Справа № 347/2148/20
Провадження № 11-кп/4808/278/21
Категорія ч. 4 ст. 152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 26 квітня 2021 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в с. Акрешори Косівського району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, депутатом не є, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
представників потерпілої: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 00.30 год. 01.09.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його перебування під вартою в умовах Державної установи Івано-Франківська установа виконання покарань (№12) (ДУ Коломийська виправна колонія (№41)), починаючи з 00.30 год. 01.09.2020, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 53285 (п`ятдесят три тисячі двісті вісімдесят п`ять) грн. 94 коп. витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційних скарг.
2.1. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого:
- вирок частково необґрунтований, незаконний та підлягає зміні;

- призначене покарання до 10 років позбавлення волі є надто суворим;

- обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, повністю визнав вину, сприяв слідству, надавав покази, щиро шкодує, що вчинив так відносно потерпілої;

- до вчиненого ставиться критично, просить суворо його не карати;

- обвинувачений є молодою людиною, проживає разом із матір`ю, сестрою та двома братами, по місцю реєстрації характеризується позитивно, по місцю проживання посередньо;

- потерпіла не має до обвинуваченого жодних претензій, вона його пробачила, просила суд взагалі не позбавляти його волі;

-представники потерпілої та у справах дітей просили суд не карати ОСОБА_7 суворо;

- суд не врахував наявні пом`якшуючі обставини, що давали суду підстави застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити покарання.

Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким застосувати відносно обвинуваченого ст. 69 КК України та призначити покарання нижче нижньої межі, передбаченої ч. 4 ст. 152 КК України.

2.2. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого.
В доповнення доводів апеляційної скарги, поданої за особистим підписом обвинуваченого, захисник наголошує, що ОСОБА_7 з часу затримання вів себе належно, надавав детальні покази, визнав свою вину, розкаявся, постійно плакав та шкодує з приводу скоєного, добровільно потерпілій відшкодував всі збитки, критично ставиться до вчиненого. Потерпіла до обвинуваченого претензій не має, представники потерпілої та представник у справах дітей просили суд суворо не карати ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 є молодою людиною і для його повного виправлення та для запобігання вчинення нових злочинів, на думку захисника, достатнім буде позбавлення волі терміном на п`ять років.

Просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та засудити ОСОБА_7 строком на 5 років позбавлення волі.

2.3. Доводи апеляційної скарги прокурора:
- не оспорюючи доведеність вини, правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає вирок таким, що підлягає скасування з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- у описовій частині вироку серед обставин, що характеризують особу, зазначено про те, що відносно обвинуваченого було направлено обвинувальний акт до суду за ч. 2 ст. 345 КК України. На час постановлення вироку вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, в законному порядку не доведена та не встановлена обвинувальним вироком суду, то дана обставина підлягає виключенню з описової частини вироку;

- резолютивна частина вироку, в порушення приписів п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не містить інформації стосовно рішення про включення інформації про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким:

- у резолютивній частині вироку зазначити рішення про включення інформації про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи (далі Реєстр);

- виключити з описової частини вироку те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 направлено обвинувальний акт до суду за ч. 2 ст. 345 КК України як обставину, що характеризує обвинуваченого.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку, ОСОБА_7 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета (пальців рук) щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

31 серпня 2020 року приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння ОСОБА_13 , що в присілку Баня, с. Текуча Косівського району Івано-Франківської області, та побачив що малолітня сестра ОСОБА_11 у приміщенні літньої кухні перебуває одна. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на зґвалтування ОСОБА_11 та задоволення своєї статевої пристрасті природнім та неприроднім способом.

Перебуваючи у приміщенні літньої кухні, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, а також своєю фізичною перевагою, реалізуючи свій злочинний умисел, на зґвалтування особи, яка не досягла чотирнадцяти років, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 , яка лежала на ліжку та дивилась телепередачі по телевізору. З метою придушення можливого опору з боку потерпілої, застосовуючи фізичне насильство, утримуючи своїми руками руки потерпілої, не даючи їй можливість піднятись та стати з ліжка, висловив намір вступити з нею в статеві зносини. Однак, малолітня категорично відмовилась виконувати вимоги ОСОБА_7 та вступати із ним у статеві зносини. Відштовхуючи від себе ОСОБА_7 малолітня ОСОБА_11 намагалась вирватись, однак зважаючи на свій безпорадний стан не змогла цього зробити.

У зв`язку із відмовою потерпілої вступити у статеві зносини, ОСОБА_7 діючи умисно, застосовуючи фізичну силу і таким чином долаючи опір, з метою доведення свого умислу направленого на зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій до кінця, продовжував утримувати руки ОСОБА_11 , а згодом схопив малолітню своїми руками за шию та залякав, і таким чином частково подавив її волю до опору.

Діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, ОСОБА_7 приспустив свої шорти та натільну білизну - труси, підняв сукню ОСОБА_11 та зняв з останньої натільну білизну - труси і таким чином оголив живіт та статеві органи потерпілої. Продовжуючи свої злочинні дії, незважаючи на опір малолітньої, діючи проти її волі ОСОБА_7 намагався вступити у статеві зносини із ОСОБА_11 , яка перебувала у безпорадному стані шляхом вагінального проникненням в тіло іншої особи з використанням своїх геніталій. Однак, в силу фізіологічних особливостей, виконати всі дії які вважав за необхідне ОСОБА_7 не зміг та не довів свої наміри до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Після цього, ОСОБА_7 продовжив реалізовувати свої злочинні дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та свідомо бажаючи довести свої наміри до кінця відносно особи, яка не досягла чотирнадцяти років, вчиняючи насильницькі дії сексуального характеру пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, ввів пальці своєї правої руки у статевий орган ОСОБА_11 , тобто вчинив її зґвалтування. Дії ОСОБА_7 пов`язані із вагінальним проникненням частин його тіла (пальців рук) в тіло іншої особи - ОСОБА_11 продовжувались кілька хвилин.

Продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, діючи умисно, ОСОБА_11 здійснив мастурбацію та закінчив статевий акт еякуляцією на живіт ОСОБА_11 . Після зазначених дій ОСОБА_7 одягнувся та пішов додому.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе визнав повністю.

4. Правові позиції сторін.
4.1. В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник просили задовольнити апеляційні скарги з наведених у них підстав.
4.2. Прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити. Наголосив на необхідності включення інформації про ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, та виключення з описової частини вироку те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 направлено обвинувальний акт до суду за ч. 2 ст. 345 КК України як обставину, що характеризує обвинуваченого. Проти доводів апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого прокурор заперечив, вважає їх не обґрунтованими, просить відмовити в задоволенні вимог.
4.3. Потерпіла та її законні представники в судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 , просили не карати обвинуваченого суворо. Ситуацію пояснили тим, що батьки були за кордоном на заробітках.
5. Апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
5.1. Щодо пом`якшення покарання.

Злочин особливо тяжкий, передбачає покарання від восьми до п`ятнадцяти років позбавлення волі (ст. 12, ч. 4 ст. 152 КК України).

Від протиправних дій ОСОБА_7 потерпіла його малолітня сестра ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Суд першої інстанції вірно констатував обставини, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України (вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані та вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних відносинах) і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, колегія суддів уважає, що ті обставини, які пом`якшують покарання та впливають на його справедливість, ураховані судом не в повній мірі і тому є підстави для зменшення визначеного судом строку позбавлення волі.

Перше. Обвинувачений молодого віку з несформованою психікою і ціннісною орієнтацією. Дані про його хворобливу мотивацію відсутні (а.п. 70, 71 т. 2).

Він раніше не судимий, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

Характеризується позитивно.

На час подій, згідно пояснень законних представників потерпілої, батьки обвинуваченого та потерпілої перебували за кордоном.

Це вказує на те, що останні були позбавлені належного батьківського догляду та виховання.

Такі дані є обставинами, які на переконання апеляційного суду, пом`якшують покарання (ч. 1 ст. 66 КК).

Друге. Право на справедливу сатисфакцію належить потерпілій стороні у першу чергу (ст. 1 КК, ст. 2 КПК), тому її думка має вагоме значення для правильного визначення покарання в цьому випадку.

Потерпіла пробачила обвинуваченого, просила не карати його суворо.

Претензій матеріального чи морального характеру вона не має, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Законні представники потерпілої (мати, тітка) підтримали її думку.

Позицію потерпілої сторони суд належно не врахував.

Указані обставини справи та дані про особу обвинуваченого, на переконання колегії суддів, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і тому є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, зміни вироку в частині призначеного покарання та визначення ОСОБА_7 позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 152 КК України.

Покарання у виді 5 років позбавлення волі в цій ситуації буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів (ст. 50, 65 КК України).

5.2. Вимоги апеляційної скарги прокурора також належить задовольнити.

По-перше. Обвинувального вироку щодо ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 345 КК України немає і тому суд не вправі був зазначати дані про це в якості негативної характеристики особи.

По-друге. Приписами ч. 5 ст 6-1 КВК України визначено, що інформація про особу вноситься до Реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Вирок, згідно з приписами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України має містити рішення про включення даних щодо ОСОБА_7 до Реєстру.

Ці дані у вироку відсутні, і їх туди належить внести, змінивши вирок відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора.

6. Висновки.

6.1. Покарання в 10 років позбавлення волі є надмірно суворим в конкретних умовах даної справи, є обставини (п. 4 Ухвали), які дають підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України до обвинуваченого та визначення йому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 4 ст. 152 КК України.

Позбавлення волі ОСОБА_7 строком на п`ять років буде відповідати ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого, волі потерпілої та її законних представників (зокрема і матері обвинуваченого та потерпілої), а також меті покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

6.2. Дані про засудження ОСОБА_7 належить внести до Реєстру відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, а дані про те, що що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 направлено обвинувальний акт до суду за ч. 2 ст. 345 КК України як характеристику особи обвинуваченого з судового рішення - виключити.
6.3. Тому оскаржений вирок належить відповідно змінити, задовольнивши вимоги апеляційних скарг сторін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, змінити.
Застосувати ч. 1 ст. 69 КК України до ч. 4 ст. 152 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Інформацію про ОСОБА_7 включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.
Виключити з описової частини вироку інформацію про те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 направлено обвинувальний акт до суду за ч. 2 ст. 345 КК України як характеристику особи обвинуваченого.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5