ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1427/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 309, 317 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , який не наполягав на участі у справі, за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, з участю його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 12 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого 17 09 2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 317, ч.1 ст. 309 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України з призначенням покарання:

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 317 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого його майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В силу ч.1 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 09 2019 року (з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 25 02 2020 року), яким його було засуджено до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 13/1/2807СЕ-20 від 16 09 2020 року, № 13/1/2808СЕ-20 від 16 09 2020 року у загальному розмірі 2615,20 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою до вступу вироку по даній справі у закону силу, але не більш ніж на 60 днів, тобто до 18 02 2021 року.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання, тобто з 06 11 2020 року та зараховано час перебування його під вартою в час відбування покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою своєї реєстрації та постійного мешкання, а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на організацію місця для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс» та особливо небезпечної психотропної речовини - «PVP», з мотивів реалізації особистих потреб, приблизно з травня 2020 року, більш точний час встановити не виявилося можливим, безкоштовно, добровільно надав раніше знайомим йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на тривалий термін кімнати в приміщенні своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції особливо небезпечної психотропної речовини - «PVP» та шляхом паління особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс».
Крім того, ОСОБА_7 01 09 2020 року, знаходячись за місцем своєї реєстрації та мешкання, за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, маючи умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс» та особливо небезпечної психотропної речовини - «PVP», без мети збуту, почав незаконно зберігати у власній кімнаті особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», який знаходився у скляній ємності та особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», яка знаходилась в паперовому згортку.
Так, 01 09 2020 року, в період часу з 21-53 по 23-20 годину, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_7 , в кімнаті останнього було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №13/1/2807СЕ-20 від 16.09.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс» масою в перерахунку на суху речовину - 8,3605 грам, та паперовий згорток з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, яка згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №13/1/2808СЕ-20 від 16.09.2020 є особливо небезпечної психотропною речовиною - «PVP», масою в складі наданої на дослідження речовини - 0,7818 г, які ОСОБА_7 діючи умисно, зберігав у власній кімнаті без мети збуту.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно, повторно, зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», та особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів».

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 317 КК України, тобто організація місця для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинена повторно та за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року особою засудженою за ч.1 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, яка містить прохання про зміну вироку та пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, з призначенням останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, оскільки останній щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв слідству у розкритті злочину, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, в частині призначеного покарання за епізодом ч.2 ст. 317 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (конфіскація майна), виключивши з вироку посилання про призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 317 КК України та на підставі ст.ст. 70,71 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_7 майна.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, не заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання у виді конфіскації його майна.

Прокурор наполягала на задоволенні апеляційної скарги першого заступника керівника прокуратури Харківської області, та не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог захисника обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду, що зазначені у ряді рішень, зокрема у постанові від 17 травня 2018 року по справі № 727/5268/17, у постанові від 14 квітня 2020 року по справі № 752/6791/18 та в інших.

У вказаних постановах Верховним Судом сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові, як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, особу винного, який у повному обсязі визнав свою вину у скоєному, раніше судимий, інкриміновані правопорушення вчинив у період іспитового строку, зареєстрований та проживає у м. Харкові, за місцем проживання характеризується незадовільно, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Своє прохання щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання захисник обґрунтовує, тим, що покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці є занадто суворим, враховуючи, що він визнав повністю свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, багаторазово пожалкував про скоєні ним кримінальні правопорушення, навчений та покараний наріканнями оточуючих людей.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту ОСОБА_7 частину покарання, призначеного йому за попереднім вироком Київського районного суду м.Харкова від 17 09 2019 року.

Проте, оцінюючи доводи захисника про суворість призначеного покарання, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та враховуючи усі надані апелянтом дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що приєднанню підлягає невідбута частина за попереднім вироком лише частково.

За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, а саме в частині правильності призначення додаткового покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Частинами 1, 2 ст. 59 КК України регламентовано, що покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу.

Аналогічна позиція закріплена у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Отже, визначальною особливістю такого виду покарання, як конфіскації майна є те, що вона може бути встановлена за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у ч. 4, 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Проте, під час судового розгляду, встановлено, що у діях ОСОБА_7 кваліфікованих за ч.2 ст. 317 КК України відсутній корисливий мотив, оскільки він діяв безкоштовно та добровільно, передаючи своїм знайомим на тривалий термін кімнати для незаконного вживання наркотичних засобів. Більш того, вчинення даного злочину з корисливих мотивів також не інкримінувалося обвинуваченому ОСОБА_7 і стороною обвинувачення під час досудового розслідування.

Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч 1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 12 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

Виключити з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 317 КК України та на підставі ст.ст. 70,71 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 317 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 09 2019 року ( з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 25 02 2020 року) у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частини вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4