Житомирський апеляційний суд
Справа №280/767/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 14 серпня 2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Стрижівка Коростишівського р-ну, громадянина України, українця, освіта середня -спеціальна, який не працює, не одруженого, утриманців не маючого, депутатом та інвалідом не являється, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого згідно ст.89 КК України, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено строком на 60 днів, тобто до 12.10.2020 або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 07.05.2019, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Раковичі Радомишльського р-ну Житомирської області, громадянина України, українця, освіта неповна середня, працюючого фрезувальником у ПП ОСОБА_13 , не одруженого, утриманців не маючого, депутатом та інвалідом не являється, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст.89 КК України, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді домашнього арешту продовжено строком на 2 (два) місяця, тобто до 14.10.2020 або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк відбуття покарання строк затримання у порядку ст.208 КПК України, а саме з 07.05.2019 по 09.05.2019, з розрахунку у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України, тобто день за день.

Цивільний позов не заявлено.

Арешт на майно, зокрема, змиви слідів бурого кольору, зіскоби слідів бурого кольору, чорні штани, чорну куртку, червону футболку, чорні труси, чорні резинові тапочки, сірий светр, які вилучені в ході проведення оглядів від 07.05.2019, а також, штани, куртку сіру, кросівки, які вилучені під час затримання ОСОБА_8 , змиви з рук, піднігтьовий вміст, гумові тапочки синього кольору, спортивні штани сірого кольору, на лівій калоші яких виявлено сліди бурого кольору, вилучені в ході затримання ОСОБА_9 ухвалено скасувати.

Речові докази у кримінальному провадженні: змиви слідів бурого кольору, зіскоби слідів бурого кольору, чорні штани, чорну куртку, червону футболку, чорні труси, чорні резинові тапочки, сірий светр, змиви з рук, піднігтьовий вміст ухвалено знищити; штани, куртку сіру, кросівки, які вилучені під час затримання ОСОБА_8 , гумові тапочки синього кольору, спортивні штани сірого кольору, вилучені в ході затримання ОСОБА_9 ухвалено повернути власникам.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що близько 22 години 06.05.2019 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи майнові претензії до ОСОБА_14 у вигляді повернення планшета ОСОБА_9 прийшли до місця проживання ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи в середині будинку, між ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 виник конфлікт через відсутність планшета. Під час даного конфлікту, на грунті виниклих неприязних відносин у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник прямий злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, наніс удар правою рукою в обличчя ОСОБА_14 від чого останній не втримавшись на ногах впав на підлогу. ОСОБА_9 продовжуючи свої протиправні дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень, наніс чотири удари ногою в область живота ОСОБА_14 , який лежав на підлозі.

У свою чергу, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, підійшов до лежачого на підлозі ОСОБА_14 і також наніс чотири удари правою ногою в область живота останнього.

В результаті умисних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , ОСОБА_14 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 . Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим. Вказує, що дане обвинувачення не знайшло свого підтвердження як у ході досудового слідства так і в ході судового розгляду виходячи з наступного. В ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_15 суду пояснив, що ОСОБА_16 попросив його піти разом з ним забрати планшет у потерпілого ОСОБА_14 , що підтверджує і сам ОСОБА_17 . Прийшовши до будинку потерпілого ОСОБА_8 залишився чекати на вулиці, а ОСОБА_16 пішов до будинку. Пізніше із будинку вибігла співмешканка ОСОБА_18 . ОСОБА_19 і почала прохати ОСОБА_20 про допомогу, що ОСОБА_16 уб"є ОСОБА_21 , і після цього він зайшов до будинку. Стверджує, що не наносив ударів потерпілому, а лише намагався йому піднятись. Свідок ОСОБА_22 , який був свідком даної події, суду пояснив, що бачив як ОСОБА_16 наносив декілька ударів в область живота потерпілому ОСОБА_14 , щоб ОСОБА_8 наносив удари в живіт потерпілому ОСОБА_14 він не бачив.Згідно висновку судово-медичної експертизи №1725/520 від 27.06.2019року смерть ОСОБА_14 настала від закритої травми живота у вигляді розриву селезінки, ускладненого розвитком внутрішньочеревної кровотечі та гемоперотинеум (наявність крові в черевній порожнині), яка утворилась від дії тупого (тупих) твердих предметів з обмежено контактуючою поверхнею, можливістю нанесення удару (ударів) у верхню ліву частину живота рукою, ногою тощо за обставин та в терміни що вказані в ухвалі. При експертизі трупа ОСОБА_14 виявлено такі тілесні ушкодження: синець на лівій половині обличчя в ділянці виличної кісти , синець по зовнішній поверхні лівої кісті. Рана в ділянки спинки носа. Крововиливи на слизовій оболонці нижньої губи, на передній поверхні грудної клітки з переходом на бокову поверхню живота. Садно на передній поверхні лівого передпліччя. Розрив селезінки, які утворилися від дії тупого предмета незадовго до момента смерті, входять в комплекс поєднаної тупої травми голови тулуба і кінцівок, супроводжувались гострою крововтратою, маючи прямий причинний зв"язок з настанням смерті його та ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті за ознакою небезпеки для життя.Сам ОСОБА_16 суду пояснив, що спочатку наніс удар потерпілому в обличчя від чого він упав та лежав на боку, з носа пішля кров. Потім наніс три удари в область живота потерпілого. З цього необхідно зробити висновок, що покази обвинуваченого ОСОБА_18 в частині нанесення тілесних ушкоджень повністю співпадають із висновком експертизи.Згідно показів свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які є сусідами потерпілого ОСОБА_14 суду показали, що потерпілий ОСОБА_14 06.05.2019року після скоєного прийшов но них додому за адресою: АДРЕСА_3 був побитий та в крові, попросив напитись води та повідомив що йому погано. На їх запитання хто тебе побив, повідомив, що ОСОБА_25 . Після чого до приїзду швидкої допомоги потерпілий помер у них вдома. Судом не повністю враховані та проаналізовані покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . 07 травня 2020року ОСОБА_8 був затриманий працівниками Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.05.2019року. Крім того, 07 травня 2019р. ОСОБА_8 возили до Коростишівької ЦРЛ на освідування після затримання, і згідно довідки Коростишівської ЦРЛ ім.Д.І. Петєхіна №1377 у останнього видимих тілесних пошкоджень не виявлено, що також підтверджується і висновками судово-медичної експертизи, яка проведена в ході досудового розслідування.Згідно довідки Коростишівської ЦРЛ ім.Д.І. Петєхіна №1376 у ОСОБА_18 при освідуванні виявлено забій м"яких тканин, осаднення шкіри тильної поверхні правої кисті в ділянці і п"ясно фаланг суглоба, забруднення шкіри тильної поверхні обох ступнів в ділянці плесно фалангових суглобів .Тобто це говорить про те, що ОСОБА_8 не наносив удари потерпілому. На одязі, у який був одягнений ОСОБА_8 під час затримання, та який був вилучений працівниками поліції, були відсутні видимі сліди бурого кольору схожі на кров, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи №372 від 28.05.2019року проведеної в ході досудового слідства з результатів якої вбачається що на одязі та взутті в який був одягнутий обвинувачений під час вчинення злочину слідів крові потерпілого не виявлено. Тобто виходячи з вищевикладеного та аналізуючи дані довідки при проведенні освідування підозрюваних 07.05.2019р. свідчить про те, що на тілі ОСОБА_8 відсутні будь-які тілесні ушкодження, що може свідчити про те, що останній не наносив ударів потерпілому. Судом також не взято дані факти до уваги та не надано належної оцінки. Крім того, в ході судового слідства стало відомо, що інший обвинувачений у даному кримінальному провадженні ОСОБА_16 погрожує фізичною розправою, а також вбивством потерпілому ОСОБА_26 та свідку ОСОБА_22 у випадку якщо останні скажуть у судовому засіданні щось проти ОСОБА_18 . З приводу погрози вбивством останні звернулись із заявами до Коростишівського ВП ГуНП в Житомирській області. Ці факти говорять про те, що ОСОБА_27 є що скривати, а тим паче оговорювати ОСОБА_8 . Копії заяв додані до матеріалів справи, однак судом не надано даним доказам належної оцінки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 за частиною 2 статті 121 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Вказує, що у порушення вимог статей 23, 94, 349, 358 КПК України суд безпосередньо практично не досліджував надані прокурором докази - документи.Зокрема, судом було оголошено, що ним досліджено протокол слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_22 , який на місцевості показав обставини вчинення злочину. Які це обставини, можливо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_18 , судом не вказано, та залишилися поза увагою суду, у тому числі і у вироку. Показання свідка ОСОБА_22 , які у судовому засіданні є значною мірою протирічивими, такими, що не відповідають показанням, наданим ним на досудовому слідстві, судом покладено в основу вироку, хоча у судовому засіданні встановлено неприязнені відносини між ним та обвинуваченим ОСОБА_28 . Не надавалися прокурором та не досліджувалися у судовому засіданні відеозаписи проведених під час досудового розслідування слідчих дій, зокрема, слідчих експериментів з участю обвинувачених та свідків, оглядів місць події, хоча у протоколах цих слідчих дій їх хід практично не відображений, а судом указані протоколи визнано доказами у справі. Крім того, сторона захисту не могла надати свої заперечення проти обставин, зафіксованих у даних відеозаписах. Прокурор не доводив належність і допустимість наданих ним письмових доказів, їх переконливість, то сторона захисту не могла спростовувати їх належність і допустимість. Однак, висуваючи ОСОБА_29 та ОСОБА_8 обвинувачення в тому, що в результаті вчинення ними кримінального правопорушення потерпілий ОСОБА_14 отримав тяжкі тілесні ушкодження, органом досудового розлідування в обвинувальному акті не зазначено, які саме тяжкі тілесні ушкодження внаслідок протиправних дій обвинувачених отримав потерпілий, що спричинили його смерть.На вказані обставини суд належної уваги не звернув, не зазначивши переліку отриманих потерпілим тілесних ушкоджень і у вироку. Указания суду у вироку про те, що смерть потерпілого наступила від закритої тупої травми живота, суперечить вказаному вище висновку експерта, однак, суд у вироку не навів підстав, за яких він не взяв до уваги висновок експерта, а зробив власний висновок щодо причин смерті потерпілого, чим порушив вимоги частини 10 статті 101 КПК України.Тому, сторона захисту вважає, що при вирішенні питання про призначення до розгляду обвинувального акту, суд першої інстанції зазначених обставин не встановив та в достатньому обсязі не перевірив відповідність обвинувального акту положенням статті 291 КПК України, а саме пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України щодо конкретності обвинувачення, повного викладу фактичних обставин провадження, що в свою чергу потягнуло порушення права обвинуваченого ОСОБА_18 знати, в чому конкретно його обвинувачують та від якого конкретно обвинувачення він має захищатися.Зазначені обставини свідчать про порушення органом досудового розслідування і судом загальних засад кримінального судочинства, таких як: законність, право на захист, оскільки оскільки особа має право знати від якого обвинувачення вона захищається. Наведені недоліки та суперечності у обвинуваченні та висновках суду, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду провадження та є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону щодо законності рішення суду, які у відповідності до положень частини 1 статті 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду, що унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення по суті обвинувачення, і в свою чергу, є також підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до положень статті 415 КПК України. Надання прокурором суду копії ніким не завіреної належним чином постанови про визначення групи прокурорів, не надає йому права підтримувати державне обвинувачення.Такі самі вимоги і до постанови про призначення групи слідчих. Непідписання постанови не дає право слідчим проводити слідчі дії.Згідно складеного 07 травня 2019 року протоколу огляду домоволодіння по АДРЕСА_3 оглянуто труп потерпілого ОСОБА_14 , проте, з місця події нічого не вилучено. Не вилучався також і труп покійного потерпілого. Яким чином він був доставлений до судово-медичного розтину, наразі є невідомим, оскільки матеріалами справи таке транспортування не підтверджено. Дані недоліки досудового розслідування залишилися поза увагою суду під час судового слідства та, відповідно,- і у вироку. Стверджує, що що вина ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України, поза розумним сумнівом не доведена, у зв`язку з чим вирок Коростишівського районного суду від 14 серпня 2020 року підлягає скасуванню повністю, а справа у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину. Крім того, прокурором у судовому засіданні не доведено форму вини обвинуваченого, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_28 і судом у вироку її також не вказано, хоча встановлення мотиву і мети при заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження є обов`язковим, оскільки у ряді випадків наявність певних мотиву чи мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК. Також, судом призначена міра покарання, яка явно не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_18 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор ОСОБА_30 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_8 за ч. 2 сг. 121 КК України залишити без змін. Вказує, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження судом проведено, повний, всебічний, об`єктивний розгляд даного провадження та при постановлені вироку дотримано вимог кримінально - процесуального законодавства та практики ЄСПЛ. Вина обвинуваченого ОСОБА_9 повністю доведена зібраними по справі доказами. В ході судового розгляду прокурорам надано всі письмові докази, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участі всіх учасників провадження і в вході дослідження вказаних доказів будь-яких клопотань щодо їх недопустимості сторонами не заявлялися. Посилання захисника на те, що прокурором під час надання доказів не надавалася їх оцінка з точки зору належності та допустимості є безпідставною у зв`язку із тим, що прокурор не надає оцінки доказів під час їх надання, а в судових дебатах прокурором проведено аналіз наданих доказів. Крім цього, посилання захисника на те, що прокурором при висуненні обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті, які тілесні ушкодження отримав потерпілий ОСОБА_14 є безпідставними у зв`язку із тим, що у обвинувальному акті зазначено, що в результаті умисних дій ОСОБА_18 та ОСОБА_8 , ОСОБА_14 спричинено тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: - закритої тупої травми живота, що спричинило смерть потерпілого. Слідчим та прокурором вказаних вимог дотримано та вказано в обвинувальному акті всі обставини, які підлягають доказування та правову кваліфікацію дій обвинувачених.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_30 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_8 за ч. 2 сг. 121 КК України залишити без змін. Зазначає, що що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження судом проведено, повний, всебічний, об`єктивний розгляд даного провадження та при постановлені вироку дотримано вимог кримінально - процесуального законодавства та практики ЄСПЛ. Вина обвинуваченого ОСОБА_8 повністю доведена зібраними по справі доказами. В ході судового розхгляду прокурором надано всі письмові докази, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участі всіх учасників провадження і в ході дослідження вказаних доказів будь-яких клопотань щодо їх недопустимості сторонами не заявлялося. Натомість всі докази узгоджуються між собою та доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваених.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників в інтересах обвинувачених підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 даної норми доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідоно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

З аналізу змісту вироку суду, обвинувального акту, пояснень учасників судового процесу, колегія суддів робить висновок про те, що органом досудового розслідування та судом не було дотримано в повновму обсязі зазначених вимог закону, вирок суду не відповідає в повному обсязі вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та підлягає скасуванню з призначенням новогорозгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з наявністю істотних порушеннь вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції в ході його судового розгляду.

Так судом першої інстанції встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження та викладено у вироку, що протиправні дії, вчинені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , полягали в тому, що 06.05.2019 близько 22 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи майнові претензії до ОСОБА_14 у вигляді повернення планшета ОСОБА_9 прийшли до місця проживання ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи в середині будинку, між ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 виник конфлікт через відсутність планшета. Під час даного конфлікту, на грунті виниклих неприязних відносин у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник прямий злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, наніс удар правою рукою в обличчя ОСОБА_14 від чого останній не втримавшись на ногах впав на підлогу. ОСОБА_9 продовжуючи свої протиправні дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень, наніс чотири удари ногою в область живота ОСОБА_14 , який лежав на підлозі.

У свою чергу, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, підійшов до лежачого на підлозі ОСОБА_14 і також наніс чотири удари правою ногою в область живота останнього.

В результаті умисних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , ОСОБА_14 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота, що спричинило смерть потерпілого.

При цьому як в бачається з матеріалів провадження, зокрема висновку експерта № 175/520 від 27 червня 2019 року, смерть ОСОБА_14 настала від закритої травми живота у вигляді розриву селезінки, ускладненого розвитком внутрішньочеревної кровотечі та гемоперитонеуму (наявність крові в черевній порожнині), яка утворилася від дії тупого (тупих) твердого (твердих) предмета (предметів) з обмежено контактуючою поверхнею.

При експертизі трупа ОСОБА_14 виявлено такі тілесні ушкодження: синець на лівій половині обличчя в ділянці виличної кістки з переходом на ліву навколо орбітальну ділянку, синець по зовнішній поверхні лівої кисті. Рана в ділянці спинки носа. Крововиливи на слизовій оболонці нижньої губи, по передній поверхні грудної клітки з переходом на бокову поверхню живота. Садно на передній поверхні лівого передпліччя. Розрив селезінки, які утворилися від дії тупого (их) предмета (ів) незадовго до моменту смерті, входять в комплекс поєднаної тупої травми голови, тулуба та кінцівок, супроводжувалися гострою крововтратою, мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті його та ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті за ознакою небезпеки для життя.

Тобто з матеріалів провадження вбачається що в ході побиття потерпілого ОСОБА_14 обвинуваченими останньому було завдано ряд тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, в тому числі і ряд тяжких. Однак визнаючи ОСОБА_18 та ОСОБА_31 винними у завданні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, судом у вироку не встановлено та не зазначено, які саме тяжкі тілесні ушкодження внаслідок протиправних дій обвинувачених отримав потерпілий, і які з них завдані кожним з обвинувачених. При цьому вироком суду встановлено лише тілесне ушкодження, яке стало причиною смерті ОСОБА_14 .

Зазначені обставини не були також вказані і в обвинувальному акті органу досудового розслідування, та на вказані обставини суд належної уваги не звернув, не зазначивши переліку отриманих потерпілим тілесних ушкоджень і у вироку, що в свою чергу потягло порушення прав обвинувачених знати, в чому конкретно їх обвинувачують та від якого конкретно обвинувачення вони мають захищатися, а отже - порушення права на захист як однієї з зазльних засад кримінального провадження.

Тому, апеляційний суд вважає, що при вирішенні питання про призначення до розгляду обвинувального акту, суд першої інстанції зазначених обставин не встановив та в ході попереднього судового засідання в достатньому обсязі не перевірив відповідність обвинувального акту положенням ст.291 КПК України, а саме п.5 ч.2 ст.291 КПК України щодо конкретності обвинувачення, повного викладу фактичних обставин провадження.

Наведені недоліки та суперечності у обвинуваченні та висновках суду, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду провадження та є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону щодо законності рішення суду з огляду на недотримання права обвинувачених на захист, які у відповідності до положень частини 1 та 2 статті 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду, що унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення по суті обвинувачення, і в свою чергу, є також підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до положень статті 415 КПК України.

Крім того слід зазначити, що не надавалися прокурором та не досліджувалися у судовому засіданні відеозаписи проведених під час досудового розслідування слідчих дій, зокрема, слідчих експериментів з участю обвинувачених та свідків, оглядів місць події, хоча у протоколах цих слідчих дій їх хід практично не відображений, а наявне лише посилання на такий відезапис зазначених слідчих дій, при цьому судом вказані протоколи визнано доказами винуватості обвинувачених та покладено їх в основу обвинувального вироку.

Відтак учасники процесу, в тому числі й сторона захисту, не могли висловити свою думку та можливі заперечення чи погодження з вказаними обставинами, зафіксованими вданих відеозаписах.

Зазначену неповноту судового розгляду неможливо усунути в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне, огрунтоване та вмотивоване рішення.

У постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №754/12820/15 від 05 лютого 2019 року, правовий висновок якого відповідно до вимог статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус судців» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно- правовий акт, що містить відповідну норму права, зазначено, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості.

У постанові Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 442/5716/16 Суд зробив правовий висновок про те, що відповідно до статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 частини 1 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, вирок суду відповідно до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого слід звернути увагу на зазначені обставини.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вищенаведені положення ч.2 ст.415 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті інших доводів та вимог апеляційних скарг. Усі інші доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників в інтересах обвинувачених, в тому числі по суті обвинувачення, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним оставинам кримінального провадження, тощо повинні бути перевірені та враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, встановленні фактичних обставин провадження з повнотою дослідження та оцінкою усіх наданих сторонами провадження доказів у відповідності до положень КПК України.

Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції та прзначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції , апеляційний суд також повинен вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим. З огляду на зазначне, апеляційний суд, вирішуючи питання щодо запобіжного захолду обвинуваченому ОСОБА_8 вважає, що ризики, передбачені ст. 177 ККПК України щодо можливого ухилення від суду, вчинення іншого кримінального правопорушення, вчинення тиску на потерпілого чи свідків в кримінальному провадженні зберігаються. Однак, враховуючи тривале перебування обвинуваченого під вартою в даному кримінальному провадженні, колегія суддів ввжає, що продовження даного виключного запобіжного заходу буде необгрунтованим та таким, що суперечить положенням КПК україни та Конівенції про захсит прав людини та основоположених свобод, і в даному випадку імніють підстави запобіжний захід обвинуваченому з тримання під вартою змінити на цілодобовий домашній арешт за місцем його проживання з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, який на думку колегії апеляційного суду зможе забезпечити виконання ним процесуальних обов`язків та запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 14 серпня 2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою змінити на домашній арешт строком на 2 місяці, покласти на нього наступні обов`язки:

- не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово без дозволу суду;

- з`являтися за кожним викликом до суду;

- утриматися від спілкування з обвинуваченим ОСОБА_9 , потерпілим, свідками в криміналному провадженні;

- здати на зберігання органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд і в`їзд в Україну за їх наявності.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: