КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/362/2021 Категорія КК: ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0014839 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121, ч.2.ст.185 КК України щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 серпня 2005 року за ч. 1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі;

-вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2011 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 07 лютого 2013 року умовно-достроково з не відбутим терміном покарання 6 місяців 5 днів,

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 червня 2013 року за ч. 2 ст.185 КК У країни до 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільненого 01.08.2014 року з Білоцерківської ВК №35 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.2.ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121,ч.2 ст.185 КК України, і на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 6 104 грн. 32 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн.00 коп. на відшкодування моральної шкоди завданої злочином(кримінальним правопорушенням),що в сумі становить 56 104 грн. 32 коп.
Як зазначено у вироку, судом визнано доведеним, що між ОСОБА_9 , 26 жовтня 2016 року, приблизно о 02:00 годині біля під`їзду №2, будинку АДРЕСА_2 виник словесний конфлікт з раніше йому незнайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .
Під час вказаного конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свої злочинні наміри та усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій і свідомо допускаючи їх настання ОСОБА_9 правою рукою дістав з правої кишені своєї куртки ніж та умисно наніс ОСОБА_10 два удари в область грудної клітини зліва, та один удар в голову зліва, в результаті чого спричинив останньому тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва та непроникаюче різане поранення лівої завушної ділянки.
Згідно висновку експерта № 1999/Е від 15.12.2016 року, враховуючи дані наданої судово-медичної документації на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з врахуванням даних судово-медичного огляду в експертній установі можна стверджувати наступне. На момент первинно відомого звернення за медичною допомогою 26.10.2016 року о 03 год. 10 хв. клінічними лікарями Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги встановлено, що у нього мали місце:
а) проникаючий характер колото-різаних поранень, розташованих на боковій поверхні грудної клітки зліва:
- рана в проекції 7 міжребер`я по середньо-пахвовій лінії (орієнтована на 1 та 7 годин «умовного циферблату», при первинному огляді розмірами 3х1 см, (розташована на відстані 127 вгору від рівня підошовної поверхні), від якої заходить раньовий канал, що за своїм ходом ушкоджує шкіру, підшкірно-жирову клітковину, товщу м`язів грудної клітки, проникає в плевральну порожнину з утворенням лівобічного гемопневмотораксу (наявність в плевральній порожнині повітря і 300 мл рідкої крові зі згортками);
- рана в проекції 8 міжребер`я по передньо-пахвовій лінії, при первинному огляді розмірами до 1 см (розташована на відстані 121 см вгору від рівня підошовної поверхні), від якої спереду-назад, згори-донизу та зліва на право (медіально) відходить раньовий канал, що за своїм ходом ушкоджує шкіру, підшкірно-жирову клітковину, товщу м`язів грудної клітки, проникає в плевральну порожнину з утворенням лівобічного гемопневмотораксу, ушкоджує лівий купол діафрагми (рана на діафрагмі розмірами 0,8 х 0,3 см) та проникає в черевну порожнину з утворенням гемоперитонеуму (наявність в черевній порожнині крові).
б) непроникаюче різане поранення лівої завушної ділянки різана рана в тім`яній ділянці зліва (розташована на 1,5 см вгору від ламбдовидного та на 8 см вліво від стріловидного шву, орієнтована на 3 та 9 годин ) «умовного циферблату», при первинному огляді довжиною до 1,5 см).
Характер та морфологічні властивості виявлених тілесних ушкоджень, відомі часові дані та обставини події дозволяють стверджувати про те, що виявлені тілесні ушкодження утворилися від трьохкратної дії гострого (гострих предметів), якому (яким) притаманні колюче ріжучі властивості. За строком їх виникнення могли бути спричинені у вказаний в постанові термін, тобто до 26 жовтня 2016 року (з врахуванням отриманої медичної документації до 03 год. 10 хв.).
Ушкодження зазначені в підпункті а) даних «Підсумків» та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя).
Ушкодження зазначене в підпункті б) даних «Підсумків» та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя).
Органами досудового розслідування вищевказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, але під час судового провадження прокурором було змінене обвинувачення на ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене при перевищенні меж необхідної оброни.
Потерпілий ОСОБА_10 в порядку ч. 3 ст. 388 КПК України підтримав обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч. 1 ст. 121 КК України.
Крім того, судом визнано доведеним, що 29 грудня 2016 року близько 05 години 00 хвилин ОСОБА_9 зайшов до третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де на стелі першого поверху він побачив камеру відеоспостережння «HDtoptechminiw2.8» і у нього виник умисел на таємне викрадення зазначеної камери відеоспостережння.

