ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1648/21 Справа № 209/56/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000222 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.12.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.310 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн;
- 26.11.2019 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн (штраф сплачений 13.02.2020 року),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч.4 ст.32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 засуджено вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.11.2019 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який сплачено 13.02.2020 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, є кримінальним проступком.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 19.10.2020 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку, який оскаржується, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.185 КК України.
Також, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимий, останній раз 26.11.2019 року за ст. 190 ч.1 КК України Петриківським районним судом Дніпропетровської області, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності.
Так, 19.10.2020 року, приблизно о 04.00 годин (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись за згодою власника в квартирі потерпілої ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де обвинувачений, у спальній кімнаті на ліжку побачив золотий ланцюжок 585 проби, вагою 9,61 грами, після чого у ОСОБА_8 , виник раптовий, злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме, вказаного золотого ланцюжка, який належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , 19.10.2020 року, приблизно о 04.00 годин (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись у вказаній квартирі потерпілої ОСОБА_9 , скориставшись тим що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, та те що він своїми діями скоїть безоплатне вилучення чужого майна, яке йому не належить, ОСОБА_8 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав золотий ланцюжок 585 проби, вагою 9,61 грами, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 10 571 грн.
В подальшому, ОСОБА_8 , з місця злочину пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, яке кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до ч.4 ст.32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно із ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 засуджено вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.11.2019 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який сплачено 13.02.2020 року.
Відповідно до ч.2 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкція частини 1 статті 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 19.10.2020 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, відшкодував шкоду потерпілій шляхом повернення майна; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.
Також враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до проступку, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, та, у зв`язку з цим, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання шляхом його пом`якшення, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4