Номер провадження: 11-кп/813/193/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.07.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0002103 від 23.05.2016 року,яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біляївка, Одеської області, з вищою освітою, працюючий технологом у представництві компанії «Йотун Пєйнтс», не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.1 ст. 122 КК України до 1 року виправних робіт, з відрахуванням 10% із суми заробітку в доход держави.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого 2000 грн. моральної шкоди.

встановив:
Зміст оскаржуваного рішення.
Вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що 23.05.2016 року, приблизно в 11 год., знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з мотивів особистої неприязні, умисно, металевим ланцюжком якірного плетіння наніс удари потерпілому ОСОБА_7 в область голови, обличчя, кистей, пальців рук та тулуба, завдавши, зокрема, тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому нігтьової фаланги І пальця лівої кисті, а також забоїв м`яких тканин та синця І пальця лівої кисті.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі представник потерпілого, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, які були встановлені у вироку суду, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в частині необгрунтованого вирішення цивільного позову, постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч.1 ст. 122 КК України призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі, цивільний позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на те, що судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність та істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
В обґрунтування невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого представник потерпілого зазначив, що при призначенні покарання суд не врахував думку потерпілого та його представника, які вважали, що виправлення обвинуваченого можливо лише при призначенні покарання у вигляді обмеження волі.

Відношення обвинуваченого до вчиненого свідчить про те, що він не розкаявся і не дав критичної оцінки своїм діям, так як тільки частково визнав вину, не сприяв у розкритті злочину, не вибачився, а також не намагався усунути заподіяну шкоду.

Суд не врахував, що обвинувачений після вчиненого злочину знищив знаряддя злочину з метою уникнення кримінальної відповідальності та швидку медичну допомогу не викликав.

Суд при призначенні покарання безпідставно врахував наявність у обвинуваченого двох малолітніх дітей, так як стороною захисту не надано документів про те, що діти проживають з обвинуваченим та перебувають на його утриманні, а також не надано документів про те, що обвинувачений перебуває у зареєстрованому шлюбі.

Перше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а також позитивні характеризуючи дані обвинуваченого не передбачені ст. 66 КК України, як обставини, що пом`якшують покарання.

В обґрунтування істотних порушень кримінального процесуального закону представником потерпілого зазначено, що суд необґрунтовано частково задовольнив цивільний позов, оскільки визначений розмір моральної шкоди не відповідає характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань потерпілого, якому на момент вчинення кримінального правопорушення було 52 роки. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий тривалий час проходив лікування та для повної реабілітації і видужання потребує комплекс медичних заходів та процедур. Внаслідок вчинених протиправних дій потерпілий змушений був протягом кількох років відвідувати лікарню, правоохоронні органи та суд.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить апеляційну скаргу представника потерпілого залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки вирок суду постановлений відповідно до вимог кримінального та кримінально процесуального закону.
В апеляційній скарзі безпідставно зазначено, що обвинувачений після вчинення злочину не викликав швидку допомогу, так як обвинувачений не міг визвати швидку медичну допомогу, оскільки потерпілий повалив ОСОБА_10 на землю, сів на обвинуваченого зверху та бив останнього.
Визначений судом розмір моральної шкоди є обґрунтованим та відповідає характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань потерпілого. Потерпілим не було додано доказів, які б підтверджували розмір заподіяних збитків по лікуванню. Потерпілий отримав перелом нігтьової фаланги першого пальця лівої кисті, який не є небезпечним для життя та внаслідок заподіяного тілесного ушкодження не був обмежений в пересуванні.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, а також прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову.

Проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, якому 56 років, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має двох малолітніх дітей та має місце проживання, за яким позитивно характеризується.

Апеляційний суд перевірив зазначені у вироку суду обставини щодо особи обвинуваченого та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, стороною захисту висновки суду не спростовані.

У відповідності до приписів ст.ст.66-67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведених обставини апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у межах санкції ч.1 ст. 122 КК України, у вигляді 1 року виправних робіт, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно врахував наявність у обвинуваченого двох малолітніх дітей, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки наявність у обвинуваченого малолітніх дітей підтверджується наявними в матеріалах провадження свідоцтвами про народження дітей, тобто документами, передбаченими законом.
Посилання в апеляційній скарзі на відсутність документів підтверджуючих проживання дітей з обвинуваченим та перебування їх на утриманні обвинуваченого, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки, як зазначалося ці факти в апеляційній скарзі не спростовані, документів на підтвердження позбавлення обвинуваченого батьківських прав не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що стороною захисту не було надано документів про перебування обвинуваченого у зареєстрованому шлюбі, є слушними, оскільки у вироку суду встановленого, що обвинувачений не одружений.

Так, частиною 2 ст.50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), передбачено, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно з п.2 Постанови ПВСУ висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Верховний Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виправних робіт строку 1 рік, у вироку суду належним чином мотивоване, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.
В апеляційній скарзі не зазначені конкретні обставини або докази, які б свідчили про невідповідність покарання, призначеного обвинуваченому судом першої інстанції, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до положень ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ч.1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно ст.ст. 23 ч. 3, 1167 ЦК України, моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, що її заподіяла, за наявності вини, грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Так, у вироку суду, відповідно до положень ст. 1167 ЦК України, з урахуванням встановлених обставин злочину, а також обставин, зазначених в цивільному позові, частково задоволений цивільний позов та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого 2000 грн. моральної шкоди.
У вироку суду належним чином мотивоване рішення щодо задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, зокрема, суд прийняв до уваги характер і тривалість фізичних та моральних страждань потерпілого від злочинних дій обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що визначений у вироку суду розмір моральної шкоди, стягнутий на користь потерпілого ОСОБА_7 є справедливим і співрозмірним з понесеними останніми фізичними та моральними стражданнями від злочину.

В апеляційній скарзі представник потерпілого не навів жодних норм законодавства, а також конкретних обставин та доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість та законність вирішення у вироку суду цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди.

На підставі наведеного, з урахуванням положень ст.ст.407, 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги має бути відмовлено, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, при призначенні покарання та при вирішенні цивільного позову в кримінальному провадженні суд першої інстанції не порушив вимог законодавства, підстав для зміни або скасування вироку з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, не вбачається,судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,- залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.07.2020 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст. 122 КК України до 1 року виправних робіт, з відрахуванням 10% із суми заробітку в доход держави, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено 26.02.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4