ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/572/21 Справа № 204/7469/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , а також прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Уяли, Ленінградського району, Кокчетовської області, республіки Казахстан, громадянинка України, з середньо-технічною освітою, працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої
-21 лютого 2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 149, ч.2 ст. 302, ч.3 ст.303 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 17 червня 2015 року відповідно до Ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області звільнена від відбування покарання на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2015 року,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0001474,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_8
захисника ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_11
представника потерпілого ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України і призначено їй покарання:
-за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-за ч. 4 ст. 190 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято її під варту в залі суду.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 23 листопада 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченій ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.09.2019 по 24.10.2019 із розрахунку день за день.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_8 матеріальної шкоди.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона достовірно розуміючи, що вона не є ОСОБА_13 , та квартира АДРЕСА_3 на праві приватної власності належить не їй, видаючи себе за ОСОБА_13 , як власника об`єкта нерухомості, 21.08.2018 приблизно о 16:00 прибула до приватного нотаріуса ДМНО ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 та надала останній паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Красногвардійським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області 20.06.2007 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для укладення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 , в якому вклеєно фотокартку ОСОБА_8 , тим самим використала завідомо підроблений документ.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 з метою реального продажу квартири, шляхом обману, діючи з корисливих мотивів для власного безпідставного збагачення, 21.08.2018 приблизно о 16:00, знаходячись в приміщенні приватного нотаріуса ДМНО ОСОБА_14 , видаючи себе за власницю квартири ОСОБА_13 , достовірно розуміючи, що паспорт громадянки України ОСОБА_13 , який в неї перебуває, є підробленим, уклала з ОСОБА_11 договір купівлі-продажу, згідно якого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 11.12.2001 Красногвардійським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , іменована як «продавець», та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , іменована як «покупець» зобов`язується за цим договором передати у власність ОСОБА_15 квартиру, а ОСОБА_15 зобов`язується прийняти і сплатити за неї обумовлену грошову суму.
Квартира, що відчужується за даним договором, розташована за адресою:
АДРЕСА_5 . Відповідно до договору купівлі-продажу №509, виданого 21.08.2018 приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_14 , вартість квартири АДРЕСА_3 , складає 991424,00 гривень, що є особливо великим розміром.
Грошові кошти ОСОБА_8 отримала у готівковій формі від ОСОБА_11 у приміщенні приватного нотаріуса ДМНО ОСОБА_14 . Після підписання договору купівлі-продажу та перерахунку грошових коштів, ОСОБА_8 вийшла із приміщення нотаріальної контори та направилася у невідомому напрямку.
В апеляціях:
- захисник просить вирок скасувати та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Зазначає, що протокол впізнання проведений з ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , ОСОБА_16 який був залучений як доказ, виготовлений із значними порушеннями, які не відповідають ч.1 ст.228 КПК України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не було взято до уваги, саме наявність підписаної підозри ОСОБА_8 . Повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_17 , яка є рідною сестрою ОСОБА_8 , проте останні не спілкуються, спільне господарство не ведуть, тому вказане вручення повідомлення про підозру є грубим порушенням. Фактично ОСОБА_8 , отримала повідомлення про підозру в день направлення обвинувального акту.

Вказує на те, що судом першої інстанції не було встановлено суми матеріального збитку, лише послався на суму яка вказана визначена в договорі.

Заперечує проти обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зазначає, що таке рішення суду суперечить чинному законодавству і є незаконним; суд не може за своєю ініціативою, без клопотань сторін провадження і наступного обговорення щодо існування ризиків, вирішувати питання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так як це суперечить принципу диспозитивності та практиці Європейського суду з прав людини.

З приводу задоволення цивільного позову, зазначає, що позовна заява, не відповідає вимогам визначених законодавством, так ч. 3 ст. 175 ЦПК України чітко визначає, що повинна містить позовна заява.

- прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити їй покарання:

-за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-за ч. 4 ст. 190 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років.
Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 в достатній мірі не врахував, що остання має схильність до вчинення злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого злочину. Крім того, судом першої інстанції необґрунтовано враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме часткове визнання вини за ч. 4 ст. 358 КК України.

Захисник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , в яких просить апеляцію сторони захисту залишити без задоволення, як необґрунтовану. Вказує, що вина обвинуваченої у вчиненні вказаного злочину повністю підтверджується зібраними досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, показами свідків та самої обвинуваченої, натомість апеляційною скаргою не доведено наявності підстав для скасування вироку. Щодо цивільного позову, вважає, що судом було правомірно задоволено цивільний позов ОСОБА_11 , а доводи захисника є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються відповідними доказами.

