ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1439/21 Справа № 185/4499/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000889 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Далеке Близнюківського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11 жовтня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

12 травня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

29 жовтня 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 31 серпня 2018 року звільнений за відбуттям строку покарання;

11 листопада 2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, вирок не набрав законної сили;

11 листопада 2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, вирок не набрав законної сили.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 24 травня 2020 року приблизно о 14.10 годині обвинувачений ОСОБА_7 , під час руху по вул. Набережна с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області разом з потерпілим ОСОБА_8 та знайомим ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне повторне заволодіння чужим майном і обернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистою зацікавленістю, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_8 , під приводом здійснення дзвінку попросив у останнього передати йому мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J7 Neo» номер моделі SM-J701/DS вартістю 1766.67 гривень, при цьому усвідомлював, що повертати це майно не буде, а в подальшому розпорядиться на власний розсуд. Потерпілий ОСОБА_8 , довіряючи обвинуваченому ОСОБА_7 , передав останньому вищезазначений мобільний телефон. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись отриманим майном на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок та призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не врахував наявність двох вироків Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року та не застосував при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 3. ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в ч. ч. 1 - 3 ст. 70 КК України.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, тобто слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений двома вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від однієї самої дати - 11 листопада 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України 24 травня 2020 року, тобто до ухвалення двох попередніх вищевказаних вироків, у зв`язку із чим при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України судом повинні були бути застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України із призначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року.

Вказане призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 431, 421 КПК України є підставою для скасування вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 19 та ухвалення нового вироку в цій частині із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.
Копію вироку вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4