ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1171/21 Справа № 199/9085/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000672 від 01 травня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чернухи, Чорнухинського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням на нього обов`язків, визначених п.п 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , який судимий за кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме, за ст. 309 КК України, у період іспитового строку, призначеного йому за вироком суду від 16.07.2019, протягом року після засудження за цією статтею, вчинив аналогічне кримінальне правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 30.04.2020 приблизно о 13-00, перебуваючи в районі перехрестя вулиць Передова та Вітчизняна в місті Дніпро, знайшов на землі паперовий згорток, який підняв та розвернувши його всередині побачив подроблену речовину зеленого кольору рослинного походження, яку визначив для себе, як наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто, вчинення протягом року після засудження за цією статтею.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протягом року після засудження за цією статтею, ОСОБА_6 залишив собі знайдений паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження яка є наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс та поклав згорток до себе в праву кишеню одягнених на ньому шортів.
30.04.2020 близько 16 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , у дворі біля будинку № 3 по провулку Тульчинському в місті Дніпро, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею, утримуючи при собі в правій кишені одягнених на ньому шортів паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження, був помічений працівниками патрульної поліції.
На запитання працівників патрульної поліції щодо наявності в нього заборонених в обігу предметів, ОСОБА_6 повідомив, що має при собі наркотичний засіб канабіс, у зв`язку з чим працівники патрульної поліції викликали слідчо-оперативну групу Амур- Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
30.04.2020 в період часу з 16 год. 50 хв. до 17 год. 10 хв., слідчим, під час проведення огляду місця події у дворі біля будинку № 3 по провулку Тульчинському в місті Дніпро, ОСОБА_6 видав з правої кишені одягнених на ньому шортів, паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження з наркотичною речовиною канабіс, масою 7,4863 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,9248 г.
Отже, ОСОБА_6 , незаконно придбав та незаконно зберігав наркотичну речовину обіг якої заборонено канабіс, для особистого вживання, без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту й призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що не дивлячись на те, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому діяння 30.04.2020, тобто до набрання чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, та ним було, зокрема, внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, в порушення вимог ст.ст. 4, 5 КК України, суд дійшов помилкового висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, в редакції Закону, яка не була чинна на момент вчинення злочину. З огляду на викладене, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні, його дії мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання в межах санкції статті та застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
У відповідності до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
В силу ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Цих вимог закону судом враховано не було.
Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесені відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
З оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 30.04.2020, тобто до набрання чинності Законом України № 2617-VІІІ від 22.11.2018, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VІ від 15.04.2008.
Між тим, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в редакції Закону від 22.11.2018, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.
Отже, враховуючи, що на час ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, а також на відсутність в діях ОСОБА_6 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в цьому випадку відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України слід змінити, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, слід перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Колегія суддів погоджується зі встановленими судом першої інстанції обставинами, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, враховуючи зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII, який в цій частині є більш сприятливим для обвинуваченого, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, й з застосуванням положень ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню й перевиховуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України вважати ОСОБА_6 зобов`язаним:
- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4