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 29 грудня 2016 року близько 05 години 05 хвилин, перебуваючи у третьому під`їзду будинку АДРЕСА_3 , підійшов до камери відеоспостережння «HD toptech miniw2.8» серійний номер ITCAM0780, MAC:00:12:13:46:9e:ff, що знаходилася на стелі першого поверху та таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів , шляхом демонтажу викрав її, спричинивши ТОВ «НВО «ІТ» матеріальну шкоду на 900 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 6 місяців арешту; визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 4 місяців арешту; згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 6 місяців арешту.
Вважає, що вирок суду є необґрунтованим, незаконним, не вмотивованим, не відповідає фактичним обставинам та не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду провадження.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що фактично суддя не прийняв до уваги докази, які спотворювали обвинувачення та підтверджували непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України. А доказам, які були досліджені судом надана невірна правова оцінка. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.
Суд належним чином не обґрунтував, чому він не знайшов підстав для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.124 КК України, у зв`язку зі зміною в суді обвинувачення прокурором та не прийняв до уваги не тільки навмисні незаконні дії потерпілого й свідків, які були направлені на завдання множинних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , але й проігнорував ту обставину що ОСОБА_9 не нападав на ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , а всіляко намагався уникнути посягання з боку останніх. Крім того, ОСОБА_9 , будучи вже побитим і затиснутим в кут, захищаючись завдав ОСОБА_10 ножове поранення.
Під час судового розгляду судом не встановлений умисел ОСОБА_9 направлений на умисне завдання тяжких тілесних ушкоджень, а також залишився не встановлений мотив ОСОБА_9 на вчинення даного злочину.
Обґрунтовуючи свій вирок суд, притримувався обвинувального ухилу, вибірково оцінював здобуті докази, посилався на суперечливі свідчення потерпілого ОСОБА_10 , свідків - ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які викликають обґрунтований сумнів в їх щирості та правдивості.
Щодо обґрунтування винуватості ОСОБА_9 за ч. 1 ст.121 КК України, Судом не прийнято до уваги, не дана належна правова оцінка та не зазначено чому саме він відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст.411 КПК прийняв до уваги одні докази: покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновок судово-медичної експертизи № 1999/Е від 15.12.16 р. та фактично не взяв до уваги й не надав належну правову оцінку доказам, які могли істотно вплинути на його висновки: покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , висновки експерта №1/з від 18.01.2017 р.
У вироку незаконно та без наявності доказів вказано на те що 26.10.16 року біля будинку АДРЕСА_2 між обвинуваченим ОСОБА_9 та раніше не знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , виник словесний конфлікт, під час якого на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбувалась бійка, під час якої ОСОБА_9 завдав ножове поранення ОСОБА_10 .
Проте, судом у вироці не наведено ті обставини, що під час судового розгляду не було встановлено, наявність у ОСОБА_10 або у ОСОБА_18 жодних тілесних ушкоджень, які б могли утворитися від дії тупого твердого предмету та свідчити про обопільну бійку. Відсутні жодні данні, які б вказували наявність у потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 гематом, ссадин чи інших пошкоджень. Відповідно, доказів які б свідчили про наявність бійки в суді встановлено не було.
Згідно встановлених в суді обставин, 26.10.2016 року відбулись не конфлікт, що переріс у бійку, а безпричинне побиття ОСОБА_9 , потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_12 .
Дослідженими в суді доказами в їх сукупності доведено, що дії ОСОБА_9 були зумовлені потребою негайного відвернення та припинення суспільно-небезпечного посягання, яке реально заподіяло шкоду правам та інтересам обвинуваченого, а відвернення чи припинення посягання вимагало заподіяння шкоди тому, ким вчинялося посягання. При цьому, ОСОБА_9 захищав цінності, безпосередньо названі в ч.1 ст.36 КК України, а саме своє життя та здоров`я, що охороняються законом.
Тому, ОСОБА_9 діяв в межах необхідної оборони, його захисні дії відповідали характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання та обстановці вчинення посягання.
Що стосується ч.2 ст.185 КК України, обвинувачений свою вину визнав повністю та щиро розкаявся. Інкримінований йому злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
ОСОБА_9 зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 разом зі своєю рідною матерію - ОСОБА_20 , 1947 року народження. За місцем проживання скарг від сусідів та мешканців будинку не надходило. Має постійне місце роботи, з 01.11.16 р., працює вантажником у ФОП ОСОБА_21 . За місцем роботи характеризується позитивно. Займається волонтерською діяльністю, де також характеризується позитивно.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 121 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 2 ст. 284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення; за ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі, застосувати ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.
