Справа № 554/5163/17
Провадження №11-кп/991/17/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на вирок Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000027 від 20 травня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Кияшки Кременчуцького району Полтавської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 , працюючого директором товариства з обмеженою відповідальністю «Бішофіт МД», який має вищу освіту, одружений, батько двох дітей (одна дитина неповнолітня), у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпро, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_2 , працюючого інженером з охорони праці комунального підприємства «Декоративні культури», який має вищу освіту, неодружений, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців без конфіскації майна.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців без конфіскації майна.
Ухвалено зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 25 по 30 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів у сумі 35 000 (тридцять п`ять тисяч) гривень на користь держави.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи у сумі 17270 (сімнадцять тисяч двісті сімдесят) гривень.
До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави. Встановлено, що після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 75780 (сімдесят п`ять тисяч сімсот вісімдесят) гривень, слід повернути заставодавцю ОСОБА_12 ;
До набрання вироком законної сили залишено обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави. Встановлено, що після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 80000 (вісімдесят тисяч) гривень, слід повернути заставодавцю ОСОБА_13 ;
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду наявні у матеріалах провадження докази поза розумним сумнівом свідчать, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є винними за ч. 3 ст. 369 КК України у тому, що вони, попередньо домовившись між собою, у власних інтересах запропонували, пообіцяли та надали неправомірну вигоду ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які займають відповідальне становище, за вчинення ними дій з використанням наданого їм службового становища, за наступних обставин.
ОСОБА_5 з 24.03.2016 виконував обов`язки директора ПОКП «Полтавафарм», а ОСОБА_6 займав посаду заступника начальника відділу економічної безпеки цього ж підприємства.
ПОКП «Полтавафарм» здійснювало діяльність, пов`язану з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Строк дії ліцензій на здійснення такої діяльності закінчувався 15.06.2017.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції на травень 2017 року) право суб`єкту господарювання на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів протягом визначеного строку дає ліцензія. Вона видається суб`єкту господарювання, який, зокрема, надав центральному органу виконавчої влади, уповноваженому на здійснення ліцензування цієї діяльності, дозвіл Національної поліції на використання об`єктів і приміщень, призначених для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Такий дозвіл видається Національною поліцією на підставі результатів перевірки відповідності цих об`єктів і приміщень встановленим Міністерством внутрішніх справ вимогам.
Безпосередньо процедуру видачі юридичним особам такого дозволу визначає Порядок видачі дозволу на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 469, відповідно до п.9 якого обстеження приміщень проводиться працівниками структурного підрозділу територіального органу Національної поліції з питань протидії наркозлочинності та органу поліції охорони. За його результатами складаються акти обстеження, у яких зазначається про можливість або неможливість використання об`єктів чи приміщень для провадження зазначеної діяльності (п.11). Юридичній особі видається протягом трьох календарних днів з дня прийняття відповідного рішення дозвіл або надсилається письмове повідомлення про відмову у його видачі із зазначенням причин відмови(п.13).
У зв`язку з цим, 27.04.2017 підприємство звернулося до Головного управління Національної поліції в Полтавській області з заявами про видачу дозволів на використання об`єктів і приміщень, призначених для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів щодо 34 аптечних закладів.
04.05.2017 заяви отримано для опрацювання працівниками УПН. З об`єктивних причин обстеження у визначені строки не відбулися.
До 19.05.2017 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вступили в злочинну змову та домовились між собою про надання спільно неправомірної вигоди службовим особам УПН ГУНП.
Метою надання неправомірної вигоди було проведення обстежень працівниками УПН ГУНП відповідності об`єктів та приміщень ПОКП «Полтавафарм» установленим вимогам; складення актів за результатами обстежень про можливість використання об`єктів чи приміщень для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; проведення таких обстежень щодо деяких об`єктів не виїжджаючи на них, а на підставі фотографій.
19.05.2017 вранці у приміщенні ГУНП, у місті Полтава по вулиці Пушкіна, буд.83 ОСОБА_6 зустрівся із заступником начальника відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП ОСОБА_16 та запропонував йому неправомірну вигоду за вчинення ним дій з використанням службового становища в інтересах ОСОБА_5 як директора ПОКП «Полтавафарм».
За своєю посадою ОСОБА_16 був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
23.05.2017 о 19 год. 39 хв. під контролем правоохоронних органів відбулась чергова зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_16 , а також ОСОБА_14 , який тимчасово виконував обов`язки начальника УПН ГУНП. За своєю посадою він також був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Зазначена зустріч відбулась на вул. Лідова, буд. 12/9 міста Полтави, біля магазину «Ляна» та неподалік адміністративної будівлі ГУНП.
Під час неї, ОСОБА_6 повторно висунув їм попередньо узгоджену з ОСОБА_5 пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 34000 грн.
24.05.2017 близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_16 приїхав до адміністративної будівлі ПОКП «Полтавафарм» за адресою: вул. Горбанівська, буд. 2, с. Розсошенці Полтавського району Полтавської області. Його зустрів ОСОБА_6 та провів до ОСОБА_5 , з яким ОСОБА_16 обговорив питання щодо проведення обстежень приміщень вказаного підприємства та їх черговості.
У кінці розмови ОСОБА_5 особисто пообіцяв ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 35000 грн за невідкладне проведення зазначених обстежень 34 об`єктів підприємства. Також, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_16 , що грошові кошти йому надасть ОСОБА_6 25.05.2017 вранці.
Крім цього, ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_16 , після отримання зазначеної суми неправомірної вигоди, не здійснювати виїзд за місцем знаходження окремих віддалених аптек з метою пришвидшення їх обстеження.
25.05.2017 близько 8 год. 20 хв. ОСОБА_6 реалізуючи злочинний умисел, перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 213 ГУНП, надав ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 35000 грн за проведення обстежень та надання на їх підставі дозволів щодо 34 аптечних закладів підприємства.
Відповідно до вироку суду, усі вищевказані дії ОСОБА_6 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що вирок Вищого антикорупційного суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Сторона захисту стверджує про однозначний обвинувальний ухил суду при оцінці доказів, неприйняття до уваги очевидних доказів невинуватості ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та обстоювання позиції обвинувачення при аналізі документів, речових доказів, показань свідків і обвинувачених та, як наслідок, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, захист наполягає, що зазначене кримінальне провадження є наслідком штучно створеної ситуації, а дії працівників поліції носили провокаційний характер. На підтвердження вказаних обставин захисники зазначають про наявність факту провокативних дій по відношенню до ОСОБА_6 і ОСОБА_5 та відсутність об`єктивних причин не проведення обстеження працівниками поліції аптечних пунктів ПОКП «Полтавафарм». Стверджують про штучно створену ситуацію за якої співробітники УПН ГУНП фактично схилили посадових осіб ПОКП «Полтавафарм» до активних дій, в частині необхідності пришвидшення проведення обстежень належних підприємству об`єктів, поставили підприємство в залежне становище та створили провокативну ситуацію, лише імітуючи намір здійснювати обстеження. На їхню думку, стороною захисту під час судового розгляду повністю доведено, що всі події відбувались виключно внаслідок протиправної поведінки працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . Жодних об`єктивних обставин, які б перешкоджали працівникам поліції виконувати свої обов`язки з проведення обстежень об`єктів та приміщень ПОКП «Полтавафарм» судом не встановлено, доказів цього не надано. Всі дії працівників поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_16 відносно ПОКП «Полтавафарм» та представників цього підприємства ОСОБА_6 і ОСОБА_5 носили відверто провокативний характер, направлений виключно на схиляння до незаконних дій у вигляді надання неправомірної вигоди з метою подальшої фіксації їх дій та притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, захисники посилаються на необґрунтованість висновку суду, що надані ОСОБА_6 грошові кошти є неправомірною вигодою, оскільки діючи як представник ПОКП «Полтавафарм» ОСОБА_6 вказував лише про можливість надання підприємством на діючі банківські рахунки ГУНП в Полтавській області благодійної фінансової допомоги для придбання пального, дрібного ремонту автотранспорту, харчування працівників поліції у відрядженнях. Тобто, йшлося виключно про благодійний внесок у вигляді матеріальної допомоги, що свідчить про відсутність умислу направленого на надання неправомірної вигоди службовій особі ГУНП в Полтавській області за вчинення нею певних дій. А тому можна зробити висновок, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не мали жодного умислу на вчинення дій з пропозиції надати неправомірну вигоду.
При цьому захисники зазначають, що працівники поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , будучи достовірно обізнаними, що жодних пропозицій з надання їм неправомірної вигоди висловлено не було, підготували та подали рапорт, у якому виклали завідомо неправдиві дані про події які відбулись 19.05.2017, на підставі яких було зареєстроване дане кримінальне провадження.
Також, сторона захисту вказує про відсутність у ОСОБА_16 повноважень на проведення обстежень об`єктів та приміщень, складання актів таких обстежень, необхідних для надання дозволів на зберігання в них наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, відповідно до Постанови КМУ № 469. Так, на переконання захисників, у ОСОБА_16 , як у службової особи, були відсутні будь-які повноваження вчиняти дії з використанням свого службового становища в інтересах ПОКП «Полтавафарм», за які йому, начебто, пропонували неправомірну вигоду.
На думку захисту, судом безпідставно зроблено висновок про те, що неправомірна вигода надавалась працівникам поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_16 за вчинення дій в інтересах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки з аналізу фактичних обставин справи можна зробити висновок, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не мали жодного особистого інтересу щодо подій кримінального провадження. Зазначають про відсутність попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України. Стверджують, що судом безпідставно не взято до уваги висновок комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи від 27.06.2019 та вказують, що ігнорування судом відомостей, які містить згаданий висновок, у сукупності з іншими доказами та встановленими обставинами справи порушує стандарт доведення «поза усяким сумнівом».
Водночас, зазначаючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону сторона захисту посилається на недопустимість доказів, здобутих в період з 20.05.2017 по 26.05.2017 у зв`язку з відсутністю у органу досудового розслідування та прокурорів повноважень в даному кримінальному провадженні. Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні мало проводитись слідчими органів Національної поліції, а процесуальне керівництво на первинному етапі розслідування неправомірно здійснювали військові прокурори. А тому, в період з 20.05.2017 по 26.05.2017 досудове розслідування та процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом досудового розслідування та прокурорами, у зв`язку з чим усі здобуті у даний період часу докази сторони обвинувачення є недопустимими.
Крім того, стороною захисту вказується, що у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недопустимими слід визнати: протокол огляду місця події від 25 травня 2017 року та диск з відеозаписом його проведення, протоколи про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року і додатки до них.
Як зазначає сторона захисту, істотні порушення при проведенні та оформленні протоколу огляду місця події виразились:
-у проведенні огляду кабінету без належної правової підстави, зокрема, дозволу слідчого судді;
-участі у проведенні огляду оперуповноважених відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 та ОСОБА_18 без відповідного доручення;
-відсутності у протоколі огляду посилання на наявність додатку у вигляді носія інформації, на який здійснено запис проведення слідчої дії, хоча під час проведення слідчої дії застосовувався технічний засіб, а саме відеокамера «Canon LEGRIA HF R106».
Разом з тим захисники вважають, що з доказів сторони обвинувачення не зрозуміло де саме здійснено передачу грошових коштів та їх вилучення, оскільки в протоколах про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 25 травня 2017 року та протоколі огляду місця події від 25 травня 2017 року зазначені різні кабінети в яких здійснювалась передача грошових коштів та їх подальше виявлення в ході проведення огляду місця події.
Крім того, вказують про очевидну недопустимість в якості доказу CD-диску із відеозаписом огляду місця події, оскільки оригінал технічного носія суду не наданий, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривався, а походження запису, здійсненого на компакт-диск взагалі невідоме. Прокурором надано до суду не оригінал технічного носія, на якому було зафіксовано слідчу дію, а диск, на який скопійовано відеозапис ходу проведення огляду місця події невідомою особою.
Зазначають, що ані постанова про контроль за вчиненням злочину, ані негласні слідчі (розшукові) дії, здійснені в рамках даного кримінального провадження, зокрема, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не проводились відносно ОСОБА_5 , разом з тим результати їх реалізації органом досудового розслідування покладено в основу обвинувачення ОСОБА_5 .
При цьому наголошують, що саме Департамент внутрішньої безпеки був задіяний в організації проведення негласних слідчих дій, однак у їх проведенні постійну участь брав працівник Управління протидії наркозлочинності ОСОБА_16 . Прокурором в порушення ст. 110 КПК України не надано постанову про залучення ОСОБА_16 до проведення негласних слідчих дій, а тому його участь у них є незаконною, а результати слідчих дій недопустимими.
Вказують, що якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається відповідний протокол у присутності такої особи, проте в матеріалах провадження такий протокол відсутній. Це свідчить про той факт, що негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину по даному кримінальному провадженню не проводилась.
Зазначаючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захист посилається на відсутність у ОСОБА_5 умислу на вчинення протиправного, винного, карного діяння пропозиції, обіцянки та надання службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірної вигоди з огляду на відсутність намірів на надання саме неправомірної вигоди і часткову необізнаність у перебігу подій, що стосувались вирішення питання про організацію проведення обстежень аптечних пунктів підприємства. Окрім того, на думку захисту, неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність також пов`язане із фактичною відсутністю однієї з ознак складу злочину предмету злочину, а саме неправомірної вигоди.
На підставі вищевикладеного сторона захисту стверджує про необхідність скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить закрити кримінальне провадження.
29 грудня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло заперечення начальника третього відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 на подані апеляційні скарги, в якому він вказує про необґрунтованість апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вони не підлягають задоволенню. Вважає, що вирок суду від 11 листопада 2020 року є законним та обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили задовольнити їх в повному обсязі, думки прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просили залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, суд першої інстанції дійшов у відповідності до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими в ході судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України.
Такий висновок суду ґрунтується на показаннях допитаних у судовому засіданні обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах, що підтверджують встановлені судом обставини, зокрема: протоколи про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи з додатками від 25.05.2017, складені оперуповноваженим відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 (том 2, а.с. 54-70); протокол огляду місцевості з додатком фототаблицею від 14.06.2017, складений старшим детективом НАБУ ОСОБА_24 (том 2, а.с. 30-35); протокол огляду мобільного телефона марки «Bluboo», вилучений у ОСОБА_6 від 15.06.2017, складений старшим детективом НАБУ ОСОБА_24 (том 2, а.с. 103-108); копія журналу обліку відвідувачів до ГУНП (том 1, а.с. 228-231); протокол огляду місця події від 25.05.2017, складений слідчим військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_25 (том 1, а.с. 132-137); додаток до протоколу огляду місця події від 25.05.2017 компакт-диск із відеозаписом ходу проведення слідчої дії (том 1, а.с. 147); протокол огляду грошових коштів у сумі 35000 грн з додатком фототаблицею від 08.06.2017, складений старшим детективом НАБУ ОСОБА_24 (том 1, а.с. 211-220); копія витягу з наказу начальника ГУНП від 14.04.2017 № 136 о/с про призначення ОСОБА_16 на посаду заступника начальника відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП (том 3, а.с. 41); копія витягу з наказу начальника ГУНП від 03.03.2017 № 76 о/с про призначення ОСОБА_14 на посаду заступника начальника УПН ГУНП начальника відділу організаційно-аналітичної роботи (том 3, а.с. 32); копія витягу з наказу начальника ГУНП від 24.03.2017 № 104 о/с про покладення на ОСОБА_14 тимчасового виконання обов`язків начальника УПН ГУНП (том 3, а.с. 33); витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 31.05.2017 (том 1, а.с. 104-115); копія статуту ПОКП «Полтавафарм», затвердженого 18.04.2017 (том 1, а.с. 153-173); копія положення про управління протидії наркозлочинності ГУНП в Полтавській області (том 3, а.с. 21-31); копія посадової інструкції заступника начальника відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП ОСОБА_16 від 20.04.2017 (том 3, а.с. 36-38); лист начальника ГУНП від 25.05.2017 (том 1, а.с. 149); копія посадової інструкції заступника начальника УПН ГУНП начальника відділу організаційно-аналітичної роботи ОСОБА_14 від 20.04.2017 (том 3, а.с. 34-35); копія заяви ОСОБА_5 про видачу дозволів ПОКП «Полтавафарм» (том 1, а.с. 150-152); копія витягу з наказу начальника ГУНП від 24.03.2017 № 104 о/с про покладення на ОСОБА_22 тимчасового виконання обов`язків заступника начальника УПН ГУНП начальника відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи (том 3, а.с. 40); копія витягу з наказу начальника ГУНП від 14.04.2017 № 136 о/с про призначення ОСОБА_26 на посаду оперуповноваженого сектору викриття правопорушень у сфері легального обігу наркотиків УПН ГУНП (том 3, а.с. 42); лист заступника начальника ГУНП ОСОБА_27 від 13.06.2017 (том 3, а.с. 39); копія журналу реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції, згідно з яким ОСОБА_16 04.05.2017 розписався за отримання документів для отримання ліцензій ПОКП «Полтавафарм», що надійшли 27.04.2017 (том 3, а.с. 46); копія інструкції з діловодства в системі Національної поліції України, затвердженої 20.05.2016 №414 (том 2, а.с. 128-214); лист т.в.о. начальника УПН ГУНП від 01.02.2018 (том 4, а.с. 216); копії довіреності ОСОБА_5 від 18.05.2017, якою уповноважено представляти інтереси підприємства ОСОБА_6 (том 1, а.с. 174); протокол огляду речей і документів з додатками від 16.06.2017, складений старшим детективом НАБУ ОСОБА_24 (том 2, а.с. 96-102); висновок експерта за результатами проведення комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи від 27.06.2019 №4203/18-61-4204/18-39 (том 3, а.с. 100-112).
Крім того, висновки суду першої інстанції грунтуються на безпосередньо досліджених у судовому засіданні процесуальних документах, а саме: досудовій доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 від 25.07.2017 (том 1, а.с. 38-40); досудовій доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 від 24.07.2017 (том 1, а.с. 34-36); рапорті начальника УПН ГУНП ОСОБА_14 від 19.05.2017 (том 1, а.с. 94); копії постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 07.12.2017 у справі №816/1788/17 (том 2, а.с. 119-127); копії листа т.в.о. заступника начальника УПН ГУНП ОСОБА_22 від 29.05.2017 (том 1, а.с. 176); листі слідчого військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_28 від 25.05.2017 (том 1, а.с. 148); листі заступника начальника слідчого управління ГУНП від 03.01.2020 (том 4, а.с. 217); листі генерального директора ТОВ «Кенон Україна» ОСОБА_29 (том 4, а.с. 218); дорученні слідчого ОСОБА_25 від 23.05.2017 №56т (том 2, а.с. 18); постанові прокурора ОСОБА_11 про розсекречення ухвал про надання дозволу на проведення НСРД від 19.06.2017 (том 2, а.с. 52-53); копії клопотання заступника керівника САП ОСОБА_30 про розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД від 19.06.2017 (том 4, а.с. 48-49); супровідному листі прокурора ОСОБА_31 від 29.06.2017 (том 1, а.с. 22-23); листі голови апеляційного суду Полтавської області від 21.07.2017 (том 2, а.с. 19-20); протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, складеному прокурором САП ОСОБА_32 від 29.09.2017 (том 2, а.с. 21-22); листі заступника керівника САП ОСОБА_30 від 12.12.2017 (том 2, а.с. 88-89); листі голови апеляційного суду Полтавської області від 28.12.2017 (том 2, а.с. 93-94); листі голови експертної комісії Полтавського апеляційного суду від 17.07.2020 з додатками (ухвалами слідчого судді) (том 5, а.с. 60-64); повідомленні про відкриття додаткових матеріалів у кримінальному провадженні від 28.08.2020 (том 5, а.с. 65-70); постанові про контроль за вчиненням злочину від 22.05.2017, складеній військовим прокурором Полтавського гарнізону ОСОБА_33 (том 2, а.с. 3-5).
Визнавши зазначені докази належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у висловленні пропозиції, обіцянки та наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчинені за попередньою змовою групою осіб. Такий висновок суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами.
Вказане судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви й підстави його ухвалення.
Матеріали справи свідчать, що суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження та проаналізував докази, які належним чином перевірив і оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності. Розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків. Суд першої інстанції належним чином вмотивував свої висновки та зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з чим погоджується і колегія суддів.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
01 березня 2021 року адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про дослідження доказів, в якому просив колегію суддів в ході розгляду поданих захисниками апеляційних скарг безпосередньо дослідити докази зазначенні ним у клопотанні. Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали вказане клопотання адвоката та наполягали на повторному допиті свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .
Розглянувши вказане клопотання колегією суддів без виходу до нарадчої кімнати було постановлено залишити його без задоволення, оскільки стороною захисту не було наведено підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів. Як вбачається з матеріалів провадження, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_14 були безпосередньо допитані судом першої інстанції, а сторонам без обмеження у часі надавалась можливість задавати їм питання з приводу обставин кримінального провадження. При цьому, захисниками не було наведено аргументованих доводів щодо необхідності їх повторного допиту.
Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 лютого 2021 року у справі № 127/14811/17.
Крім того, в ході розгляду колегією суддів поданих захисниками апеляційних скарг прокурор ОСОБА_10 просив суд долучити до матеріалів провадження ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду міста Полтави від 25 травня 2017 року, якою було надано дозвіл на проведення обшуку квартири за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 в ході проведення якого було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung», моделі «GT-I8262».
Водночас, прокурор просив в ході апеляційного розгляду дослідити протокол огляду речей і документів з додатками від 16 червня 2017 року (том 2, а.с. 96-102), в частині огляду мобільного телефону «Samsung», і сам телефон у якому міститься запис телефонної розмови, що відбулась 11 травня 2017 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , яка, як зазначає прокурор, підтверджує наявність у ОСОБА_5 і ОСОБА_6 попередньої змови на надання працівникам поліції неправомірної вигоди та додатково спростовує твердження захисту щодо провокації злочину.
Однак, враховуючи що вказаний протокол від 16 червня 2017 року в частині огляду телефону «Samsung» і сам телефон були визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, а прокурор не звертався до суду з апеляційною скаргою з зазначених підстав, колегією суддів було відмовлено у дослідженні вказаних доказів у зв`язку з їх недопустимістю.
Оцінюючи твердження сторони захисту щодо наявності факту провокаційних дій по відношенню до ОСОБА_6 та ОСОБА_5 колегія суддів виходить з наступного.
За нормами КПК України, одним із різновидів негласних слідчих дій є контроль за вчиненням злочину. Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у разі наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) під час визначення того чи було порушення пункту 1 статті 6 конвенції, у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак провокації чи підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив відповідні критерії, зокрема: змістовний та процесуальний критерій. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
З позиції ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції перевіривши відомості про ймовірну провокацію співробітниками правоохоронних органів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення злочину дійшов правильного висновку, що відповідні обставини не мали місця. Водночас, доводи щодо провокації ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення злочину, зазначені захисниками у поданих апеляційних скаргах, є аналогічними доводам, викладеним стороною захисту в ході розгляду справи судом першої інстанції, які були належним чином перевірені судом та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, перевіряючи дане кримінальне провадження на наявність ознак провокації колегія суддів приходить до висновку, що у правоохоронного органу були достатні підстави для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , яке було розпочате 20 травня 2017 року на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов`язки начальника УПН ГУНП в Полтавській області ОСОБА_14 від 19 травня 2017 року (том 1, а.с. 94).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19 травня 2017 року, тобто за день до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), посадові особи ПОКП «Полтавафарм» звернулись до посадових осіб УПН ГУНП в Полтавській області з пропозицією надати матеріальну допомогу за прискорення проведення перевірок аптек ПОКП «Полтавафарм» та прийняття позитивного рішення з надання дозволу на використання об`єктів і приміщень призначених для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів по 34 аптечних закладах.
Вказані обставини підтверджуються наданими в суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . Так, ОСОБА_16 надаючи показання пояснив, що 19 травня 2017 року у нього відбулась зустріч із ОСОБА_6 , ОСОБА_20 та ОСОБА_34 , в ході якої ОСОБА_6 попросив його відійти в сторону щоб поспілкуватись з приводу перевірки. Після чого, ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_6 про наявність недоліків у наданих документах, а також про невелику кількість працівників. На що ОСОБА_6 вказав про можливість надання фінансової допомоги, що й було розцінено ОСОБА_16 як пропозиція надати неправомірну вигоду, про що він доповів ОСОБА_14 .
За наведених обставин колегія суддів доходить висновку про безпідставність доводів сторони захисту, що працівники поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_14 підготували та подали рапорт, у якому виклали завідомо неправдиві дані про події які відбулись 19 травня 2017 року, на підставі яких було зареєстроване дане кримінальне провадження. Враховуючи пояснення прокурорів колегія суддів вважає, що хоча ОСОБА_14 у рапорті від 19 травня 2017 року дійсно зазначено, що з пропозицією надати неправомірну вигоду посадові особи ПОКП «Полтавафарм» звернулись саме до нього, а не ОСОБА_16 , однак це жодним чином не впливає на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та кваліфікацію дій підозрюваних.
З аналогічних підстав колегія суддів відхиляє й твердження захисників, які зазначають, що вказані у рапорті заступника начальника управління начальника відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_18 від 19 травня 2017 року відомості, згідно яких представники ПОКП «Полтавафарм» звернулись до ОСОБА_14 з пропозицією надання неправомірної вигоди саме в розмірі 270 000 грн., не відповідають дійсності. Вказані обставини не спростовують наявність підстав для здійснення досудового розслідування.
Крім того, як вбачається з протоколу огляду вилученого у ОСОБА_6 мобільного телефона марки «Bluboo» від 15 червня 2017 року (том 2, а.с.103-108), в ході його огляду у месенджері «Viber» було виявлено переписку між ОСОБА_6 та тимчасово виконуючим обов`язки заступника начальника УПН ГУНП в Полтавській області начальником відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи ОСОБА_35 . Згідно вказаної переписки, 12 травня 2017 року ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_36 список першочергових об`єктів на обстеження, на що останній відповів: «Сейчас передам в легальный и с Вами созвонятся чтоб их ждали на объектах с понедельника». В подальшому, 18 травня 2017 року ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_36 повідомлення: « ОСОБА_37 добрый день. Мы готовы встречаться обсудить вопрос». ОСОБА_38 відповів: «Я же Вам написал что передал Вашу просьбу отделу легального оборота. Это не мои подчинённые, у меня опер. блок. Поэтому к сожалению это все что я мог для Вас сделать», «И вообще я никакие вопросы не решаю я бандитов ловлю».
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені правоохоронним органом до ЄРДР лише після того, як обвинуваченими почали здійснюватися активні підготовчі дії до його вчинення.
Колегія суддів вважає, що дії поліції були правомірними з огляду на її обов`язок здійснювати протидію руйнівному впливу корупції в демократичному суспільстві. Суд не вважає, що роль поліції була визначальним чинником. Визначальним фактором була поведінка саме ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Така позиція узгоджується з п. 38 рішення ЄСПЛ у справі «Мілінієнє проти Литви» (Miliniene v. Lithuania) від 24 червня 2008 року, 74355/01.
Жодних активних дій, спрямованих на підбурювання обвинувачених до вчинення вказаного злочину, органом досудового розслідування не здійснювалося, а з наявних у матеріалах провадження доказів вбачається, що саме ОСОБА_6 був ініціатором зустрічей з працівниками поліції ОСОБА_39 та ОСОБА_14 .
Так, згідно протоколу огляду мобільного телефону марки «Bluboo» від 15 червня 2017 року (том 2, а.с. 103-108), у період з 19 травня 2017 року по 22 травня 2017 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 відбулось декілька телефонних розмов в ході яких ОСОБА_16 повідомляв ОСОБА_6 що зайнятий на роботі, не може зустрітися та зателефонує пізніше. При цьому, ОСОБА_6 неодноразово наголошував, що їм обов`язково потрібно зустрітись. Під час розмови, яка відбулась о 20 год. 47 хв. 22 травня 2017 року ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_6 , що вони затягнули з подачею документів, бо подали їх через керівника ГУНП і документи два тижні йшли до нього. На що ОСОБА_6 відповів, що справу потрібно вирішити до п`ятниці та зазначив, що вони готові на компроміси.
Таким чином, зі змісту розмов які відбулись між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 у період з 19 по 22 травня 2017 року вбачається, що саме ОСОБА_6 був ініціатором проведення зустрічі, яка відбулась під контролем правоохоронних органів 23 травня 2017 року між ОСОБА_6 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .
З протоколів про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи № 291т/42-16 та № 292т/42-16 від 25 травня 2017 року (том 2, а.с. 54-70) вбачається, що в ході зазначеної зустрічі, яка відбулась біля магазину «Ляна» неподалік адміністративної будівлі ГУНП в Полтавській області за адресою: вул. Лідова, буд. 12/9, м. Полтава, ОСОБА_6 сказав працівникам поліції: «Ну шо, давайте як-то находіть компроміс, ми можем подготовіть всє документи і правильниє і тє у віде благодарності!». На що ОСОБА_16 відповів, що йому необхідно узгодити це з керівництвом. Після чого, ОСОБА_6 повідомив: «Я з шефом разговарівал, давайте нє будєм видумивать, шеф сказал: не дороже тисячі грівен за одін пункт», «Говоріт, єслі можеш поторговаться, то попробуй поторговаться». На запитання ОСОБА_16 «У вас там скільки?», ОСОБА_6 відповів: «В общей сложності тридцять чотири пункта», а у відповідь на запитання ОСОБА_14 про черговість проведення перевірок цих пунктів, ОСОБА_6 все ж наполягав: «Давайте рєшім вопрос, да ілі нєт?!». В подальшому, на запитання ОСОБА_16 «Шеф вкурсі, це він озвучив?», ОСОБА_6 повідомив: «Да он азвучіл, я єму єщо вєчером пєрєдзвоніл, говорю Грігоровіч сєгодня слава Богу ми встрєтімся…!», Далі, ОСОБА_6 вказав: «Я знал шо он с німі встрєчался, я говорю ОСОБА_40 мнє нужно с людмі встрєчаться, їдь говоріт, как ми говорілі, їдь, рєшай, а то у нас сітуация просто…». На запитання ОСОБА_16 «Ну тоді з одного об`єкта тисяча?», ОСОБА_6 сказав: «Нє ну єслі ви подвінітєсь, то будєт очень хорошо».
Отже, з розмови ОСОБА_6 із ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , яка мала місце 23 травня 2017 року, вбачається, що саме ОСОБА_6 ініціативно запропонував працівникам поліції знайти компроміс та повідомив про можливість підготувати «правильні» документи та ті, що у «вигляді подяки». При цьому, ОСОБА_6 повідомив, що він розмовляв з «шефом», який пропонував «не дорожче однієї тисячі гривень за аптечний пункт», а також цікавився можливістю «торгу». Після чого, коли ОСОБА_16 просив уточнити, чи правильно він зрозумів, що ціна складає одна тисяча гривень за один об`єкт ОСОБА_6 повідомив, що було б добре, якщо буде менша сума.
За таких обставин можна зробити висновок, що саме ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_14 та ОСОБА_16 надати грошові кошти із розрахунку не більше однієї тисячі гривень за один об`єкт обстеження. Крім цього, між ОСОБА_6 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 обговорювалось питання щодо кількості об`єктів обстеження та черговості їх перевірки.
Колегія суддів погоджується, що в ході зазначеної зустрічі ОСОБА_14 висловив намір познайомитися із ОСОБА_5 . Проте, як вірно було враховано судом першої інстанції, такі дії були спрямовані не на провокування останнього, а на з`ясування його причетності до вчинюваного злочину, оскільки ОСОБА_6 у розмовах повідомляв, що діє за погодженням з «шефом».
В подальшому, вже 24 травня 2017 року ОСОБА_16 прибув до адміністративної будівлі ПОКП «Полтавафарм» за адресою: вул. Горбанівська, буд. 2, с. Розсошенці Полтавського району Полтавської області. За вказаною адресою його зустрів ОСОБА_6 та провів до ОСОБА_5 , де між ними відбулась розмова щодо проведення обстежень приміщень вказаного підприємства та їх черговості, яка також була зафіксована під час проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи.
В ході зазначеної розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_16 , що вони поспішають в отриманні ліцензій, зазначили про першочергові об`єкти для обстеження, запропонували, що на деякі об`єкти можна не виїжджати, оскільки там все зроблено, а обстеження можна провести на підставі фотографій. Також повідомили, що подавати документи на отримання ліцензій до Києва збираються в п`ятницю.
Після обговорення черговості проведення перевірок аптек ОСОБА_5 сказав: «І фінансове питання». ОСОБА_16 повідомив: «Дивіться ОСОБА_40 ми там бісєдували, ну в мене така позіція лучше перепитать, ми балакаєм як свої, ОСОБА_41 сказав «без галстуков». Скільки ви казали ? тисяча ?». На що ОСОБА_6 відповів: «Тисяча, не дороже, от п`ятисот до тисячі, єслі єсть возможность удєшєвіть!». ОСОБА_16 нагадав, що вчора йшлося про 1000 грн. за один об`єкт. Після чого, ОСОБА_5 «Одна тисяча (показує один палець руки). Тридцять чотири (на пальцях показує)». На запитання ОСОБА_16 «Тридцять чотири наших, правильно ?» ОСОБА_5 «Да (стверджувально махає головою)». Далі, ОСОБА_16 вказав: «Дивіться вопрос слєдующий, я так вчора руководству докладував ну мене руководство спитало, я оце у вас питаю на пряму я людина нова і ви людина нова, вроді би в БНОН в прошлом з вас брали по дві тисячі ?». На це ОСОБА_6 повідомив: «Та нєт я разговарівал з Самсоновим, он говоріт что било шістсот п`ятдесят і бутилка віскі с каждой точки ! Шоб ми тоже розумно походили. В Києвє дороже, в Одесе дороже, в Днепре вообще безумние цени. Здесь я узнавал, пробівал, ми ж ету суму не придумалі!». Після цих слів, ОСОБА_5 сказав: «тридцять п`ять! (стверджувально вказує руками)» та в подальшому повідомив: « ОСОБА_42 з вами, не тут а десь там…!». На запитання ОСОБА_16 чи можна передати кошти сьогодні ОСОБА_5 зазначив: «Фух, завтра или сьогодні, давай завтра с утра, в мене немає зараз в кошельку. Давайте завтра прям з утра!»
Відтак, зі змісту зазначеної розмови вбачається, що саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 висловили намір про надання ОСОБА_16 грошових коштів за організацію та пришвидшення проведення перевірок приміщень підприємства. Так, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обговорили з ОСОБА_16 питання щодо проведення обстежень приміщень ПОКП «Полтавафарм» та їх черговості, запропонували не виїжджати на деякі об`єкти. Саме ОСОБА_5 зазначив про загальну суму неправомірної вигоди у 34000 грн., а в подальшому остаточно визначив її в сумі 35000 грн., які ОСОБА_6 мав надати ОСОБА_16 наступного дня, тобто 25 травня 2017 року. При цьому, в ході розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_16 , що він дізнавався про суми, які платилися раніше та навіть навів приклади цін у інших регіонах.
Вказані обставини вбачаються з протоколів про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи № 291т/42-16 та № 292т/42-16 від 25 травня 2017 року з додатками (том 2, а.с. 54-70) та підтверджуються показаннями ОСОБА_16 наданими в суді першої інстанції.
Як встановив суд першої інстанції, 25 травня 2017 року близько 8 год. 10 хв. ОСОБА_6 прибув до ГУНП в Полтавській області, після чого, перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 213 надав ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 35000 грн. за проведення обстежень та надання на їх підставі дозволів щодо 34 аптечних закладів ПОКП «Полтавафарм».
Таким чином, наявними у матеріалах провадження доказами повністю спростовуються вчинення стороною обвинувачення будь-яких провокативних дій та вбачається, що саме обвинувачені неодноразово висловлювали пропозиції щодо надання працівникам поліції неправомірної вигоди. Саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були ініціаторами обговорення з працівниками УПН ГУНП в Полтавській області питання з приводу проведення обстежень об`єктів та приміщень ПОКП «Полтавафарм», визначали першочергові об`єкти обстежень, можливість перевірки деяких об`єктів не виїжджаючи на них, складення актів за результатами таких обстежень та строки їх проведення. Крім того, саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пропонували працівникам поліції неправомірну вигоду за такі дії та зазначали суму грошових коштів з розрахунку ціни за один об`єкт обстеження, дату, час, місце надання такої вигоди, особу, яка повинна передати неправомірну вигоду. Органом досудового розслідування не було вчинено жодних активних дій які можна було б інтерпретувати як підштовхування обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність ознак провокації у даному кримінальному провадженні.
Вирішальним чинником у вчиненні злочинів була власна свідома поведінка обвинувачених, а не дії працівників поліції. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 явно продемонстрували попередній злочинний умисел і вчинили злочин без активного втручання з боку органів досудового розслідування, що узгоджується із позицією, вказаною у п. 44 рішення ЄСПЛ у справі «Волков і Адамській проти Росії» (Volkov and Adamskiy v. Russia) від 26 березня 2015 року, 7614/09.
Колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту про штучне створення працівниками поліції ситуації, направленої на схиляння ОСОБА_6 і ОСОБА_5 до незаконних дій у вигляді надання неправомірної вигоди шляхом не проведення обстеження аптечних пунктів ПОКП «Полтавафарм» виходячи з наступного.
Згідно ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції на травень 2017 року), право суб`єкту господарювання на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів протягом визначеного строку дає ліцензія. У відповідності до ст. 8 цього Закону, ліцензія на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів видається суб`єкту господарювання, який, серед іншого, надав центральному органу виконавчої влади, уповноваженому на здійснення ліцензування цієї діяльності, дозвіл Національної поліції на використання об`єктів і приміщень, призначених для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та їх відповідність встановленим вимогам. Такий дозвіл видається Національною поліцією на підставі результатів перевірки відповідності цих об`єктів і приміщень встановленим Міністерством внутрішніх справ України вимогам (ст. 11 Закону).
Процедуру видачі юридичним особам такого дозволу визначає Порядок видачі дозволу на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 469 (далі Порядок). Згідно п. 4 цього Порядку, для отримання дозволу юридична особа подає особисто або через уповноважений нею орган чи особу державному адміністраторові або представникові територіального (відокремленого) підрозділу міжрегіонального територіального органу Національної поліції з питань боротьби з наркозлочинністю заяву, до якої додаються документи згідно Порядку. Обстеження об`єктів чи приміщень проводиться в строк, який не перевищує трьох робочих днів з дати подання заяви та документів до структурного підрозділу територіального органу Національної поліції з питань протидії наркозлочинності (п.10 Порядку). Рішення про видачу дозволу чи відмову у його видачі приймається протягом 10 календарних днів з дня подання заяви та необхідних документів (п. 13 Порядку).
Як вірно було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів провадження, основним видом економічної діяльності ПОКП «Полтавафарм» є оптова торгівля фармацевтичними товарами. Підприємство утворено з метою здійснення підприємницької діяльності спрямованої, зокрема, на: забезпечення населення та закладів охорони здоров`я фармацевтичною продукцією; діяльністю пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, їх оптовою та роздрібною реалізацією.
Згідно показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 наданих в суді першої інстанції, строк дії ліцензій ПОКП «Полтавафарм» закінчувався 15 червня 2017 року, у зв`язку з чим 27 квітня 2017 року ОСОБА_5 звернувся до начальника ГУНП ОСОБА_43 з заявами про видачу підприємству дозволів щодо 34 аптечних закладів підприємства.
Крім того, як вбачається з ксерокопії журналу реєстрації вхідної кореспонденції УПН ГУНП в Полтавській області, 26 квітня 2017 року до сектору контролю за легальним обігом наркотиків УПН також надійшла заява про видачу дозволу від Новосанжарської ЦРЛ, а 27 квітня 2017 року від ДПН НПУ.
При цьому, в даний період у секторі контролю за легальним обігом наркотиків працював лише ОСОБА_26 , який попереднього досвіду у цій сфері не мав, а посада начальника сектору викриття правопорушень у сфері легального обігу наркотиків УПН ГУНП в Полтавській області, в період з 04 по 26 травня 2017 року була вакантною, тимчасове виконання обов`язків за даною посадою ні на кого не покладалось, що вбачається з листа заступника начальника ГУНП ОСОБА_27 від 13 червня 2017 року (том 3, а.с. 39).
Згідно показань свідка ОСОБА_16 наданих в ході допиту в суді першої інстанції, станом на квітень-червень 2017 року дійсно мало місце недотримання строків проведення перевірок встановлених Порядком, у зв`язку з недостатньою кількістю працівників в УПН ГУНП у Полтавській області.
Окремо слід зазначити, що в ході зустрічі, яка відбулась 11 травня 2017 року в УПН ГУНП в Полтавській області працівниками поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_22 повідомлялось представникам ПОКП «Полтавафарм» ОСОБА_6 та ОСОБА_44 , що підприємством разом з заявою про видачу дозволу були надані не всі документи, а тому неможливо розпочати перевірку. У відповідь на що, ОСОБА_6 та ОСОБА_45 просили, щоб обстеження були зроблені швидко, обіцяли усунути недоліки та надати необхідні документи. Вказані обставини вбачаються з наданих в суді першої інстанції показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_14 .
В подальшому, 29 травня 2017 року ОСОБА_22 листом (том 1, а.с. 176) повідомив ОСОБА_5 про результати розгляду поданих ним заяв на видачу дозволів, відповідно до якого подані витяги з наказів про допуск працівників до роботи з наркотичними засобами не містять відомостей про їх фактичне місце проживання та вказав, що для отримання дозволу необхідно надати УПН ГУНП в Полтавській області повний перелік документів відповідно до Порядку видачі дозволів. У зв`язку з вищевикладеним запропоновано усунути недоліки та повторно звернутись із заявою та документами щодо видачі дозволу.
Таким чином, на переконання колегії суддів, затримка у проведенні перевірки аптечних закладів ПОКП «Полтавафарм» була об`єктивно обумовлена відсутністю у секторі контролю за легальним обігом наркотиків УПН ГУНП в Полтавській області достатньої кількості працівників для забезпечення проведення такої перевірки у строк, встановлений у Порядку видачі дозволу на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 469, а також не наданням представниками ПОКП «Полтавафарм» до заяви про видачу підприємству дозволів документів згідно Порядку та тривалим виправленням таких документів. Тобто, працівниками поліції не здійснювались умисні дії, спрямовані на затягування строків виконання перевірок приміщень ПОКП «Полтавафарм».
Колегія суддів погоджується, що УПН ГУНП в Полтавській області було порушено строки проведення обстежень приміщень ПОКП «Полтавафарм», що також підтверджується постаново Полтавського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року (том 2, а.с.119-127). Однак, на думку суду, будь-яке невиконання посадовою особою покладених на неї обов`язків у встановлений законом строк не може розцінюватись як провокація на вчинення злочину. Виявивши порушення строку розгляду заяви про видачу підприємству дозволів від 27 квітня 2017 року представники ПОКП «Полтавафарм» були зобов`язані діяти у відповідності до вимог законодавства.
За таких обставин колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що правоохоронні органи не створювали штучно ситуацію, яка призвела до надання неправомірної вигоди. Безпосередньо під час розслідування провокативних дій, спрямованих на давання неправомірної вигоди, стосовно обвинувачених не вчинялось.
Захист стверджує, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги висновок комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи від 27 червня 2019 року.
Як вбачається з зазначеного висновку:
1.З психологічної точки зору у змісті промов працівника поліції ОСОБА_16 під час його спілкування з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , зафіксованих в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи № 291/42-16 та 292/42-16 від 25.05.2017, а також, в електронному вигляді на флеш-картах micro-CD № 113 та № 115, містяться ознаки провокаційних дій у виді натяків, пропозицій, прохань, вимог та фактологічних маніпулятивно-спонукальних висловлювань.
2.У змісті промов ОСОБА_5 під час його спілкування з працівником поліції ОСОБА_16 містяться ознаки пропозиції надати неправомірну вигоду учаснику розмови ОСОБА_16 та обіцянки передати її на наступний день після розмови, яка реалізовується на момент мовлення.
3.У змісті промов ОСОБА_5 під час його спілкування з працівником поліції ОСОБА_16 не міститься ознак двоякого тлумачення слів та висловлювань.
При цьому експерти зазначають, що зі сторони ОСОБА_16 були здійснені вербальні провокативні дії у вигляді натяків, пропозицій, прохань, вимог та однозначних маніпулятивно-спонукальних висловлювань вираженого провокативного характеру, застосовані персоніфіковано в адресу ОСОБА_5 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи від 27 червня 2019 року не може бути прийнятий в якості доказу на підтвердження наявності в діях працівників поліції провокативних дій виходячи з наступного.
У відповідності до ч. 10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
Згідно з ч. 1 ст. 242 КПК України, не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Європейський суд з прав людини у справах «Дмітрієвський проти Росії» (Dmitriyevskiy v. Russia, заява № 42168/06) від 03 жовтня 2017 року та «Марія Альохіна та інші проти Росії» (Mariya Alekhina and Others v. Russia, заява № 38004/12) від 17 липня 2018 року щодо використання судово-лінгвістичних експертиз у судовій практиці національних судів звернув увагу на те, що юридичну оцінку характеру спірних висловлювань робили експерти-філологи, а не суд. Суд лише схвалював їх висновки, незважаючи на те, що експертна оцінка явно виходила за рамки суто мовних питань, таких як, наприклад, визначення значення конкретних слів та виразів, і, по суті, кваліфікувала дії заявників з правової точки зору. Суд визнав такий стан справ неприйнятним і підкреслив, що всі юридичні питання повинні вирішуватися тільки судами.
Водночас, у вказаному висновку експертами надається саме юридична оцінка діям та висловлюванням ОСОБА_16 , що, на думку колегії суддів, виходить за межі повноважень експертів при проведенні судової психолого-лінгвістичної експертизи. На думку колегії суддів вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокаційних дій зі сторони працівників поліції є виключною компетенцією суду. А тому, такий висновок не міг бути взятий до уваги судом першої інстанції при ухваленні вироку, як такий, що містить у собі висновки з питань права.
Колегією суддів вже було надано оцінку змісту розмов між ОСОБА_16 та ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , які відбулись з 23 по 25 травня 2017 року, та не було встановлено будь-яких провокативних дій зі сторони працівників поліції. Зафіксовані в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи № 291/42-16 та 292/42-16 від 25.05.2017, а також, в електронному вигляді на флеш-картах micro-CD № 113 та № 115, вислови ОСОБА_16 не свідчать про провокування ним ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на надання неправомірної вигоди.
На думку колегії суддів, зазначені у висновку експертів висловлювання ОСОБА_16 були спрямовані на встановлення дійсних намірів обвинувачених з метою їх документування в ході проведення НСРД для подальшого використання в доказуванні.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок експертів є однобічним, так як досліджує фрази ОСОБА_16 з точки зору провокативності без контексту розмови з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Відтак, висновок комісійної судової психолого-лінгвістичної експертизи від 27 червня 2019 року не може слугувати підтвердженням провокації працівниками поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Стороною захисту у поданих апеляційних скаргах також вказується про необґрунтованість висновку суду першої інстанції, що надані ОСОБА_6 грошові кошти є неправомірною вигодою, яка надавалась працівникам поліції за вчинення дій в інтересах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Зазначається про відсутність у ОСОБА_16 повноважень на проведення обстежень приміщень ПОКП «Полтавафарм» та складання актів таких обстежень, а також про відсутність попередньої змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, такі доводи сторони захисту є аналогічними твердженням, викладеним ними у ході розгляду справи в суді першої інстанції, які були належним чином перевірені судом та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів. Захистом в ході апеляційного розгляду не було наведено нових обставин чи доводів, які б спростовували зазначені висновки суду першої інстанції.
Крім того, суперечливою, на думку колегії суддів, є позиція сторони захисту стосовно відсутності події злочину та наявність провокації з боку органів досудового розслідування. Так, на переконання колегії, вказані доводи є взаємовиключними, оскільки зазначаючи про наявність провокації захист фактично визнає, що відповідний злочин мав місце, проте був вчинений за підбурювання обвинувачених співробітниками правоохоронних органів. В розумінні Європейського суду з прав людини, якщо особа заявляє про наявність провокації, вона підтверджує скоєння нею злочину.
Оцінюючи твердження сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих в період з 20 по 26 травня 2017 року, у зв`язку з відсутністю у органу досудового розслідування та прокурорів повноважень в даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає їх безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності і не підлягає довільному трактуванню.
Як вбачається з матеріалів провадження, 20 травня 2017 року на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов`язки начальника УПН ГУНП в Полтавській області ОСОБА_14 від 19 травня 2017 року та рапорту заступника начальника управління начальника відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_18 від 19 травня 2017 року уповноваженою особою Військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за єдиним унікальним номером № 0000027 внесені відомості за ч. 3 ст. 369 КК України.
Характер повідомленого злочину потребував проведення комплексу невідкладних слідчих та інших процесуальних дій, а тому, для ефективного та оперативного здійснення досудового розслідування військовим прокурором Полтавського гарнізону ОСОБА_33 проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні було невідкладно доручено слідчому військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_46 та призначено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, що вбачається з доручення про проведення досудового розслідування від 20 травня 2017 року (том 1, а.с. 97) та постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 20 травня 2017 року (том 1, а.с. 95).
Таким чином, доручення проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні саме слідчому військової прокуратури Полтавського гарнізону було обумовлено необхідністю забезпечення оперативності проведення невідкладних слідчих та інших процесуальних дій.
При цьому, колегія суддів враховує, що несвоєчасне проведення процесуальних дій могло б привести до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Невиправдана затримка у проведенні досудового розслідування може зашкодити його проведенню через неоперативність, оскільки саме на початкових стадіях, і особливо у справах про надання неправомірної вигоди, критично важливою є швидкість дій.
Так, відповідно до доручення про проведення слідчих (розшукових) дій (том 1, а.с. 123) вже 20 травня 2017 року, тобто в день внесення відповідних відомостей до ЄРДР, слідчим військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_47 було доручено співробітникам Полтавського управління ДВБ НП України проведення перших невідкладних слідчих (розшукових) дій.
Разом з тим, чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема ч. 2 ст. 218 КПК України, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування.
Відтак, після здійснення слідчими військової прокуратури Полтавського гарнізону всіх необхідних першочергових дій, спрямованих на викриття злочинної діяльності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для подальшого можливого притягнення їх до кримінальної відповідальності, на наступний день після складення протоколів НСРД зі змісту яких прокурору стало відомо про причетність до злочину депутата Полтавської обласної ради VII скликання ОСОБА_5 вказане кримінальне провадження було передано за підслідністю, визначеною ст. 216 КПК України, до Національного антикорупційного бюро України, що підтверджується наявною у матеріалах провадження постановою про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 26 травня 2017 року (том 1, а.с. 98-99).
На підставі вищевикладеного колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту про недопустимість доказів здобутих в період з 20 по 26 травня 2017 року у зв`язку з відсутністю у органу досудового розслідування та прокурорів повноважень в даному кримінальному провадженні.
Колегія суддів у зв`язку з необґрунтованістю відхиляє доводи захисту стосовно недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року та диску з відеозаписом його проведення, а також протоколів про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року і додатків до них.
Так, доводи сторони захисту стосовно недопустимості вказаних доказів через порушення вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні спростовуються фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах провадження документами.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).
Критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог. Аналізуючи практику ЄСПЛ, можна зробити висновок, що при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати недопустимими (Постанови ЄСПЛ у справі «Ялло проти ФРН» від 11 липня 2006 року, у справі «Биков проти РФ» від 10 березня 2009 року). Більше того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таким доказам. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п. 1 ст. 6 Конвенції 1950 р. можна вважати справедливим.
Як вбачається з рішення ЄСПЛ «Головко проти України» від 23 січня 2020 року, якщо на стадії досудового слідства мали місце процесуальні недоліки, то головне завдання судів як першої, так і апеляційної інстанції полягає у забезпеченні загальної справедливості кримінального провадження.
