Дата документу 07.06.2021
Справа № 335/6563/17
Провадження № 1-кс/334/689/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі: слідчого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю скаржника ОСОБА_3 , представника скаржника -адвоката ОСОБА_4

розглянувши матеріали скарги ОСОБА_3 на постанову прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 від 05.02.2021 року про закриття кримінального провадження №0000273 від 16.05.2017 року

встановив:

ОСОБА_3 звернувся до Ленінського районного суду м. Запоріжжя зі скаргою на постанову прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процессуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 від 05.02.2021 року про закриття кримінального провадження №0000273 від 16.05.2017 року за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України.

В скарзі зазначено, що 10.02.2021 року скаржнику повідомлено про винесення прокурором вищевказаної постанови, якою прокурор закрив кримінальне провадження №0000273 від 16.05.2017 року за підозрою скаржника у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, - у зв`язку з набранням чинності Закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою.

На думку скаржника підстава для закриття кримінального провадження надумана, оскільки Законів, якими б скасовувалася кримінальна відповідальність за діяння, відповідальність за які передбачена статтею 375 КК України не приймалося. Якщо кримінальне провадження на думку прокурора і підлягало б закриттю, то лише за відсутністю події кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, просить скасувати вищевказану постанову прокурора про закриття кримінального провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_3 підтримав вимоги скарги, просив її задовольнити в повному обсязі, додатково зазначивши, що законодавчий орган України протягом останнього часу не приймав Законів, якими б декриміналізовувалася відповідальність за діяння передбачені ст.375 КК України, а рішення Конституційного суду України, на який посилається прокурор при прийнятті оскаржуваної постанови не є складовою законодавства України про кримінальну відповідальність, яке, відповідно до вимог ст.3 КК України складає виключно Кримінальний кодекс України.

Також, заявник зауважив, що встановлений законодавством двохмісячний строк на проведення досудового розслідування закінчився ще в жовтні 2017 року. Жодних слідчих (розшукових) дій з того часу не проводилось, належних процесуальних дій не вчинялось. Слідчі та прокурори умисно чекали часу, щоб закрити кримінальне провадження по нереабілітуючих для його обставинах, після набрання чинності рішенням Конституційного суду України, яким стаття 375 КК України булла визнана неконституційною. Чекали, розуміючи, що здійснювали кримінальне переслідування судді по обставинах справи в який відсутня подія злочину, а саме відсутнє незаконне, чи завідомо неправосудне судове рішення, ухвала.

Прокурор ОСОБА_5 на неодноразові виклики до суду не з`явився, посилаючись на свою зайнятість, в подальшому звернувся з клопотанням розглядати скаргу за його відсутності, просив відмовити в її задоволенні, оскільки на сьогоднішній час відсутня відповідальність за постановлення суддями завідомо неправосудних рішень.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України, розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги. Відтак справа розглядалася за відсутності прокурора.

Заслухавши думку сторони кримінального провадження, дослідивши скаргу, матеріали подані в її обґрунтування, матеріали кримінального провадження, слідчий суддя доходить наступного висновку.

Встановлено, що з травня 2017 року у провадженні Прокуратури Запорізької області, Управління Служби безпеки України в Запорізькій області, Територіального Управління Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Мелітополі перебувало кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000273 від 16.05.2017 року за обвинуваченням судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України.

05.02.2021 року прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 винесена постанова про закриття вищевказаного кримінального провадження, яка і є предметом скарги ОСОБА_3 .

З оскаржуваної постанови прокурора про закриття кримінального провадження вбачається, що підставою закриття провадження є обставини до передбачені п.4 ч.1 ст.284 КПК України, а саме набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При цьому прокурор не вказує Закону України, який би набрав законної сили, яким би скасовувалася відповідальність, а посилається лише на рішення Конституційного суду України від 11.06.2020 року у справі №7-р/2020, яким ст.375 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною). Наявність подібного Закону не встановлено і в судовому засіданні.

Відповідно до ст.3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Відповідно до частини 2 цієї Статті Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності. Відповідно до ч.6 цієї Статті, зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Кримінальний кодекс України (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/ed20210423#Text) на момент розгляду скарги містить в собі ст.375 з відміткою, що статтю визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), згідно з Рішенням Конституційного Суду №7-р/2020 від 11.06.2020). Відмітки про те, що стаття виключена з Кримінального кодексу України на підставі встановленої ч.2 ст.3 КК України процедури - відсутні.

Таким чином, оскільки встановлена відсутність Закону, що становив би собою законодавство України про кримінальну відповідальність, яким би скасувалась кримінальна відповідальність, що передбачена ст.375 КК України, - застосування прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 п.4 ч.1 ст.284 КПК України для закриття кримінального провадження ЄРДР №0000273 від 16.05.2017 року за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України є незаконним (ст.9 КПК України).

При цьому зміст оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження суперечить вимогам ст.110 КПК України в частині її обґрунтованості, невідповідності мотивів ухвалення вимогам процесуального закону.

Лише сам факт ухвалення Конституційним Судом України Рішення у справі №7-р/2020 від 11.06.2020 року, яким визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 375 Кримінального кодексу України не змінює порядок застосування обставини, що визначена п.4 ч.1 ст.284 КПК України для закриття відповідного кримінального провадження.

До всього, процес скасування кримінальної відповідальності в теорії кримінального права називають декриміналізацією і Конституційний Суд України не є його суб`єктом. Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі Касаційного кримінального суду в постанові по справі №569/4061/17 від 24.07.2018 року. Відповідно до якого визнання неконституційною норми не відноситься до шляхів декриміналізації, що власне виключає можливість застосування п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

За вказаних обставин оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження підлягає скасуванню з направленням матеріалів прокурору для прийняття відповідного процесуального рішення відповідно до вимог чинного КПК України. Встановлено, що без належних на те підстав відбулося закриття кримінального провадження за так званих нереабілітуючих обставин у зв`язку з мнимою декриміналізацією кримінальної відповідальності, що фактично позбавляє скаржника ОСОБА_3 можливості реабілітуватися в очах суспільства. А така обставина суперечить загальним засадам кримінального провадження, засадам верховенства права, законності (ст.ст.7-9 КПК України) та суперечить завдання кримінального провадження, що визначені ст.2 КПК України.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження булла застосована належна правова процедура.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне переслідування ОСОБА_3 розпочалося ще 16.05.2017 року.

Після повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні, ЄРДР №0000273 від 16.05.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.375 КК України (ухвала Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15.03.2018 року, залишеної без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.06.2018 року) прокурором не були усунені встановлені недоліки, обвинувальний акт повторно до суду не надходив, разом з тим рішення про закриття кримінального провадження не приймалося.

Натомість, 11.07.2018 року заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_6 винесена постанова про продовження строку досудового розслідування (а.мкп.35-46 том 5), хоча КПК України не передбачає такої можливості, оскільки відповідно до п.5 ч.1 ст.3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_3 був направлений до суду в грудні 2017 року (надійшов до суду 18.12.2017 року (а.мкп.34 том 3).

Відповідно з цього часу стадія досудового розслідування була закінчена.

Зокрема і про вказаний недолік листом заступника генерального прокурора ОСОБА_7 №15/3/2-31308-17 від 29.08.2018 року повідомлено в.о. прокурора Запорізької області ОСОБА_8 (а.мкп.129-130 том 5).

Незважаючи на це, відповідного процесуального рішення не було прийнято.

В супереч вищевказаному заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_6 31.08.2018 року винесено постанову про зміну прокурорів у кримінальному провадженні №0000273 від 16.05.2017 року, визначено склад групи з прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (а.мкп.149, 150 том 5).

В день включення до групи прокурорів, а саме 31.08.2018 року, прокурор ОСОБА_10 уже склав повідомлення про те, що органом досудового розслідування завершено досудове розслідування (а.мкп.151, 152 том 5), яке за обставинами справи та вимогами КПК України уже було закінчене, як стадія 18.12.2017 року.

Незважаючи на це, виконуючим обов`язки прокурора Запорізької області ОСОБА_8 02.11.2018 року винесена постанова про зміну групи прокурорів, додатково включено прокурорів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_6 , ОСОБА_19 (а.мкп.237, 238 том 5). Зі змісту даної постанови прокуратурою Запорізької області станом на 02.11.2018 року все ще здійснюється досудове розслідування №0000273 від 16.05.2017 року.

В супереч викладеному та кількісному складу процесуальних керівників, 12.03.2019 року прокурором Запорізької області ОСОБА_20 винесена постанова про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу УСБУ в Запорізькій області (а.мкп.247 том 5).

Підставою для зміни органу досудового розслідування прокурором зазначена неефективність досудового розслідування.

Про дотримання принципу законності при вирішенні питання доручення здійснення досудового розслідування іншому органу йдеться в постанові ОП КС ВС від 24.05.2021 року справа №640/5023/19 (порушення процедури зміни органу досудового розслідування, згідно висновку - є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України як таких, що зібрані (отримані ) неповноважними особами (органом).

В цей же день 12.03.2019 року начальником СВ УСБУ в Запорізькій області повідомлено про початок досудового розслідування, створено слідчу групу в складі слідчих СБУ ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 (а.мкп.247 том 5)

22.04.2019 року прокурором Запорізької області ОСОБА_20 знову змінена группа прокурорів. Групу доповнено прокурорами ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_13 (а.мкп.255, 256 том 5).

12.03.2019 року прокурор ОСОБА_13 , як встановлено, ще до включення її до групи прокурорів (постанова від 22.04.2019 року), в день коли прокурор Запорізької області ОСОБА_20 доручив здійснювати досудове розслідування УСБУ в Запорізькій області через його неефективність, своїм дорученням 12.03.2019 року №3836-17 доручила слідчому СВ УСБУ в області ОСОБА_39 відкрити матеріали досудового розслідування скаржнику ОСОБА_3 та його адвокату ОСОБА_40 . При цьому прокурор ОСОБА_13 вказує, що вона ознайомилася з матеріалами кримінального провадження №0000273 від 16.05.2017 року та вважає, що зібраних під час досудового розслідування доказів достатньо для складання обвинувального акту (а.мкп.247 том 5).

В цей же день, 12.03.2019 року слідчий СВ УСБУ в області ОСОБА_41 склав повідомлення про завершення закінченого в грудні 2017 року досудового розслідування (а.мкп.257, 258 том 5). І це незважаючи на те, що отримав доручення від прокурора, яка до групи процесуальних прокурорів була включена, лише 22.04.2019 року (а.мкп.255, 256 том 5).

26.12.2019 року заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_42 відповідною постановою призначив групу прокурорів №0000273 від 16.05.2017 року (помилково вказано 16.05.2019 року) у складі прокурорів ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_5 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_8 . Підставою винесення постанови зазначено значний обсяг слідчих та процесуальних дій, які необхідно виконати у кримінальному провадженні, що перебуває в провадженні Територіального Управління Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Мелітополі (а.мкп. 259 том 5). Кримінальному провадженні стадія досудового розслідування якого закінчилася в 18.12.2017 року. В цей же день, 26.12.2019 року, незважаючи значний обсяг слідчих та процесуальних дій, які необхідно було виконати у кримінальному провадженні на думку заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_50 - прокурор ОСОБА_5 доручив слідчому ТУ ДБР, розташованого в м. Мелітополі ОСОБА_51 повідомити про завершення досудового розслідування та відкрити стороні захисту матеріали (а.мкп. 1 том 6).

Знову ж цей же день 26.12.2019 року новий прокурор Запорізької області ОСОБА_52 своєю постановою змінив підслідність з УСБУ області на ТУ ДБР, розташованого в м. Мелітополі (а.мкп. 2, 3 том 6).

31.01.2020 року слідчим ТУ ДБР, розташованого в м. Мелітополі складено та долучено до матеріалів провадження повідомлення про закінчення досудового розслідування №0000273 від 16.05.2017 року. Слідчий вважає, що зібрані докази є достатніми для складання обвинувального акту (а.мкп. 10 том 6).

Таке ж повідомлення слідчим повторно складено та долучено до матеріалів провадження 12.02.2020 року (а.мкп. 16 том 6). Які слідчі (розшукові) дії проводилися з 31.01.2020 по 12.02.2020 року невідомо.

17.03.2020 року слідчим суддею Мелітопольського районного суду Запорізької області відмовлено в задоволенні клопотання слідчого ТУ ДБР, розташованого в м. Мелітополі ОСОБА_51 про встановлення стороні захисту строку на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Ухвала мотивована тим, що ухвалами слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 08.11.2018 та від 26.12.2018 року у задоволенні клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження уже було відмовлено з тих підстав, що у кримінальному провадженні №0000273 сторона захисту не була повідомлена про закінчення досудового розслідування, що не відповідає вимогам чинному законодавству, та що строк досудового розслідування закінчився 18.10.2017 року, а відповідно до ч.5 ст.294 КПК України такий строк поновленню не підлягає (а.мкп. 41-44 том 6).

Наступним документом в матеріалах кримінального провадження на аркушах 45-47 тому №6 є оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження прокурора ОСОБА_5 від 05.02.2021 року.

З огляду на викладене з 18.10.2017 року у кримінальному провадженні не здійснювалося жодних слідчих (розшукових) дій, не приймалося процесуальних рішень направлених на виконання завдання, що стоїть перед кримінальним провадженням та визначених ст.2 КПК України. При цьому неефективність досудового розслідування встановлювалася прокурором Запорізької області, а порушення порядку продовження строку досудового розслідування встановлювалась заступником генерального прокурора.

З моменту постановлення ухвали, якою відмовлено в задоволенні клопотання про встановлення строку на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і до прийняття оскаржуваної постанови про закриття провадження матеріали останнього близько 11 місяців взагалі перебували без руху, що підтверджує посилання скаржника про вичікування рішення Конституційного Суду України з приводу конституційності ст.375 КК України.

Жодних належних процесуальних заходів численними процесуальними керівниками при цьому не вживалося.

Посилаючись на п.4 ч.1 ст.284 КПК України, як підставу для закриття кримінального провадження прокурором ОСОБА_5 та іншими процесуальними керівниками не враховано, або ж умисно приховано, що наряду з набранням чинності Закону, яким скасовано кримінальну відповідальність повинна бути ще одна обов`язкова умова - діяння, вчинене особою, що притягується до кримінальної відповідальності.

Якщо прокурор ОСОБА_5 мав на меті застосувати наслідки декриміналізації (яка на його думку настала) першочергово слід було встановити чи було вчинено діяння особою, яка притягається до кримінальної відповідальності, встановити чи мала місце подія злочину.

Зазначений обов`язок випливає з загальних засад кримінального провадження, зокрема законності, викладених в ст.ст.7, 8 КПК України. Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як вбачається, прокурор спершу зобов`язаний встановити обставини і лише потім забезпечити прийняття законних процесуальних рішень.

Відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства при доказуванні мають бути встановлені обставини, які належать до події кримінального правопорушення (злочину чи кримінального проступку). При доказуванні обставин, які утворюють подію кримінального правопорушення, встановлюються передбачені нормою кримінального закону діяння, наслідки (для матеріальних складів) та наявність між ними причинно-наслідкового зв`язку. Подія кримінального правопорушення розуміється як елемент об`єктивної сторонни складу злочину, що відбувається у певному часі, місці та певним способом.

Обставинами події у кримінальному провадженні №0000273 від 16.05.2017 року мали б бути обставини постановлення слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_3 протягом березня квітня 2017 року завідомо неправосудних ухвал. Проте, надані до суду матеріали кримінального провадження №0000273 від 16.05.2017 року, що перебуває в провадженні ТУ ДБР, розташованого в м. Мелітополі не містять доказів (відомостей) про те, що ухвали слідчого судді ОСОБА_3 є неправосудними, завідомо неправосудними, незаконними чи інше.

Як вбачається з матеріалів провадження - ухвали від 03 березня 2017 року, 09 березня 2017 року та 19 квітня 2017 року постановлені суддею ОСОБА_3 не скасовані у встановленому законом порядку, і відповідно до основних засад судочинства є обов`язковими до виконання (ст.129 Конституції України).

Таким чином, суд вважає, що неможливо застосувати наслідки декриміналізації до обставини які не настали, до події, якої не було, до діянь, що не визначені кримінальним законодавством, як злочин.

Зазначене випливає і з загальних засад, зокрема п.10 ч.1 ст.3 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Будь-які процесуальні дії в рамках кримінального провадження, зокрема, і ті що пов`язані з його закриттям, можливі після вирішення питання про вчинення протиправного, злочинного діяння, після встановлення обставини, які належать до події кримінального правопорушення.

Вказані обставини та вимоги кримінального процесуального законодавства не були дотримані під час постановлення оскаржуваної постанови.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя доходить висновку, про необхідність скасування постанови про закриття кримінального провадження та повернення його матеріалів прокурору для прийняття відповідного процесуального рішення, відповідно до завдання кримінального провадження, встановленого ст.2 КПК України.

Керуючись ст.ст.303, 305, 369-372 КПК України, слідчий суддя,

ухвалив:

Скаргу ОСОБА_3 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження задовольнити.

Скасувати постанову прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 від 05.02.2021 року про закриття кримінального провадження №0000273 від 16.05.2017 року.

Матеріали кримінального провадження №0000273 від 16.05.2017 року повернути до Прокуратури Запорізької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1