Вважає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим за ч. 1 ст.121 КК України є необґрунтованим, незаконним, не вмотивованим, не відповідає фактичним обставинам та не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду провадження. Суд притримується обвинувального ухилу, не обґрунтовуючи належним чином вирок, фактично не прийняв до уваги доказів, які спотворювали обвинувачення та підтверджували непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України. Доказам, які були досліджені, судом надана не правильна правова оцінка. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.
Також суд належним чином не обґрунтував чому саме він не знайшов підстав для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 124 КК України, у зв`язку зі зміною в суді обвинувачення прокурором та не прийняв до уваги не тільки навмисні незаконні дії потерпілого й свідків, які були направлені на завдання множинних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , але й проігноровав ту обставину що ОСОБА_9 не нападав на ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , а всіляко намагався уникнути посягання з боку останніх. Крім того, ОСОБА_9 , будучи вже побитим і затиснутим в кут, захищаючись завдав ОСОБА_10 ножове поранення.
Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду судом не встановлений ані умисел ОСОБА_9 начебто направлений на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, ані мотив вчинення даного злочину.
Обґрунтовуючи свій вирок суд, притримувався обвинувального ухилу, вибірково оцінював здобуті докази, посилався на суперечливі свідчення потерпілого ОСОБА_10 , свідків - ОСОБА_12 і ОСОБА_22 , які викликають обґрунтований сумнів в їх щирості та правдивості, а також на очевидно недопустимі письмові докази, здобуті під час досудового розслідування з порушенням вимог норм кримінального процесуального закону України (протокол огляду, протоколи впізнання, висновки експертів та інші).
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст.121 КК України, судом не прийнято до уваги, не дана належна правова оцінка та не зазначено чому саме він відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст.411 КПК прийняв до уваги одні докази: покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновок судово-медичної експертизи № 1999/Е від 15.12.16 р. та фактично не взяв до уваги й не надав належну правову оцінку доказам, які могли істотно вплинути на його висновки: покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , висновки експерта №1/з від 18.01.2017 р.
У вироку незаконно, голослівно та без наявності доказів вказано на те що 26.10.16 року біля будинку АДРЕСА_2 між обвинуваченим ОСОБА_9 та раніше не знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , виник словесний конфлікт, під час якого на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбувалась бійка, під час якої ОСОБА_9 завдав ножове поранення ОСОБА_10 .
Проте, судом замовчуються і ті обставини, що під час судового розгляду не було встановлено наявність у ОСОБА_10 або у ОСОБА_12 жодних тілесних ушкоджень, які б могли утворитися від дії тупого твердого предмету та свідчити про обопільну бійку. Відсутні жодні данні, які о вказували наявність у потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 гематом, ссадин чи інших пошкоджень. Відповідно, доказів які б свідчили про наявність бійки в суді встановлено не було, та потерпілим не надано.
Відповідно до досліджених в суді доказів та обставин, викладених у обвинувальному акті, в ніч на 26.10.2016 року відбувались не конфлікт, та не бійка, а саме безпричинне побиття ОСОБА_9 , потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_12 , якому попередньо не перебував конфлікт між ними.
Дослідженими в суді доказами в їх сукупності доведено, що дії ОСОБА_9 були зумовлені потребою негайного відвернення та припинення суспільно-небезпечного посягання, яке реально заподіяло шкоду правам та інтересам обвинуваченого, а відвернення чи припинення посягання вимагало заподіяння шкоди тому, ким вчинялося посягання. При цьому, ОСОБА_9 захищав цінності, безпосередньо названі в ч.1 ст.36 КК України, а саме своє життя та здоров`я, що охороняються законом.
Тому, ОСОБА_9 діяв в межах необхідної оборони, його захисні дії відповідали характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання та обстановці вчинення посягання.
За таких обставин, хоча діяння і мало місце, згідно із Законом України про кримінальну відповідальність воно не є злочином з огляду на прямі вказівки закону, а саме вказівку про необхідну оборону, а тому ОСОБА_9 підлягає виправданню у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Захисник також зазначає, що ОСОБА_9 свою вину визнав повністю та щиро розкаявся. Інкримінований йому злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Від дій ОСОБА_9 тяжких наслідків не настало.
ОСОБА_9 зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 разом зі своєю рідною матерію - ОСОБА_20 , 1947 року народження. За місцем проживання скарг від сусідів та мешканців будинку не надходило. Має постійне місце роботи, з 01.11.16 р., працює вантажником у ФОП ОСОБА_21 . За місцем роботи характеризується позитивно. Займається волонтерською діяльністю, де також характеризується позитивно.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду,викладених у судовому рішенні,фактичним обставинам кримінального провадження.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.

