ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/8721/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/891/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.152, ч.2 ст.162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/891/21 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.05.2019 року Харківським апеляційним судом за ч.1 ст.125, ч.2 ст.263 КК України на 120 годин громадських робіт,-

засуджено за:
- ч.1 ст.152 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.162 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 07 травня 2019 року у виді 120 годин громадських робіт, що відповідно до п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 15 дням позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 15 днів позбавлення волі.

Кримінальне провадження розгляну то в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, 10 листопада 2019 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне проникнення у житло, переліз через паркан, котрим огороджена територія двору домоволодіння за вказаною адресою та підійшов до вхідних дверей будинку. Після цього, реалізуючи звій злочинний намір, із застосуванням сили, шляхом нанесення ударів ногами в ділянку дверей, де розташований механізм замку, вибив двері та незаконно проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 . У подальшому, перебуваючи в коридорі, помітив раніше не знайому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням ґеніталій.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій, ігноруючи моральні підвалини та принципи суспільної моралі у сфері статевих відносин, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, схопив руками ОСОБА_9 та затягнувши в середину будинку повалив на підлогу, після чого в категоричній та грубій формі заявив, що зараз вступить з нею у статевий акт в природній формі, таким чином домагався її, при цьому ігноруючи неодноразові відмови ОСОБА_9 .
У процесі застосування фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_9 діючи з метою насильницького задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_7 зняв з себе весь одяг, стягнув з потерпілої штани та спідню білизну, після чого почав вчиняти дії. пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло потерпілої. Після закінчення статевого акту ОСОБА_7 одягнувся та втік з місця вчинення злочину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №09-1659/2019 від 09.12.2019 року були спричинені наступні тілесні ушкодження: множинні розриви на тлі крововиливів слизової оболонки присінку піхви в ділянці малих статевих губ у середній і задній частині та у передній частині промежини, синці на задній поверхні правого плеча у середній та нижній третині, на внутрішній поверхні лівого плеча у середній третині, на задній поверхні лівого плеча у нижній третині, на правій молочній залозі у ділянці верхнього та нижнього зовнішніх квадратів, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також закрита травма правого стегна у вигляді медіального перелому шийки стегнової кістки зі зміщенням кісткових уламків, що за ступенем тяжкості відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
За вищевказаних обставин ОСОБА_7 , діючи умисно і наполегливо, аморально та цинічно, посягаючи па статеву свободу, скоїв кримінальне правопорушення-злочин проти статевої свободи потерпілої.

В апеляційній скарзі потерпіла посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначила, що покарання у виді позбавлення волі є занадто суворим, оскільки обвинувачений щиро розкаявся, вибачився перед нею, відшкодував матеріальний та моральний збитки в повному обсязі. Просить призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначила, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані збитки у повному обсязі, а також не враховано позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.152, ч.2 ст.162 КК України 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, злочини вчинив, не відбувши покарання, призначене попереднім вироком, не працює, на обліку у нарколога і психіатра в ХМПНД№16 не перебуває, має матір, 1955 року народження, яка є пенсіонеркою та страждає на онкологічне захворювання. У 2012 році ОСОБА_7 проходив стаціонарне лікування у зв`язку з психічними розладами внаслідок органічного ураження ЦНС з емоційно-вольовими порушеннями. Перебував на обліку у психоневролога в консультативній поліклініці Інституту охорони здоров`я дітей та підлітків АМН України у зв`язку з розладом адаптації. Страждає на дифузний зоб 2 ступеню.
Згідно з висновком комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №7674 від 02.12.2019 року, ОСОБА_7 страждає на хронічне психічне захворювання у формі органічного розладу особистості, крім того, виявляв симуляцію. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними.
У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру він не потребує.
У цьому ж висновку також зазначено, що наявність у нього органічного розладу особистості не супроводжується психотичною симптоматикою, недоумством і не позбавляє його можливості коригувати свої дії та міркування.

Суд також врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та стан його здоров`я, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Крім того, судом першої інстанції враховано думку потерпілої про те, що шкода їй повністю відшкодована, вона простила обвинуваченого, просила не позбавляти обвинуваченого волі, та призначити йому умовне покарання.

Таким чином, судом першої інстанції враховані всі обставини, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах захисник та потерпіла та призначив обвинуваченому за ч.1 ст.152, ч.2 ст.162 КК України покарання, а також за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, вид і розмір якого, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.

До того ж, ураховуючи, що ОСОБА_7 раніше судимий, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини до відбуття призначеного покарання за попереднім вироком, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому доводи потерпілої та захисника про можливість застосування вимог ст.75 КК України - є безпідставними.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є думкою потерпілої, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, як про це просить потерпіла та захисник, не вбачає.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 10 листопада 2019 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Таким чином клопотання обвинуваченого про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: