Номер провадження: 11-кп/813/707/21
Номер справи місцевого суду: 494/1038/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 12 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000046 від 26 січня 2016 року, відносно

ОСОБА_11 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Миколаївка Миколаївського району Одеської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, що має на утриманні неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366; ч.2 ст.191 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 12 липня 2019 року ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366; ч.2 ст.191 КК України та їй призначено покарання: за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік; за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік.

Від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_11 звільнено, на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України - в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та з цивільним позовом прокурора.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_11 , перебуваючи з 14 лютого 2013 року по 29 вересня 2015 року на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області, а з 29 вересня 2015 року на посаді заступника начальника Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області начальника відділу державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції, являлась службовою особою.

З метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме грошовими коштами Головного територіального Управління юстиції в Одеській області у виді нарахувань заробітної плати водію ВДВС Березівського МРУЮ в Одеській області ОСОБА_12 , ОСОБА_11 вчинила службове підроблення, яке виразилось в тому, що діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів, а саме до щомісячних інформаційних довідок на ім`я начальника Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області про кількість відпрацьованих годин водієм ОСОБА_13 , на підставі яких йому буде нарахована заробітна плата ОСОБА_11 , щомісячно, на підставі доручення начальника Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області №01-496/16 від 04 вересня 2014 року на фірмовому бланку Березівського МУЮ, за встановленою формою в період з 15 вересня 2015 року по 18 грудня 2015 року складала інформаційні довідки на ім`я начальника Березівського МУЮ в Одеської області, вносячи щомісячно до зазначених довідок завідомо неправдиві відомості, про кількість відпрацьованих годин водієм ОСОБА_12 , які передавала начальнику Березівського МУЮ в Одеській області, для складання ним табелю обліку робочого часу, на підставі якого бухгалтерією ГТУЮ в Одеській області проводилось нарахування заробітної плати ОСОБА_12 .. Своїми діями ОСОБА_11 вчинила складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів.

Подовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, тобто використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби, діючи з корисливих мотивів умисно, з єдиним умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ГТУЮ в Одеській області у виді нарахувань заробітної плати водію ВДВС Березівського МУЮ в Одеській області ОСОБА_12 , заволоділа пластиковою банківською карткою АТ «Ощадбанку» за № НОМЕР_1 , зареєстрованою на ім`я ОСОБА_12 .. Далі ОСОБА_11 знаючи, що водій ОСОБА_12 не працює, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами у виді нарахувань заробітної плати водію ОСОБА_12 в період з 01 жовтня 2015 року по 18 грудня 2015 року діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи характер своїх злочинних дій, використовувала банківську заробітну картку АТ «Ощадбанк» за № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_12 , та отримувала нараховану йому заробітну плату в банкоматі смт. Миколаївка, за місцем свого проживання, тобто незаконно, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у зазначений період заволодівала чужим майном, яке привласнювала та витрачала на власні потреби. За вказаний період ОСОБА_11 незаконно заволоділа грошовими коштами на загальну суму 5 618 гривень 58 коп., чим спричинила ГТУЮ в Одеській області матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржений вирок та повністю виправдати її у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366; ч.2 ст.191 КК України. Крім того, просила в повному обсязі відмовити в задоволенні цивільного позову, поданого прокурором в інтересах держави, в особі Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_11 обґрунтувала тим, що вона керувала роботою міжрайонної виконавчої служби, і більшу частину тижня перебувала в смт. Миколаївка, за місцем свого проживання, а лише меншу частину тижня працювала в м. Березівка, тому повністю контролювати перебування на роботі і обсяг завдань, що виконував ОСОБА_12 вона не могла. Зазначила, що ОСОБА_12 перебував у розпорядженні начальника управління юстиції ОСОБА_14 і саме він використовував його робочий час. Інформаційні довідки на ім`я начальника Березівського МУЮ в Одеської області ОСОБА_14 . ОСОБА_11 дійсно складала і в довідках вказувала, що ОСОБА_12 дійсно відпрацював певну кількість годин на місяць водієм. Однак, ніяких завідомо неправдивих відомостей, про кількість відпрацьованих годин водієм ОСОБА_12 . ОСОБА_11 інформаційні довідки не вносила.

Крім того, ОСОБА_11 зазначила, що дійсно отримувала банківську картку ОСОБА_12 та за його проханням знімала для нього гроші в банкоматі. Одного разу їй не вистачило грошей і вона поповнила рахунок власного мобільного телефону з картки ОСОБА_12 за його згодою, після чого повернула йому витрачені гроші.

Враховуючи викладене, ОСОБА_11 в апеляційній скарзі наголошувала, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, спростовуються показами свідків та письмовими доказами наявними в матеріалах провадження, яким суд не дав належної оцінки.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_11 та її захисник ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_11 просила апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366; ч.2 ст.191 КК України.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги ОСОБА_11 є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, дослідивши зміст оскарженого вироку та проаналізувавши сукупність доказів, які суд першої інстанції поклав в обґрунтування встановлення вини ОСОБА_15 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, вислухавши пояснення обвинуваченої, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Незважаючи на позицію обвинуваченої ОСОБА_11 , відповідно до якої вона не визнає себе винуватою, та вважає що в її діях відсутній склад кримінальних правопорушень, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченого в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, свідок ОСОБА_12 , який був допитаний в суді першої інстанції показав, що працював у виконавчий службі на посаді водія з грудня 2014 року. Однак, у зв`язку з несправністю службового автомобілю ГАЗ-3110 роботу водія не виконував, а виконував господарські функції по управлінню. Завдання по виконанню господарських справ давав начальник управління юстиції ОСОБА_14 і же він контролював хід виконання ним робіт і взагалі трудову дисципліну. В журналі обліку робочого часу не розписувався. Певного робочого місця не мав. Банківську картку АТ «Ощадбанк» ОСОБА_11 він особисто не передавав і вона у нього її не просила, не вимагала і не говорила, що здасть її сама до відділення банку. Після свого звільнення у кінці вересня 2015 р. він скористався тим, що ОСОБА_11 не було в робочому кабінеті, зайшов та поклав банківську картку на її робочій стіл. Чи користувалась ОСОБА_11 його карткою він не знає. На його телефон приходили смс повідомлення про нарахування та зняття грошей, він смс читав, але рухом грошей не цікавився. Він вважав, що це не його гроші, оскільки з кінця вересня по грудень 2015 року включно, він вже не працював у відділі виконавчої служби та на роботу не виходив. Пін-код нікому не повідомляв і ОСОБА_11 також не повідомляв. Картковий рахунок у АТ «Ощадбанку» закрив приблизно влітку 2016 року. Трудову книжку він особисто не забирав, так як в цьому не було потреби, а отримав її поштою з ГТУЮ в Одеській області. Про підстави звільнення він не знає, так як у трудову книжку не дивився і це йому не цікаво. Також, свідок пояснив, що особисто цією роботою не цікавився і приблизно через декілька тижнів після звільнення знайшов роботу на посаді виконробу на будівництві багатоповерхового будинку у м. Одесі, яка його більше влаштовувала.

Свідок ОСОБА_14 під час допиту в суді першої інстанції показав, що працював на посаді начальника Березівського МУЮ в Одеської області. Серед підрозділів управління був відділ міжрайонної виконавчої служби, діяльність якого поширювалась на Миколаївський та Березівський райони Одеської області, як і діяльність його управління. Очолювала виконавчу службу ОСОБА_11 . У виконавчій службі, на посаді водія, працював ОСОБА_12 .. Оскільки у міжрайонному управлінні юстиції крім виконавчої служи є ще і відділ реєстрації актів цивільного стану і нотаріат, то контролювати працівників кожної служби у нього не було можливості. ОСОБА_11 складала довідки про кількість відпрацьованих годин, у тому числі і водієм ОСОБА_12 , хоча роботу водія він ніколи не виконував, та подавала йому для складання табелю. У грудні 2015 року ОСОБА_14 помітив відсутність на роботі водія виконавчої служби ОСОБА_12 . Він викликав ОСОБА_12 і дізнався від нього, що той вважає себе звільненим з кінця вересня 2015 року і заробітну плату не отримує. ОСОБА_12 про звільнення повідомила ОСОБА_11 , при цьому наказ на звільнення не показувала, зарплатну банківську картку АТ «Ощадбанку» забрала, повідомивши про те, що вона вже втратила чинності його звільненням і вона сама віддасть її у відділення банку. Після встановлення всіх цих подій у кінці грудня 2015 року ОСОБА_12 написав заяву на звільнення за власним бажанням. Всі накази по управлінню з приводу прийняття або звільнення з роботи, у тому числі працівників виконавчої служби приймались ним. ОСОБА_11 складала інформаційні довідки обліку робочого часу працівників виконавчої служби, зокрема на водія ОСОБА_12 і вони у нього сумніви не викликали. На підставі цих інформаційних довідок він складав табелі обліку робочого час, для подальшого нарахування та виплати заробітної плати.

Свідок ОСОБА_16 під час допиту в суді першої інстанції показав, що працює у Березівському відділенні АТ «Ощадбанку». Свідок пояснив суду, що під час отримання грошей з банкомату проводиться зйомка 2-ма камерами. Одна камера знімає обличчя, тобто особу, яка отримує гроші, а друга знімає руки, тобто фіксує факт отримання грошей. Свідок пояснив, що у разі прив`язки карткового рахунку до номеру телефону клієнта під час надходження грошей на рахунок або зняття грошей обов`язково на мобільний номер телефону клієнту приходять смс повідомлення про здійснення операцій, в яких зазначається сума. За проханням іншої особи, замість власника, закрити рахунок у відділенні банку та здати картку не можливо.

Проаналізувавши показання свідків, апеляційний суд погоджується з їх оцінкою, яка була надана судом першої інстанції та зазначає, що показання вказаних свідків, є логічні, чіткі, та такі, що узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- наказом Державної виконавчої служби №128/к від 14 лютого 2013 року, відповідно до якого, ОСОБА_11 була призначена на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області (т.1, а.к.п.150; т.2, а.к.п.133-134);

- наказом Міністерства юстиції України №3054/к від 29 вересня 2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_11 була призначена на посаду заступника начальника Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області начальника відділу державної виконавчої служби (т.1, а.к.п.153; т.2, а.к.п.169-171);

- наказом №2375-к від 02 грудня 2014 року по Головному управлінні юстиції в Одеській області, відповідно до якого, ОСОБА_12 був прийнятий на роботу водієм відділу державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області, з 02 грудня 2014 року з оплатою згідно штатного розпису. Підстава заява ОСОБА_12 від 02 грудня 2014 року, подання начальника відділу державної виконавчої служби Березівського МУЮ ОСОБА_11 №8048/02-41 від 02 грудня 2014 року (т.1, а.к.п.135, 155; т.2, а.к.п. 43-45);

- наказом №2657-к від 25 грудня 2015 року по Головному Територіальному управлінню юстиції в Одеській області, відповідно до якого водій відділу державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції ОСОБА_12 був звільнений з роботи з 28 грудня 2015 року за власним бажанням, на підставі ст.38 КЗпП України. Підстава заява ОСОБА_17 від 16 грудня 2015 року, подання начальника Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_14 (т.1, а.к.п.137, 158; т.2, а.к.п.57-59);

- договором №943968 від 10 грудня 2014 року між Державним акціонерним банком «Ощадбанк», в особі старшого контролера-касира ТВБВ філії Одеського обласного управління, відповідно до якого АТ «Ощадбанк» з одного боку та ОСОБА_12 з другого був укладений договір на відкриття та обслуговування рахунку випуску та надання платіжної картки. Згідно даного договору йому був відкритий поточний рахунок НОМЕР_2 на умовах тарифного плану «Зарплатний» (т.5, а.к.п.51-51 зворот)

- випискою по картковому рахунку за період з 19 жовтня 2015 року по 25 січня 2016 року, відповідно до якої на рахунок ОСОБА_12 у якості сплаченої заробітної плати було перераховані гроші на загальну суму 5 618 гривень 58 коп. (т.1, а.к.п.164-164 зворот);

- транзакціями по картці виданої на ім`я ОСОБА_12 по особистому рахунку НОМЕР_3 з 01 жовтня 2015 року по 27 січня 2016 року, відповідно до якої із зазначеною карткою були проведені у смт. Миколаївка Одеської області наступні дії:

01 жовтня 2015 року зняття готівки в сумі 1 400 гривень;

14 жовтня 2015 року операції з розрахунку в торгово-сервісній мережі на суму 40 гривень;

18 жовтня 2015 року видача готівки у сумі 10 гривень;

23 жовтня 2015 року видача готівки в сумі 700 гривень;

31 жовтня 2015 року видача готівки в сумі 950 гривень;

02 грудня 2015 року операція з розрахунку в торгово-сервісній мережі на суму 100 гривень;

02 грудня 2015 року операція з розрахунку в торгово-сервісній мережі на суму 50 гривень;

02 грудня 2015 року видача готівки в сумі 1250 гривень;

22 грудня 2015 року видача готівки в сумі 700 гривень;

27 грудня 2015 року видача готівки в сумі 500 гривень;

27 січня 2016 року видача готівки в сумі 1300 гривень;

27 січня 2016 року операція з розрахунку в торгово-сервісній мережі на суму 60 гривень, а всього на суму 5 618 гривень 58 коп. (т.1, а.к.п.164 зворот 165);

- протоколом огляду від 15 березня 2016 року, відповідно до якого оглянуто у присутності понятих фото фіксацію зняття ОСОБА_11 грошових коштів 02 грудня 2015 р. з банкомату смт.Миколаївка Одеської області по вул. Калініна, 60, вилученою на підставі ухвали слідчого судді. (т1, а.к.п.220-229);

- довідкою про доходи ОСОБА_12 від 29 січня 2016 року за № 05.1-23-69, згідно з якою, за січень 2016 року йому було нараховане 1 512,84 гривні. (т.,1 а.к.п.166);

- довідкою про доходи ОСОБА_12 від 29 січня 2016 року, №05.1-23-68, згідно з якою, за жовтень грудень 2015 року йому було нараховане 5 090,91 гривні.(Т.1 а.с.167).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно з п/п 9.7 п.9 Положення про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби, затвердженого Наказом Міністерства Юстиції України №549/5 від 10 квітня 2012 року, що діяло на той час і втратило свою дію на підставі наказу Міністерства Юстиції України №1183/5 від 20 квітня 2016 року начальник відділу забезпечує і контролює дотримання працівниками Відділу виконавчої та трудової дисципліни.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що інформаційна довідка обліку робочого часу є офіційним документом, так як складається і видається службовою особою, якою була на той час ОСОБА_11 , від імені органу державної влади, а саме виконавчої служби, посвідчує конкретні факти, що мають юридичне значення, а саме кількість відпрацьованих годин працівником і має необхідні реквізити (штамп, печатку, номер дату, підпис) за своєю формою, тому внесення відомостей до інформаційної довідки на підставі якої складався табель обліку робочого часу та виплата заробітної плати працівникам є складанням та видачою службовою особою завідомо неправдивих документів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_11 стверджувала, що вона знімала заробітну плату ОСОБА_12 за його проханням, при цьому зазначила, що одного разу поповняла рахунок мобільного телефону з картки ОСОБА_12 також за його згодою.

Апеляційний суд визнає неспроможною вказану версію ОСОБА_11 , оскільки вважає нелогічним виконання керівником органу доручень підлеглого водія та вказані твердження суперечать зібраним в ході досудового розслідування та дослідженим в судовому засіданні доказам, а також показанням самого ОСОБА_12 , який зазначав, що жодних коштів від ОСОБА_11 він не отримував.

Будь-яких доказів про те, що ОСОБА_11 передавала ОСОБА_12 грошові кошти та того, що ОСОБА_12 звертався до неї з проханням знімати його заробітну плату, матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту апеляційному суду надані не були.

Окрім того, апеляційний суд зазначає, що відповідно до роздруківки транзакцій використання зарплатної картки на ім`я ОСОБА_12 за період з жовтня 2015 року по січень 2016 року здійснювалось 12 разів. Крім цього, зняття коштів 27 грудня 2015 року у сумі 500 гривень, 27 січня 2015 року в сумі 1300 гривень, та 27 січня 2015 року операція з розрахунку в торгово-сервісній мережі на суму 60 гривень вчинялись взагалі після звільнення ОСОБА_12 з роботи у грудні 2015 року.

Враховуючи вищезазначені обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції, апеляційний суд визнає доведеною вину ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам у даному кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні про наявність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366; ч.2 ст.191 КК України.

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченої ОСОБА_11 про її невинуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченою ОСОБА_11 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_11 покарання, врахував особу обвинуваченої, характер вчинених кримінальних правопорушень.

Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_11 судом встановлені не були.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченої ОСОБА_11 , яка раніше не судима, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а також вчинення обвинуваченою корупційного правопорушення, суд першої інстанції призначив ОСОБА_11 покарання у виді обмеження волі в межах санкцій статей, інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк один рік; покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк один рік буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 , попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Разом з тим, суд першої інстанції, керуючись вимогами п.2) ч.1 ст.49 КК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_11 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Апеляційний суд погоджується з таким висновками суду першої інстанції, з огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України було вчинене ОСОБА_11 у період з кінця вересня по грудень 2015 року включно, та відповідно до санкції ч.1 ст.366 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, було передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, а тому на момент ухвалення вироку Березівського районного суду Одеської області від 12 липня 2019 року, закінчився встановлений п.2) ч.1 ст.49 КК України трирічний строк давності.

Рішення суду про задоволення цивільного позову прокурора, поданого в інтересах держави - в особі Головного територіального управління юстиції в Одеській області ухвалене з додержанням положень ст.1166 ЦПК України, на підставі наданої виписки по картковому рахунку за період з 19 жовтня 2015 року по 25 січня 2016 року, відповідно до якої, сума грошей переведених на картку ОСОБА_12 , у якості заробітної плати, якими скористалась обвинувачена ОСОБА_11 складає суму 5 618 гривень 58 коп., у зв`язку з чим апеляційний суд не знаходить підстав для зміни вироку в цій частині.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на те, що на час апеляційного розгляду закінчився встановлений п.3) ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 КК України.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини, і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Відповідно до санкції ч.2 ст.191 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, що відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину.

Зазначені епізоди злочину ОСОБА_11 вчинила у період з 01 жовтня 2015 року по 27 січня 2016 року, тобто, станом на час апеляційного розгляду закінчився встановлений п.3) ч.1 ст.49 КК України строк давності.

Обвинувачена ОСОБА_11 та її захисник ОСОБА_10 заперечували проти звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України - у зв`язку з закінченням строків давності.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що відповідно до частини 5 статті 74 КК України, особу може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.11.2019 року (справа №566/554/16-к) роз`яснено, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 вказаного Кодексу.

За таких обставин, керуючись положеннями ч.5 ст.74, ст.49 КК України, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_11 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч.2 ст.191 КК України, у зв`язку з закінченням встановленого п.3) ч.1 ст.49 КК України п`ятирічного строку давності.

Відповідно до припису ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, оскаржений вирок необхідно змінити та доповнити резолютивну частину оскарженого вироку абзацом щодо звільнення ОСОБА_11 від призначеного покарання за ч.2 ст.191 КК України, на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, ст.49 КК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 12 липня 2019 року, яким ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину оскарженого вироку абзацом: «Звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 1 рік, на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4