 2021 року ухвали про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , положення ч. 1 ст. 203-2 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 768-IX від 14 липня 2020 року

Після внесення змін до вказаної статті її перша частина набула такого змісту - організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Гральний бізнес є суспільно небезпечним видом діяльності, тому на законодавчому рівні раніше було встановлено абсолютну заборону цього виду діяльності, а на даний час соціально зумовлено її державне регулювання. Якщо така діяльність була незаконною, і зараз існує сфера такої незаконної діяльності, хоча деякі її види з дотриманням встановлених умов законом дозволені.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зміна диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку з набранням чинності Закону № 768-IX від 14 липня 2020 року не свідчить про декриміналізацію чи навпаки криміналізацію окремих дій, між редакціями норм закону має місце правова наступність.

Суд апеляційної інстанції враховує мотиви Верховного Суду в постанові від 18 листопада 2020 року по справі № 715/190/18: «Що стосується доводів про декриміналізацію ст. 203-2 КК, то статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.»

А також враховує мотиви Верховного Суду в постанові від 03 червня 2021 року по справі № 539/971/20: «Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей. Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_1 за ст. 203-2 ч. 1 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.»

Однак, такі висновки Верховного Суду суд першої інстанції не врахував.

Суд апеляційної інстанції вважає наведені порушення істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 07 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4