Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2391/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року колегія суддів палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

підозрюваної: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19 березня 2021 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000402,

встановила:

Вказаною ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно підозрюваної ОСОБА_7 :

1.Земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0065 площею 0,1323 га за адресою: АДРЕСА_1 .

2.Житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

3.1/4 частку житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

4.1/3 частину нежитлової будівлі та споруди, а саме ремонтно-механічної майстерні площею 177,4 кв.м., трепарні площею 33.,8 кв.м, хлібопекарського цеху площею 33,8 кв.м., курятнику площею 1514,1 кв.м., цеху дерев`яної тари площею 68,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

5.1/3 частку вантажного автомобіля «DAF FT XF 105.410», 2008 року випуску д.н.з. НОМЕР_1 , VIN- НОМЕР_2 .

6.1/3 частку напівпричепа «SCHWARZMUL LER», 1995 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 , VIN0.

7.1/3 частку корпоративних прав ТОВ «ВОВ ВУД» (ЄРДПОУ 43706244) ЗАРЕЄСТРОВАНОГО ЗА АДРЕСОЮ: 10008, Житомирська обл., м. Житомир, вул. І. Кочерги, засновниками (учасниками) є: ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував тим, що обставини кримінального провадження, мета, підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, враховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, свідчать про наявність достатніх правових підстав для часткового задоволення клопотання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Вважає ухвалу незаконною, необґрунтованою, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що в порушення норм передбачених КПК України слідчим суддею обмежено права ОСОБА_7 на захист, шляхом незалучення захисника до процесуальної дії - розгляду клопотання щодо арешту її майна. а участь захисника була обов`язковою.

Слідим у клопотанні не надано, а судом не з`ясовано всіх обставин справи.

Вважає, що підозра яку повідомлено ОСОБА_7 є необґрунтованою, а всі слідчі дії, які проводяться у рамках кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 0000402 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України є незаконними.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 та підозрюваної ОСОБА_7 на підтвердження доводів апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні СУ ГУ НП в Житомирській області перебуває кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000402 від 01.10.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Слідством встановлено, що 01.03.2012 ОСОБА_11 спільно зі своїм братом ОСОБА_12 заснували TOB «ЧНР», , розташоване за адресою: Житомирська область, смт. Народичі, вул. Свято- Миколаївська, 278. Керівником та підписантом вказаного підприємства з моменту заснування і до тепер є ОСОБА_11 .

Приблизно у лютому 2020 року у зв`язку з сімейними обставинами та встановленням на території області карантинних заходів, ОСОБА_11 виїхав до Республіки Туреччина, де змушений був перебувати тривалий час.

У квітні того ж року на території товариства відбулася пожежа, під час якої полум`ям серед іншого було знищено частину майна сусіднього підприємства.

Після цього, у точно невстановлений досудовим розслідуванням час, у період з квітня 2020 року по 13.07.2020, у головного бухгалтера TOB «ЧНР» ОСОБА_7 , яка була обізнаною про проблемні питання здійснення господарської діяльності TOB «ЧНР», виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном цього товариства, шляхом обману.

На початку липня 2020 року ОСОБА_11 повернувся до України та зустрівся ОСОБА_7 , яка повідомила йому про реєстрацію кримінального провадження за вказаним вище фактом, його ймовірне притягнення до кримінальної відповідальності, як керівника підприємства, та необхідність відшкодування завданих пожежею збитків.

У ході однієї із наступних зустрічей ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_13 перереєструвати майно TOB «ЧНР» на новостворене підприємство для продовження безперешкодної господарської діяльності, власником якого має стати довірена йому особа, не пов`язана із ним родинними зв`язками.

Будучи введеним в оману щодо причин пожежі, довіряючи ОСОБА_7 , бажаючи зберегти майно підприємства з метою продовження господарської діяльності, ОСОБА_11 погодився на пропозицію ОСОБА_7 . При цьому, останні узгодили, що нове підприємство буде засноване трьома особами, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , який згідно домовленості, повинен був стати керівником підприємства.

З метою реалізації злочинного умислу, 13.07.2020 у денний час доби, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ЦНАП Житомирської міської ради за адресою: м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 4/2, переслідуючи мету незаконного збагачення, здійснила державну реєстрацію TOB «BOB ВУД» (), визначивши себе керівником та єдиним засновником товариства в порушення вказаних вище домовленостей з ОСОБА_16 .

Продовжуючи злочинні дії, 14.07.2020, остання електронною поштою надіслала ОСОБА_13 проекти довіреностей, необхідних для здійснення правочинів та реєстраційних дій.

16.07.2020 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вважаючи, що TOB «BOB ВУД» засноване ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , довіряючи останній, перебуваючи в Республіці Туреччина, виготовили та затвердили довіреності на ОСОБА_14 для представлення їх інтересів та здійснення реєстраційних дій відносно майна TOB «ЧНР».

Після цього, 17.07.2020 у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_14 , маючи лише скан-копії вказаних вище довіреностей, перебуваючи у приміщенні РСЦ ГСЦ МВС в Житомирській області за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 96, разом із ОСОБА_7 , за вказівкою останньої, у порушення досягнутих із ОСОБА_16 домовленостей, перереєстрував право власності на транспортні засоби з TOB «ЧНР» на TOB «BOB ВУД», а саме підтвердив укладання договорів купівлі продажу вантажних автомобілів «Урал 432001», 1992 року випуску, д.н.з. НОМЕР_4 , VIN- НОМЕР_5 , «DAF FT XF 105.410», 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_6 , VIN- НОМЕР_2 , легкових автомобілів «Opel Combo-C», 2011 року випуску, д.н.з. НОМЕР_7 , VIN- НОМЕР_8 , «Ford Focus», 2013 року випуску, vin - НОМЕР_9 , д.н.з. НОМЕР_10 , причіпу «ГКБ 8328», 1991 року випуску, д.н.з. НОМЕР_11 , VIN НОМЕР_12 та напівпричіпу «SCHWARZMUL LER», 1995 року випуску, д.н.з. НОМЕР_13 , VIN НОМЕР_14 , загальна вартість яких становить 899 166,61 грн.

