Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

11 лютого 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000275 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 30 вересня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дубно Рівненської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з моменту його затримання - 16 год. 10 хв. 19.12.2019 р.
Вироком продовжено ОСОБА_5 строк тримання під вартою на 60 днів до 28.11.2020 року 16 год. 10 хв.
Судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у розмірі 8478,54 грн.
Вироком скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області від 23.12.2019 р.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, діючи умисно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Так, 04.12.2019 близько 13.30 год. ОСОБА_5 , реалізовуючи свій намір направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи по вул.Вишенського, що у м.Острог Рівненської області, неподалік магазину «Зустріч», зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_8 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала) та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Пізніше 04.12.2019 близько 13.35 год., перебуваючи по вул.Вишенського, що у м.Острог Рівненської області, під час зустрічі, ОСОБА_5 отримав грошову винагороду в сумі 200 грн., та всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_8 » подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,716 г., який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р., віднесений до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Згодом, 19.12.2019 близько 15.55 год. ОСОБА_5 , реалізовуючи свій намір спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи по вул.Вишенського, що у м.Острог Рівненської області, неподалік магазину «Зустріч», зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_8 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Того ж дня - 19.12.2019 близько 16.00 год., перебуваючи по вул.Вишенського, що у м.Острог Рівненської області, під час зустрічі ОСОБА_5 отримав грошову винагороду в сумі 400 грн. та, діючи повторно, всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_8 » подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 6,307 г.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить суд вказаний вирок скасувати та визнати ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, і виправдати його за недоведеністю вчинення зазначених кримінальних правопорушень.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що згідно показань ОСОБА_5 , він ніколи не збував наркотичні засоби, лише сам вживав їх, а закупник був винен йому кошти у сумі 400 грн., які при зустрічі 19.12.2019 повернув йому. Обвинувачений вважає, що його «підставили», оскільки був притягнутий до адміністративної відповідальності за зберігання наркотиків і працівники поліції запропонували йому провести оперативну закупку, однак він відмовився.
Захисник вважає, що дана версія знайшла своє підтвердження під час судового розгляду. Зокрема, ОСОБА_5 притягнули до адміністративної відповідальності 04.03.2019, а оперативно-розшукова справа №9т відносно нього була заведена 13.03.2019.
Також апелянт зазначив, що стороною обвинувачення не було надано доказів, що ОСОБА_5 здійснює збут наркотичних засобів іншим особам, крім закупника, адже в ході обшуку в його квартирі наркотичних засобів не вилучено.
Захисник зазначив, що в якості залегендованого агента було залучено особу, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вживала наркотичні засоби, і вона підбурювала обвинуваченого, а в якості понятих при оперативних закупках були залучені особи, які раніше працювали в органах поліції.
Адвокат покликався на те, що стороною обвинувачення, в порядку ст.290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), не було відкрито ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (згідно протоколу НСРД №740т від 15.05.2019), а також інших документів, пов`язаних із отриманням попередніх дозволів та безпосереднім проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, а тому вважає, що є підстави для визнання недопустимим доказом протокол за результатами НСРД від 07.08.2019.
Захисник зазначив, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б підтверджували, що комісією Рівненського апеляційного суду за результатами розгляду клопотання про зняття грифу секретності з ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області №740т від 15.05.2019 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів згідно акту від 24.02.2020, було відмовлено. Водночас результати вказаних НСРД стали підставою для реєстрації 08.08.2019 в Єдиний реєстр досудових розслідувань факту збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів.
Крім того, адвокат покликався на те, що відомості до ЄРДР були внесені 08.08.2019 щодо факту вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за рапортом о/у Керасір, а також 19.12.2019 за фактом збуту наркотичних засобів 19.12.2019. Однак, відомості щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізоду 04.12.2019 до ЄРДР взагалі не були внесені, а тому вважає, що докази, отримані під час та після контрольної закупки наркотичних засобів 04.12.2019 є недопустимими. Також, на переконання захисника, необхідно критично ставитись до показань свідка щодо якого були застосовані заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, оскільки під час допиту він повідомив, що був знайомий з працівниками поліції, вживав наркотичні засоби.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_4 про законність вироку та залишення його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, ставлячи вимогу про скасування даного вироку та визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, стороною захисту не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, а його висновки щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні та належно оцінених судом.

Зокрема, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , щодо якого застосовано заходи безпеки шляхом зміни анкетних даних, пояснив, що 04.12.2019 працівники поліції запропонували йому провести оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_5 , на що він погодився, оскільки йому було відомо, що ОСОБА_5 здійснює збут наркотичних та психотропних засобів, і він сам неодноразово купував у нього наркотики для власного вживання.

Свідок зазначив, що ним було проведено в якості закупника дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 04.12.2019 та 19.12.2019, детально розказавши всі обставини проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому, свідок ОСОБА_8 в категоричній формі заявив, що ніякого боргу у нього перед ОСОБА_5 не було, гроші у нього він не позичав, вказавши, що він ніколи раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працівниками поліції не затримувався, з працівниками поліції раніше знайомий не був і тиску на нього вони не чинили.

Показання свідка ОСОБА_8 щодо обставин проведених оперативних закупок підтвердили при допиті у судовому засіданні і свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні даних оперативних закупок 04.12.2019 та 19.12.2019 (відповідно).

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_8 щодо якого застосовано заходи безпеки шляхом зміни анкетних даних, оскільки його показання щодо обставин вчинених злочинів є послідовними, узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації злочину у діях особи, яка здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_5 , то колегія суддів зауважує, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Худобін проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Суд посилається на рішення ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії» та «Ваньян проти Російської Федерації», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Отже , згідно практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Зважаючи на те, що закупник не здійснював жодних активних дій (випрошування, повторне звернення після відмови продати наркотики, пропозиція продати по завищеній ціні тощо) при купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 , а досліджені місцевим судом докази, зокрема рапорти оперуповноважених СКП Острозького ВП ГУНП в Рівненській області від 08.08.2019, 16.08.2019, 19.12.2019, протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера, яким користується ОСОБА_5 , від 08.11.2019, свідчать про те, що обвинувачений і раніше займався незаконним збутом наркотичних засобів, тому відсутні підстави стверджувати, що в діях працівників поліції наявні ознаки провокації злочину.

Щодо доводів захисника про визнання недопустимим доказом протокол за результатами НСРД від 07.08.2019, з підстав не відкриття стороною обвинувачення в порядку ст.290 КПК ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно повідомлення прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_13 від 28.02.2020 вбачається, що експертною комісією Рівненського апеляційного суду за результатами розгляду клопотання керівника місцевої прокуратури про знаття грифу секретності з ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області за №740т від 15.05.2019, згідно акту від 24.02.2020 залишено без змін гриф секретності зазначеної ухвали про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, у зв`язку з чим ця ухвала до матеріалів кримінального провадження не долучена (том 3, а.к.п.57).

Місцевим судом було досліджено вказане повідомлення прокурора та надано цій обставині належну правову оцінку. Зокрема, суд покликаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо зняття грифу таємності із процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, викладену у постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к, дійшов висновку про відсутність підстав визнавати недопустимим протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, що були проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Рівненської області №740т від 15.05.2019, оскільки сторона обвинувачення вжила усіх необхідних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою проведення НСРД.

Так, у вищевказаній постанові Великою Палатою Верховного Суду зазначено, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Також не знайшли свого підтвердження доводи захисника щодо невнесення відомостей до ЄРДР про чинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом 04.12.2019.

Згідно даних витягу з ЄРДР 08.08.2019, на підставі рапорту оперуповноваженого СКП Острозького ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_14 про те, що ним в ході проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС встановлено, що гр.. ОСОБА_15 ( ОСОБА_5 ) займається збутом наркотичних засобів «марихуана» та психотропних речовин «первінтин» жителям м.Острог та Острозького району, було внесено відомості до ЄРДР за №0000275 з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України.

З метою встановлення злочинних зв`язків ОСОБА_5 , осіб постачальників наркотичного засобів для подальшого збуту, в межах даного кримінального провадження на підставі ухвал слідчих суддів Рівненського апеляційного суду органом досудового розслідування було проведено ряд негласних слідчих (розшукових) заходів, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера, яким безпосередньо користувався ОСОБА_5 .

На підставі отриманої в ході проведених негласних слідчих (розшукових) дій інформації про те, що ОСОБА_5 вчиняє та готується до незаконного збуту наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «первінтин», для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з незаконним збутом на території м.Острог Рівненської області наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «первінтин», прокурором ОСОБА_13 04.12.2019 було винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контрою за вчинення злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс» у ОСОБА_5 , без його затримання.

В цей же день вказана негласна слідча (розшукова) дія була проведена за участю покупця за легендованими даними ОСОБА_8 .

Таким чином, оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_5 була проведена в межах кримінального провадження, розпочатого відносно нього 08.08.2019 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому, колегія суддів за результатами апеляційного перегляду не було встановлено жодних обставин, які б підтверджували версію сторони захисту щодо невчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому злочинів, натомість усі докази, досліджені міцевим судом та перевірені судом апеляційної інстанції, свідчать про винуватість обвинуваченого у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок Острозького районного суду Рівненської області стосовно ОСОБА_5 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність, кримінального процесуального закону, а також у відповідності до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, а тому підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 30 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3