Заслухавши обвинувачену та її захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили їх задовольнити, при цьому захисник і обвинувачена проти задоволення апеляції прокурора заперечували; потерпілого та представника потерпілих, які як разом так і кожен окремо заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг; прокурора, яка підтримала доводи та вимоги апеляції прокурора, та яка заперечувала проти апеляційної скарги захисника, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України є правильними і такими, що в повній мірі відповідають вказаним вище нормам закону і ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Посилання захисника обвинуваченої в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду про винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй дій фактичним обставинам справи є безпідставними.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Так, судом першої інстанції безпосередньо встановлено, що за показами потерпілої ОСОБА_11 , вона з чоловіком через ріелтора вирішили купити квартиру та домовилися оформляти договір у нотаріуса, де і зустрілися з власницею ОСОБА_8 , яка надала всі документи, а саме паспорт та ІПН на ім`я ОСОБА_13 , та в присутності представника банку потерпіла розрахувалась з ОСОБА_8 та ріелтором. Того ж дня потерпіла з чоловіком, приїхавши на квартиру, побачили, що замки були заліплені. А наступного дня старша по під`їзду та голова ОСББ їм повідомили, що 21.08.2018 прийшли з прокуратури і опечатали двері квартири. Однак, в Тепломережі, відділі поліції та прокуратурі їм повідомили, що квартиру не опечатували. Телефони у ріелтора та Лебединської були поза зоною досяжності. Зателефонувавши на інший номер Лебединській, чоловік потерпілої розказав про угоду, на що та сказала, що ніякої квартири вона не продавала. Коли вони зустрілись з цією жінкою у нотаріуса, то побачили, що оригінал паспорту на ім`я ОСОБА_13 був аналогічний тому паспорту, який їм надала ОСОБА_8 , тільки фотокартка інша. Відчинити квартиру так і не змогли, замок був змінений.

Аналогічні пояснення у судовому засіданні надав свідок ОСОБА_16 , який є чоловіком потерпілої ОСОБА_11 .

Судом першої було взято до уваги і покази свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що коли вона працювала ріелтором, то в інтернеті знайшла квартиру, яку продавав інший ріелтор. Зателефонувавши посереднику, яким виявилася власниця квартири ОСОБА_19 , яка запропонувала їй допомогти з продажем квартири, чим потім свідок і займалася. Свідок була присутня під час оформлення договору купівлі-продажу цієї квартири, гроші передала власниці, яка їй заплатила 500 доларів США за роботу. Також зазначила, що особа, яка зустрічалась з нею на квартирі та віддала ключі, а потім була на укладанні угоди, є однією особою.

Зазначені обставини також підтверджені показами допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 .

Покази потерпілої і свідків також узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема протоколом огляду місця події від 29.10.2018 року, з якого вбачається, що на вхідних броньованих дверях видно свіжі сліди їх встановлення; протоколом пред`явлення ОСОБА_11 особи до впізнання за фотознімками від 04.09.2018 року та протоколом пред`явлення ОСОБА_16 особи до впізнання за фотознімками від 04.09.2018 року; протоколом пред`явлення ОСОБА_14 особи до впізнання за фотознімками від 19.09.2018; протоколом пред`явлення ОСОБА_21 особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2018; висновком експерта №3/1.1/752 від 23.10.2019 року яким підтверджено, що досліджуваний підпис від імені ОСОБА_13 в графі: «Продавец» договору купівлі-продажу квартири виконаний не ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 , та досліджуваний підпис від імені ОСОБА_13 у графі: «Підпис» заяви від імені ОСОБА_13 також виконаний не ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 , а також іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, які вказують на причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України.
Що стосується посилання захисника на те, що протоколи пред`явлення ОСОБА_22 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 особи для впізнання не відповідають вимогам закону, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Згідно з протоколами, на виконання вказаних вимог процесуального закону, перед пред`явленням особи для впізнання ОСОБА_22 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 попередньо попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу, на що зазначені особи повідомили, що зможуть впізнати.
Як вбачається з протоколу, потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що зможе впізнати особу, яка 21.08.2018 року по підробленим документам уклала з нею договір купівлі-продажу квартири шахрайським шляхом, та впізнала за загальними рисами обличчя (волосся, ніс, губи) особу, якою є ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 55-65). Свідок ОСОБА_16 також повідомив, що зможе впізнати особу, яка 21.08.2018 року по підробленим документам уклала з його дружиною договір купівлі-продажу квартири шахрайським шляхом, та впізнав за загальними рисами обличчя (волосся, ніс, губи) особу, якою є ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 57-58). Свідок ОСОБА_22 зазначила, що зможе впізнати особу, та впізнала за загальними рисами обличчя власника квартири ОСОБА_13 , яка 21.08.2018 продала квартиру ОСОБА_11 , що підтверджується договором купівлі-продажу (т. 1 а.с. 109-112). Будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час пред`явлення особи для впізнання, про що зазначено захисником, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як на це вказує захисник в апеляції.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчинені нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Аналізуючи доводи сторони захисту про порушення порядку вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.

Письмове повідомлення про підозру, згідно вимог ч. 1 ст. 278 КПК України, вручається особі в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Так, КПК України передбачено, що у разі неможливості вручити особисто, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений для виклику особи (ст. 135), тобто шляхом: надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою, врученням під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає; врученням житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Як вбачається з матеріалів провадження, 12.09.2018 року складене повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яке з дотриманням вимог ст.ст. 278, 111, 136 КПК України було відправлено рекомендованим поштовим відправленням за місцем реєстрації підозрюваної ОСОБА_8 , та в цей же день було вручено рідній сестрі ОСОБА_23 , оскільки в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 за останнім відомим місцем проживання не проживає, та не проживала, у зв`язку з чим 24.09.2018 року підозрювану оголошено в розшук, а досудове розслідування кримінального провадження зупинено. 24.08.2019 року постановою слідчого СВ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області досудове розслідування кримінального провадження відновлено, у зв`язку з встановленням місця знаходження підозрюваної ОСОБА_8 . Таким чином, слідчим були вжиті заходи щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, зокрема, зазначене повідомлення про підозру в день його складання було доставлено за відомою органу досудового розслідування адресою рідної сестри підозрюваної, яка його отримала, що підтверджується її підписом (т. 1 а.с. 70, 71-77).
З огляду на викладене, доводи сторони захисту про здійснення вручення повідомлення про підозру з порушенням кримінального процесуального законодавства, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Вирішуючи питання про обґрунтованість судового рішення в частині стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Вказані вимоги Закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції належним чином і в повній мірі обґрунтував своє рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальної шкоди в сумі 991 424 гривень, і дійшов висновку про задоволення цивільного позову потерпілої.

Колегія суддів звертає увагу на те, що запис про право власності за № 27588861 внесений на підставі рішення державного реєстратора приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_14 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 42648465 від 21.08.2018 згідно рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпрпетровська від 13.11.2019 року за ОСОБА_11 скасовано, грошові кошти їй повернуто не було. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про необхідність стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 991 424 грн., оскільки такий висновок суду відповідає встановленим обставинам даних кримінальних проваджень і узгоджується з вимогами норм матеріального права цивільного судочинства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, оскільки зважаючи на те, що обвинувачена тривалий час перебувала у розшуку під час досудового розслідування, 21.01.2020 без поважної причини не з`явилася в судове засідання, тобто існує ризик переховування від суду, а також зважаючи на те, що ОСОБА_8 раніше судима, тобто є підстави вважати, що вона може вчинити інше кримінальне правопорушення, перешкоджати провадженню іншим чином, а жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

Щодо вимог апеляційної скарги прокурора про збільшення розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 на один рік, то наведені ним мотиви не є досить переконливими для їх задоволення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесені до категорії кримінальних проступків та особливо тяжких злочинів.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, є часткове визнання вини за ч.4 ст.358 КК України. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
При обранні міри і розміру покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, згідно з характеристикою, наданою за місцем роботи, характеризується як відповідальний робітник.
Посилання прокурора на не врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_8 має схильність до вчинення злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого злочину є надуманими і безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
На переконання колегії суддів, покарання призначене обвинуваченій судом першої інстанції в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень, та остаточне за сукупністю кримінальних правопорушень, є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Підстав для збільшення розміру покарання з мотивів наведених прокурором в апеляції, колегія суддів не вбачає.
Щодо вимог захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 24.08.2019 року по 24.10.2019 року, вони є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню в цій частині.
Згідно вироку, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) до обвинуваченої ОСОБА_8 , проте неправильно зазначив початок строку попереднього ув`язнення, а тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 24.08.2019 року по 24.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в редакції Закону № 2046-VIII, оскільки ОСОБА_8 ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.08.2019 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2019 року їй змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Виправлення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині, оскільки питання визначення порядку зарахування в строк покарання не погіршує становище обвинуваченої, а тому цей недолік підлягає усуненню шляхом внесення у вирок відповідних змін.

З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним вирок в цій частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити відповідно до наведеного, тому апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 24 серпня 2019 року по 24 жовтня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4