Внутрішнє переконання суду при оцінці доказів повинне ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
При цьому, застосовуючи положення ст. 87 КПК України при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.
Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Стверджуючи про наявність істотних порушень при проведенні та оформленні протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року (том 1, а.с. 132-137) сторона захисту посилається на наступні обставини:
-проведенні огляду кабінету без належної правової підстави, зокрема дозволу слідчого судді;
-участі у проведенні огляду оперуповноважених відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 та ОСОБА_18 без відповідного доручення;
-відсутності у протоколі огляду посилання на наявність додатку у вигляді носія інформації на який здійснено запис проведення слідчої дії, хоча під час проведення слідчої дії застосовувався технічний засіб, а саме відеокамера «Canon LEGRIA HF R106».
На думку колегії суддів, суд першої інстанції проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження докази в їх сукупності дійшов обґрунтованого висновку про те, що огляд місця події було проведено з дотриманням вимог процесуального закону, а протокол огляду місця події та диск з відеозаписом проведення цієї слідчої дії є допустимими доказами. При цьому, суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі доводи сторони захисту стосовно недопустимості цих доказів та зазначив мотиви їх відхилення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу, що доводи сторони захисту наведені в ході апеляційного розгляду стосовно недопустимості зазначених доказів є аналогічними твердженням, викладеним ними у ході розгляду справи в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За статтею 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто, законодавцем крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З метою захисту прав та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні у системному тлумаченні ч. 2 ст. 233 КПК України під володінням слід розуміти фактичне володіння річчю (майном). Тобто фактичне володіння не варто ототожнювати з правом власності. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», зарахування до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення незалежно від форм власності відповідає й прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.
Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 24 лютого 2021 року у справі № 761/27114/14-к (провадження № 51-2905км20).
У статті 397 Цивільного кодексу України, зокрема, зазначено, що володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.
Згідно протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року (том 1, а.с. 132-137), слідчий військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_25 у присутності понятих та за участі ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , а також оперуповноваженого відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 і заступника начальника Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_18 провів огляд місця події в приміщенні службового кабінету № 213 ГУНП в Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, буд. 83. Вказана слідча дія була спрямована на отримання доказів та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, володільцем службового кабінету № 213 був саме ОСОБА_16 як заступник начальника відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи, а також Головне управлінням Національної поліції у Полтавській області як правоохоронний орган, що знаходиться за відповідною адресою.
Зі змісту протоколу огляду місця події слідує, що під час виконання такої слідчої дії не було порушено вимоги ст. 236 КПК України, оскільки вона проводилась у присутності понятих та особи яка ним володіє, з відеофіксацією, а також складенням відповідного протоколу, в якому учасникам слідчої дії було роз`яснено їх права та надано можливість роботи свої зауваження та доповнення. У той же час, ОСОБА_16 , який був присутній при проведенні огляду місця події, не заперечував проти проведення вказаної слідчої дії в його службовому кабінеті.
Крім того, як вбачається з наявного у матеріалах провадження листа слідчого військової прокуратури полтавського гарнізону ОСОБА_25 на ім`я начальника ГУНП в Полтавській області від 25 травня 2017 року (том 1, а.с. 148), дозвіл на проведення огляду місця події за вищевказаною адресою було надано також заступником начальника ГУНП у Полтавській області ОСОБА_48 , що підтверджується наявною на вказаному листі резолюцією з написом «Дозволяю» та підписом.
Колегія суддів погоджується, що на вказаному листі відсутні будь-які реквізити, які б могли свідчити, що він реєструвався у системі документообігу та враховує, що згідно листа заступника начальника слідчого управління ГУНП в Полтавській області від 03 січня 2020 року (том 4, а.с. 217), ОСОБА_25 25 травня 2017 року до службових осіб ГУНП в Полтавській області із заявою чи клопотанням про надання дозволу на проведення огляду в приміщенні ГУНП не звертався.
Однак, як вірно було встановлено судом першої інстанції, та обставина, що на листі слідчого до ГУНП з проханням здійснити огляд відсутні будь-які реквізити свідчить лише про те, що він не реєструвався у журналах вхідної кореспонденції відповідних структурних підрозділів. Очевидно, що у зв`язку із необхідністю здійснення слідчої дії і оперативного отримання дозволу на огляд до його здійснення ОСОБА_25 звернувся безпосередньо до керівництва ГУНП. Проходження документів через відділ документального забезпечення, з його відповідною реєстрацією та накладенням резолюцій, зайняло б більше часу та могло вплинути на розголошення інформації про обставини досудового розслідування. Відповідно, тому у листі заступника начальника слідчого управління і вказується, що слідчий військової прокуратури ОСОБА_25 25 травня 2017 року із заявою про надання дозволу на огляд до службових осіб ГУНП не звертався.
На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що проведення огляду місця події, а саме службового кабінету № 213, який розташований в приміщенні ГУНП у Полтавській області, був здійснений на підставі добровільної згоди особи, яка ним володіє, зокрема ОСОБА_16 та заступника начальника ГУНП в Полтавській області ОСОБА_49 , як представника ГУНП в Полтавській області.
Водночас, колегія суддів вважає безпідставними твердження захисту, що з доказів сторони обвинувачення не зрозуміло де саме здійснено передачу грошових коштів та їх вилучення, оскільки з протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року та інших наявних у матеріалах провадження документів вбачається, що така передача була здійснена у саме у службовому кабінеті № 213, що розташований в приміщенні ГУНП у Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, буд. 83. На думку колегії суддів, зазначення у протоколах про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 25 травня 2017 року кабінету № 208 замість вірного № 213 є лише опискою, яка жодним чином не впливає на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Стосовно доводів захисту щодо участі у проведенні огляду оперуповноважених відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 та ОСОБА_18 без відповідного доручення слід зазначити наступне.
Як вже було зазначено, згідно протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року (том 1, а.с. 132-137), вказана слідча дія була проведена слідчим військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_25 за участі, в тому числі, оперуповноваженого відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 та заступника начальника Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_18 .
У відповідності до ст. 41 КПК України (в редакції, що діяла на час проведення огляду), оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою. Доручення слідчого щодо проведення слідчих дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Згідно ч. 1 ст. 71 КПК України, спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду (ч. 2 ст. 71 КПК України).
Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України, при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до проведення вказаної слідчої дії та складення протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року не залучались, ОСОБА_17 брав участь у ній як спеціаліст, що здійснював відеозапис, а ОСОБА_18 як спеціаліст, що забезпечував перерахунок та зачитування номерів вилучених купюр. Тобто, вказані особи були залучені в ході огляді місця події саме як спеціалісти, а безпосередньо слідчу дію проводив ОСОБА_25 .
При цьому, закон прямо не вимагає письмової форми доручення для залучення спеціаліста при проведенні огляду місця події, а тому таке доручення може бути надано усно, якщо це обумовлено, зокрема, невідкладними випадками або виконанням незначного обсягу процесуальних дій. Не вимагає виключно письмової форми доручення для залучення спеціаліста при проведенні огляду місця події й ст. 41 КПК України, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині.
Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19 (провадження № 51-5720км19).
Відтак, оперуповноважений відділу оперативних розробок Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_17 та заступник начальника Полтавського управління ДВБ НП України ОСОБА_18 брали участь у огляді місця події на законних підставах та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
На переконання колегії суддів, хоча у протоколі огляду місця події від 25 травня 2017 року дійсно відсутнє посилання на наявність додатку у вигляді носія інформації на який здійснено запис проведення вказаної слідчої дії, однак, враховуючи наявність у ньому посилання про здійснення в ході проведення огляду відеофіксації за допомогою відеокамери Canon Legria HFR106 HD20xoptical zoom, таке порушення не може вважатися істотним та автоматично не тягне за собою визнання протоколу огляду місця події недопустимим.
Крім того, неможливо погодитись й з твердженнями захисту, що доданий до протоколу огляду місця події диск на який здійснено запис проведення вказаної слідчої дії є копією.
У відповідності до ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (ч. 3 ст. 99 КПК України).
Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (ч. 1, пункти 2, 3 ч. 2 ст. 99 КПК України), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.
Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 15 січня 2020 року у справі № 161/5306/16 та постанові від 10 вересня 2020 року у справі № 751/6069/19 .
А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису огляду є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що стороною захисту як в суді першої інстанції, так і в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду не заявлялись клопотання про проведення експертизи вказаного носія інформації для встановлення ознак монтажу, зміни чи видалення певних даних, що вказує на відсутність відповідних фактів.
Також слід зауважити, що відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
При цьому, Кримінальний процесуальний кодекс України, в редакції яка діяла станом на 25 травня 2017 року, не містив вимоги про обов`язкове здійснення відеофіксації проведення такої слідчої дії як огляд житла чи іншого володіння особи, а тому, навіть в разі відсутності в матеріалах провадження диску з відеозаписом її проведення, така обставина не була б підставою для визнання протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року недопустимим доказом.
Неспроможними на думку колегії суду є й доводи сторони захисту щодо недопустимості в якості доказів протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25 травня 2017 року та додатків до них.
Так, стверджуючи про недопустимість вказаних протоколів захист посилається на те, що негласні слідчі (розшукові) дії, здійснені в рамках даного кримінального провадження, не проводились відносно ОСОБА_5 , разом з тим результати їх реалізації органом досудового розслідування було покладено в основу його обвинувачення.
Як вбачається з ухвал Апеляційного суду Полтавської області від 23 травня 2017 року (том 5, а.с. 60-64) слідим суддею за клопотанням слідчого було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж операторів мобільного зв`язку за вказаними в ухвалах номерами телефонів, стосовно ОСОБА_16 та ОСОБА_6 .
Водночас, з матеріалів провадження вбачається, що дозволу на проведення таких негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції не надавалось. При цьому, відповідно до протоколів про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 та ОСОБА_16 , 24 травня 2017 року в ході проведення вказаної негласної слідчої дії у приміщенні ПОКП «Полтавафарм» було зафіксовано їх розмову з ОСОБА_5 .
На переконання колегії суду, таке втручання не може вважатися свавільним та не є підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим, оскільки судом апеляційної інстанції у передбачений законом спосіб було надано дозвіл на втручання в спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_16 , які також були учасниками розмови, що відбулась 24 травня 2017 року. Водночас колегія суддів враховує, що про зустріч, яка мала місце 24 травня 2017 року за участі в тому числі ОСОБА_5 , органу досудового розслідування стало відомо лише 23 травня 2017 року.
За таких обставин колегія суддів не вбачає жодних порушень вимог кримінального процесуального закону при здійсненні зазначеної процесуальної дії.
Захисники наголошують, що стороною обвинувачення в порушення ст. 110 КПК України не було надано постанову про залучення ОСОБА_16 до проведення негласних слідчих дій, а тому його участь в їх проведенні є незаконною, а результати слідчих дій недопустимими.
Колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту у зв`язку з їх необґрунтованістю.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Згідно ч. 1 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (ч. 3 ст. 110 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, 22 травня 2017 року військовим прокурором Полтавського гарнізону ОСОБА_33 винесено постанову про контроль за вчиненням злочину (том 2, а.с. 3-5), згідно якої уповноваженому оперативному підрозділу Полтавському управлінню ДВБ НП України доручено провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. При цьому, вказаною постановою ОСОБА_14 та ОСОБА_16 було залучено до проведення зазначеної негласної слідчої дії. Так, в ході проведення даної негласної слідчої дії ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , не провокуючи будь-яким чином ОСОБА_6 та ОСОБА_50 , не впливаючи на їх поведінку під час зустрічей та розмов, мали з`ясувати їх намір надати грошові кошти як неправомірну вигоду та їх загальну суму.
Відтак, на думку колегії суддів, відсутність окремої постанови про залучення ОСОБА_16 в ході проведення негласних слідчих дій не є підставою для визнання складених за їх результатами протоколів недопустимими доказами.
Крім того, на думку суду, відсутність у матеріалах провадження протоколу про результати проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не свідчить що така негласна слідча дія не проводилась.
Як було встановлено колегією суддів в ході апеляційного розгляду, сторона обвинувачення не вбачала необхідності у складені такого протоколу та не посилалась на нього як на доказ, оскільки з такого протоколу інших обставин ніж ті, що вже були встановлені в протоколах про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи з додатками від 25 травня 2017 року не вбачалось. А тому, колегія суддів не визнає такі обставини порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України та не вбачає підстав для визнання протоколів НСРД та додатків до них недопустимими доказами.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів відхиляє доводи захисту стосовно недопустимості як доказів протоколу огляду місця події від 25 травня 2017 року та диску з відеозаписом його проведення, а також протоколів про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року і додатків до них, оскільки стороною захисту не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вказаного факту, не містяться такі й у матеріалах провадження.
Також, окремо слід звернути увагу на твердження захисту, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок від 11 листопада 2020 року вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення.
На думку сторони захисту, висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вступили в злочину змову до 19 травня 2017 року є виходом суду за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 саме 19 травня 2017 року вступив в злочинну змову з ОСОБА_5 . Захист стверджує, що такі обставини являють собою істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 337 КПК України.
Колегія суддів не може погодитися з такою позицією сторони захисту, яка зводиться до того, що обвинувачені мають бути виправдані, якщо тільки сторона обвинувачення не доведе всіх і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду.
Безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинувачених в тому разі, якщо судом не визнано встановленими обов`язкових елементів злочину або не підтверджено причетності обвинувачених до інкримінованого діяння.
Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило. У такому випадку стороні захисту має бути надано достатній час і можливості для підготовки захисту від зміненого обвинувачення.
У цій справі колегія суддів не може погодитися з тим, що оскільки під час судового розгляду встановлено, що обвинувачені вступили в злочину змову до 19 травня 2017 року, це мало призвести до висновку про недоведеність обвинувачення в цілому. Така обставина не вплинула ні на правову кваліфікацію події, ні на можливості здійснювати ефективний захист від обвинувачення, а відповідно, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в значенні статті 412 КПК України.
Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 08 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17 (провадження № 51-2490км19).
Стосовно доводів сторони захисту щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у відсутності однієї з ознак об`єктивної сторони складу злочину предмету злочину, а саме неправомірної вигоди, слід зазначити наступне.
Відповідно до примітки ст. 3641 КК України, під неправомірною вигодою у ст. 369 КПК України слід розуміти грошові кошти, які пропонують, обіцяють, надають без законних на те підстав.
Колегія суддів вважає надуманими та такими що спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи захисників про відсутність у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 умислу направленого на надання неправомірної вигоди службовій особі ГУНП в Полтавській області, оскільки йшлося виключно про благодійний внесок у вигляді матеріальної допомоги.
Так, вказані доводи захисників спростовуються, крім іншого, зафіксованими в ході проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи розмовами, які відбулись 23 травня 2017 року між ОСОБА_6 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 та 24 травня 2017 року між ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_16 .
Колегією суддів вже надано оцінку вказаним розмовам, з яких вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обговорювали з ОСОБА_16 питання надання не благодійної пожертви чи матеріальної (фінансової) допомоги, а неправомірної вигоди за організацію та пришвидшення проведення працівниками поліції перевірок приміщень ПОКП «Полтавафарм».
Вказані обставини підтверджуються зокрема: зазначенням ОСОБА_6 конкретної суми грошових коштів «за один пункт» та здійсненням ним торгу щодо суми грошових коштів які будуть надані; зазначенням ОСОБА_6 що «раніше було 650 грн. та пляшка віскі з кожного об`єкта, в Києві та Одесі дорожче, в Дніпрі взагалі божевільні ціни»; відсутністю будь-якої реакції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на повідомлення ОСОБА_16 про відсутність рахунків, а також тим, що вони жодного разу не запитали про реквізити банківського рахунку та не просили працівників поліції збирати чеки на підтвердження витрат; зазначенням ОСОБА_5 про надання грошових коштів «не тут, а в іншому місці» та про «їх відсутність зараз у гаманці», що вказує на намір надати особисті кошти.
Крім того, під час допиту в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_21 , яка на момент вчинення кримінального правопорушення займала посаду головного бухгалтера ПОКП «Полтавафарм», остання зазначила, що в травні 2017 року ОСОБА_6 дійсно звертався до неї з питанням щодо можливості компенсації витрат за пальне. Однак, вона йому повідомила, що про повернення грошових коштів в розмірі аж 35000 грн., мова навіть не могла йти. Вона також вказала, що з приводу виділення коштів на користь ГУНП, в тому числі, в рахунок матеріальної допомоги працівникам поліції до бухгалтерії ніхто не звертався.
За таких обставин колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що грошові кошти в сумі 35000 грн. надано працівникам поліції за організацію та пришвидшення проведення перевірок приміщень ПОКП «Полтавафарм» без законних на те підстав, а тому вони є неправомірною вигодою.
Інші доводи апеляційних скарг також не спростовують висновків наведених у вироку Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija проти Іспанії» суд зазначив, що метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту. Проте, обсяг обов`язку мотивування може змінюватися залежно від характеру рішення і має аналізуватись у світлі обставин справи.
Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання («Van de Hurk проти Нідерландів» §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Boldea проти Румунії» §30).
У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява № 49684/99 від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини зазначив: «…Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…». Тобто, ступінь необхідності детально мотивувати аргументи сторін кримінального провадження визначається судом з урахуванням обставин справи.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Розгляд кримінального провадження здійснювався судом з дотриманням положень кримінального процесуального закону та наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Колегією суддів не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року.
На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції заслухавши показання свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, оцінивши всі обставини у сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Вищого антикорупційного суду від 11 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000027 від 20 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3