ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 614/861/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/242/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 10 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, який офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 8 грудня 2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт, вироком Дворічанськогго районного суду Харківської області від 17 квітня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 2 років і 10 днів обмеження волі (вирок не набрав законної сили),
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 та призначено покарання у виді 4 місяців арешту.
Ухвалено відраховувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з дня його фактичного затримання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 на початку липня 2019 року знаходячись за територією свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в канаві знайшов, тобто придбав, прозорий полімерний пакет, в якому знаходилися два паперові згортки з подрібненою рослиною коноплі, яка відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України № 3/1875се-19 від 30 липня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину складає 17,6125 грам, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188, «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 перевищує невеликий розмір, які переніс до місця свого фактичного проживання та зберігав без мети збуту для власного вживання до 19 липня 2019 року, а саме до того часу, коли вони були вилучені працівниками поліції під час обшуку
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 17 квітня 2019 року остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 4 місяці.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувачений раніше судимий за вчинення корисливого злочину, неодружений, не працює.
Крім того, прокурор вважає, що судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Таким чином, апелянт наголошує, що призначене судом покарання є занадто м`яким, як за видом так і за розміром.
Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 17 квітня 2019 року, який не набрав законної сили у зв`язку із його оскарженням в апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь суддів, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, дослідивши матеріали провадження колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

При цьому колегія суддів виходить із того, що суд з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, при обставинах та в обсягу, викладених у вироку суду першої інстанції, який правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України.

Що ж стосується призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані належним чином дані про особу обвинуваченого, раніше неодноразово судимого за вчинення умисних корисливих злочинів.

Таким чином поза увагою суду залишились вказані суб`єктивні ознаки ОСОБА_7 які свідчать про його суспільну небезпеку.

Тому колегія суддів погоджується із доводами апелянта в частині необхідності призначення за ч.1 ст. 309 КК України більш суворого покарання .

Крім того в порушення вимог ст. 71 КК України судом не призначалось покарання за сукупністю вироків, хоча було встановлено, що новий злочин ОСОБА_7 вчинив після ухвалення щодо нього вироку Дворічанським районним судом Харківської області від 17 квітня 2019 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 2 років і 10 днів обмеження волі.
Названий вирок набрав законної сили 17.12.2020 року та з 05.02.2021 року ОСОБА_7 відбуває покарання в Хролівському виправному центрі № 140

В той же час, виходячи зі змісту ст. 71 КК України, правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються і тоді коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Такі роз`яснення надані також пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону , який не підлягав застосуванню, а також про необхідність застосування більш суворого покарання а тому вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України скасовує та відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України ухвалює свій вирок в цій частині.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно із ст. 12 КК України наразі є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який відповідно до висновку ехоскопії від 06 жовтня 2016 року має помірне симетричне зменшення об`єму (гіпоплазія 1 ст.) без морфологічних ознак патології.
Обставиною що пом`якшують його покарання відповідно до ст. 66 КК України є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правіопорушення.
Обставиною, що обтяжує покарання винного, передбаченою ст. 67 КК України, є рецидив кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції даної статті, про що просить прокурор в апеляційній скарзі, а остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України необхідно визначити шляхом часткового складання із не відбутою частиною покарання за вироком Дворічанськлого районного суду Харківської області від 17 квітня 2019 року.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців обмеження волі є надмірним, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 10 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 17 квітня 2019 року у виді 1(одного) року та одного місяця волі остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий Судді