Справа № 1-61/12
Провадження по справі № 1-в/752/145/21
У Х В А Л А

"15" лютого 2021 р. Голосіївський районний суд м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Києві об`єднане судове провадження з розгляду клопотань захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визнання таким, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_3 ,

встановив:
26 січня 2021 року захисник ОСОБА_3 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 , звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва із вищезазначеними клопотаннями у порядку ст. 539 КПК України.

Клопотання вмотивовані тим, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 ОСОБА_4 засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання, у виді позбавлення волі строком на 8 років. Також у строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до ухвалення вироку, а саме з 19.03.2019 по 17.01.2012 включно. ОСОБА_4 відбував покарання у Торезькій виправній колонії. У 2014 році м.Торез опинилося на тимчасово окупованій території. 10.08.2015 ОСОБА_4 був звільнений з Торезької виправної колонії умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 9 днів на підставі постанови Харцизського міжрайонного суду Донецької народної республіки. Захисник, посилаючись на принципи Намібійських винятків просить визнати такими, що мають юридичну силу данні та факти, що встановлені рішенням вищезазначеного суду.

Захисник просить перерахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_4 з 19.03.2019 по 17.01.2012 з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки положення зазначеного Закону суттєво покращують положення ОСОБА_4 та визнати ОСОБА_4 таким, що фактично відбув покарання.

ОСОБА_6 зазначив, що відбував покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва у Торезькій виправній колонії, яка знаходиться у м. Торез Донецької області. За рішенням суду ДНР, його було звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково. Після цього він переїхав у Київську область де постійно про живає до теперішнього часу. Будь-яких вимог до нього поліція та інші владні органи не пред`являються, але він намагається отримати право на постійне проживання на території України, та йому у цьому заважають відсутність офіційних даних, що він відбув покарання.

Прокурор проти задоволення клопотань ОСОБА_4 і його захисника заперечував. Просив визнати їх вимоги необґрунтованими, оскільки вимога про перерахунок строку попереднього ув`язнення заявлена фактично після того, як ОСОБА_4 був звільнений з місця відбування покарання. Вимогу про визнання ОСОБА_4 таким, що відбув покарання вважає необґрунтованою, оскільки суд не може використовувати данні, що містяться у рішенні суду, який створений на непідконтрольній владі України території. Окрім того прокурор відмічав, що оригінал даного рішення суду зокрема не був наданий засудженим.

Суд, ознайомившись із поданими клопотаннями, дослідивши певні матеріали кримінальної справи 1-62/12, приходить до наступних висновків.

Вирішуючи питання, порушені засудженим і його захисником, які не були врегульовані нормами КПК України 1960 року, з метою забезпечення доступу особи до правосуддя, суд вважає можливим застосувати до спірних правовідносин положення КПК України 2012 року, які на даний час регулюють вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироків, які зокрема регулюється положеннями ст. 539 КПК України.

Судом встановлено, що у провадженні Голосіївського районного суду м. Києва перебувала кримінальна справа № 1-61/12 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 ОСОБА_4 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Строк відбуття покарання обраховувався з моменту його затримання, у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.03.2009 по 17.01.2012.

09 лютого 2012 року Голосіївським районним судом м. Києва на адресу Начальника Київського СІЗО № 13 направлено розпорядження про виконання вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012.

Як зазначив сам засуджений, для відбуття покарання його було направлено до Торезької виправної колонії , яка розташована у м. Торез Донецької області. Разом з тим, матеріали кримінальної справи не містять даних про установу, до якої було направлено ОСОБА_4 для відбування покарання.

Також судом враховується, що розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» №1085 від 7 листопада 2014 року, м. Торез Донецької області віднесено до переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження.

Відповідно до ст. 152 КВК України підставами звільнення від відбування покарання є: відбуття строку покарання, призначеного вироком суду; закон України про амністію; акт про помилування; скасування вироку суду і закриття кримінального провадження; закінчення строків давності виконання обвинувального вироку; умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; хвороба; інші підстави, передбачені законом.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», державні органи та органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до Конституції та законів України, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом.

Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.

В практиці Міжнародного суду ООН були сформульовані виключення та вони отримали назву "Намібійські винятки". Згідно таких виключень документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян. У 1971 році Міжнародний суд ООН у документі «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» зазначив, що держави - члени ООН зобов`язані визнавати незаконність і недійсність триваючої присутності Південної Африки в Намібії, але «у той час як офіційні дії, вчинені урядом Південної Африки від імені або щодо Намібії після припинення дії мандата є незаконними і недійсними, ця недійсність не може бути застосовна до таких дій як, наприклад, реєстрація народжень, смертей і шлюбів». Таким чином, зазначені принципи можливо застосовувати у цивільних правовідносинах.

На підставі вищезазначеного, суд вважає, що данні, які містяться у довідці про звільнення ОСОБА_4 , яка видана начальником Торесской исправительной колони за №30100, не може бути прийнята судом як та, що встановлює факт перебування ОСОБА_4 у зазначеній колонії та його звільнення з неї, оскільки вона була видана органом, діяльність якого згідно Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» є незаконною, а будь-які його акти (рішення, документи, довідки тощо) є недійсними і не створюють жодних правових наслідків. Окрім того, захисник та обвинувачений не надали оригінал самої постанови Харцизського міжрайонного суду Донецької народної республіки від 10.08.2015р.

Інших документів, данні яких доводили би, що засуджений ОСОБА_4 відбував покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва у Торезькій виправній колонії, та з яких підстав та коли був звільнений з місць позбавлення волі, матеріали справи не містять, та стороною захисту суду не надані.

Враховуючи, що Торезька виправна колонія, знаходиться на тимчасово окупованій території України, суд не має змоги встановити з нею зв`язок, а також отримати належні документально підтверджені дані для підтвердження або спростування наведених в клопотанні обставин.

Таким чином, вимоги ОСОБА_4 щодо законності підстав його звільнення з Торезької виправної колонії і щодо визнання його таким, що відбув покарання не можуть бути задоволені, оскільки ґрунтуються на даних документів, що видані органами та установами, зокрема Торесской исправительной колоній і Харцизським міжрайонним судом Донецької народної республіки, законність створення та діяльність яких Україною не визнається.

Вирішуючи клопотання ОСОБА_4 в частині зарахування у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з урахуванням положень Закону України № 838 VIII від 26.11.2015, суд виходить із наступного.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012 ОСОБА_4 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.01.2012 по 10.08.2015.

На момент постановлення вироку діяла редакція ст. 72 КК України, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного судом покарання з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Порядок зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання, передбачений законом України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 5 ст. 72 КК України. Положення зазначеної статті неодноразово змінювались законодавцем.

Відповідно до абз. 1, 4 ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Дана редакція Закону діяла з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно).

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до п.104 якого, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Зазначене свідчить про те, що дані положення можуть бути застосовані до осіб, які фактично відбувають покарання і застосування таких норм поліпшує їх становище.

Між тим, на час звернення до суду із зазначеним клопотанням, ОСОБА_4 не є таким, що відбуває покарання у виді позбавлення волі, тому підстав для застосування до нього вищевказаних норм суд не вбачає.

З урахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку, що клопотання ОСОБА_4 і його захисника є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 537, 539 КПК України, ст. 72 КК України, ст. 152 КВК України, ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 21.11.2015 № 838-VIII, суд -

постановив:
Відмовити захиснику ОСОБА_3 , якій діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 , у клопотаннях про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та визнання таким, що відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17.01.2012р.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на її апеляційне оскарження.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом семи днів з дня її оголошення шляхом подання апеляційної скарги через Голосіївський районний суд м. Києва.

Повний текст ухвали проголошено 18.02.2021 о 12 год.

Суддя ОСОБА_1