ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 583/4369/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/855/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами

прокурора у кримінальнму провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок

Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 07 серпня 2020 року

відносно ОСОБА_7 ,

ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Чупахівка, Охтирського району Сумської області, що зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , що має середню освіту, не працює, не одруженого, раніше судимого:
-28.07.2016 Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185, ст. 69 КК України до 240 годин громадських робіт;
-16.01.2017 Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень;
-10.03.2017 Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;
-25.05.2017 Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 10.06.2019 по відбуттю строку покарання,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховано з часу затримання, тобто із 10 липня 2019 року, таким чином зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця смт. Чупахівка, Охтирського району Сумської області, що зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , що має середню освіту, не працює, не одружений, раніше не судимого, -
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши обов`язок повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховано з часу затримання.
Згідно вироку 10 липня 2019 року близько 02 години ОСОБА_7 , який раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 повернулися до господарства
ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де вони нещодавно разом відпочивали та вживали алкогольні напої, не маючи дозволу власника чи інших законних підстав, проникли до приміщення літньої кухні, де діючи відкрито, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, переслідуючи кінцеву мету заволодіння чужим майном, застосували щодо господаря ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який в цей час перебував з господарем в приміщенні літньої кухні, насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я особи, що виразилося в нанесенні ОСОБА_9 удару пляшкою та кулаком обох рук по голові і обличчю потерпілого ОСОБА_10 та нанесенню ОСОБА_7 декількох ударів кулаками обох рук по обличчю ОСОБА_11 . Після чого, продовжуючи реалізацію свого корисливого умислу, обвинувачені заволоділи належним потерпілому ОСОБА_10 майном, а саме: мікрохвильовою піччю «Durabrano XB2316» вартістю 829 гривень та музичними колонками «Sven MS-304DUO вартістю 350 гривень, що перебували в приміщенні літньої кухні, а також гаманцем ОСОБА_10 з грошовими коштами в сумі 3500 гривень, які ОСОБА_7 , після застосування фізичного насильства вилучив із правої задньої кишені потерпілого ОСОБА_10 .
У результаті застосування насильства під час скоєння кримінального правопорушення, потерпілому ОСОБА_10 завдано легкі тілесні ушкодження у вигляді синця волосяної частини голови в потиличній ділянці, верхньої губи зліва, садна кінчика носа, правого плеча зліва в середній третині по зовнішній поверхні.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на реалізацію спільного корисливого умислу щодо незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи узгоджено, у невстановлений спосіб, без дозволу власника чи іншого володільця, незаконно проникли до будинку потерпілого. Перебуваючи в приміщенні будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів заволоділи масляним обігрівачем «Термолюкс 0920», вартість якого під час досудового розслідування встановити не вдалося за можливе, обігрівачем «UFO» вартістю 1283 гривень, телевізійним тюнером «Trimax TR2012HD» вартістю 350 гривень, що належать ОСОБА_10 . Після цього все викрадене майно обвинувачені винесли за межі домоволодіння, навантажили до автомобіля «Нісан Альмера», номерний знак « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_9 та направилися додому до ОСОБА_9 , таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), скоєний за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення, вчинений повторно.
ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), скоєний за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення.

В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити правовому кваліфікацію кримінального правопорушення із ст. 186 ч. З КК України на ст. 185 ч.2 КК України та звільнити його від відбування покарання із випробуванням застосувавши положення ст.75 КК України.
Допитати його у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.
Вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через його суворість.
На думку обвинуваченого істотне порушеним вимог кримінального процесуального закону, виразилось в тому, що суд у своєму рішенні поклавши на неналежні та недопустимі докази.

На порушення ст. 20 та п. 13 ч. З ст. 42 КПК усі експертизи призначалися та проводилися з позбавленням ОСОБА_9 права на захист, а саме: права заявляти відвід експерту.
Крім того, не доведено, що висновок експерта проведено повноважною особою, а тому дані, зазначені у висновках всіх, є недопустимими доказами.
Також, у клопотаннях слідчого про призначення експертиз та ухвалах слідчого судді експерт не попереджений про кримінальну відповідальність.

Судово-медичну експертизу №297 проведено на підставі медичної документації, які досудовим слідством належним чином не отримувались (шляхом надання судом тимчасового доступу), не вилучались, речовими доказами не визнавалися та стороні захисту не відкривалися, а отже, з дослідженням матеріалів та предметів, що незаконно отримані, не відкривалися стороні захисту та мають бути визнані недопустимими доказами.
Висновок цієї експертизи є похідними від законності отримання та застосування речових доказів (ч. 5 ст. 101 КПК), а тому є незаконними та не допустимими.
На порушення вимог п.2 ч.І ст. 102 КПК України у висновках експерта зазначено не час їх проведення, а тільки дату.
Також автор апеляційної скарги просить визнати протокол огляду місця події від 10.07.2019 року домоволодіння по АДРЕСА_3 потерпілого ОСОБА_10 недопустимим доказом, оскільки учасник огляду місця події спеціаліст який брав участь у проведенні процесуальної дії був занесений до протоколу але його підпис відсутній у протокол і,чим вказані особи була позбавлена права ознайомитись з текстом протоколу,внести свої зауваження та доповнення.
Також в протоколі огляду місця події не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, а лише зазначено, про застосування технічних засобів фіксації фотокамери Панасонік
Аналогійні порушення на думку автора апеляційної скарги наявні в протоколі огляду місця події від 10.07.2019 року проведений слідчим ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 .
Крім цього обидва протоколи огляду місця події складені одним і тим слідчим Гаранжою і в один день 10.07.2019 року та фактично в один і той же час, що є порушенням.
Крім цього в порушення вимого КПК України стороною обвинувачення не долучений носій на який здійснювався відеозапис слідчих дій а саме протоколів огляду від 10.07.2019 року, що також є неналежним та недопустимим доказом.
У справі відсутній оригінал носія інформації.

Також автор апеляційної скарги не погоджується із висновками суду про належність та допустимість доказу протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року під час якої було оглянуто автомобіля ОСОБА_9 оскільки вважає, що дана слідча дія була проведена з порушеннями., оскільки власник вказаного автомобіля не давав дозволу на його огляд, працівники поліції оглядали вказаний автомобіль у середині салону та вилучали речі, практично провели обшук його автомобіля.

Також автор апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
В основу вироку суд поклав покази потерпілого ОСОБА_13 , які не підтверджуються показами інших свідків, протоколам слідчих дій.
Не взято до уваги те, що ОСОБА_14 разом з ОСОБА_15 повернувся до потерпілого ОСОБА_13 , з метою взяти пляшку горілки, яку вони разом купляли з ОСОБА_16 у барі.
Потерпілий зазначає, що він чув звуки удару, нібито збивали замок
В той же час в матеріалах справи відсутні докази пошкодження запірних пристроїв, скоби, відлущення фарби па дверях., а це вказує на відсутність проникнення до будинку.
Що стосується гаманця про який говорить потерпілий,що він був витягнутий у нього із задньої кишені правої, коли він був у напів сидячому положенні.
Калач не бачив вказаного гаманця, так як знаходився спереду від потерпілого.
Судом зазначено, що ОСОБА_14 вчинив злочин, передбачений ч.З ст. 186 КК України
Натомість автор апеляційної скарги, повторюючи свої покази в суді зазначає, що він та ОСОБА_16 повернулись до будинку ОСОБА_13 , щоб забрати пляшку горілки, а коли він виявив її порожньою то виник конфлікт і бійка з потерпілим.
Калач та ОСОБА_16 не повертались до господарства де проживає потерпілий не з метою заволодіння майном а лише за пляшкою горілки яка залишилась у потерпілого.
Свідок ОСОБА_17 зазначив,що він не бачив,як ОСОБА_14 та ОСОБА_16 брали майно із домогосподарства, він зазначив,що спав у літній кухні,бо був п`яний.
А під час слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_13 розповів та показав,що він знаходився на дивані і перебуваючи у лежачому положенні,крізь передпліччя бачив як ОСОБА_16 взяв колонки.
В судовому засіданні він взагалі надав інші покази,що він сидів на дивані і руками затуляв обличчя і крізь пальні рук бачив,як ОСОБА_16 брав колонки.
Свідок ОСОБА_18 дав покази,що ОСОБА_13 10. 10.07.2019 року нічого не памятав,що після удару пляшкою по голові він нічого не пам`ятає , так він пояснив ОСОБА_18 .
ОСОБА_13 та ОСОБА_17 перебували у сильному алкогольному спянінні,що недавало їм можливості усвідомлювати протиправний характер наших дій тому вчинене необхідно кваліфікувати як крадіжку,без проникнення,тобто за ч.2 ст. 185 КК України.
Також вказує, що судом в порядку ст.96-1 КК України, як речовий доказ був конфіскований в прибуток держави автомобіль «Нісан Альмера», номерний знак « НОМЕР_2 »,який на праві користування належить мені.
Вважає, що суд першої інстанції невірно застосував положення ст.96-1 КК України, конфіскувавши в прибуток держави мій автомобіль «Нісан Альмера», номерний знак «GВК 977»,так як застосування спеціальної конфіскації порушує його права і є не співмірним між собою і конфіскація застосована незаконно.
При цьому до уваги не взято, вартість майна, що було конфісковане тяжкість та характер вчиненого злочину, наявність,розмір і характер завданої шкоди, вид і розмір призначеного покарання, тощо.
Все викрадене майно було повернуто потерпілому ОСОБА_13 добровільно.
Його автомобіль заздалегідь не був підготовлений до вчинення злочину.
Також вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого через його суворість.
Вказує, що неодноразово вибачався перед потерпілими за вчинену крадіжку та разом з ОСОБА_19 повернув викрадене майно. Не досліджено в повній мірі його соціальні зв`язки, а саме те, що він проживає разом з матір`ю.
Крім цього він раніше не судимий і до кримінальної відповідальності притягуюся вперше.
Кожна з названих обставин, як окремо так і в їх сукупності, значно зменшує небезпеку особи, яка вчинила злочин і свідчить про можливість виправлення без реального відбуття покарання.
Також автор апеляційної скарги зазначає про порушення його права на захист.
Адвокат ОСОБА_20 який здійснював його захист на досудовому слідстві так і суді першої інстанції не вибрав належної лінії захисту, схилив його до надання показів, як на слідстві так і судовому засіданні у вчиненні більш тяжкого злочину, що не відповідає дійсним обставинам вчиненого кримінального правопорушення.
Внаслідок чого відбулась само обмова, що призвело до неправильної кваліфікації його дій за ч.З ст. 186 КК України (грабежу) замість ч.2 ст. 185 КК України (крадіжки).
Названий факт погіршив його становище, як підозрюваного так і обвинуваченого. Вказує, що його захисник не вчинив жодних дій для пошуку та надання доказів у спростуванні об`єктивної сторони злочину, протягом судового слідства викривляв обставини, шляхом задавання запитань, лобіюючи інтереси сторони обвинувачення.
Більше того, адвокат який здійснював захист ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 , робила його захиснику зауваження, що він підтримує сторону обвинувачення а не здійснює захист ОСОБА_9 .
Таким чином неналежне виконання захисником здійснення його захисту, призвело до невірної кваліфікації його дій, що призвело до позбавлення волі строком на 4 роки та конфіскації мого автомобіля.
За таких обставин автор апеляційної скарги вважає, що було порушено його право на захист.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення у якому визнано винним ОСОБА_7 з ч.3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Дослідити наступні докази:
/а.с.74-78/Протоколу слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксації від 03 вересня 2019 року за участю потерпілого,
/а.с.79/ CD-диску до протоколу слідчого експерименту;
/ а.с. 85-91/Висновку товарознавчої експертизи 26.07.2019 року за № 19/119/11-1/1496 е, експерт ОСОБА_21 ,
/а.с.95/Висновку експерта за № 325 від 09 вересня 2019 року,/а.с.93/Висновок експерта № 297, судово-медичної експертизи,
/.а.с.50-51/ Протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року, який провадив ОСОБА_12 , початок 15:03 год. до 16:18 години.
Звукозаписи судових засідань показів потерпілого ОСОБА_10 , понятого ОСОБА_22 , свідка ОСОБА_11 .
Визнати недопустимими докази:
1) Висновок експерта за № 325 від 09 вересня 2019 року/ а.с.95/;
2) Висновок експерта № 297/а.с. 93/;
3) Висновок товарознавчої експертизи 26.07.2019 року за № 19/119/11-1/1496 е, /а.с. 85-91/;
4) Протокол слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксації від 03 вересня 2019 року/а.с.74-78/ та CD-диск до протоколу слідчого експерименту/а.с.79/;
5) Протокол огляду місця події від 10.07.209 року /а.с.61-62/ Фототаблиця/а.с. 63-71/ Відеозапис слідчої дії, за підписом слідчого ОСОБА_12 /а.с.72/;
6) Протокол огляду місця події від 10.07.2019 року/.а.с.50-51/ Фототаблиця огляду місця події /а.с.52-60/.

Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильної кваліфікації діяння, недоведеності стороною обвинувачення факту вчинення грабежу поєднаного із проникненням у житло, наявності умислу на його вчинення, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Підзахисному інкриміновано злочин за ч. 3 ст. 186 КК України,- відкритого викрадення чужого майна поєднаного із проникненням у житло, що завдав значної шкоди потерпілому.
Вважає, що з такою кваліфікацією погодитися неможна, тому що, до бійки між ОСОБА_23 і ОСОБА_24 у приміщенні літньої кухні, засуджені не замислювали і не мали наміру заволодіти будь-якими речами.
У літній кухні немає жодних речей, які б могли привернути їх увагу і викликати умисел заволодіння, під час перебування у приміщенні.
Зазначає, що ОСОБА_25 повернувся за своєю пляшкою горілки, та виявивши її порожньою, вчинив сварку та наніс нею удари потерпілому, не маючи при цьому на меті вчинення грабежу.
Обвинувальним актом та стороною обвинувачення не доведено наявності спільного умислу, не вказано момент його появи.
Зважаючи на що, не може йтися мова про вчинення грабежу із проникненням у приміщення. Крім того, не встановлено власника або законного володільця майна, відсутні допустими докази наявності тілесних ушкоджень та механізму їх завдання потерпілому, розміру матеріальної шкоди, завданої злочином, не встановлено особу викрадача гаманця.

Так потерпілий ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_17 надали свідчення, що вони були у тяжкому стані сп`яніння, не орієнтувалися у часі.
Під час відтворення ОСОБА_24 розповів та показав, що він знаходився на дивані і, перебуваючи у лежачому положення, крізь передпліччя бачив як ОСОБА_26 .Помазан узяв колонки.
У суді надав суперечливі покази зокрема, що він сидів на дивані і руками затуляв обличчя і крізь пальці рук бачив, як ОСОБА_27 брав колонки.
Всі ці дії відбувалися у той момент, коли на цьому дивані спав ОСОБА_28 , якого потерпілий не бачив.
Свідок ОСОБА_17 , у свою чергу показав, що у приміщенні кухні ОСОБА_29 не було, коли він спав, що він кудись вийшов. Вказані покази є суперечливими між собою.
ОСОБА_24 та ОСОБА_28 під час допиту у першій інстанції визначили свій ступінь сп`яніння як тяжкий, що призвів до втрати орієнтації, порушення свідомості, що супроводжувався практично повною амнезією.
Свідок ОСОБА_30 дав покази, що ОСОБА_24 10.07.2019 року не пам`ятав нічого, окрім того що відбувалося в барі, що після удару пляшкою по голові він не пам`ятав нічого, як він йому пояснив. Коли до домогосподарства прибули ОСОБА_31 та її співмешканець ОСОБА_32 , останній викликав працівників поліції і повідомив про крадіжку. ОСОБА_10 , маючи при собі мобільний телефон не викликав працівників поліції. З чого слідує, що потерпілий не знає: де дівся його гаманець, не бачив як викрадалися речі, бо знаходився у тяжкому стані сп`яніння. Не вживав заходів щодо повернення майна, яке б могло йому належати. Чекав на прибуття власників цього майна.

Зважаючи на тяжкий стан сп`яніння ОСОБА_24 і ОСОБА_28 , що не давав їм усвідомлювати протиправний характер дій обвинувачених, то вчинене діяння повинно бути кваліфіковане як крадіжка за ст. 185 КК України, для ОСОБА_33 за ч. 2 , враховуючи повторність.

Також апеляційна скарга містить наступні обґрунтування підстав для визнання доказів недопустимими та поряд із цим їх аналіз на обґрунтування неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 :

1) Протокол слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксації від 03 вересня 2019 року за участю потерпілого.
В порушення процесуальних норм, а саме: п.3 ч.3 ст. 104 КПК,- відсутній спосіб ознайомлення учасників із змістом протоколу; дописано хто проводив зйомку. Диск являється додатком до протоколу слідчої дії, яку провадив слідчий ОСОБА_34 , але підпис слідчого відсутній, що є порушенням ст. 104-105 КПК, внаслідок чого це недопустимий доказ.
CD-диск до протоколу слідчого експерименту на ньому підпис слідчого ОСОБА_12 . Диск являється додатком до протоколу слідчої дії, яку провадив слідчий ОСОБА_34 , тому підпис про виготовлення додатку до протоколу повинен бути її, тобто слідчого , який приймав участь у слідчий дії, чим порушено 104-106 КПК України.
ОСОБА_10 під час слідчої дії показав, що ОСОБА_25 , повернувшись у приміщення літньої кухні, одразу схопив зі столу пусту скляну пляшку з - під горілки і вдарив нею потерпілого, але при цьому він нічого йому не говорив. Це свідчить про те, що ОСОБА_25 повернувся за своєю пляшкою горілки, яку він разом із ОСОБА_35 придбали у барі ( час відеозапису 07хв.30 с). Порожня пляшка у нього викликала обурення і він нею ударив потерпілого. Потерпілий вказав, що він не заперечував би проти їх повернення у домогосподарство, ОСОБА_26 . Калача не виганяв.
Далі потерпілий вказав, що чув коли підсудні вийшли із приміщення, то збивали замок, ніби він чув звуки ударів по ньому. Однак, у матеріалах справи відсутні докази у вигляді пошкодження запірних пристроїв, деформації скоби, відлущення фарби на дверях в районі скоби або дверної коробки, про що свідчить відеозапис (12 хв. 46 с - 12 хв. 51 с, 12 хв. 59 с). Це вказує на відсутність проникнення підсудних у житловий будинок і впливає на кваліфікацію їх діяння.
ОСОБА_10 показав, що він лежав на дивані, після його побиття О. Калачом на правому боці, затуливши обличчя руками передпліччя, а не руками кісті, що не відповідає його показам наданим у судовому засіданні від 21.01.2020 року.
Тобто, потерпілий зазначив, що в момент, коли він відчув, як із його правої задньої кишені витягують гаманець, він знаходився у напівсидячому положенні на дивані. І сидів він на правому боці, як показав під час проведення експерименту, гаманець знаходився у правій задній кишені. При цьому ОСОБА_27 знаходився праворуч від нього, а ОСОБА_25 навпроти нього і наносив йому удари.
З огляду на що О.Помазан не міг бачити його гаманець у правій задній кишені, на якому він сидів. Також не міг бачити його гаманець у цей момент і ОСОБА_25 , оскільки гаманець знаходився під ОСОБА_10 (час відеозапису 11 хв. -11 хв. 26 с). Вказані покази останнього є об`єктивно неспроможніми. З цього слідує, що потерпілого не пограбовано, а гаманець у нього викрадено це впливає на кваліфікацію злочину. Під час слідчої дії він показав, як підглядав за засудженими, коли ті нібито виносили речі. Вказав, що в цей момент він лежав на дивані, підглядав крізь передпліччя, якими затуляв очі. У судовому засіданні під час допиту потерпілий ОСОБА_10 сказав, що він сидів на дивані і підглядав крізь пальці рук, якими затуляв обличчя, за підсудними у той час, коли ті виносили речі із приміщення кухні. У судовому засіданні ОСОБА_28 04.08.2020 року вказав, що на дивані знаходився саме він, у лежачому положення, і не бачив ОСОБА_10 , а також не бачив як виносили речі ОСОБА_25 та ОСОБА_27 . Зазначив, що ОСОБА_10 вийшов. У судовому засіданні 03.06.2020 року ОСОБА_30 вказав, що 10.07.2020 року, коли він приїхав до житлового будинку за своїми речами, спілкувався із ОСОБА_24 , який після удару пляшкою по голові нічого не пам`ятав, про що сам йому повідомив.
Досудовим та судовим слідством не встановлено факту викрадення гаманця та особи викрадача, не виключається можливість, що він був загублений останнім, враховуючи його стан сп`яніння.
Також не встановлено відкритого викрадення майна потерпілого, щоб кваліфікувати діяння підсудних як грабіж.
З вищевказаного слідує, що обставини грабежу вигадані слідчим під час допиту потерпілого, який нічого не пам`ятав, оскільки покази потерпілого ОСОБА_10 є об`єктивно неспроможніми. Отже, відсутні підстави вважати, що мало місце пограбування.
Варто вказати, що у матеріалах справи є два протоколи огляду місця події, які проведені одним слідчим в один і той же час, один із них первинний, другий - додаткового огляду, - та без ухвали суду про надання дозволу на огляд автомобілю. Не встановлено власника домоволодіння та речей.

Протокол огляду місця події від 10.07.2019 року, який провадив ОСОБА_12 , початок 15:03 год. до 16:18 години.
Під час проведення вказаної слідчої дії було порушено норми КПК, зокрема: п.6 ч.1 ст. 7, ст. 13, ст. 233, ст.234 КПК ,- проведення огляду домогосподарства без ухвали суду про надання дозволу на проведення слідчої дії; ч. 7 ст. 223 КПК, коли не можуть бути понятими родичі або заінтересовані особи у кримінальному провадженні, понятим є чоловік рідної сестри ОСОБА_22 .
Відсутні характеристика засобів фіксації та носіїв інформації, які повинні бути зазначено відповідно до п.1 ч. 3 ст. 104 КПК, оскільки запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. У ньому відсутній запис про те, що до нього мається додаток у вигляді фото таблиці. Остання не містить фотографій, це лише ксерокопії, відсутні підписи учасників слідчої дії, які б засвідчували, що вони відповідають протоколу і були зроблені під час слідчої дії. Не зазначено і спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу , чим порушено п.3 ч.3 ст.104, 104, 105 КПК.
Так, огляд провадився у відсутності власника житла або законного володільця.
У протоколі не зазначено особу, якій належить житло та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.
Отже, не було отримано у законом встановленому порядку доступ до домоволодіння та дозволу на проведення слідчої дії.
В матеріалах судової справи відсутня ухвала про надання дозволу на проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_3 працівникам поліції. У протоколі відсутній підпис потерпілого.
Факт проникнення у житло спростовується фото за АДРЕСА_4 вхід у будинок.
На ньому не видно слідів злому замка, осипу фарби або трісок , які б свідчили про наявність слідів злому або спробу його вчинити. Також не проводилися дослідження бурих плям на шортах потерпілого, тому не можна говорити з упевненістю, що це кров потерпілого. Зі скляної пляшки горілки не були зняті відбитки і не ідентифіковано особу, яка наносила удари потерпілому по голові.

Протокол огляду місця події від 10.07.209 року, який розпочато 15:06 год. закінчено 15:32 год.
Під час проведення вказаної слідчої дії було порушено норми КПК, зокрема: до протоколу не внесено додаток у вигляді фототаблиці та відеозапису слідчої дії, сама вона не містить підписів учасників слідчої дії. Відсутні фотографії до протоколу, в якості додатків містяться лише ксерокопії. Протокол не містить підпису спеціаліста Воропай. Зважаючи на ксерокопії було проведено огляд автомобілю без дозволу суду на проведення вказаної слідчої дії. У протоколі не зазначено спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, чим порушено п.3 ч.3 ст.104 КПК ; у ньому не зазначено ім`я, по батькові спеціаліста, а також дата народження і місце проживання, чим порушено п.1 ч. 3 ст. 104 КПК; способи ідентифікації вилучених речей, що є порушенням п.3 ч.3 ст. 104 КПК, відсутні оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дій.
Дію розпочато об 15:06 годині, тривала вона згідно протоколу до 15:14 години, відновлено 15:31, і закінчилася 15:32 години. Варто вказати, що з 15:14-15:31 годині, згідно запису упаковували речі, цей час повинен був бути включений у час проведення слідчої дії. Відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК до складу слідчої дії ( розшукової) входять також дії щодо належного упакування речей і предметів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. З 15:06 години до 15:32 години продовження слідчої дії, тому що упакування речових доказів входить до складу слідчої дії.
У протоколі слідчої дії як огляд місця події / а.с.61-62/, складений слідчим ОСОБА_12 за участю спеціаліста ОСОБА_36 , за участю понятого ОСОБА_22 , відповідно до якого слідча дія триває з 15:06-15:32 години 10.07.2019 року, і у той же самий час, ті ж самі особи (слідчий і спеціаліст, понятий ОСОБА_22 ) беруть участь у слідчій дії огляду місця події з 15:03-16:18 год. 10.07.2019 року, про що складено протокол огляду місця події від 10.07.2019 року /.а.с.50-51/ Ці два протоколи повинні бути визнані недопустимими доказами, оскільки судом не встановлено, яка ж саме слідча дія відбувалася 10.07.2019 року в період часу з 15:03 годин до 16:18 годин.
У вироку суду зазначено обидва.
Відсутня технічна характеристика відеокамери та носій на який записується слідча дія.
Під час цієї дії ОСОБА_7 жодних показів не надавав, ані про походження добровільно виданих речей, ані щодо обставин заволодіння.
Усі пояснення надавав ОСОБА_37 , вказав, де він їх узяв, що відбувалося, обставини вчиненого правопорушення, зазначив, що автомобіль належить йому. З чого слідує, що зміст протоколу не відповідає відеозапису в частині надання пояснень, оскільки пояснення надавав лише ОСОБА_25 , а не ОСОБА_27 . Крім того, перед початком слідчої дії не було зачитано і роз`яснено цим особам прав, серед яких і право на захист, на відмову давати покази та інші. Процесуальна дія, як вище зазначалося, провадилася одним і тим же слідчим в період здійснення іншої процесуальної дії огляду житлового будинку, який розпочато о 15:03 год., а закінчено об 16:18 години; фотознімки відсутні, ксерокопії не містять підпису учасників слідчої дії.
Відеозапис слідчої дії, за підписом слідчого ОСОБА_12 .
У матеріалах справи відсутні підписи учасників слідчої дії (ч. 3 ст. 105 КПК); не внесено час упакування речей; відсутній запис у протоколі про використання технічного засобу і його технічні характеристики та оригінальний носій; відсутній спосіб ознайомлення учасників із процесуальною дією; перед початком слідчої дії не оголошені права ОСОБА_38 та О Калачу, а також право на захист не було роз`яснення перед початком слідчої дії;
Аналізуючи відеозапис процесуальної дії, слід звернути увагу, що речі знаходилися у салоні автомобілю, який належить підсудному ОСОБА_39 , у своїх поясненнях він зазначив, що нікому ані ключів від авто, ані транспортного засобу не передавав.
У своїх показах від 06.05.2019 року він вказав, що перед проведенням цієї слідчої дії, повертаючи викрадені речі, він попросив пробачення саме у ОСОБА_40 . Отже, власницею викрадених речей і користувачем домогосподарства була саме сестра потерпілого, але вона не зверталася до поліції із заявою про вчинення крадіжки, належних їй речей.
При цьому ОСОБА_24 не може бути визнаний потерпілим щодо речей, які належать іншій особі і, у власність або користування, йому не передавалися. Свідки ОСОБА_41 і ОСОБА_42 підтвердили у судовому засіданні 06.05.2020 року, що саме ОСОБА_24 06.07.2019 року, під час бесіди повідомив, що приїхав у гості до сестри ОСОБА_43 , при цьому він прямував у центр місті на святкування свята Івана-Купала. Також зазначили, що на момент вчинення крадіжки у житловому будинку АДРЕСА_3 , проживала разом із сім`єю сестра потерпілого ОСОБА_44 разом із донькою та співмешканцем ОСОБА_45 .

