Номер провадження: 11-кп/813/701/21
Номер справи місцевого суду: 495/8258/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002465 від 06 серпня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зі слів має на утриманні двох малолітніх дітей, який в силу ст.89 КК України не має судимостей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на строк 3 (три) роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та заходами забезпечення у кримінальному провадженні.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 . Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 05.08.2017 року, близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченим, проник через незачинені двері до автомобілю «FORD -Transit», державний номерний знак НОМЕР_1 , 1999 року випуску та незаконно заволодів даним транспортним засобом, який, згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , належить потерпілому ОСОБА_10 . Далі, обвинувачений ОСОБА_8 на викраденому автомобілі залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 значну матеріальну шкоду в розмірі 83 036 гривень.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в який просив скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та постанови новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Також прокурор просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, як такі, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, невірно оцінив обставини, які пом`якшують покарання, у зв`язку з чим, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги та доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 подала до апеляційного суду клопотання, в якому просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_8 не відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду. Апеляційний розгляд просила проводити за відсутністю потерпілого ОСОБА_10 та його представника.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючими ознакою незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди.

При цьому апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст.66 КК України встановлено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду. Більш того представник потерпілого у своєму письмовому клопотанні до апеляційного суду зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 зобов`язувався відшкодувати потерпілому завдані злочином матеральні збитки, проте цього не зробив.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому злочині за обставин встановлених судом першої інстанції, проте, не висловлює жаль з приводу вчиненого, не відшкодував завдану злочином матеріальну шкоду та не бажав виправити ситуацію.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас слід зазначити, що у вироку суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно з положеннями ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст.289 КК України.

Судом формально враховано тяжкість злочинів та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України.

Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що об`єктом вчиненого ОСОБА_8 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, ступень тяжкості вчиненого злочину, згідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

При цьому, суд першої інстанції визнав відносно обвинуваченого ОСОБА_8 обставиною, що обтяжує покарання, його перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно вироку обвинувачений в стані алкогольного сп`яніння сів за кермо викраденого автомобіля та поїхав до магазину, де скоїв ДТП, після чого був затриманий співробітниками поліції, та відносно ОСОБА_8 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 перебуває під наглядом лікувальної установи КЗ «Білгород-Дністровська центральна районна лікарня» з діагнозом алкогольної залежності. (а.к.п.144)

Також, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Апеляційний суд оцінює неналежну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, який на виклики суду не з`являвся та був оголошений у розшук.

Також під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час та місце судових засідань, також систематично не з`являвся, у зв`язку з чим ухвалою Одеського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року був оголошений у розшук та доставлений до апеляційного суду 14 квітня 2021 року лише після його затримання працівниками поліції.

Відповідно до характеристики голови Мологівської сільської ради Білогород-Дністровського району Одеської області, за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується виключно з негативної сторони.

Апеляційний суд враховує, що хоча ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей, проте раніше він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що характеризує його з негативної сторони.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_8 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, данні про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем мешкання, не працює, перебуває на обліку в лікувальному закладі, не одружений, що свідчить про відсутність в останнього міцних соціальних зв`язків, наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 2,4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, в зв`язку з чим оскаржений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, без застосування положень ст.75 КК України.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_8 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 серпня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002465 від 06 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 14.04.2021 року.

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Організацію виконання цього вироку в частині затримання ОСОБА_8 та його доставки до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» покласти на начальника Білгород-Дністровського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4