Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/221/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.06.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 грудня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з професійною освітою, працює ООО «Кіровоградпостач», не одруженого, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 09.12.2019 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

визнаний винуватим та засуджений за: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; на підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 980 грн. 70 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , визнаний винуватим за вчинення: закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 19 листопада 2020 року об 11 годині 58 хвилин, перебував у приміщені магазину «Файно-маркет» ТОВ «Вересень плюс» по пров. Великовисківському, 1/103 у м. Кропивницькому та у цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ «Вересень плюс».

У подальшому ОСОБА_8 , діючи з вказаним умислом, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом вільного доступу викрав з полиці у магазині одну пляшку віскі «Ballantines Finest» об`ємом 0,5л вартістю 321 грн. Продовжуючи вказані злочинні дії, ОСОБА_8 направився до виходу з магазину, вийшовши з торгової зали, минаючи касову зону умисно не розрахувався за викрадений товар, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він після цього був зупинений з викраденим майном, яке належить ТОВ «Вересень плюс» загальною вартістю 321 грн. співробітниками охорони магазину.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, а саме застосувати щодо нього положення ст. 69 КК України, призначити за вчинене кримінальне правопорушення покарання у виді штрафу, попередній вирок виконувати самостійно.

Вказує, що судом недостатньо враховано його особу та обставини, які пом`якшують покарання: ним вчинено нетяжкий злочин, він мешкає разом із цивільною дружиною, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, на обліках у медичних закладах не перебуває, висловив своє негативне ставлення до вчиненого, шкодує про те, замах на крадіжку вчинив через скрутне майнове становище.

Обставинами, які пом`якшують йому покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_8 і в його інтересах адвоката ОСОБА_7 ), які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, застосувавши ст. 69 КК України. думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України правильною.
Колегія суддів не погоджується із доводами обвинуваченого про можливість призначення йому більш м`якого покарання, шляхом застосування положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Не припустимим є призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох пом`якшувальних обставин.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.
Встановлено, що ОСОБА_8 вчинив нетяжке, умисне, корисливе, проти власності, кримінальне правопорушення, що є незакінченим у формі замаху, як особа обвинувачений посередньо характеризований: на обліках не перебуває, неодружений, на час вчинення кримінального правопорушення безробітний, раніше судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, а також притягався до кримінальної відповідальності й до адміністративної відповідальності (у 2015 та 2020 роках відповідно) аркуші провадження 60, 62 тому 1 матеріалів кримінального провадження.

Обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, які обтяжують покарання, - відсутні.

Слід зазначити, що кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, і на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів (шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком), визначив ОСОБА_8 остаточне покаранняу виді позбавлення волі, із реальним його відбуванням у відповідних установах.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання .

З приводу доводів апеляційної скарги, слід зауважити, що, з огляду на зазначені вище обставини, підстав для застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого немає.

Судимість за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення під час іспитового строку, факт притягнення до кримінальної та адміністративної відповідальності у минулому, посередні характеристики особи обвинуваченого, свідчать про небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, соціюватись у суспільстві, прагнення до збагачення за рахунок чужого майна, схильність до протиправної та асоціальної поведінки.

Слід зауважити, застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України при попередньому засудженні та надання шансу на виправлення - не призвело до позитивних змін у особистості ОСОБА_8 та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисне кримінальне правопорушення.

Зважаючи на зазначене вище у сукупності, колегія суддів вважає, що наявні кілька обставин, які пом`якшують покарання, як щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання обвинуваченому.

У конкретному випадку наявність у обвинуваченого постійного місця проживання, співмешканки, з якою він проживає, те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, - також не можуть визнаватись тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України.

Відтак, переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, ? не віднайдено.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав до застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення останньому більш м`якого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, ніж передбачено законом.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, покарання у межах санкції частини статті обвинувачення,

Тож, доводи апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не убачає підстав до зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить захист, і залишає вирок суду без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4