Справа № 295/7708/15-к
Провадження №11-кп/801/91/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференцзвязку)

обвинуваченого ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференцзвязку)

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці в режимі відеконференції кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.04.2019 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с.Корнин Попільнянського району Житомирської області,

громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

20.02.2014р. Житомирським районним судом за ч.3 ст.185,75,76КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком 1 рік

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання приєднано частково невідбуте ним покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20.02.2014р. та призначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) днів позбавлення волі.

Відповідно до ст.5, ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.02.2015р. по 11.09.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 5076,65грн.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и в :

Як убачається з вироку, у невстановлений слідством день, час та місці, за невстановлених обставин ОСОБА_8 незаконно придбав корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці до 02.02.2015р.

В подальшому ОСОБА_8 02.02.2015р. близько 15 години 30 хвилин знаходячись поблизу будинку №4, який розташований по Майдану Згоди у м. Житомирі без передбаченого законом дозволу здійснював незаконне носіння безпосередньо при собі бойових припасів - корпусу гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які були вилучені у нього працівниками міліції під час особистого обшуку.

Вилучені у ОСОБА_8 предмети являють собою корпус гранати «РГН» та ударно-дистанційний підривач УДЗ придатні до вибуху. Корпус гранати, споряджений підривачем УДЗ являється ручною наступальною гранатою РГН, яка відноситься до бойових припасів.

Своїми умисними діями, які виразилися в придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що 26.02.2019 року згідно журналу судового засідання судові дебати закінчено та оголошено перерву для підготовки обвинуваченого до останнього слова до 19.03.2019 року. У подальшому 19.03.2019 судове засідання не відбулося, натомість 04.04.2019 на адресу прокуратури Житомирської області за вихідним №295/7708/15-к від 02.04.2019 надійшло рішення у вказаній справі, яким вирішено справу по суті відносно ОСОБА_8 . У матеріалах судової справи відомості про належне повідомлення прокурора про нові дату та час судового засідання відсутні. Із матеріалів судової справи вбачається, що судове засідання від 01.04.2019, на якому обвинуваченому ОСОБА_8 надано останнє слово, відбулося за відсутності прокурора, коли його участь є обов`язковою. Таким чином, не дотримано засад змагальності кримінального провадження, порушено право сторони обвинувачення на обстоювання своєї правової позиції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України скасувати та виправдати останнього за відсутністю події злочину, а кримінальне провадження закрити. Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що предмет схожий на гранату та ударно - дистанційний підривач УДЗ, йому підкинули. Дані предмети не могли розміститися в правій кишені куртки, із якої нібито їх було вилучено, оскільки він в ній зберігав мобільні телефони «Нокіа» моделі 301 та «Нокіа» моделі 0811, розкладний ножик та ключі від житла.

Крім того, згідно висновку експерта №106 від 06.04.2015 року про проведення судово-біологічної експертизи, генетичні ознаки ДНК-профіль з корпусу предмета, схожого на гранату РГН та предмета, схожого на запал до гранати РГН із генетичними ознаками ДНК-профілем підозрюваного ОСОБА_8 не встановлені.

На судовому слідстві сторона захисту неодноразово заявляла клопотання про проведення слідчого експерименту, які ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2016 року та від 23.02.2018 року також були відхилені.

Виносячи вирок, суд у судовому засіданні не в повній мірі перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування та не дав оцінки їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, не надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, не навів детальний аналіз досліджених доказів.

Суд не належним чином перевірив законність здобутих за результатами проведеного «особистого обшуку» 02 лютого 2015 року доказів та обгрунтовано не визнав їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод. Згідно ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 12 лютого 2015 року справа №296/1262/15-к суд встановив, що затримання ОСОБА_8 з 16 год. 02.02.2015 року. Протокол затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України складений 03.02.2015 року о 00 год. 15 хв. Тому, так звана слідча дія від 02.02.2015 року як «протокол особистого обшуку» ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки він був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Факт носіння придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу саме ОСОБА_8 в судовому засіданні спростований свідками захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Свідки обвинувачення, зокрема також не підтвердили факт придбання, зберігання, носіння без передбаченого законом дозволу ОСОБА_8 бойових припасів. Дані свідки обвинувачення в судовому засіданні лише вказали вилучення предметів схожих на корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ із правої кишені куртки у затриманого ОСОБА_8 .

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що в ході судового розгляду неодноразово заявлялись клопотання про проведення слідчого експерименту та огляду речового доказу - встановлення об`єму та розміру кишень куртки, в яку він був одягнений 02.02.2019 року, для перевірки показань щодо можливості одночасно переносити бойові припаси та інші предмета, що були вилучені. В задоволені даних клопотань було безпідставно відмовлено.

Суд не віднісся критично до показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які на період 02.02.2015р. були діючими працівниками ГУНП в Житомирської області і пояснили, що він, обвинувачений вчинив протиправне діяння, однак детальні показання вказаних свідків містили суттєву різницю, зокрема не встановлено хто конкретно і за яких обставин вилучив бойові припаси та інші предмети. Суд не піддав детальному критичному аналізу показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були понятими під час особистого обшуку і підтвердили факт вилучення не тільки бойових припасів, а й двох мобільних телефонів, ключів, ножа, документів і чули, що він (обвинувачений) стверджував ,що працівники поліції підкинули бойові припаси. Суд не взяв до уваги в повній мірі показання свідків ОСОБА_11 .. ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які стверджували, що бачили обставини затримання, вилучені мобільні телефони, ключі, інші предмети, однак не змогли пояснити за яких обставин і у кого вилучили бойові припаси. Вказані свідки пояснили, що в ході обшуку він (обвинувачений) стверджував, що працівники поліції підкинули бойові припаси. Суд не взяв до уваги висновок експерта №106 від 06.04.2015 року відповідно до якого в результаті дослідження у змивах з корпусу предметів (гранати РГН, запалу до гранати РГН ) не встановлені зразки букального епітелію (ДНК-профілю), які б належали йому - ОСОБА_8 .

Також обвинувачений стверджує, що остаточне покарання за ч.1 ст.263 КК України , ст.71 КК України у вигляді 4 років і 3-х днів позбавлення волі є занадто суворим і призначене без достатнього врахування його особи, характеристик, стану здоров`я та всіх інших обставин кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_26 , та заперечував проти апеляційних скарг захисника та обвинуваченого; думку захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 - підлягають залишенню без задоволення, а вирок без змін.

Так, відповідно до вимог ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється судом в межах апеляції.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України - вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом виконано в повному об`ємі.

Як убачається з вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто як придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що судом по даній справі в повному об`ємі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та постановлення законного вироку .

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені та перевірені у судовому засіданні, яким дана належна юридична - правова оцінка та визначена вірна кваліфікація дій обвинуваченого.

Так, вина ОСОБА_8 , на думку місцевого суду доводиться доказами :

- показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11

- рапортом оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_22 від 29.01.2015р. в результаті проведення оперативних заходів отримано оперативну інформацію про те, що ОСОБА_1 незаконно зберігає та постійно носить при собі нарізну вогнепальну зброю;

- протоколом обшуку від 02.02.2015р. відповідно якого 02.02.2015р. поблизу будинку №4, який розташований по Майдану Згоди у м. Житомирі в присутності понятих у ОСОБА_1 під час особистого обшуку в правій зовнішній кишені куртки було виявлено предмет зовні схожий на корпус гранати РГН зеленого кольору з маркуванням «РГН А-ІХ-І, 254-18-84» та предмет білого кольору схожий на підривач «УДЗ» з металевою чекою з кільцем, які утримують металевий важіль з маркуванням «УДЗ 334-4-86».

- висновком експерта №4/4 від 03.02.2015р., згідно якого предмети вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 є: корпусом ручної наступальної гранати РГН, який споряджений зарядом вибухової речовини бризантної дії (флегматизований гексоген), масою 90гр та підривачем УДЗ, який являється засобом підриву - ударно-дистанційним підривачем типу УДЗ, які виготовлені промисловим способом, придатні до вибуху та являються ручною наступальною гранатою РГН, яка відноситься до боєприпасів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив вищезгадані докази в іх сукупності

Так, доводи апеляційної скарги адвоката про те, що суд не в повній мірі перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, та не дав оцінки їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, не надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, не навів детальний аналіз досліджених доказів, колегія суддів не бере до уваги, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку суд повністю дослідив усі надані органом досудового розслідування докази, оцінив їх.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що на його думку, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_28 спростували факт носіння, придбання, зберігання обвинуваченим бойових припасів, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, з огляду на наступне. Так, свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , які є працівниками міліції, а в подальшому - поліції, та проводили затримання і обшуки ОСОБА_8 та його житла, проводили розслідування даного кримінального провадження, а також свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , які залучались в якості понятих та в подальшому допитувались судом першої інстанції, підтвердили вилучення у ОСОБА_8 предмету, схожого на гранату. Дані покази узгоджуються між собою та матеріалами кримінального провадження, та спростовують пояснення свідків інших щодо вилучення у ОСОБА_8 вибухових пристроїв.

А отже, твердження захисника, що показами даних свідків в судовому засіданні спростовано факт носіння придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом саме ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження, доказів чи належних обгрунтувань захистом апеляційному суду не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновком експерта №106 від 06.04.2015 року генетичні ознаки ДНК-профіль з корпусу предмета, схожого на гранату РГН та предмета, схожого на запал до гранати РГН із генетичними ознаками ДНК-профілем підозрюваного ОСОБА_8 не встановлені, колегія суддів не бере до уваги, оскільки досудовим розслідуванням зібрано достатньо доказів вини ОСОБА_8 , а вказаний висновок експерта по своїй суті вказаних доказів не спростовує.

Щодо тверджень апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника Гудзовського про те, що в ході судового розгляду неодноразово заявлялись клопотання про проведення слідчого експерименту та огляду речового доказу, які ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2016 року та від 23.02.2018 року також були відхилені, то колегія суддів приходить до наступного висновку.

З матеріалів провадження вбачається, що 24.02.2016 року захисником ОСОБА_9 було заявлено клопотання про проведення слідчого експерименту, під час якого дослідити чи можливо розмістити, носити, зберігати корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УЗД в правій кишені куртки ОСОБА_8 . При цьому, куртку, в якій був одягнений ОСОБА_8 02.02.2015 року близько 15год. 30хв., обвинувачений зобов`язувався в будь-який час по першій вимозі передати суду, прокурору, слідчому (а.к.п.№299 т.1). Аналогічне клопотання захисником було подано суду першої інстанції і 15.03.2017 року (а.к.п.№57 т.2). Відповідно ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2016 року (а.к.п.№16 т.2)та 23.02.2018 року (а.к.п.№ 99 т.2) в задоволенні вказаних клопотань було відмовлено з тих підстав, що зазначена куртка під час досудового розслідування не вилучалась, а тому стверджувати, що для проведення слідчого експерименту стороною захисту буде надано саме ту куртку, неможливо, що може вплинути на достовірність та об`єктивність результатів проведених такої слідчої дії.

Колегія суддів вважає, що вказане рішення суду достатньо обґрунтовано, оскільки наявні ризики того, що стороною захисту з метою отримання для неї бажаного результату проведення слідчого експерименту може бути надана інша куртка, а ніж та, в якій обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий 02.02.2015 року та з кишені якої працівниками вилучались речі.

Щодо доводів захисника ОСОБА_9 щодо недопустимості як доказу протоколу особистого обшуку ОСОБА_8 від 02.02.2015 року, то колегія суддів не погоджується з таким доводом апеляційної скарги захисника враховуючи наступне.

Апеляційний суд на виконання закону, постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.09.2020 року, якою ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08.10.2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, положень ч.3 ст.404 КПК України безпосередньо дослідив протокол особистого обшуку ОСОБА_8 від 02.02.2015 року, та констатує наступне .

У відповідності до ст.208 КПК України повноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Згідно ч.ч.1,2 ст.235 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Ч.7 ст. 223 КПК передбачено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Як передбачає ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Так, 30.01.2015 року ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира було задоволено клопотання слідчого СУ УМВС України в Житомирській області про проведення обшуку у житлі та іншому володінні, а саме за адресою проживання ОСОБА_8 з метою виявлення та вилучення вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв, інших предметів, що матимуть доказове значення у кримінальному провадженні за №000007 від 22.01.2015 року за ч.1 ст.263 КК України (а.к.п.162 т.1).

Під час виконання цієї ухвали слідчого судді працівниками поліції 02.02.2015 року о 16.00. було затримано ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України, в ході чого було здійснено його особистий обшук, під час якого у останнього було вилучено предмет зовні схожий на корпус гранати РГН зеленого кольору з маркуванням «РГН А-ІХ-І, 254-18-84» та предмет білого кольору схожий на підривач «УДЗ» з металевою чекою з кільцем, які утримують металевий важіль з маркуванням «УДЗ 334-4-86». ( т.1 а.п.№198) .

Відповідно до протоколу особистого обшуку ОСОБА_8 , проведеного 02.02.2015 року з 15.30 до 16.10 при його затриманні, йому було роз`яснено права, передбачені ст. 66 КПК України як свідка, а не як затриманої особи, передбачені положеннями ч.4 ст. 208 КПК України, разом з тим положеннями ст. 66 цього Кодексу також передбачено право на отримання правової допомоги, яке було в подальшому у повному обсязі реалізовано шляхом призначення ОСОБА_8 захисника. При цьому зазначений обшук було проведено у відповідності до положень ст.ст. 223, 236 КПК України в присутності понятих, згідно протоколу обшуку зауважень від його учасників не поступало.

В подальшому 03.03.2015 року з метою легалізації проведеного особистого обшуку ОСОБА_8 слідчий звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді про отримання дозволу на особистий обшук, і ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03.02.2015 року дій працівників поліції при проведенні такого обшуку було перевірено та дозвіл на проведення такого обшуку було надано.

Порушення при проведенні особистого обшуку не є істотними та такими, щоб вважати цей доказ (як протокол особистого обшуку затриманого) недопустимим.

Так, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_30 зазначав, що обвинувачений ОСОБА_8 під час затримання піддавався катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність особи.

Перевіряючи ці доводи на виконання постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.09.2020 року, якою ухвалу Житомирського апеляційного суду від 08.10.2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, апеляційним судом досліджено постанову про закриття кримінального провадження від 31.08.2015 року у кримінальному провадженні № 0000687 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, зареєстрованого за заявою ОСОБА_8 щодо застосування до нього неправомірних дій працівниками поліції.

Дослідивши в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження № 0000687 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, зареєстрованого за заявою ОСОБА_8 щодо застосування до нього неправомірних дій працівниками поліції, колегія суддів вважає вказані доводи безпідставними, так як по заяві ОСОБА_8 проводилась перевірка в межах кримінального провадження № 0000687 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Слідчим за наслідкам досудового розслідування прийнято рішення про закриття кримінального провадження. Вказана постанова є чинною, ніким не оскаржувалась та не скасована. А відтак твердження захисту та обвинуваченого з цього приводу є безпідставними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що бойові припаси йому підкинули працівники поліції під час проведення його обшуку, колегія суддів оцінює критично та визнає його як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та можливістю уникнення відповідальності за фактично скоєний злочин.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що при винесенні вироку суд не віднісся критично до показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які на період 02.02.2015р. були діючими працівниками ГУНП в Житомирської області, суд не бере до уваги.

Так, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 були допитані судом першої інстанції, та пояснили, що в їх присутності у обвинуваченого ОСОБА_8 після його затримання 02.02.2015 року був вилучений предмет схожий на гранату.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що при винесенні вироку суд не віднісся критично до показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , суд не бере до уваги.

Свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції пояснював, що експерт особисто вилучив у ОСОБА_8 з кишені куртки гранату, корпус якої був завернутий у світлу ганчірку, а запалювач знаходився окремо) та інші речі; як експерт проводив експертизу гранати, яка була бойовою.

Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 в своїх показах підтвердили затримання обвинуваченого та проводення у нього обшуку.

Свідок ОСОБА_23 , допитана судом першої інстанції, пояснила, що вона як слідчий проводила досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, відмовляла в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 у проведенні слідчого експерименту, оскільки підстав для його проведення не було.

Покази цих свідків узгоджуються між собою і з матеріалами кримінального провадження.

Необґрунтованими є твердження обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що суд не піддав детальному критичному аналізу показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які були понятими під час особистого обшуку і підтвердили факт вилучення бойових припасів і інших речей, і чули, що обвинувачений стверджував, що працівники поліції підкинули бойові припаси, оскільки покази вказаних свідків лише підтверджують вилучення у ОСОБА_8 крім предмету, схожого на гранату ще й інші речі, проте не спростовують вилучення у обвинуваченого бойових припасів, що і становить склад інкримінованого останньому склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Щодо апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що судове засідання, в якому обвинуваченому було надано останнє слово, було проведено без участі прокурора, що є порушенням норм КПК України.

Згідно ч.ч.1-3 ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

У відповідності до ч.1 ст.364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч.1 ст.365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.

З журналу судового засідання від 26.02.2019 року (т. 2 а.к.п.№№144-145) вбачається, що судом першої інстанції було завершено з`ясування обставин у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України та перевірку їх доказами. Було проведено судові дебати, в яких взяли участь прокурор, обвинувачений та його захисник ОСОБА_9 . Судове засідання було відкладено для підготовки обвинуваченого до останнього слова, розгляд справи відкладено до 19.03.2019 року. Відповідно до довідки від 19.03.2019 року (т.2 а.к.п.153) судове засідання у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 не відбулось у зв`язку через зайнятість судді в розгляді іншої кримінальної справи. Розгляд справи перенесено на 01.04.2019 року на 12-45 год.

Згідно журналу судового засідання від 01.04.2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 проведено судове засідання, під час якого обвинуваченому надано останнє слово та було постановлено оскаржуваний вирок суду щодо нього.

Повідомлення прокурора про судове засідання 01.04.2019 року матеріали не містять, проте проведення судового засідання під час виступу обвинуваченого з останнім словом у відсутність прокурора, не є істотним порушенням вимог КПК України, яке перешкодило б суду постановити законне та мотивоване рішення.

Окрім наведеного вище, апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що бойові припаси йому підкинули працівники поліції під час проведення його обшуку, колегія суддів оцінює критично та визнає його як обраний обвинуваченим спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та можливістю уникнення відповідальності за фактично скоєний злочин.

Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд ретельно перевірив обставини, які ставить під сумнів доводи апеляційної скарги адвоката, дав їм віру юридично-правову оцінку.

Крім того, вірно оцінив в сукупності всі докази у справі з відповідними висновками щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину.

В ч.2 ст..65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети -не тільки кари, а і виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

Пунктом 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу судів на необхідність додержання вимог КПК України про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання. Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання засудженому ОСОБА_8 то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога, не перебуває, а також обставину, яка обтяжує покарання, до якої відніс є рецидив злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання,.

Крім того, суд враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину він вину не визнав.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого відносно призначеного йому занадто суворого покарання, то колегія суддів приходить до наступного висновку. В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України і одразу зазначає, що призначене покарання судом є занадто суворим і призначене без достатнього врахування його особи, характеристик, стану здоров`я та всіх інших обставин кримінального провадження. Вказані вимоги є суперечливим та не узгоджуються між собою, і ставлять під сумнів достовірність обставин, зазначених обвинуваченим в апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства .

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду не має.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01.04.2019 року відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4