Дата документу 15.03.2021 Справа № 316/856/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/445/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/856/20
Категорія ст. 309 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчук, Полтавської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.09.2012 р. Василівським районним судом за ч.1 ст.185 КК України, до покарання у вигляді штрафу 850 гривень;
- 16.01.2019 р. Енергодарським міським судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.190, ч.1 ст.70 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі; на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 06.02.2020 р. Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 3 місяці позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 13 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та обставини вчиненого кримінального правопорушення, вважає вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 13.10.2020 відносно ОСОБА_6 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зауважує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України не врахував вирок Енергодарського міського суду від 08.10.2020. Проте, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений вироком Енергодарського міського суду від 08.10.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 06.02.2020, остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у вигляді - трьох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до вироку Енергодарського міського суду від 13.10.2020 встановлено, що ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України 05.12.2019 р. до винесення вироку Енергодарським міським судом від 08.10.2020.

Просить вирок Енергодарського міського суду від 13.10.2020 відносно ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції чинній на час виявлення кримінального правопорушення (05.12.2019) у вигляді 2 років обмеження волі. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням п. п. б п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Енергодарського міського суду від 08.10.2020 у вигляді чотирьох років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 13 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням п. п. б п.1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним виром, більш суворим покаранням, призначеним вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 06.02.2020 р., остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 22.04.2020 року. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу не обирався. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 05 грудня 2019 року ОСОБА_6 , у порушення вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «метадону» без мети збуту, знаходячись біля спортивного клубу «Іскра» по вул. Придніпровська, 8 у місті Енергодар, знайшов згорток з наркотичною речовиною замотаний фольгою, тим самим придбав і став незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон для особистого вживання без мети збуту. Далі, 05 грудня 2019 року у період часу з 10 години 24 хвилин по 10 годину 27 хвилини працівниками поліції Енергодарського ВП ГУ НП в області під час огляду місця події у ОСОБА_6 , який перебував біля спортивного клубу «Іскра», розташованому по вул. Придніпровська, 8 у місті Енергодарі, вилучено з правої кишені джинсів згорток з кристалічною речовиною білого кольору замотану фольгою, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,1940 г (в перерахунку на основу).

Під час досудового розслідування ОСОБА_6 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений вироком Енергодарського міського суду від 08.10.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та не призначив, з урахуванням цього вироку, останньому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У частині 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Аналізуючи вимоги закону, колегія суддів вважає, що до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою особою, зокрема, суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.
Тому призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з урахуванням вироку суду від 08.10.2020 року, який не набрав законної сили, на момент постановлення вироку суду, а саме 13.10.2020 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки, не відповідає вимогам Конституції України та кримінально-процесуального законодавства України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня копія вирокуЕнергодарського міського суду від 08.10.2020 за яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Не долучив до справи копію цього вироку прокурор, коли подавав і апеляційну скаргу.

Колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що у разі набрання законної сили вирокомЕнергодарського міського суду від 08.10.2020, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, може бути призначено в порядку передбаченого п. 11 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що в апеляційній скарзі прокурор не привів жодного доводу про те, чому до обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно застосувати принцип часткового складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, замість принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, який застосував суд першої інстанції, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим.
Таким чином, остаточне покарання призначене за сукупністю злочинів судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що судимість обвинуваченого ОСОБА_6 за вироком Василівського районного суду від 06.09.2012 р. за ч.1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді штрафу 850 грн., є погашеною і підлягає виключенню із вступної частини вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 13 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимості за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 06.09.2012 р. за ч.1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді штрафу 850 грн.
У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: