Справа № 344/8298/21
Провадження № 1-кс/344/3323/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС криміналіста відділу СУ ГУНП в Івано-Франківській області майора поліції ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків в рамках кримінального провадження № 0000274 від 08.09.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
Слідчий ОСОБА_3 звернулася з вказаним клопотанням, яке погоджено з прокурором ОСОБА_4 , в обґрунтування якого посилалася на те, що відділом розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, СУ ГУНП в Івано-Франківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000274 від 08.09.2014 за фактом зникнення безвісті ОСОБА_5 в зоні проведення АТО, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 29.08.2014 поблизу міста Іловайськ Донецької області, під час виконання бойових завдань в зоні проведення АТО пропав безвісті ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , молодший сержант міліції, міліціонер батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Івано-Франківськ», службове посвідчення НОМЕР_1 .
24 червня 2019 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання біологічних зразків у сина ОСОБА_5 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
09 липня 2019 року проведено додатковий допит дружини ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , яка категорично відмовилась надати зразки букального епітелію малолітнього сина ОСОБА_5 . Свідок показала, що свекруха ОСОБА_7 на початку вересня 2014 року, разом з іншими родичами загиблих та зниклих безвісти в «Іловайському котлі», їздила у м. Дніпропетровськ, де в приміщенні НДЕКЦ в Дніпропетровській області у неї було відібрано зразок крові для подальшого встановлення ДНК профілю.
Відповідно до листів експертних установ НДЕКЦ в Дніпропетровській області та ДНДЕКЦ МВС біологічні зразки матері безвісті зниклого ОСОБА_5 ОСОБА_7 у вказані установи не надходили.
Ураховуючи вище наведене, з метою повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення місця знаходження ОСОБА_5 , проведення молекулярно-генетичної експертизи з метою встановлення співпадіння, є необхідність у встановленні генетичних ознак (ДНК - профіль) його близьких родичів та поміщення їх в базу даних обліку генетичних ознак людини ДНДЕКЦ МВС, що унеможливлюється у зв`язку з неявкою близьких родичів до слідчого підрозділу СУ та їх категоричною відмовою надати біологічні зразки протягом тривалого часу - з 2015 року по даний час.
Слідчий подала заяву про розгляд клопотання про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків без її участі, просила клопотання задоволити.

Заінтересована особа мати малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є його законним представником ОСОБА_6 про розгляд клопотання повідомлена належним чином, у судове засідання не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила, заяви про відкладення розгляду клопотання до суду не надходили.

Дослідивши матеріали клопотання вважаю наступне.

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

За змістом ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 ЦПК України, які регламентують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

Не доведення цих обставин є прямою підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

09.07.2019 постановою прокурора ОСОБА_8 винесено постанову про отримання біологічних зразків у дитини ОСОБА_5 . ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для експертних досліджень, а саме зразок букального епітелію.

Відповідно до протоколу про відбирання біологічних зразків від 09.07.2019, ОСОБА_6 відмовилась від надання її сином ОСОБА_5 зразків букального епітелію.

Як вбачається з копії протоколу допиту свідка від 09.07.2019 свідку ОСОБА_6 було поставлено запитання "Для ознайомлення вам надано постанову прокурора про відібрання біологічних зразків - букального епітелію у Вашого малолітнього сина для проведення молекулярно-генетичної експертизи. Чи згідні Ви надати зразок букального епітелію сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ?" на що ОСОБА_6 повідомила "як я вказала вище зразок крові надано ОСОБА_7 у 2014 році для встановлення ДНК профілю та проведення експертизи. Після того як нам буде надано відповідь НДЕКЦ у Дніпропетровській області щодо вирішення питання по зразках крові ОСОБА_7 я зможу дати відповідь на поставлене запитання".

Слідчим до матеріалів клопотання не долучено копію ухвали про призначення експертизи та не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, дійшла висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 160-166, 241, 245, 309 КПК України, слідчий суддя-

П О С Т А Н О В И Л А :
У задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС криміналіста відділу СУ ГУНП в Івано-Франківській області майора поліції ОСОБА_3 дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків, а саме зразків букального епітелію у малолітнього сина безвісті зниклого ОСОБА_5 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ., в рамках кримінального провадження 0000274 від 08.09.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України- відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1