Номер провадження: 11-кп/813/356/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.11.2019 року по кримінальному провадженні №0003629, внесеному до ЄРДР 24.09.2019, відносно:
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Балта Одеської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання відносно ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 , у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов?язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_11 покладено процесуальні обов`язки.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 1256,08 гривень.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що 24.09.2019 року приблизно о 08 год. 49 хв., він маючи протиправний умисел, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , не показуючи своїх дійсних намірів зателефонував потерпілій ОСОБА_14 , та запропонував прийти в гості до своєї подруги ОСОБА_15 з якою мешкають разом.
ОСОБА_14 не розуміючи дійсних намірів ОСОБА_11 , прийшла до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 , реалізуючи свій протиправний умисел, з корисливих мотивів, маючи усі ключі від вказаної квартири у себе та замкнувши вхідні двері, незаконно позбавив волі ОСОБА_14 , заборонивши покидати приміщення.
Застосувавши психічне насильство, яке виразилось у погрозах застосування предмету, схожого на дубинку та погрозах застосування фізичного насилля, а саме погрозах нанесення ударів у живіт, усвідомлюючи що потерпіла ОСОБА_14 вагітна, тобто протиправно перешкодив ОСОБА_14 обрати за своєю волею місце знаходження, ОСОБА_11 зажадав у її чоловіка ОСОБА_16 грошові кошти за звільнення ОСОБА_14 у сумі 3 000 доларів США, що станом на 24.09.2019 згідно курсу НБУ становить (3000 х 24.32 = 72960) гривень, та продовжував незаконно утримувати останню до згоди ОСОБА_16 передати грошові кошти за визволення його дружини ОСОБА_14 .
Під час зустрічі між ОСОБА_16 та ОСОБА_11 для передачі грошових коштів за визволення ОСОБА_14 , ОСОБА_11 був затриманий працівниками поліції.
Окрім того, маючи протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, 24.09.2019 приблизно о 08 год. 49 хв., з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , не показуючи своїх дійсних намірів зателефонував потерпілій ОСОБА_14 , та запропонував прийти в гості до своєї подруги ОСОБА_15 з якою мешкають разом. ОСОБА_14 не розуміючи дійсних намірів ОСОБА_11 , прийшла до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_11 , реалізуючи свій протиправний умисел, з корисливих мотивів, маючи усі ключі від вказаної квартири у себе та замкнувши вхідні двері, незаконно позбавив волі ОСОБА_14 , заборонивши покидати приміщення.
Під час зустрічі між ОСОБА_16 та ОСОБА_11 для передачі грошових коштів за визволення ОСОБА_14 , ОСОБА_11 був затриманий працівниками поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора ОСОБА_13 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з огляду на неправильне застосування закону, який не підлягав застосуванню з огляду на та, що:

- судом не враховано, що відшкодування матеріальних збитків не є наслідком активних дій обвинуваченого, а пояснюється затриманням та вилученням грошових коштів, які отримав ОСОБА_11 за визволення потерпілої;

- судом не враховано те, що ОСОБА_11 не працює перебуваючи в працездатному віці, будь-яких дій, направлених на отримання легальних джерел здобуття грошових коштів, не вчиняє;

- судом не прийнято до уваги положення статей 3, 28, 29, 68 Конституції України та не взято до уваги зухвалий спосіб вчинення злочину, а саме: застосування психологічного насильства, яке виразилось у погрозах застосування предмету, схожого на дубинку та погрозах застосування фізичного насилля, а саме погрозах нанесення ударів у живіт, усвідомлюючи що потерпіла вагітна;

- суд не врахував суспільну небезпеку обвинуваченої особи і скоєних ним тяжкого та середньої тяжкості злочинів.

Посилаючись на такі доводи, перший заступник прокурора ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_11 за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_11 не підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, чим порушено ст. 349 КПК України; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_11 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів.

Згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

При цьому Верховний Суд у своїй постанові від 28 серпня 2019 року (справа №727/9754/18) зазначає, що повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, відповідно до встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_11 знаходячись 24.09.2019 приблизно о 08 год. 49 хв. в квартирі АДРЕСА_3 , застосувавши психічне насильство, яке виразилось у погрозах застосування предмету, схожого на дубинку та погрозах застосування фізичного насилля, а саме погрозах нанесення ударів у живіт, усвідомлюючи що потерпіла ОСОБА_14 вагітна, тобто протиправно перешкодив ОСОБА_14 обрати за своєю волею місце знаходження.

Натомість, як вбачається із журналу судових засідань від 07.11.2019 ОСОБА_11 провину свою визнав та пояснив, що вранці він дізнався одну інформацію, яка йому дуже не сподобалась та попросив ОСОБА_17 прийти до них у гості. Він хотів поспілкуватись з нею на цю тему. Він сказав потерпілій, що нічого не розкаже за три тисячі доларів. Вона телефонувала своєму хлопцеві та повідомила про це.

В подальшому, судом оголошено перерву та після чого поставлені запитання ОСОБА_11 , які не відображені в журналі судових засідань, однак зазначено, що ОСОБА_11 визнав провину та розкаявся.

Під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції відтворити звукозапис судового засідання в суді першої інстанції від 07.11.2019 не надалось можливим, однак учасники кримінального провадження не заперечували проти обставин, які зазначені у журналі судових засідань та не наполягали на прослуховуванні аудіозапису зазначеного судового засідання.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 349 КПК України, зважаючи на те, обвинувачений не відмовився надавати показання. При цьому, під час допиту обвинувачений в суді першої інстанції, ОСОБА_11 не підтвердив фактичні обставини, зазначені у обвинувачені, що встановлено судом доведеним, не зазначив про вчинення відносно потерпілої ОСОБА_14 психічного насильства, в чому саме воно виразилось, із застосуванням яких предметів та слів. Тобто, обвинувачений взагалі не підтвердив об`єктивну сторону кримінального правопорушення вчиненого відносно потерпілої ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 146 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку його показань як доказу винуватості в інкримінованому злочині.

Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при ухваленні вироку, не дотримався.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України, що на його думку є явно несправедливим через м`якість і недостатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_11 та його особу, той факт що злочин був вчинений у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, був вчинений відносно вагітної жінки із погрозами застосування відносно неї фізичного насилля, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання обвинуваченому ОСОБА_11 із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.11.2019 року, яким ОСОБА_11 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України в Суворовському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4