ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/450/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/177/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.203-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2021 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
12 квітня 2021 року ухвалою Бучацького районного суду Тернопільської області кримінальне провадження №0000242 від 27 березня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння.
Суд своє рішення мотивував тим, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України (в редакції, яка діяла до 13.08.2020 року), не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, тому дійшов висновку, що кримінальна відповідальність за діяння, що інкримінується обвинуваченому скасована.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд справи у суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначених вимог посилається на те, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України у редакції Закону України №2852-VI від 22.12.2010 року, що діяла до 13.08.2020 року виражалася у зайнятті гральним бізнесом і в обвинувальному акті про обвинувачення ОСОБА_8 останньому інкримінується зайняття гральним бізнесом, що проявляється в організації, проведенні азартних ігор, організації закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.
Апелянт вказує, що на даний час редакція ст. 203-2 КК України (прийнятої Законом України №768-IX від 14.07.2020 року) дублює одне з діянь об`єктивної сторони, що було передбачено у ст. 203-2 КК України в редакції Закону України №2852-VI від 22.12.2010 року, а саме, організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Вважає, що в даному випадку закон не має зворотньої дії в часі, оскільки не скасовує злочинність діяння ОСОБА_8 , не пом`якшує кримінальну відповідальність обвинуваченого та жодним чином не поліпшує його становище.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_7 вказує, що обвинуваченому інкримінується вчинення відповідного діяння до набрання новим законом чинності, а також саме діяння, у вигляді зайняття гральним бізнесом вже не є злочином, тому вважає, останньому не можна інкримінувати новий склад правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України.
Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу просить її задовольнити, в судових дебатах адвоката ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, просить ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до обвинувального акта від 30 березня 2018 року, в листопаді 2017 року у ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на здійснення діяльності, пов`язаної із зайняттям гральним бізнесом з метою отримання прибутку.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій з метою зайняття гральним бізнесом, в приміщенні, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , яке було попередньо орендоване у ОСОБА_9 згідно усного договору, встановив персональні комп`ютери для проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино з підключенням до мережі Інтернет.
Діючи згідно злочинного задуму, щодо організації та проведення азартних ігор, ОСОБА_8 визначив для ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших невстановлених досудовим слідством організаторів, які повинні були здійснювати діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор з метою одержання прибутку, один із організованих ним гральних закладів.
Також ОСОБА_8 визначив графік роботи у гральному закладі, розмір і порядок оплати за роботу. Крім цього, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 їх обов`язки та порядок роботи грального закладу, а саме те, що гравець маючи намір на участь в азартній грі, де можливість виграшу повністю залежить від випадковості, перебуваючи у підпільному гральному закладі, надавав грошові кошти адміністратору грального закладу, що давало можливість внести грошові кошти (ставку) у касу, для подальшого використання в якості ставок.
Далі, за допомогою комп`ютерів, гравцям надавався доступ до азартних ігор шляхом внесення ставок, через мережу Інтернет, в режимі он-лайн, за допомогою комп`ютерної програми, вхід у яку здійснювався за допомогою унікального коду, яка контролюється віддаленим сервером та обладнана спеціалізованим набором ігор азартного характеру, які дозволяють проводити гру. За результатами азартної гри, у випадку виграшу грошових коштів, гравець отримував готівкові кошти від адміністратора.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 виконував схеми конспірації гральних закладів під пункти розповсюдження державних лотерей.
Так, для зайняття гральним бізнесом з метою отримання прибутку, за адресою АДРЕСА_1 на персональних комп`ютерах, було встановлено програмне забезпечення «Superomatic» для доступу до азартних ігор, а з метою створення умов для сплати гравцями грошей, що є обов`язковою умовою участі в азартних іграх та видачі грошових коштів у виді виграшів та комп`ютер адміністратора-касира для створення рахунків гравців, видачі виграшів та обліку одержаного прибутку.
В даному випадку, гравець маючи намір на участь в азартній грі, де можливість виграшу повністю залежить від випадковості, перебуваючи у підпільному гральному закладі за адресою АДРЕСА_1 , передавав адміністратору грошові кошти (ставку), для подальшого використання в якості ставок та можливості проведення азартної гри.
Функціонування персональних комп`ютерів, направлене на проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, забезпечувалось шляхом створення адміністратором рахунку гравця, введення кількості балів еквівалентних сумі коштів сплачених гравцем, які відображалися на обраному комп`ютері відключеному до мережі Інтернет у вікні комп`ютерної програми «Superomatic». Таким чином, гравцям надавався доступ до азартних ігор шляхом внесення ставок, через мережу Інтернет, в режимі он-лайн, за допомогою встановленої комп`ютерної програми «Superomatic», вхід у яку здійснювався за допомогою унікального рахунку гравця створеного адміністратором, яка контролюється віддаленим сервером та обладнана спеціалізованим набором ігор азартного характеру, які дозволяють проводити гру. За результатами азартної гри, у випадку виграшу грошових коштів, гравець отримував готівкові кошти від адміністратора.
Зокрема, під час проведення контролю за вчиненням злочину, 23 листопада 2017 року, о 19 год. 15 хв., в приміщенні грального закладу за адресою АДРЕСА_1 , адміністратор прийняла сплачені ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 100 гривень та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор та після гри, видала ОСОБА_13 залишок грошових коштів в сумі 50 гривень.
Крім того, під час проведення контролю за вчиненням злочину, 24 листопада 2017 року, 19 год. 03 хв., в приміщенні грального закладу по АДРЕСА_1 , адміністратор прийняла сплачені ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 200 гривень та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор та після гри видала ОСОБА_14 залишок грошових коштів в сумі 100 гривень.
Крім того, під час проведення контролю за вчиненням злочину, 25 листопада 2017 року, 11 год. 46 хв., в приміщенні грального закладу за адресою АДРЕСА_1 , адміністратор прийняла сплачені ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 200 гривень та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор та після гри видала ОСОБА_14 виграш в сумі 450 гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто, зайняття гральним бізнесом (в редакції Закону від 18 лютого 2016 року за №1019-VІІІ).
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого статтею 203-2 КК України у редакції Закону України №2852-VI від 22.12.2010 року, що діяла до 13.08.2020 року, виражалася у зайнятті гральним бізнесом.
Відповідно до закону України Про заборону грального бізнесу в Україні під поняттям
- грального бізнесу розуміють діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному казино незалежно від місця розташування сервера.
- азартна гра - це будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
У законодавчому визначенні гральний бізнес може виражатися у таких діях: організація азартних ігор, їх проведення, надання можливості доступу до таких ігор.
13.08.2020 року набрав чинності Закон України №768-IX від 14.07.2020 року Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, а Закон України Про заборону грального бізнесу в Україні від 15.09.2009 року, втратив чинність.
Відповідно до діючої на даний час редакції статті 203-2 КК України, згідно з Законом України №768-IX від 14.07.2020 року, об`єктивна сторона злочину полягає в:
- організації або проведенні азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону,
- випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей,
- організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Як вбачається з рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року N 6-рп/2000 у справі щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України про зворотну дію кримінального закону в часі, кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
В цьому рішенні зазначено, що в теорії кримінального права залежно від опису ознак конкретного складу злочину розрізняють такі види диспозицій: просту, описову, відсильну, бланкетну і змішану. Відсильна диспозиція вказує лише на злочин і називає обов`язкові ознаки основного та/або кваліфікованого складу злочину, а для розкриття їх змісту відсилає до іншої норми (частини) цієї або іншої статті Кодексу.
Бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.
Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.
Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового, конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної диспозиції кримінально-правової норми не можна вважати новим - зміненим - і застосовувати до нього положення частини першої статті 58 Конституції України та частини другої статті 6 Кодексу.
Отже, на час вчинення у 2018 році кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 , була чинна редакція ст. 203-2 КК України від 15.09.2009 року. Згідно з цією редакцією зайняття гральним бізнесом утворює склад злочину, передбачений ч.1 ст. 203-2 КК України.
Закон від 14.07.2020 року конкретизував зміст бланкетної диспозиції частини 1 ст. 203-2 КК, наповнив кримінально-правову норму більш конкретним змістом, що не можна вважати новим.
Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 інкримінується зайняття гральним бізнесом, що проявляється в діянні у формі організації, проведенні азартних ігор, організації закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, що Законом №768-IX від 14.07.2020 року в новій редакції ч.1 ст. 203-2 КК не скасовує злочинність діяння, не пом`якшує кримінальну відповідальність та іншим чином не поліпшує його становища, тому не має зворотньої дії в часі.
Оскільки суд першої інстанції належним чином не з`ясував обставин справи, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тому допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК є істотними, які перешкодили ухваленню законного і обґрунтованого судового рішення.
За таких обставин, доводи прокурора є слушними підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду необхідно усунути вказані порушення, постановити рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити.
Ухвалу Бучацького районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2021 року, якою кримінальне провадження №0000242 від 27 березня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України закрито на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченому діяння - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді