КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №372/2829/17
Провадження №11-кп/824/2374/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001422за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду м. Києва від 17.02.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 17.02.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень 00 копійок.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні стягнуто відповідно до ст. 124 КПК України.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, 08.09.2017, близько 13 год., ОСОБА_7 , проходячи по набережній, що по проспекту Дніпровський в м. Українка Обухівського району Київської області, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав, а саме, знайшов медичний шприц одноразового використання ємністю 6 мл., який до позначки 2 мл. був заповнений речовиною коричневого кольору, розуміючи, що вказаною речовиною є наркотичний засіб, поклав його до внутрішньої кишені своєї курточки, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Після цього, ОСОБА_7 продовжував незаконно зберігати без мети збуту вищевказаний наркотичний засіб при собі, а саме, в лівій внутрішній кишені своєї курточки в яку він був одягнутий, поки в перiод часу з 13:35 год. по 13:39 год. 08.09.2017, працівниками поліції в ході поверхневого огляду ОСОБА_7 , який проводився неподалік будинку АДРЕСА_2 на підставі його письмової добровільної згоди, ОСОБА_7 добровільно надав вищевказаний медичний шприц одноразового використання з речовиною коричневого кольору.

Згідно висновку експерта №11-2/6336 від 15.09.2017, надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходиться у медичному шприці та була вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого у рідині, в перерахунку на суху речовину, становить 0,137 г.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в яких просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 17.02.2021 у кримінальному провадженні №0001422за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 1 ст.309 КК України змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 5 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

За доводами апелянта, вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує на те, що дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Санкцією вказаної частини статті КК по 30.06.2020 включно було передбачене покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Апелянт зазначає, що з 01.07.2020, редакцію вказаної частини статті КК змінено (згідно ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018), та викладено в наступній редакції: незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Прокурор вказує на те, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України в попередній редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (08.09.2017), є більш м`якою, та такою, що поліпшує становище обвинуваченого, проте, в порушення вищезазначених положень кримінального закону, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував останню редакцію ч. 1 ст. 309 КК України та призначив покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, чим обтяжив становище обвинуваченого, що є недопустимим, тобто застосував закон який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, прокурор вказує на те, що відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України. Так, пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження чи позбавлення волі.

З 01.07.2020 редакцію вказаної частини статті КК змінено (згідно ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018), та викладено в наступній редакції: особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Прокурор акцентує увагу на те, що строки давності за різними редакціями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України не змінились (три роки з дня вчинення кримінального правопорушення і до набрання вироку законної сили), але вказане кримінальне провадження скеровано до суду як проступок та досудове розслідування здійснювалось у спрощеному порядку, тому доцільно було б застосувати ч. 1 ст. 5 КК України, та застосувати нову редакцію п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, яка передбачає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку.

Апелянт зазначає, що згідно вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч 1 ст. 309 КК України 08.09.2017 року та на момент ухвалення вироку 17.02.2021 минуло більше ніж 3 роки від дати вчинення злочину, а тому суд, з огляду на положення ч. 5 ст. 74 КК України, мав би ухвалити вирок відносно останнього, призначити покарання та звільнити від його подальшого відбування на підставі ч. 5 ст. 75, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явилися. При цьому від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 надійшла заява, в якій останній апеляційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі та просив проводити апеляційний розгляду у його відсутність. Від обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких клопотань на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у відповідності до вимог ст. 382 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються, тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченій покарання.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні обвинуваченій покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.
За змістом ч. ч. 1, 2, 3 ст. 65 КК України покарання призначається судом у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини КК України враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчинених злочинів, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_7 вчинено кримінальний проступок і раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, відсутність негативної характеристики, врахував наявність обставин, що пом`якшує покарання - щире каяттята відсутність обставин, що обтяжують покарання.
А відтак, з огляду на тяжкість вчиненого, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.
Таке рішення є обґрунтованим, судом наведені достатні мотиви прийняття судового рішення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено 08.09.2017 року. На той час ст. 309 КК України діяла в редакції закону № 270-VI від 15.04.2008 року, відповідно до якої санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" №2617-VIII від 03.12.2019, який набрав чинності 01.07.2020 року, було змінено санкцію ст. 309 КК України, а саме санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу у розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Таким чином суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є підставою для зміни оскарженого вироку в частині призначення покарання з пом`якшенням обвинуваченому покарання зі штрафу в розмірі однієї тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., на штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку зі закінченням строків давності, колегія суддів виходить з наступного.
За приписами п. 2 ч 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
Таким чином, суд першої інстанції, приймаючи рішення, повинен був з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Зважаючи на те, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, а саме з 08.09.2017 року минуло більш ніж три роки, відомостей про те, що перебіг строків давності переривався чи зупинявся матеріали кримінального провадження не містять, а відтак колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч.1 ст. 309 КК України покарання у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є законними та підлягають задоволенню, а вирок в частині призначеного покарання зміні із звільненням ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 5 ст. 74 КК України від призначеного покарання.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року щодо Дзуса ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3