Проте такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам провадження та зібраним у ньому доказам.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з пояснень наданих в судовому засіданні суду першої інстанції та при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що 06 жовтня 2016 року біля другої години ночі між ним та потерпілим ОСОБА_10 та іншими двома чоловіками виник конфлікт, вони намагались з`ясувати чому він чіплявся до дівчини, на що він відповів, що його з кимось переплутали, після чого він відчув удар, який наніс ОСОБА_10 . Далі його били руками та ногами на дворі, після чого він забіг в під`їзд щоб уникнути подальшої бійки, проте вони забігли за ним та щоб захиститись він дістав ніж та почав ним відмахуватись від осіб, які його били, серед яких був і потерпілий ОСОБА_10 . Він не зміг пояснити суду яким чином наносив ножем тілесні ушкодження ОСОБА_10 , проте впевнено вказав, що цілеспрямованих ударів не наносив, а просто відмахувався ножем, намагаючись захищатись. Потім вийшла консьєрж, почала кричати та погрожувати, що викличе поліцію і чоловіки пішли, він почекав десь 15 хвилин і також пішов, дані пояснення ОСОБА_9 підтримав і в суді апеляційної інстанції.

Крім того, в суді апеляційної інстанції була допитана свідок ОСОБА_16 , яка підтримала надані нею пояснення в суді першої інстанції та зазначила суду, що в день коли сталася дана подія, вона працювала консьєржем в будинку АДРЕСА_2 . Десь після 22 год. 00 хв. до під`їзду, де вона працює, зайшов обвинувачений ОСОБА_9 , попросив щоб його пропустили, проте вона його не впустила з причин, що він не мешкає в їх під`їзді, після чого десь через 10 хвилин він забіг у під`їзд знову, за ним забігли ще двоє чоловіків, які загнали його в кут та почали бити. Після чого, вона почала кричати, проганяти їх та викликала поліцію. Обличь тих хто бив ОСОБА_9 вона не бачила, оскільки вони стояли до неї спиною. Ці чоловіки та сам обвинувачений зникли з місця події. Вона дочекалась поліцію та після чого відчинила парадні двері, де побачила в коридорі небагато крові.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 підтвердив покази надані ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 та зазначив, що став свідком події, та побачив, що двоє осіб біля під`їзду підійшли до ОСОБА_9 та під час розмови один із чоловіків наніс ОСОБА_9 удар в обличчя, після чого чоловік впав, а коли хотів встати інший наніс удар ногою.

Свідок ОСОБА_17 також зазначив, що ОСОБА_9 побіг до під`їзду, проте двоє чоловіків побігли за ним.

Показання обвинуваченого та допитаних свідків при апеляційному розгляді не суперечать і узгоджуються з показаннями ОСОБА_10 та матеріалами кримінального провадження щодо обставин і обстановки події. При цьому на місці події ОСОБА_10 не вказував на заподіяння йому обвинуваченим шляхом нанесення ударів ножем тяжких тілесних ушкоджень, медична допомога йому не надавалась і він самостійно залишив місце події.

Так, дослідженні апеляційним судом докази дають підстав вважати, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 два удари ножем заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження, під час захисту від нападу групи осіб, з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного припинення посягання.

В діянні ОСОБА_9 не встановлено конкретного умислу на заподіяння саме тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та перевищення обвинуваченим меж необхідної оборони.

Відповідно до ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до ч.5 ст.36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки він спричинив ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження у стані необхідної оборони, яка відповідно до вимог ст.36 КК України є правомірною та виключає злочинність діяння.

При цьому, сукупність встановлених під час судового розгляду обставин події робить очевидним той факт, що в даному випадку ОСОБА_9 не мав жодної можливості ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами, без заподіяння нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

З урахуванням викладеного, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст.50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, проте призначив ОСОБА_9 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину,передбаченого ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції визнав, щиро розкаявся, відшкодував завдану ним шкоду, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.

Крім того, ОСОБА_9 своєю поведінкою довів можливість виправлення без ізоляції від суспільства , поскільки після винесення вироку судом першої інстанції на протязі чотирьох років, ОСОБА_9 не вчинив нового злочину, до адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має місце реєстрації та місце проживання, міцні соціальні зв`язки , працевлаштований, що свідчать про те що його виправлення та попередження нових злочинів можливе без ізоляції обвинуваченого від суспільства.

Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 та його поведінку після вчинення злочину, вважає за можливим виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України скасувати та провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Вказаний вирок щодо обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання, вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

__________________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4