ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2216/21 Справа № 209/683/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000033 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 червня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.04.2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт;
- 01.04.2021 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 10 (десять) днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 червня 2021 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 03.03.2021 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 03.03.2021 року по день ухвалення вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Знято арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.01.2021 року на бензопилу «Тайга Профи ТБП-4300» чорно-зеленого кольору.
Доля речових доказів ти процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 повторно, 28 грудня 2020 року приблизно о 19.00 годині знаходився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: бензопили «Тайга Профи ТБП-4300», яка знаходилась в комірному приміщенні, розташованому на території домоволодіння та належить ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 28 грудня 2020 року приблизно о 19:10 годині ОСОБА_7 , за допомогою власного ключа, відчинив вхідні двері і зайшов до вказаного комірного приміщення, яке розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_1 та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав бензопилу «Тайга Профи ТБП-4300», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 195-21 від 02.02.21, складає 1124,64 грн. Після чого, ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 1124,64 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 01.04.2021, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28.12.2020, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 днів.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28.12.2020 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021 року.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав винуватим ОСОБА_7 та призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та призначив остаточне покарання, за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень. При цьому, суд помилково до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021 року.
Отже, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, формально вказавши на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.04.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4