Провадження № 11-кп/4820/45/21
Справа № 669/1062/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповівдача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 0000112 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 05 листопада 2019 року,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 05 листопада 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тростянка Білогірського району Хмельницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого слюсарем ТОВ НВА «Перлина Поділля», раніше судимого:
- 28 лютого 2011 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк один рік з випробуванням з іспитовим строком один рік;
- 09 серпня 2011 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.15- ч.4 ст.152 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. 19.06.2014 року звільнений з місць позбавлення волі умовно достроково, не відбутий строк покарання один рік п`ять місяців;
- 20 лютого 2015 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Звільнений 15.05.2018 року по відбуттю строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 /одного/ року обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту проголошення вироку суду.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин. 31 серпня 2019 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи незаконно і умисно, керуючись корисливим мотивом з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, із кишені куртки ОСОБА_8 , яка спала на сіннику, витягнув мобільний телефон марки Samsung моделі SM-J320 F/DS білого кольору, вартістю 1363 грн., чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без зміни. Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що згідно вироку суду ОСОБА_7 , маючи непогашені судимості за вчинення чотирьох злочинів, з яких три злочини є крадіжками, повторно вчинив крадіжку чужого майна. Вважає, що висновки суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 обставини, яка обтяжують покарання: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані, є незаконним та необґрунтованим. Вказані обставину підтверджено послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_8 , а також свідченнями самого обвинуваченого, який підтверджував вживання спиртних напоїв безпосередньо перед подією злочину та перебування потерпілої в непритомному стані, внаслідок чого потерпіла не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опір.
Стверджує, що судом у вироку необгрунтовано чому покази потерпілої та обвинуваченого не взято до уваги, а тому вважає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні за викладених у вироку обставинах, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, учасниками судового розгляду не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що вони стосуються аспектів окремих обставин, які обтяжують покарання та неправильності застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Доводи апелянта щодо безпідставного виключення з обвинувачення ОСОБА_7 обставин, які обтяжують покарання: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та заслухавши учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи (відсутність обтяжуючих обставин вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані) та звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є незаконне та необґрунтоване.

Як встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.185 КК України при наступних обставинах: ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин. 31 серпня 2019 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи незаконно і умисно, керуючись корисливим мотивом з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, із кишені куртки ОСОБА_8 , яка спала на сіннику, витягнув мобільний телефон марки Samsung моделі SM-J320 F/DS білого кольору, вартістю 1363 грн., чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

В судовому засіданні, як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині визнавав повністю у вчиненому щиро розкаявся.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_7 , маючи непогашені судимості з вчинення чотирьох злочинів, з яких три злочини є крадіжками (один злочин за ч. 2 ст. 185 КК України та два злочини за ч. 3 ст. 185 КК України), повторно вчинив крадіжку чужого майна.

Крім того, ОСОБА_7 за вчинення вказаних злочинів двічі реально відбував покарання у виді позбавлення волі.

Наведена систематичність вчинення крадіжок свідчить про схильність ОСОБА_7 до вчинення викрадення чужого майна та стійкість намірів на вчинення злочинів даної категорії.

Зазначені у вироку обставини що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), на думку колегії суддів, не давали суду підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, враховуючи особу винного.

Наведене дає підстави для висновку про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є необгрунтованим, у зв`язку із чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом при ухваленні вироку виключено з обвинувачення ОСОБА_7 обставини, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані, та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, виключено судом з обвинувачення у зв`язку з ненаданням прокурором у суді доказів перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані, виключено судом з обвинувачення у зв`язку з ненаданням прокурором у суді доказів, зокрема, висновку відповідної експертизи.

Висновок суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння» колегія суддів вважає незаконним та необгрунтованим, оскільки відсутність у матеріалах справи результатів лабораторних досліджень про наявність або відсутність у крові засудженого етилового спирту не спростовує таку обставину.
У постанові Великої Палати Верховного Судів від 03 липня 2019 року (справа 288/1158/16-к) зазначено, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону дані відповідних досліджень не є обов`язковими засобами доказування стану алкогольного сп`яніння. Згідно із загальними правилами доказування такий стан особи може бути встановлено на підставі інших доказів, зокрема показання свідків, які з огляду на визначені статтями 85-88 КПК України є належними, допустимими та в своїй сукупності і взаємозв`язку достатні для відповідного висновку.

Перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованих йому дій у стані алкогольного сп`яніння підтверджено послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_8 в суді першої інстанції, а також поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтверджував вживання спиртних напоїв безпосередньо перед подією злочину.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції також безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання «вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані».

З показань потерпілої ОСОБА_8 , а також свідчень самого обвинуваченого ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції встановлено, що під час викрадення ОСОБА_7 телефону із кишені куртки ОСОБА_8 , потерпіла перебувала в непритомному стані, викликаному сильним алкогольним сп`янінням (безпосередньо перед подією злочину потерпіла спільно з обвинуваченим та ще двома особами вживали алкогольні напої, обвинувачений бачив як непритомну потерпілу клали спати в сінник на території господарства за місцем її проживання), внаслідок чого потерпіла не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опір (не могла навіть знати про вчинення злочину), а обвинувачений усвідомлював непритомний стан потерпілої.

Враховуючи наведені показання потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 стан потерпілої під час вчинення злочину суд апеляційної інстанції визнає безпорадним без призначення та проведення відповідних експертиз.

Відповідно до положень до п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, суд першої інстанції, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, вирок суду не може залишатись в силі і підлягає частковому скасуванню.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставини, що пом`якшують покарання колегією суддів визнає щире каяття у вчиненні вказаного злочину, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, що виразилося у послідовних показаннях щодо обставин та механізму здійснення крадіжки мобільного телефону.
Обставини, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно.

Враховуючи вищезазначені обставини кримінального провадження, висновки органу пробації, які містяться в досудовій доповіді, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в межах санкції частини даної статті, у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

На думку колегії суддів, таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з наведеного, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 05 листопада 2019 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді