КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

24 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005737 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будище Лисянського району Черкаської області, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Києві,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку з ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 21.06.2019 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 43 зустрівся із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та в подальшому близько 10 години 10 хвилин, під час розмови у них виник злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме кабелем електрозв`язку, поєднаний з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, на території будівництва ЖК «Чарівне місто» за адресою: м. Київ, вул. Старобориспільська, 18.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення таємного, повторного викрадення чужого майна (крадіжки), ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою групою осіб спільно із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 21.06.2019 року приблизно о 10 годині 50 хвилин підійшли до території будівництва ЖК «Чарівне місто» за вищевказаною адресою, яке огороджене бетонним парканом та близько 11 години 00 хвилин перелізли через паркан, тим самим незаконно проникли на територію зазначеного комплексу. В подальшому ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно проникли у недобудований 16-поверховий будинок, секції № 6, де на 4 поверсі підійшли до електрощитової. Переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи за заздалегідь розподіленими ролями, ОСОБА_6 спільно із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, руками витягнули частину кабелю електрозв`язку марки «ПВЗнгд-10 білий ЄПК» кількістю 63 метри, вартістю 1557 гривень 68 копійок, що належить ТОВ «Північно -Український Будівельний Альянс», який обмотали навколо животів та намагались покинути місце скоєння злочину, тим самим останні вчинили усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, так як були затримані охоронниками.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01.11.2019 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01.11.2019 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме через м`якість.
Зокрема, як зазначає прокурор, суд, приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, належним чином не врахував в достатній мірі, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України при обтяжуючих кваліфікуючих обставинах, а саме: повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням в інше приміщення.
Крім того, як звертає увагу апелянт, стороною обвинувачення суду надано матеріали, що негативно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких останній притягується до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у відповідності до обвинувального акту від 17 травня 2018 року, який знаходиться на розгляді в Лисянському районному суді Черкаської області, провадження у якому зупинено у зв`язку із розшуком особи.
Також, як вказує апелянт, стороною обвинувачення надано суду копію повідомлення про підозру від 07.02.2019 року, складеного Бориспільським ВП ГУ НП в Київській області, у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0002306 від 07.11.2018 року, в якому останній перебуває у розшуку з 13.03.2019 року.
Зазначає апелянт і про те, що, у зв`язку з невиконанням ОСОБА_6 обов`язків, покладених на нього ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 24.06.2019 (справа № 753/12430/19), за клопотанням слідчого, йому було змінено запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що свідчить, на думку апелянта, про негативну пост кримінальну його поведінку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньо змовою групою осіб та поєднану з проникненням в інше приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, яка, згідно ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття, а обставин, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи зазначені обставини, позитивну пост кримінальну поведінку ОСОБА_6 , термін досудового тримання під вартою, обставини вчинення злочину, суд першої інстанції визнав, що досягнення мети покарання можливе без ізоляції обвинуваченого ОСОБА_6 від суспільства, а тому дійшов висновку про звільнення останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Саме таке покарання, на думку суду першої інстанції, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів погоджується з ними та не вбачає достатніх підстав для визнання призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання невідповідним ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.
По-перше, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, вони не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі прокурора не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавленні волі строком на 3 (три) роки, є явно несправедливим через м`якість.
Більш того, у своїй апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_6 таке саме за своїм видом та розміром покарання, яке йому призначив суд першої інстанції.
По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченої ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то колегія суддів також не може з ними погодитися, враховуючи наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував у достатній мірі того, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України при обтяжуючих обставинах, що кваліфікують злочин, а саме: повторно, з проникненням в інше приміщення та за попередньою змовою групою осіб, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки вказані обставини є кваліфікуючими, які впливають лише на правову кваліфікацію дій обвинуваченого та не можуть враховуватися як обставини, що обтяжують покарання, оскільки це прямо суперечитиме положенням ч. 4 ст. 67 КК України.

Безпідставними слід визнати і посилання прокурора на пост кримінальну поведінку ОСОБА_6 , в тому числі на те, що стороною обвинувачення суду було надано копію повідомлення Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області про підозру від 07.02.2019 року у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0002306 від 07.11.2018 року, в якому останній з 13.03.2019 року перебуває у розшуку, оскільки станом на час апеляційного розгляду було встановлено, що за результатами розгляду вказаного кримінального провадження 07 травня 2020 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області ухвалено вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вказаний вирок набрав законної сили і на даний час ОСОБА_6 відбуває покарання за цим вироком у ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)».

При цьому, при ухваленні вказаного вироку суду першої інстанції було відомо про вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01.11.2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , однак вказаний суд не застосував до останнього положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вирок суду від 01.11.2019 року не набрав законної сили, а в апеляційній скарзі прокурора на це взагалі не звертається увага.

Приймаючи до уваги ці та інші обставини справи, зокрема дані про особу обвинуваченого та мотиви вчинення ним кримінального правопорушення, за яке його засуджено згідно оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 за цим вироком покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстави для його скасування та ухвалення нового вироку, наведені в апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року, ухваленийщодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 753/17160/19

Номер провадження : 11-кп/824/426/2021

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1