Висновок експерта № 297, судово-медичної експертизи, початок дослідження 14 серпня 2019 року - 14.08.2019 року.
Експерт Топчій провів судово-медичну експертизу ОСОБА_10 , але на підставі якого документа було встановлено особу у висновку експерта не зазначено.
Експерта не попереджено про кримінальну відповідальність, а власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК України про відповідальність або про його права не є попередженням офіційних осіб про суть відповідальності та її наслідки, чим порушено ч. 3 ст. 223 КПК. Експертом використані дані медичної документації, які йому не надавалися у законом встановленому порядку. Невідомо звідки у нього вони взялися. Судовий експерт не має права самостійно збирати докази, що передбачено ч. 4 ст. 69 КПК. Найгрубіше порушення, що висновок не містить описової і дослідної частини, що передбачений ч. 1,3 ст.101, 102 КПК. Описова частина висновку не відповідає резолютивній і не пов`язана з нею. Так, оглядали документацію, а у резолютивній частині «підсумок» за результатами огляду ОСОБА_10 . Порушено права на відвід експерта та експертної установи. Відсутня ухвала суду про надання тимчасового доступу до медичної документації в медичній установі стосовно потерпілого ОСОБА_10 ( п.5 ч.2 ст. 131, ст.159, ст. 164 КПК України)

Висновок експерта за № 325 від 09 вересня 2019 року.
Експерт в обставинах справи послався на експертний висновок за № 297 від 14.09.19 року, хоча при цьому провадиться експертиза 09.09.2019 року.
Зважаючи на дату закінчення даної експертизи, то експертного висновку від 14.09.2019 року, ще не було в природі, тому експерт не міг на нього послатися. Окрім того, вказана експертиза має значні помилки, внаслідок чого є недопустимим доказом.
Вказано, що експерт досліджував протокол слідчого експерименту, але такий документ йому не надавався ухвалою суду, сам експерт не звертався з клопотанням про надання йому будь-яких доказів або матеріалів кримінального провадження.
Не вказано із скількох сторінок складався протокол і чи містив він додаток до нього, яким листом надсилався і ким, коли був отриманий. Судовий експерт не має права самостійно збирати докази, чим порушено ч. 4 ст. 69 КПК.
Експерта не попереджено про кримінальну відповідальність, власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК України про відповідальність або про його права не є попередженням офіційних осіб про суть відповідальності та її наслідки , чим порушено ч. 3 ст. 223 КПК.
Висновок не містить описової і дослідної частини, найгрубіша помилка, внаслідок чого порушено ч. 1, 3 ст.101, 102 КПК. Оглядали документацію, а у резолютивній частині «підсумок» за результатами огляду ОСОБА_10 . Описова і резолютивна частини не співпадають.
Порушено права на відвід експерта та експертної установи. На експертному висновку знаходиться печатка установи, де вказано, що висновок видано 09.06.2019 року.
Тобто до постановлення судом ухвали про призначення додаткової експертизи. Відсутня ухвала суду про надання тимчасового доступу до медичної документації в медичній установі стосовно потерпілого ОСОБА_10 ( п.5 ч.2 ст. 131, ст.159, ст. 164 КПК України).
26.02.2020 року у судовому засіданні допитано судово-медичного експерта ОСОБА_46 .
Щодо висновку № 297 показала, що її не попереджали про кримінальну відповідальність, що їй відома норма 384, 385 КПК, яка вказана у типовій формі про складання висновку. Що нею використано медичну довідку із медичної картки хворого ЦРЛ, але не пам`ятає хто її надав , що вона не вносила дані про освідування і не перевіряла освідувану особу, що їй не надавалася ухвала суду про тимчасовий доступ до медичної документації. Щодо висновку за № 325, то вона отримала лише ухвалу суду, послалася на висновок попередній, що був у неї за № 297, останній не надавався разом із матеріалами кримінальної справи. Вона не зверталася із клопотаннями про надання документів та матеріалів кримінального провадження. Не була присутня під час проведення слідчого експерименту. Супровідного листа про надання протоколу немає.
У цьому ж судовому засіданні сторона обвинувачення долучає довідку з лікарні відносно тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , яка не відкривалася захиснику і була відсутня в матеріалах досудового кримінального провадження.

Висновок товарознавчої експертизи 26.07.2019 року за № 19/119/11-1/1496 е, експерт ОСОБА_21
На експертизу надано ухвалу суду і протокол допиту потерпілого на одному аркуші.
Об`єкти не були надані на дослідження. Невідомо чи об`єкти знаходяться у справному стані, що значно впливає на оцінку та визначення розміру матеріальної шкоди.
Невідомо ким надано протокол потерпілого, судовий експерт не має права самостійно збирати докази , що передбачено ч. 4 ст. 69 КПК. Висновок не містить докладного опису процесу дослідження і всіх виявлених при цьому фактичних даних, чим порушено ч. 1 ст.101 КПК, не попереджено експерта про кримінальну відповідальність, а власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК України про відповідальність або про його права не є попередженням офіційних осіб про суть відповідальності та її наслідки, що передбачено ч. 3 ст. 223КПК. Порушено право на відвід експерта та експертної установи. Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження, зокрема прокуратури і поліції.
Експертна установа НДКЦ Міністерства внутрішніх справ України має спільного керівника з поліцією, чим порушено ч.2 ст.69 КПК. Висновок експерта не ґрунтується ані на відомостях, які він безпосередньо сприймав, ані які стали йому відомі під час дослідження предметів. Не заявляла клопотань про надання доказів, матеріалів кримінального провадження. Досліджувала вихідні дані із ухвали суду. Протокол огляду побутової техніки не надавався. Методи дослідження не вказані у висновку експерта. Визнається недопустимим доказом.
26.02.2020 року було допитано експерта ОСОБА_21 , що склала висновок товарознавчої експертизи. Однак, дана особа не зачитала присягу перед тим, як давати покази, у зв`язку із неприведенням експерта до присяги, її покази не можуть бути покладені у вирок або згадуватися у ньому. Висновок товарознавчої експертизи експертом не підтримано.

Таким чином захисник посилаючись на недопустимість доказів та їх неправильну оцінку судом першої інстанції вважає, що взагалі відсутні докази наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 , механізму їх спричинення, вартості викраденого майна, розміру матеріальної шкоди від вчинення злочину, не встановлено власника або законного володільця майна, не встановлено особу , яка викрала гаманець , а також факту його викрадення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та залучив до своєї діяльності ОСОБА_9 , який раніше до кримінальної відповідності не притягувався.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, сторону захисту в особі обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, пітримали апеляційну скагу обвинуваченого ОСОБА_9 та заперечували проти скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

В апеляційній скарзі стороною захисту - захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 висловлена вимога про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає це клопотання таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Ані захисник ані обвинувачений в суді апеляційної інстанції, не навели жодних обставин щодо неповного дослідження судом першої інстанції доказів у справі або про наявність доказів, які не були досліджені.
Більше того, захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду пояснила, що ні вона ні її підзахисний ОСОБА_7 в суді першої інстанції не заперечували проти закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами з підстав їх дослідження з порушеннями або неповного їх дослідження.
Назване на думку колегії суддів свідчить про вільне використання суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених кримінально-процесуального закону, що узгоджується із такою засадою кримінального провадження як диспозитивність
За таких обставин колегія суддів констатує, що назване вище клопотання свідчить про незгоду з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження, а оскільки стороною захисту не було наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторони обвинувачення були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями у такому клопотанні слід відмовити.
З цих же підстав колегія суддів відмовляє й в клопотанні обвинуваченого ОСОБА_9 щодо його повторного допиту.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів
Відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів визначається дотриманням порядку їх отримання.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Наведені стороною захисту доводи не свідчать про недопустимість доказів.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 наводить аргументи щодо недопустимості доказів, тотожні тим, що вказані у клопотанні, поданому суду першої інстанції з цього ж приводу.
Натомість в оскаржуваному вироку зроблено ретельний аналіз кожного з доводів сторони захисту та зроблено аргументований висновок щодо відхилення такого клопотання.
Так згідно протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року, встановлено, що потерпілим було надано дозвіл на проникнення до його господарства і такий порядок дозволений положеннями ст. 233 КПК України.
В судовому засіданні потерпілий цю обставину підтвердив та його покази в цій частині в апеляційних скаргах не оспорюються.
Більше того, дослідженим в судовому засіданні відеозаписом протоколу огляду місця події підтверджено проведення огляду місця події в господарстві ОСОБА_10 , під час якого виявлено пляшку з-під горілки та замок, та біля господарства ОСОБА_10 , під час якого зафіксовано видачу обвинуваченими речей потерпілого з автомобіля, яким користувався ОСОБА_9 , та в який вони були переміщені одразу після їх вилучення обвинуваченими в потерпілого.
Будь-яких заяв щодо переривання запису чи наявності монтажу під час проведення слідчої дії, під час досудового розслідування та під час судового розгляду не надходило та при огляді судом не встановлено.
Запис містить інформацію, що має доказове значення у кримінальному провадженні.
Істотного порушення прав та свобод людини під час проведення цієї слідчої дії судом першої інстанції встановлено не було та не підтверджено наявності таких порушень під час апеляційного розгляду.
Судом обґрунтовано не встановлено підстав для визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки і слідчий ОСОБА_34 і слідчий ОСОБА_12 є слідчими у цьому кримінальному провадженні, а тому мають право на вчинення процесуальних дій.
В своїх апеляційних скаргах як обвинувачений ОСОБА_9 так і захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 також зазначають про недопустимість доказів - висновків експертиз з підстав, зокрема їх невідповідності вимогам КПК України, не попередження експертів про кримінальну відповідальність, а також з тих підстав, що вони (експерти) безпосередньо не сприймали відомості на підставі яких робили висновки.
Але такі вимоги не ґрунтуються на законі та матеріалах провадження.
Відповідно до ч.2 ст. 102 КПК України у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Названі вимоги закону у кожному із оспорюваних висновків експертиз дотримано, оскільки кожний з цих висновків містить відомості про попередження експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Експертизи також проведено з дотриманням вимог закону України «Про судову експертизу»
Про це додатково свідчить і наступне.
Допитаний у судовому засіданні експерт Сумського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_21 повністю підтримала свій висновок та пояснила, що він складений відповідно до методики визначення вартості майна.
На дослідження їй була надана ухвала слідчого судді з усіма необхідними вихідними даними для проведення експертизи, а також копія протоколу допиту потерпілого. Питання, чи знаходяться в наявності речі, які досліджуються, для експерта не є суттєвим, оскільки він має право проводити дослідження без надання речових доказів. Також експерт пояснила, що у висновку, який вона підписала, зазначено, що вона попереджена про кримінальну відповідальність за надання неправдивого висновку.
Більше того, відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК експерт зобовязаний особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності - роз`яснити його
Водночас, відповідно до п.3 ст. 101 КПК висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.
Крім того, згідно із п. 2.2 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» на експерта покладається обов`язокособисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.
Відповідно до п. 55 Національного стандарту № 1,оцінювач самостійно здійснює пошук інформаційних джерел (за винятком документів, надання яких повинен забезпечити замовник оцінки згідно з договором), їх аналіз та виклад обґрунтованих висновків.
При цьому оцінювач повинен проаналізувати всі інформаційні джерела, пов`язані з об`єктом оцінки, тенденції на ринку подібного майна, інформацію про угоди щодо подібного майна, які використовуються у разі застосування порівняльного підходу, та іншу істотну інформацію. У разі неповноти зазначеної інформації або відсутності її взагалі у звіті про оцінку майна зазначається негативний вплив цього факту на результати оцінки.
Пункт 3.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» передбачає, що у документі про призначення експертизи зазначаютьсяперелік об`єктів, що підлягають дослідженню(у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові або посилання на перелік, що містяться в матеріалах справи, інші данні, які мають значення для проведення експертизи.
Об`єктом пізнання прийнято називати те, на що спрямована пізнавальна діяльність дослідника.
Відповідно до п. 1.1 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень»,до числа об`єктівтоварознавчої експертизиналежать: товари народного споживання, обладнання та сировина.
Таким чином, об`єктом товарознавчого дослідження може бути саме майно у безпосередньому сприйнятті або матеріали, які його достатнім чином ідентифікують та описують майно для мети оцінки.
Відповідно до п.п. 13,14 «Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз» поряд з атестованими методиками під час проведення судових експертиз також використовуються джерела інформації, які не підлягають атестації і є обов`язковими для застосування на території України, зокрема: нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР тощо.
У разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним,інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.
Порівняльний метод полягає в порівнянні окремих споживчих експлуатаційних властивостей досліджуваних об`єктів з аналогічними властивостями відомих зразків подібних об`єктів. Відповідно до п. 16 Національного стандарту Визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача.
Використання інформації спеціалізованих сайтів мережі Інтернет щодо середньої ринкової вартості товару з наступним відображенням їх у переліку інформаційних джерел входить до методик проведення експертизи
За таких обставин проведення товарознавчої експертизи майна потерпілого шляхом порівняльного методу тобто без безпосереднього дослідження об`єктів не суперечить вимогам закону, а відтак не є підставою визнавати зазначений висновок експерта недопустимим доказом.

Також в судовому засіданні допитано експерта ОСОБА_47 , яка в судовому засіданні підтримала надані нею висновки судово-медичної експертизи пояснила, що при проведенні судової експертизи керувалася ст.ст. 384,385 КК України, про кримінальну відповідальність за надання неправдивого висновку попереджалася, а також у самому висновку, який вона підписує, мається відповідне застереження.
Для проведення дослідження їй надавалася медична довідка з Охтирської ЦРЛ, 15.07.2019 нею особисто проводилось медичне освідування потерпілого ОСОБА_10 , особу якого встановила згідно його паспортних даних.
При огляді ОСОБА_10 вона особисто бачила наявні у нього тілесні ушкодження.
При складанні висновку № 325 використовувала дані з висновку № 297, який також складався нею.
Крім того їй був наданий протокол проведення слідчого експерименту з фототаблицею та ухвала слідчого судді, цих даних було достатньо для проведення експертизи.
Таким чином є безпідставними твердження апеляційних скарг що експертом безпосередньо не сприймались відомості на підставі яких зроблено висновки.
Також, цей же експерт пояснив, що під час складання висновку у даті була допущена технічна помилка, замість «14.08.2019» зазначено дату складання «14.09.2019», що не впливає на зміст експертного висновку.
Отже, окремі невідповідності, що містяться у висновках експертів були усунені шляхом допиту експертів в судовому засіданні.
Таким чином висновки експерта товарознавця та висновки судово-медичної експертизи судом обґрунтовано визнано допустимими доказами, оскільки не встановлено порушень, які б впливали на суть висновків та не встановлено упередженості експертів при здійсненні ними своїх обов`язків.
Резюмуючи свої висновки щодо необґрунтованості доводів апеляційних скарг стосовно необхідності визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні колегія суддів також зазначає наступне.
Основною вимогою апеляційних скарг сторони захисту є перекваліфікація дій обвинувачених з ч.3 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.
На обґрунтування цієї вимоги автори апеляційних скарг фактично посилаються на кожен з доказів, допустимість яких вони оспорюють в апеляційних скаргах.
Тобто, автори апеляційних скарг вимагали щоб суд апеляційної інстанції дослідив повторно докази, визнав їх недопустимими та надав їм іншу оцінку наслідком якої мала б бути кваліфікація дій обвинувачених за кримінальним правопорушенням меншої тяжкості, що є фактично взаємовиключними вимогами.
Не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах справи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 доводи про те, що в суді попередньої інстанції він був позбавлений ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги.
З системного аналізу кримінального закону випливає, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.
Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та наведених у ньому показах обвинуваченого ОСОБА_9 , останній обрав активну захисну позицію та не визнавав провини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_9 від послуг адвоката не відмовлявся, на якість його юридичних послуг не скаржився і жодного разу не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.
Об`єктивних даних про неналежне виконання ним професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_9 , передбачених частиною третьою статті 6 Конвенції, статтею 59 Конституції України, статтею 20, частинами третьою, четвертою статті 42 КПК, у матеріалах справи не міститься.
Також як на порушення свого права на захист обвинувачений ОСОБА_48 вказує, що при проведенні кожної з експертиз йому не було роз`яснено право відводу експерта.
Між тим таке твердження не ґрунтується на вимогах закону, виходячи з наступного.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_49 було повідомлено про підозру 16.09.2019 року, тобто на момент призначення та проведення експертизи він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні.
Отже, були відсутні процесуальні підстави для роз`яснення ОСОБА_50 його прав щодо призначення та проведення експертизи, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить таких вимог щодо особи, яка не має процесуального статусу підозрюваного.
Таким чином, порушень кримінального процесуального закону під час призначення та проведення експертизи апеляційним судом не встановлено.
Висновки експертів були відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанцій право ОСОБА_9 на захист порушено не було.
Колегія суддів погоджується із кваліфікацією дій обвинувачених за ч.3 ст. 186 КК України та вважає її правильною, виходячи з наступного.
Так в апеляційних скаргах не оспорюється, що спільне вживання спиртних напоїв у господарстві за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 та законне перебування обвинувачених у приміщенні з дозволу власника продовжувалося до часу, поки ОСОБА_10 попрохав залишити його будинок.
Отже правильними є висновки суду, про те, що саме з цього часу особи, які перебували в приміщенні, повинні були розуміти, що подальше їх знаходження у господарстві ОСОБА_10 суперечить його волі, а тому є незаконним.
В апеляційних скаргах не оспорюється, що обвинувачені без запрошення ОСОБА_10 повернулися до приміщення літньої кухні, після того, як залишили її на вимогу останнього.
Факт спільного повернення обвинувачених в домоволодіння потерпілого, обґрунтовано визнано судом першої інстанції наслідком наявності їх взаємної на це домовленості.
Більше того, нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченими одночасно як потерпілому, так і свідку ОСОБА_11 та заволодіння майном фактично відразу після нанесення ударів, враховуючи ту обставину, що як потерпілий так і свідок заходилися у стані сп`яніння, отже у вразливому стані, і обвинуваченим це було очевидно, свідчило про те, що узгоджені дії обвинувачених були спрямовані саме на пригнічення волі та супротиву як потерпілого так і свідка з метою досягнення мети незаконного заволодіння майном потерпілого.
Таким чином, сукупність послідовних дій обвинувачених логічно свідчать про наявність попередньої змови та умислу на заволодіння майном потерпілого.
Потерпілий вказав, що чув, як у нього витягнули гаманець в той час, як він закривався від ударів, та бачив, як виносили мікрохвильову піч та колонки.
Ці покази потерпілого суд правильно прийняв до уваги, оскільки не встановлено підстав для обмови обвинувачених та вони самі не повідомляли про факт їх обмови.
Лінія захисту наведена в апеляційних скаргах зводиться крім іншого до того, що мала місце крадіжка, оскільки потерпілий знаходився у стані сп`яніння та не міг правильно розуміти події, які відбувались.
В той же час факт перебування потерпілого у стані сп`яніння не виключає можливість сприйняття ним певних подій, про що свідчить наступне.
Під час судового розгляду потерпілий пояснив, що 09.07.2019 він із товаришем ОСОБА_11 відпочивав у себе вдома у літній кухні, потім поїхали до бару, що по вул. Леніна в смт. Чупахівка Охтирського району, де вживали алкогольні напої та близько 22.00 год. на літній площадці зустріли обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з якими також була дівчина на ім`я ОСОБА_51 . Усі разом, крім дівчини, вживали алкогольні напої. Після 01.00 години ночі він запросив усю компанію до себе додому. На автомобілі вони приїхали до нього та у приміщенні літньої кухні ще відпочивали близько 30 хвилин, він з ОСОБА_11 ще вживали алкогольні напої, потім він у грубій формі попросив обвинувачених піти, останні покинули літню кухню, а він з ОСОБА_11 залишився. Однак, через 5-10 хвилин обвинувачені повернулися і почали його бити, при цьому він лежав на дивані, був у стані алкогольного сп`яніння, не чекав на таке поводження та не міг захищатися. ОСОБА_9 вдарив його пляшкою по потилиці та кулаком у ніс, після цього він почав закриватися руками, в подальшому удари приходились по руках. Загалом йому нанесли близько п`яти ударів. В цей же час ОСОБА_7 бив ОСОБА_11 , а він залишався лежати закрившись руками.
Чув як обвинувачені вийшли з кухні та почали збивати навісний замок, що на дверях до будинку. Через хвилин 15 вони повернулися до літньої кухні, витягли з його кишені гаманець, але хто саме це зробив він не розібрав. Бачив як ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 колонки і мікрохвильову піч та коли вони вийшли з кухні, почув як від`їжджає автомобіль. Приблизно через 15 хвилин він зайшов до свого будинку і побачив, що зникла батарея, обігрівач «Уфо» та телевізор.
Тобто, у свої показах потерпілий конкретно зазначає, що був очевидцем викрадення у нього майна, про що згідно обставин справи було відомо і обвинуваченим, а отже заволодіння майном відбувалось відкрито, що є основним критерієм відмежування складу злочину, передбаченого ст. 185 КК України (крадіжка ), яка відбувається таємно від ст. 186 КК України - відкритого викрадення чужого майна.
Також матеріалами провадження спростовано твердження апеляційних скарг, що, не мало місце проникнення у домоволодіння потерпілого через відсутність слідів пошкодження дверей або інших запірних пристроїв.
Так згідно протоколу огляду місця події від 10.07.2019 з фототаблицею до нього, зафіксовано під час огляду домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено зокрема навісний замок з чорного кольору з пошкодженнями у вигляді тріщин та сколів у місці кріплення та шортів з нашаруванням речовини бурого кольору, які в подальшому визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Також, поставлена в апеляційних скарга під сумнів належність майна потерпілому ОСОБА_10 спростовано показами свідків ОСОБА_52 та ОСОБА_22 ,які вони надали в судовому засіданні.
Зокрема, доводи сторони захисту, що покази свідків ОСОБА_53 та ОСОБА_54 свідчать про належність майна ОСОБА_52 , яка фактично проживала в будинку, спростовуються поясненнями самої ОСОБА_52 , яка підтвердила, що речі належать саме ОСОБА_10 і обґрунтованих підстав сумніватися в правдивості цих показів у суд першої інстанції підстав не було, оскільки ОСОБА_52 мала можливість, в разі, якщо речі належали дійсно їй, повідомити про це працівників поліції відразу після скоєння злочину, однак таких заяв не робила.
Таким чином суд першої інстанції правильно встановив, що сукупність зібраних доказів у їх взаємозв`язку беззаперечно свідчить про винуватість обвинувачених у вчиненні грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, інше приміщення.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду попередньої інстанції щодо вирішення долі речових доказів у справі, зокрема конфіскації в порядку ст. 96-1 КК України в прибуток держави належного на праві користування ОСОБА_9 автомобілю «Нісан Альмера» номерний знак « НОМЕР_1 »,та при цьому виходить з наступного.
Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності.
Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації». У той же час у деяких інших випадках, які згадуються у цьому ж рішенні, ЄСПЛ вважав конфіскацію такою, що не порушує ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.
Тобто при застосуванні спеціальної конфіскації у кожному конкретному випадку необхідно не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».
Отже в цілому не виключається можливість застосування спеціальної конфіскації навіть у тих випадках, коли конфіскація майна, з огляду на його вартість, виглядає набагато суворішим заходом, ніж призначене покарання. ,
Однак у таких випадках необхідно навести належні аргументи, які обґрунтовують, з урахуванням обставин конкретної справи, що такий захід не порушуватиме наведені вище стандарти ЄСПЛ.
При цьому до уваги можуть братися: вартість майна, що підлягає конфіскації, законність чи незаконність його походження; тяжкість і характер вчиненого злочину; наявність, розмір і характер завданої шкоди або шкоди, яка потенційно могла бути завданою злочином; вид і розмір призначеного покарання, тощо.
У цьому кримінальному провадженні колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є тяжким, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), скоєний за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення, вчинений повторно.
Крім того, після скоєння даного кримінального правопорушення все викрадене майно обвинувачені винесли за межі домоволодіння потерпілого, навантажили до автомобіля «Нісан Альмера», номерний знак « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_9 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що за обставин цього кримінального провадження, рішення суду першої інстанцій про конфіскацію належного ОСОБА_9 автомобіля «Нісан Альмера» номерний знак « НОМЕР_1 » правильним і в даному випадку не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб» та не покладає на особу «надмірний індивідуальний тягар».
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість висновків суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.
При призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого , характер, ступінь суспільної небезпечності та наслідки скоєного, відомості про особу обвинуваченого, який за місце проживання характеризується посередньо, на обліку з приводу наявності соціально небезпечних хвороб не перебуває, не одружений, не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, але належних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, знову вчинив корисливий умисний злочин проти власності.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом визнано часткове відшкодування шкоди.
Обставин, визначених ч. 1 ст. 67 КК України, що обтяжують покарання не встановлено.
Також судом взято до уваги зміст досудової доповіді, згідно якої існує висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення та високий рівень ризику небезпеки для суспільства.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого, ступінь суспільної небезпечності та наслідки скоєного, відомості про особу обвинуваченого, який за місце проживання характеризується посередньо, на обліку з приводу наявності соціально небезпечних хвороб не перебуває, не одружений, офіційно не працевлаштований.
Також судом вмотивовано не визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому визнання ним своєї вини, оскільки фактично в судовому засіданні у злочині, в якому обвинувачувався, він вину не визнав, хоча формально зазначив про часткову винуватість та розповів про обставини, які не знайшли підтвердження під час судового розгляду.
Разом з тим, судом прийнято як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 часткове відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого, а також констатовано відсутність обставин, визначених ч. 1 ст. 67 КК України, що обтяжують покарання.
Крім цього судом також враховано зміст досудової доповіді органу з питань пробації згідно якої існує середня ймовірність вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення та що він не становить високої небезпеки для суспільства.
За таких обставин, покарання призначене кожному з обвинувачених відповідає вимогам ст. 65 КК України та здатне досягти мети покарання, визначеної у ст. 50 КК України.
Відтак підстави для скасування вироку суду за доводами апеляційної скарги прокурора також відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 07 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою яка тримається під вартою в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді