ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/238/21 Справа № 206/1929/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 001211 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганську, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Судом першої інстанції зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у зберіганні зображень порнографічного характеру з метою їх розповсюдження та розповсюдженні зображень порнографічного характеру, а також у вчиненні цих дій повторно, а за епізодом від 15 жовтня 2018 року у переміщенні зображення порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, вчинене повторно, за наступних обставин.

На початку квітня 2013 року до 15 числа, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, у невстановлений в ході досудового розслідування час, спосіб та місці, користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет, з використанням електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрував на веб-сайті porevo.info аккаунт з логіном ОСОБА_10 .

В період часу з 15 квітня 2013 року по 13 травня 2016 року перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст. 2 Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст. ст. 1 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою, через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, вчинив дванадцять епізодів розміщення зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_10 веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_3 , змістом якого згідно з висновками судових мистецтвознавчих експертиз є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатись у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на переміщення зображення порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, ОСОБА_8 15 жовтня 2018 року, більш точний час вході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону, здійснив електронну передачу на мобільний телефон ОСОБА_11 зображення порнографічного характеру, змістом якого згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, тим самим перемістив зображення порнографічного характеру з метою його розповсюдження.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні та зазначив наступні мотиви.

Виходячи з аналізу ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» предметами порнографічного характеру є виключно матеріальні предмети, тобто матеріалізовані у формі писаних чи відповідно розмножених (надрукованих) текстів, фільмів, магнітофонних записів, комп`ютерних програм на носіях інформації, у зв`язку з чим відсутній належний предмет злочину у даному кримінальному провадженні відсутній.

Також, з об`єктивної сторони, як її викладено в обвинувальному акті, неможливо встановити, де, в якому місці, чи на території України ОСОБА_8 в зазначені вище дати було розміщенно через всесвітньою мережу Інтернет зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_10 веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_3 , що має суттєве значення для встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Крім того, в епізоді, який інкримінується ОСОБА_8 , зображення порнографічного характеру передавалося з його мобільного телефону на телефон іншої особи в електронному, а не в матеріальному вигляді, тобто за висновками суду, відбулася демонстрація зображення, яка не охоплюється диспозицією ст. 301 КК України і не було переміщення зображень.

Окрім того, судом встановлено, що посилання сторони обвинувачення на ту обставину, що ОСОБА_8 зберігалися зображення порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також розміщення останнім вказаних зображень на зазначеному інтернет-сайті, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки докази такого твердження в матеріалах справи відсутні.

Наявність зображень порнографічного характеру, які містяться на носіях вилучених у ОСОБА_8 під час слідчих дій на оптичних дисках не підтверджують того, що ОСОБА_8 зберігав зображення порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_8 є обов`язкова ознака суб`єктивної сторони, а саме мети. Той факт, що зображення розміщенні саме на його акаунті ще не свідчить про те, що зображення розміщувались саме ним.

Суд дійшов висновку, що усі відомості, які були отримані в результаті огляду від 22 жовтня 2018 року та огляду від 14 лютого 2019 року, проведених за участю спеціаліста ОСОБА_12 є недопустимими доказами в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України, оскільки отримані з порушення права особи на невтручання у таємницю спілкування, так як прокурор або слідчий не зверталися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК України.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що висновки суду про те, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам справи. На підтвердження вини ОСОБА_8 стороною обвинувачення було надано суду докази, а саме: покази свідків, документи, тобто створені з метою збереження інформації матеріальні об`єкти, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків відомості, зображення, тощо. Зокрема, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що в 2018 році познайомився через мережу Інтернет на сайті з обвинуваченим та його дружиною, перед зустріччю обмінялись фотографіями через електронну пошту. Також повідомив яким номером телефону користувався і підтвердив покази, які він давав на досудовому слідстві. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що він користувався різноманітними сайтами, у тому числі вищезазначеним, на якому він спілкувався з користувачем ОСОБА_10 . У даного користувача в акаунті були фотографії порнографічного характеру, потім вони обмінялися адресами електронної пошти та свідкові була надіслана фотографія, на якій чітко видно обличчя обвинуваченого.
Згідно з дослідженим в судовому засіданні протоколом огляду від 21.11.2018 року з додатком, проведеного за участі свідка ОСОБА_13 в ході якого свідок, шляхом введення свого особистого логіну та пароля здійснив вхід у свій обліковий запис на вказаному сайті і подальшим оглядом встановлено акаунт з ім`ям ОСОБА_10 , який містить 12 фотознімків з ознаками порнографічної продукції розміщених у період часу з 2013 по 2016 роки. До вказаних фотознімків наявні коментарі користувачів сайту та відомості щодо їх неодноразового перегляду.
На думку прокурора, судом залишено поза увагою, що при багаторазових переглядах таких фотознімків, інші користувачі мають змогу не лише оглядати такі фотознімки, але й зберігати такі фотознімки на матеріальних носіях, тобто у такий спосіб відбувається розповсюдження та поширення зображень порнографічного характеру.
Також вважає, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується висновками експертів якими дослідженні зображення мають порнографічний характер; протоколом обшуку від 12.02.2019 року за місцем проживання обвинуваченого, за результатами проведення якого вилучені мобільні телефони, флеш-накопичувачі, ноутбук марки Асус та інше; протоколом огляду від 14.02.2019 року під час якого досліджено вміст вказаних телефонів та ноутбуку та виявлено факт спілкування з використанням абонента Леша+Аня (свідок ОСОБА_11 ), неодноразове відвідування вищезазначеного сайту з профілем ОСОБА_10 та збережено логін і пароль для цього акаунту. Також, згідно з висновком експерта від 21.03.2019 року на ноутбуці виявлено 83 записи, які містять пошукові реквізити «porevo.info» та ОСОБА_10 . З виявлених в ході дослідження у загальній кількості 14 934 файлів графічних форматів - 57 графічних файлів відносяться до творів порнографічного характеру. В додатках до даної експертизи містяться зображення, які знаходилися на ноутбуці та, зокрема 15 жовтня 2018 року за допомогою програми «Viber», з абонентським номером НОМЕР_1 , зображення було переміщено на мобільний телефон свідка ОСОБА_11 .
На думку прокурора зазначені докази підтверджують факт зберігання зображень порнографічного характеру з метою їх розповсюдження.
Вважає, що суд дійшов висновку, що використовуючи лише всесвітню мережу Інтернет, не можливо вчинити злочинних дій. Проте, відповідно до сучасного міжнародного кримінального права злочини з використанням комп`ютерних технологій віднесені до злочинів міжнародного характеру Конвенцією Ради Європи про кіберзлочинність 2001 року, яка ратифікована Верховною Радою України у 2005 році. Конвенція про кіберзлочинність 2001 року врегульовує кримінальну відповідальність за кіберзлочини як у вузькому, так і широкому розумінні.
Прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що до предмета злочину, передбаченого ст. 301 КК України не може бути віднесена інформація, не зафіксована на носіях, а яка передається мережами зв`язку (зокрема відповідні сайти в мережі Інтернет), оскільки інформація, яка знаходиться у мережі Інтернет, автоматично розповсюджується на пристрої користувачів та зберігається у оперативній пам`яті пристроїв, файлах «cookie», налаштуваннях браузерів, а також фізично міститься (зберігається) на відповідних серверах, інформація з яких у формі запитів постійно передається на веб-сайти мережі Інтернет через відповідні «АРІ» (програмний інтерфейс взаємодії), а також до кінцевих користувачів.
Зазначає, що посилання суду першої інстанції у вироку про те, що стороною обвинувачення не доведено створення ОСОБА_8 будь-яких порнографічних сайтів, не відповідає змісту обвинувального акта та обвинувачення в цілому, оскільки ОСОБА_8 обвинувачувався не у створенні порнографічних сайтів, а у розповсюдженні зображень порнографічного характеру, фактично розміщених ним на власно створених акаунтах різних Інтернет платформ, із доступом до них необмеженого кола суб`єктів з можливістю їх візуального сприймання, подальшого збереження на різноманітних пристроях, копіювання, використання тощо.
Не погоджується прокурор і з висновками суду, що органом досудового розслідування не встановлене місце скоєння злочину, а саме, що він вчинений на території України. Зазначає, що місце та спосіб вчинення злочинів, передбачених ст. 301 КК України, відноситься до факультативних кваліфікуючих ознак, відсутність яких не звільняє особу від притягнення до кримінальної відповідальності.
Не погоджується прокурор і з висновками суду першої інстанції про відсутність предмета злочину та на некоректність обвинувачення ОСОБА_8 в переміщенні зображення порнографічного характеру. Зазначає, що внаслідок пересилання зображення порнографічного характеру на телефон свідка ОСОБА_11 відбулася не лише демонстрація, а й фізичне переміщення зображення за допомогою засобів зв`язку, оскільки після такого переміщення, зображення залишилося та збереглося на телефоні свідка ОСОБА_11 та набуло матеріальних властивостей, що підтверджується протоколом огляду від 22.10.2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржуваний вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.1993р., №12 від 03.12.1997р., №6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Суд першої інстанції при постановленні вироку повинен вказати підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Суд, виклавши у вироку докази обвинувачення, ретельно їх не проаналізував і не дав їм відповідної оцінки, не мотивував підстави для виправдання обвинуваченого, а послався лише на те, що доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкриміновані, стороною обвинувачення надано не було.
Крім цього, судом першої інстанції не було належно виконано вказівки колегії суддів Дніпровського апеляційного суду, коли було скасовано попередній вирок. Зокрема суд належно не з`ясував де, в якому місці, чи на території України ОСОБА_8 було розміщено через всесвітню мережу Інтернет зображення порнографічного характеру.
Також є слушною думка прокурора, що суд першої інстанції при постановленні вироку повинен був вказати підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Слушними є і доводи прокурора про безпідставність висновків суду про те, що предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК України, може бути виключно інформація, зафіксована на матеріальних носіях (жорстких або оптичних дисках, картах пам`яті).
Вищевказаний висновок суду є необґрунтованим через звужене тлумачення ним визначення продукції порнографічного характеру.
Системний аналіз законодавчого визначення продукція порнографічного характеру дозволяє дійти висновку, що ньому розкрито перш за все перелік видів продукції порнографічного характеру, а не форм її матеріального закріплення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги докази про співвідношення реальної людини з аккаунтом у мережі, не надано належну оцінку факту вилучення техніки із доступом до аккаунта, телефонів із встановленими мессенджерами, належними конкретній особі (що підтверджується і показами свідків в суді).
В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.
У відповідності до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана ВР України, вимог інших актів законодавства.
Згідно з п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на викладене, апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, оскільки в останньому відсутнє зазначення мотивів прийняття такого рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п. 2, п. 13 ст. 7, ст. 9 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх інших доводів апеляційної скарги прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4