Номер провадження: 11-кп/813/364/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.11.2020 року по кримінальному провадженню №0002271, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухий Овраг Миколаївського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину 2006 року народження, не офіційно працюючого різноробочим на будівництві ТОВ «Лего», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 26.05.2016 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,

- 11.07.2017 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4років позбавлення волі, 22.03.2019 р. звільнився по відбуттю покарання,

- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацій майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання, звільнено останнього з-під варти в залі суду.

Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 02.07.2020 приблизно о 18 год. 00хв., він, знаходячись на будівельному майданчику, розташованому в АДРЕСА_3 , маючи протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме лазерного рівня марки «Карrо», що належав ОСОБА_11 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав вищевказаний лазерний рівень. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого, своїми діями завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 5431 грн. 25 коп.
Крім того, 15.07.2020 р., приблизно о 14 год. 00хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №62 по вул. Героїв Оборони Одеси в м. Одесі, маючи противоправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом мопеду марки «Honda», сірого кольору, вартістю 5000грн., що на праві власності належить ОСОБА_12 , який був припаркований біля будинку, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підняв вказаний мопед та почав його котити, з прилеглої території будинку №62 по вул. Гер. Оборони Одеси в напрямку будинку №99, розташованого по вул. Капітана Кузнєцова, тим самим встановивши контроль над транспортним засобом, не маючи ані дійсного, ані уявного права володіння, розпорядження чи керування цим транспортним засобом, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, в результаті чого, своїми діями завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі, яка згодом була уточнена, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 зазначив, що не погоджується з вироком суду першої інстанції з підстав того, що призначене судом покарання є несправедливим через його м`якість і недостатність для виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень. Апелянт посилається на такі доводи:

1) суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та нетяжким, зважаючи на те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності саме за вчинення злочинів корисливої спрямованості;

2) судом враховано щире каяття та визнання вини у якості пом`якшуючих обставин, як дві окремі обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак насправді щирого каяття та повного визнання вини обвинуваченим в ході судового розгляду виявлено не було.

Посилаючись на такі доводи, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 , просив вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий розгляд, посилаючись на порушення судом розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів.

Згідно з приписами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

При цьому Верховний Суд у своїй постанові від 28 серпня 2019 року (справа №727/9754/18) зазначає, що повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, відповідно до встановлених судом фактичних обставин 02.07.2020 приблизно о 18 год. 00хв., він, знаходячись на будівельному майданчику, розташованому в АДРЕСА_3 , маючи протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме лазерного рівня марки «Карrо», що належав ОСОБА_11 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав вищевказаний лазерний рівень. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник.

Крім того, 15.07.2020 приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №62 по вул. Героїв Оборони Одеси в м. Одесі, маючи противоправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом мопеду марки «Honda», сірого кольору, вартістю 5000грн., що на праві власності належить ОСОБА_12 , який був припаркований біля будинку, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підняв вказаний мопед та почав його котити, з прилеглої території будинку № 62 по вул. Гер. Оборони Одеси.

Натомість, як вбачається із журналу судових засідань від 09.11.2021 ОСОБА_8 провину свою визнав та пояснив з вказаних епізодів, що мопед валявся по АДРЕСА_4 , він був розвалений, ОСОБА_8 його перекотив. Щодо викрадення лазерного рівня обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що рівень валявся на вулиці Марсельській чи Героїв Оборони Одеси, він його здав в ломбард, тому не встиг повернути володільцю, при цьому зазначив, що власник рівня йому був невідомий.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 349 КПК України, зважаючи на те, обвинувачений не відмовився надавати показання. При цьому, під час допиту обвинувачений в суді першої інстанції, ОСОБА_8 не підтвердив фактичні обставини, зазначені у обвинувачені, що встановлено судом доведеним.

Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, та не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК, що виключає покладення в обґрунтування вироку його показань як доказу винуватості в інкримінованому злочині.

Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення, оскільки суд першої інстанції зазначених вимог закону, під час судового розгляду обвинувального акту та при ухваленні вироку, не дотримався.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, що на його думку є явно несправедливим через м`якість і недостатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, з огляду на фактичні обставини кримінальних правопорушень, які інкримінуються ОСОБА_8 та його особу, який неодноразово раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, спрямованих на заволодіння чужим майном, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.11.2020, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України в Суворовському районному суді м. Одеси у іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4