ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000136 від 19.01.2018 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 12 березня 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, який має на утриманні чотирьох малолітніх дітей 2011, 2012, 2016, 2019 р.н., раніше не судимий,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 12 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.ч.1,2 ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Зараховано ОСОБА_6 строк перебування під вартою з 20 год.27 хв. 24 травня 2018 року по 05 червня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 2002 грн. 00 коп.
_______________________________________________________________
ЄУНСС: 727/6771/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/181/21 Доповідач: ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить призначити обвинуваченому більш м`яке покарання або перекваліфікувати дії ОСОБА_6 у відповідності до фактично вчиненого ним діяння.
Вказує, що ОСОБА_6 повністю визнає свою вину та щиро кається у вчиненому, однак суд першої інстанції не надав належної оцінки матеріалам справи та, визнавши недопустимими доказами протоколи за результатами проведення НСРД, не зробив з цього висновку про незаконність всього досудового розслідування.
На думку захисника, у даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину зі сторони легендованої особи, оскільки саме агент телефонував ОСОБА_6 та наполягав на придбанні психотропних речовин.
Звертає увагу на те, що між двома контрольними закупками пройшло чотири місяці, що додатково свідчить про підбурювання ОСОБА_6 на вчинення злочинів з боку правоохоронних органів.
Стороною обвинувачення не було надано доказів того, що ОСОБА_6 здійснював збут наркотичних засобів іншим особам, крім залегендованого агента.
Наголошує на тому, що ОСОБА_6 має вищу освіту, у нього на утриманні перебувають 4 малолітніх дітей, одна з яких має інвалідність з дитинства, що не було враховано районним судом.
Наведене дає підстави для ухвалення більш м`якого покарання на підставі ст.75 КК України, та не інкримінування ОСОБА_6 повторності вчинення злочину.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 в невстановлений час, місці та обставинах, незаконно придбав паперовий згорток у середині із порошкоподібною речовиною світлого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину- амфетамін, який, відповідно до таблиці № 2 списку № 2 постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, та зберігав при собі з метою подальшого збуту до 15 год. 30 хв. 18.01.2018 року.
У подальшому, ОСОБА_6 18.01.2018 року, близько 15 год. 30 хв., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи неподалік буд. 15 по вул. Воробкевича в м. Чернівці, за грошові кошти у сумі 300 грн. незаконно збув ОСОБА_9 паперовий згорток із порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині, яка згідно висновку експерта №88-Х від 31.01.2018 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0, 0418 г.
Окрім цього, в невстановлений для органу досудового розслідування час, місці та обставинах, ОСОБА_6 незаконно, повторно придбав один згорток фольги з порошкоподібною речовиною у середині, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, який відповідно до таблиці № 2 списку № 2 постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено та зберігав при собі з метою подальшого збуту до 19 год. 20 хв. 24.05.2018 року.
У подальшому, ОСОБА_6 , 24.05.2018 року, приблизно о 19 год. 20 хв., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу психотропних речовин, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 за грошові кошти у сумі 400 грн. незаконно збув ОСОБА_10 один згорток фольги з порошкоподібною речовиною всередині, яка згідно висновку експерта №388-Х, від 25.05.2018 року містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0,0152 г.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок суду першої інстанції.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в узгодженому сторонами порядку, заслухавши учасників апеляційного провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обвинувачений ОСОБА_6 у районному і апеляційному суді у повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, погодився з обставинами справи, викладеними в обвинувальному акті, вказав, що дійсно продавав наркотичні засоби, однак не постійно і лише знайомим, які до нього зверталися;
Незважаючи на доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, є доведеною та підтверджується рядом належних, допустимих, достовірних та взаємоузгоджених доказів, що були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції:
-показаннями свідка ОСОБА_10 , який був допитаний дистанційно з використанням технічних засобів за межами приміщення суду у відповідності до вимог ч.9 ст.352 КПК України та надав показання, з яких встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 є його знайомим і неодноразово пропонував йому придбати наркотичні речовини. Свідок брав участь у слідчих діях добровільно, з обвинуваченим всі обставини обговорював по телефону;

-показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були понятими при проведенні слідчих дій на досудовому розслідуванні та засвідчили законність проведення слідчих дій без жодних зауважень;

-протоколом добровільної видачі від 18.01.2018 року (т.1 а.п. 18), згідно якого громадянин ОСОБА_9 о 16 год. 40 хв. 18.01.2018 року за адресою АДРЕСА_3 за участю понятих добровільно видав паперовий згорток з порошкоподібною речовиною світлого кольору, який він придбав 18.01.2018 року о 15.30 у ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_4 , за гроші в сумі 300 грн. виданих йому раніше працівниками поліції;

-протоколом огляду грошей від 16.01.2018 року (т.1 а.п. 19-22) згідно якого о 17 год. 30 хв. 16.01.2018 року в приміщенні УПН ГУНП в Чернівецькій області був проведений огляд грошей та виготовлені їх ксерокопії в загальній сумі 600 грн. купюрами різного номіналу із відповідними номерами і серіями цих купюр;

-протоколом огляду покупця від 18.01.2018 року, відповідно до якого громадянину ОСОБА_9 було видано для оперативної закупки гроші в сумі 600 грн., із вказаними серіями і номерами купюр, які попередньо оглядалися згідно вищевказаного протоколу огляду (т.1 а.п. 23);

-висновком експерта №88-Х від 31.01.2018 року, відповідно до якого надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0418 г. (т.1 а.п. 37-39);

-протоколом огляду грошей від 24.05.2018 року (т.1 а. с. 95-96) про проведення огляду грошей та виготовлення їх ксерокопій в загальній сумі 500 грн. купюрами різного номіналу із відповідними номерами і серіями цих купюр;

-протоколом огляду покупця від 24.05.2018 року, яким підтверджується, що громадянину ОСОБА_10 було видано для оперативної закупки гроші в сумі 500 грн., із вказаними серіями і номерами купюр, які попередньо оглядалися згідно вищевказаного протоколу огляду (т.1 а.п. 97).

-протоколом добровільної видачі від 24.05.2018 року (т.2 а. с. 98), з якого вбачається, що громадянин ОСОБА_10 о 19.40 24.05.2018 року за адресою м. Чернівці вул. Руська за участю понятих добровільно видав згорток з фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору, який він придбав 24.05.2018 року о 19.20 у ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 за гроші в сумі 400 грн. виданих йому раніше працівниками поліції;

-висновком експерта №388-Х від 25.05.2018 року, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0152 г. (т.2 а.п. 102-104);

-протоколом затримання від 24.05.2018 року, з якого вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_6 затримали 24.05.2018 року о 20 год. 27 хв. та у присутності понятих виявлено та вилучено два згортки фольги із порошкоподібною речовиною, грошові купюри номіналом 200, 100, 50, 10, 5 грн. Зауважень і доповнень до протоколу в учасників слідчої дії в тому числі і у ОСОБА_6 не було (т.2 а.п. 143-147);

-протоколом огляду від 25.05.2018 року грошових коштів, виявлених та вилучених у ОСОБА_6 (т.2 а.п. 148-152);

-висновком експерта №413-Х від 15.06.2018 року, яким підтверджується, що надані на дослідження порошкоподібні речовини, які знаходилися у двох згортках, які були виявлені та вилучені у ОСОБА_6 під час затримання, містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 0,0219 г. (т.2 а.п. 159-162);

-протоколом обшуку від 24.05.2018 року квартири, де зареєстрований та проживає ОСОБА_6 (т.2 а.п. 173-178).

На думку колегії суддів апеляційного суду, наведені та детально проаналізовані місцевим судом докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, узгоджуються із показаннями самого обвинуваченого, а також свідків у кримінальному провадженні.

Підстав для визнання недопустимими всіх доказів, здобутих стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування, як про це просить захисник у поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Так, судом першої інстанції було визнано недопустимими протоколи за результатами проведення НСРД та стенограми розмов які містяться в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.п. 26-31, 65-84, 89-94, т.2 а.п.107-113).

Однак, на переконання колегії суддів, сукупність доказів, що залишилась після виключення з обсягу доказової бази доказів, визнаних недопустимими, є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України.

Визнання наведених вище доказів недопустимими не тягне за собою безумовно недопустимість інших доказів у даному кримінальному провадженні.

Аналогічного висновку дійшов і районний суд при ухваленні оскаржуваного вироку, з чим колегія суддів погоджується та вважає його належним чином вмотивованим.

Доводи захисника про наявність у даному кримінальному провадженні провокації обвинуваченого ОСОБА_6 зі сторони легендованого агента та органу досудового розслідування також були предметом перевірки під час судового розгляду у суді першої інстанції та є необґрунтованими.

Дані обставини спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , даними суду першої інстанції, а також тим фактом, що при затриманні в обвинуваченого було виявлено та вилучено ще 2 згортки психотропної речовини, які обвинувачений не вживав, а вони залишилися після попереднього продажу.

При цьому, посилання захисту на телефонні розмови між обвинуваченим та свідком, у ході яких останній наполягав на придбанні наркотичних засобів, є безпідставними, оскільки ці докази визнано недопустимими, і суд апеляційної інстанції не вправі їх досліджувати для встановлення даних обставин.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що досліджені у своїй сукупності докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, та доведеність вини у його вчиненні.

З вказаним висновком погоджується колегія суддів та вважає його законним, обґрунтованим та таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Доводи апелянта, викладені у поданій апеляційній скарзі, були предметом перевірки суду першої інстанції та у вироку надані обґрунтовані спростування кожного з них.

Покарання, призначене ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особливості й обставини вчинення, кількість епізодів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, не перебуває на обліках у психіатра та нарколога, виняткову суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом першої інстанції визнано щире каяття, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей,

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.

Досліджені у своїй сукупності обставини дали підстави суду першої інстанції у межах дискреційних повноважень призначити покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст.69 КК України та не призначати у відповідності до ч.2 ст.69 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст.307 КК України.

Посилання апелянта на наявність у ОСОБА_6 на утриманні чотирьох, а не трьох малолітніх дітей, одна з яких має інвалідність дитинства, а також його вищу освіту, на переконання колегії суддів не є підставами для призначення ще більш м`якого покарання, оскільки суттєво не впливають на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

Підстав для застосування ст.75 КК України, районним судом не встановлено, з цим погоджується і колегія суддів.

Більше того, у даному кримінальному провадженні Верховним Судом було ухвалено постанову від 19 листопада 2019 року, в якій чітко зазначено, що у разі підтвердження пред`явленого обсягу обвинувачення та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим. Така вказівка, відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, є обов`язковою для апеляційного суду.

Інших переконливих аргументів на спростування висновків суду першої інстанції щодо незаконності оскаржуваного вироку, у апеляційній скарзі захисника не наведено.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, за результатами судового розгляду, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначив йому покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для зміни кваліфікації діянь обвинуваченого, а також для призначення більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено.

Інших істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апелянтом не наведено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 12 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] Г.А Станковська

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

13.05.2021 року
(дата засвідчення копії)