Продовжуючи злочинні дії, 31.07.2020 у точно не встановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_14 , перебуваючи з ОСОБА_7 у приміщенні офісу приватного нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_17 за адресою:

АДРЕСА_4 , за вказівкою останньої, у порушення досягнутих із ОСОБА_16 домовленостей, уклав договір купівлі-продажу нерухомого майна TOB «ЧНР» у вигляді нежитлових будівель та споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , на користь TOB «BOB ВУД».

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у придбанні права на майно шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

18.03.2020 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Обґрунтованість підозри - це не акт притягнення особи до відповідальності, а сукупність даних, які переконують об`єктивного спостерігача, що особа могла бути причетною до вчинення конкретного злочину.

У Рішенні Нечипорук і Йонкало проти України (п. 175) ЄСПЛ вкотре повторив, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. При цьому тлумачення поняття «обґрунтованості» буде залежати від усіх обставин справи (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom (Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства), § 32).

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення. Обґрунтованість підозри може встановлюватися тільки щодо діяння, яке підпадає під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність. Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні.

Обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти. Перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Другий питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри оголошеної ОСОБА_7 у вчиненні, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки підтверджуються матеріалами кримінального провадження долученими до клопотання, а саме: протоколом допиту потерпілого ОСОБА_18 від 09.10.2020 року; протоколом допиту потерпілого ОСОБА_19 від 12.11.2020 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_20 від 20.11.2020 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 24.11.2020 року; витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; постановою про визнання речових доказів від 26.02.2021 року; повідомленням про підозру від 18.03.2021 року та іншими матеріалами кримінального провадження.

Санкція ч.4 ст.190 КК України, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, під арештом майна розуміється тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 статті 170 КПК України арешт з метою збереження речових доказів може бути накладено на майно будь-якої фізичної або юридичної особи, якщо це майно відповідає критеріям зазначеним у статті 98 КПК України, у даному випадку це майно може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час під час кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 4 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Згідно ч. 5 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 10 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Частиною 11 ст. 170 КПК України визначено, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Судом встановлено, що відповідно до інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_7 на праві приватної власності належить:

земельна ділянка з кадастровим номером :01:001:0065 площею 0,1323 Га за адресою: АДРЕСА_1 ;

житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 ;

1/4 частка житлового будинку за адресою: за адресою АДРЕСА_2 .

Окрім того відповідно до інформації з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_7 є засновником та директором TOB «ВОЕ ВУД» ().

Встановлено, що на теперішній час TOB «BOB ВУД» є власником наступного майна: нежитлові будівлі та споруди, а саме ремонтно - механічна майстерня площею 177,4 кв.м. трепарня площею 33,8 кв.м., хлібопекарський цех площею 33,8 кв.м., курятник площею 1514,1 кв.м. цех дерев`яної тари площею 68,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 ; вантажний автомобіль «DAF FT XF 105.410», 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN- НОМЕР_2 ; напівпричіп «SCHWARZMUL LER», 1995 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 VIN НОМЕР_14 .

Колегія суддів, також зважає на те, що за версією слідства майно на яке належить ОСОБА_7 та на яке накладено арешт є предметом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 18 березня 2021 року оголошено про підозру, а тому погоджується з висновком слідчого судді, що лише арешт вказаного майна на даному етапі розслідування зможе забезпечити цілісність та збереження речового доказу.

Також, колегія суддів враховує, що майно на яке накладено арешт вибуло з власності ТОВ «ЧНР» до ТОВ «ВОВ ВУД» відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 31.07.2020 року посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , а тому є всі підстави вважати, що воно є речовим доказом у справі.

Доводи сторони захисту про те, що клопотання про арешт майна було розглянуто у відсутність підозрюваної ОСОБА_7 та її захисника, на переконання колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Згідно до ч.1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

На час розгляду клопотання про арешт майна ОСОБА_7 не була позбавлена можливості володіти, користуватися та розпоряджатися майном на яке просили накласти арешт, вказане майно на підставі відповідних угод, інших правовстановлюючих документів було її власністю та могло бути нею відчужене іншим особам, а тому у слідчого судді, враховуючи підозру ОСОБА_7 (заволодіння майном шляхом обману) були правові підстави для застосуванням спеціальної норми процесуального закону, яка надає можливість розгляду клопотання про арешт майна у відсутність підозрюваного і його захисника.

Заборони розгляду клопотання про арешт майна у кримінальних провадженнях де участь захисника, згідно до ст. 52 КПК України є обов`язковою положення ст. 172, 173 КПК України, якими врегульовано порядок розгляду таких клопотань, не містять.

Механізм захисту прав осіб у відсутність яких було вирішено питання про арешт майна, передбачений у ч.1 ст. 174 КПК України, підозрювана її захисник вправі подати клопотання слідчому судді про скасування арешту майна.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вказаної ухвали слідчого судді колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19 березня 2021 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000402 без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: