Номер провадження: 11-кп/813/178/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2021 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19 травня 2020 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України; ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

- за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі п. б ч. 1 ст. 72 КК України невідбуте покарання за вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19.02.2019 року за ч.2. ст.185 КК України у вигляді двох років обмеження волі було переведено у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та на підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, призначивши ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років і 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в чинній редакції ,зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 28.06.2018 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання тобто з 28.06.2018 року.

Цим же вироком був засуджений ОСОБА_9 , вирок у відношенні якого не оскаржується.

Відповідно до оскарженого вироку, 25.06.2018 року приблизно об 02 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , помітив на шиї ОСОБА_10 золотий ланцюг із золотим кулоном із зображенням «Миколи чудотворця». Після цього у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір, спрямований на заволодіння цим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії помітні для потерпілого ОСОБА_10 та оточуючих осіб, перебуваючи поруч з ОСОБА_10 , шляхом ривка зірвав з шиї останнього золотий ланцюг, загальною вартістю 26778 гривень, штовхнувши потерпілого ОСОБА_10 у потилицю, в результаті чого останній впав на землю та зазнав фізичного болю.

Крім того, 27.06.2018 р. у вечірній час, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 прибули на площу Куликове поле в м. Одесі, маючи спільний злочинний намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном.

Приблизно о 00 год. 15 хв. 28.06.2018 року обвинувачені, знаходячись на площі Куликове поле неподалік будинку № 8, який розташований на Італійському бульварі у м.Одесі, звернули увагу на ОСОБА_11 , який на той час сидів на лавці та розмовляв по мобільному телефону, який вони визначили предметом свого злочинного посягання.

Реалізуючи спільний злочинний намір, розподіливши свої злочинні ролі, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_9 раптово підійшов до лавки з правого боку та раніше заготовленим ножом став погрожувати ОСОБА_11 , у якого в подальшому з руки заволодів мобільним телефоном марки "Gsmart" в корпусі чорного кольору вартістю 1900 гривень. В цей час підійшов ОСОБА_8 та став погрожувати ОСОБА_11 застосуванням фізичного насилля, вимагаючи передати йому усі цінні речі. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 погрожував ножом, який ОСОБА_11 сприйняв як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, та змусив останнього дістати з кишень грошові кошти в сумі 50 гривень. ОСОБА_9 заволодів вказаними грошовими коштами, а ОСОБА_8 в цей час зняв з пальця руки ОСОБА_11 срібний перстень вартістю 50 гривень та одягнув.

Далі обвинувачені залишили місце вчинення злочину, заподіявши таким чином потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2 000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій, вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину, та обґрунтовує свою позицію такими доводами:

- під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження було порушено його право на захист;

- органом досудового розслідування створювались фіктивні докази;

- показання потерпілого, які викладені судом в мотивувальній частині вироку не відповідають дійсності. Звертає увагу на те, що останній оговорив обвинуваченого та надав неправдиві свідчення;

- пред`явлення особи для впізнання за участі потерпілого та свідків було проведено з порушенням правил ст. 228 КПК України;

- всупереч положенням ст. 290 України КПК України обвинуваченому не було розкрито матеріалів досудового розслідування, що призвело до ухвалення вироку за недопустимими доказами.

На підставі викладеного обвинувачений просить скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19 травня 2020 року, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, разом з тим вважала за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання.

Зокрема Вважати ОСОБА_8 засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.2 ст.186 КК України на строк чотири роки;

- за ч.2 ст.187 КК України на строк сім років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання, у виді позбавлення волі на строк сім років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до п. б) ч.1 ст.72 КК України, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області, від 19.02.2019, у виді обмеження волі на строк два роки, перевести у більш суворий вид покарання - позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначеного покарання, та покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області, від 19.02.2019, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не прибув, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, причин неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладення судового розгляду не звертався.

Оскільки в цьому випадку участь сторін кримінального провадження не є обов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення потерпілого про призначене в апеляційному суді судове засідання, апеляційний суд, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності потерпілого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорює висновки суду першої інстанції, щодо його засудження за ч.2 ст.186 КК України.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 заперечує вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, на думку апеляційного суду, його вина у вчиненні розбійного нападу підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, які узгоджуються між собою, і яким надана належна правова оцінка.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 України, не визнав та суду пояснив, що 28.06.2018 р. біля опівночі на Куликовому полі у м. Одесі він побачив потерпілого ОСОБА_11 , який сидів на лавці, та запитав його, чи є у нього запалити, потім підійшов обвинувачений ОСОБА_12 і сказав, що потерпілий дав їм телефон, щоб купити алкогольні напої. ОСОБА_11 запитав чи сам потерпілий віддав телефон та потерпілий це підтвердив. Потерпілому ніхто не погрожував. Каблучку він попросив примірити і потерпілий її віддав. ОСОБА_8 також пояснив що він і ОСОБА_12 будь-якого злочину не скоювали, потерпілому не погрожували ножом чи застосуванням фізичного насильства.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 України, не визнав та суду пояснив, що 28.06.2018 р. опівночі на Куликовому полі у м. Одесі побачив на лавці потерпілого. Він підійшов до нього та попросив запалити. Потерпілий дав запалити. Він присів біля нього праворуч і вони розмовляли. Ніж знаходився у його сумці, з їжею. Потерпілий говорив по телефону. Далі він запропонував вжити алкогольні напої. ОСОБА_11 дав гроші обвинуваченому, щоб той пішов за алкогольними напоями, тоді він запропонував потерпілому продати його мобільний телефон, щоб купити кращі алкогольні напої. ОСОБА_11 дав згоду, дістав з мобільного телефону сім карту та віддав телефон йому, після чого він пішов у бік ринку «Привоз». У подальшому їх затримали та побили. Каблучки в нього не було. Телефон в нього вилучили. Він нікому не погрожував. Обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до них через п`ять хвилин.

Судом першої інстанції була досліджена версія обставин справи на якій наполягали обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме, що вони не здійснювали напад на потерпілого ОСОБА_11 , а той добровільно віддав їм свій телефон, грошові кошти та каблучку.

Однак, зазначена версія обвинувачених була спростована дослідженими судом доказами.

В той же час, обвинувачені не заперечували, що 28.06.2018 приблизно біля опівночі вони перебували на площі Куликове поле у м. Одесі, де побачили потерпілого ОСОБА_11 , підійшли до нього та між ними зав`язалась розмова під час якої ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном марки "Gsmart" та грошовими коштами, а ОСОБА_8 каблучкою.

При цьому, апеляційний суд, звертає увагу, що обвинуваченим ОСОБА_8 не оспорюється факт існування попередньої домовленості між ним та ОСОБА_9 на заволодіння майном потерпілого.

Також, версія обвинувачених повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 який у суді першої інстанції пояснив, що 28.06.2018 року приблизно о 01 годині 15 хвилин він перебував на площі Куликове поле у м. Одесі, сидів на лавці та розмовляв по телефону. Ззаду до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_12 та, приставивши до шиї ніж, наказав віддати телефон, інакше пообіцяв вбити його. Він вимушений був віддати телефон йому. Одночасно з цим підійшов ОСОБА_13 . Обвинувачені сіли біля нього з двох боків і ОСОБА_14 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства, наказав віддати перстень та інші цінні речі. При цьому обіцяв відкусити йому палець, якщо він відмовиться. Далі ОСОБА_14 заволодів його перстнем а ОСОБА_12 грошовими коштами у сумі 50 гривень, після чого вони залишили місце події. Він пішов до лото щоб зателефонувати матері, де розповів охоронцям про вказану подію. Невдовзі обвинувачені були затримані та у них вилучено його речі - у ОСОБА_9 телефон, а у ОСОБА_15 перстень. Тілесних ушкоджень він не отримав.

В судовому засіданні потерпілий вказав на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як на осіб, які заволоділи його майном за наведених обставин.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілого, оцінивши їх, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими доказами. Суд вважав показання потерпілого достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується апеляційний суд.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стосовно того, що показання потерпілого є неправдивими, з посиланнями на те, що потерпілий надав їх під тиском органу досудового розслідування та прокурора, є безпідставними. Апеляційним судом не встановлено відомостей, які б давали підстави вважати, що потерпілий, який був допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинувачених у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Крім того, суд першої інстанції, з дотримання вимог кримінального процесуального закону, допитав в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який показав суду, що з обвинуваченими раніше не був знайомий, потерпілого також не знав. 27.06.2018 р. заступив на службу на добу у якості охоронця ОПП «Південь» у Приморському районі м. Одеси. 28.06.2018 р. спрацювала тривожна кнопка у приміщенні на Італійському бульварі, б.8. Приїхавши на місце о 01 годині 30 хвилин, адміністратор їм повідомив, що потерпілий ОСОБА_11 просить допомоги. ОСОБА_11 розповів, що до нього підійшли дві особи, які погрожували йому ножом та пограбували його. Разом із колегою ОСОБА_17 вони зустріли двох людей біля кафе «Макдональдс», яких потерпілий впізнав, як нападників. Відразу викликали поліцію. У ОСОБА_15 на пальці була каблучка потерпілого. Патруль поліції прибув приблизно за 15-20 хвилин та доставив обвинувачених до райвідділу поліції. Потерпілий ОСОБА_11 повідомив що у нього відібрали перстень, грошові кошти.

Викладені в оскарженому вироку показання потерпілого та свідка узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними, допустимими, достовірними та достатніми для висновку суду про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинувачених, зокрема:

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 28.06.2018 р, на вул. Пантелеймонівська, 17б у м. Одесі о 01 годині 40 хвилин, в ході якого в нього було вилучено срібну каблучку потерпілого;

- протоколом затримання ОСОБА_9 від 28.06.2018 р., на вул. Пантелеймонівська, 17б у м.Одесі о 01 годині 40 хвилин, в ході якого в нього було вилучено належний потерпілому мобільний телефоном марки "Gsmart" в корпусі чорного кольору та складний ніж з рукояткою чорного кольору;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 28.06.2018 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які 28.06.2018 р. приблизно о 00.15 годин здійснили на нього напад та з погрозою застосування ножа, заволоділи його майном;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 28.06.2018 р., згідно якого свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 впізнали ОСОБА_9 як особу, яку зупинили біля кафе «Макдональдс» 28.06.2018 приблизно о 01 годині 40 хвилин на прохання ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду предмету від 28.06.2018 року, в ході якого слідчим у службовому кабінеті було оглянуто предмет зовні схожий на ніж, у складеному вигляді довжиною 95 мм у розкладеному 180 мм, рукоятка чорного кольору, вилучений в ході затримання ОСОБА_9 .

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності доказів його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є безпідставними та такими, що спростовуються вищенаведеними доказами.

Апеляційний суд не може визнати обґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що під час проведення із свідками та потерпілим впізнання за фотознімками, слідчим було вказано, на його фото, як на особу, яку необхідно впізнати, оскільки вказані слідчі дії проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а твердження обвинуваченого в цій частині є голослівними та надуманими.

Твердження обвинуваченого стосовно того, що орган досудового розслідування був зобов`язаний провести впізнання безпосередньо за участю його захисника також є необґрунтованими.

Положеннями ст. 288 КПК України, не передбачена обов`язкова участь захисника під час проведення впізнання.

Разом з тим, відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

За даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.06.2018 р., за участі потерпілого та свідків, будь-яких процесуальних порушень не встановлено.

Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, що органом досудового розслідування створювались фіктивні докази, то апеляційний суд зазначає таке.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, а саме створення фіктивних доказів, апеляційним судом при дослідженні матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Крім того апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги стосовно обвинуваченого того, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження було порушено його право на захист.

Принцип забезпечення права на захист є одною з основних засад кримінального судочинства, закріплених в ст.129 Конституції України.

Відповідно до положень п. 13) ч. 1 ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Поряд із загальними гарантіями права на захист, стаття 48 КПК України, передбачає процедуру залучення захисника до участі у кримінальному провадженні, а саме слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.

З матеріалів справи вбачається, що 28.06.2021 ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, таким чином він набув правового статусу підозрюваного, визначеного ст.42 КПК України. Згідно п. 3 ч.3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

При цьому ОСОБА_8 реалізував своє право на захист, оскільки слідчим була забезпечена участь захисника у вказаному кримінальному провадженні, з моменту затримання ОСОБА_8 .

З доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 28.06.2018 № 015-0003417 вбачається, що ОСОБА_8 було призначено захисника ОСОБА_18 , який в подальшому брав участь під час досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінально провадження, надавав правову допомогу обвинуваченому ОСОБА_8 , що підтверджується, зокрема журналами судових засідань.

Апеляційний суд вважає за необхідне також звернути увагу і на те, що під судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не звертався до суду із клопотанням про зміну захисника ОСОБА_18 , у зв`язку з неналежним виконанням останнім своїх обов`язків.

З урахуванням наведених обставин, на переконання апеляційного суду, захисник ОСОБА_18 реалізував право обвинуваченого на захист під час досудового розслідування та судового розгляду.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу не відкриття йому матеріалів провадження, як це передбачено положенням ст. 290 КПК України, що призвело до ухвалення вироку за недопустимими доказами, апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні органу досудового розслідування, оскільки 20.08.2018 року слідчим повідомлено обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування, а обвинувачений ОСОБА_8 та захисник, в свою чергу повідомили про відсутність доказів у сторони захисту.

21.08.2018 до Приморського районного суду м. Одеси було скеровано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0004029, внесеному до ЄРДР 28.06.2018, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України разом з розписками сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Під час підготовчого судового засідання 23.08.2018 обвинуваченим та його захисником не заявлялися будь-які клопотання, пов`язані з недостатнім ознайомленням сторони захисту з матеріалами справи чи з невиконанням стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України.

Крім того, прокурор ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду надала копії протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0004029, та №0001348, в яких підтверджується факт надання доступу до матеріалів вказаних кримінальних проваджень стороні захисту.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що у минулому обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень та має невідбуте покарання.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Аналізуючи конкретні обставини справи, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обтяжуюче покарання обставину, тому покарання у виді позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції, в порядку ч.2 ст.404 КПК України.

Відповідно до положень п. 4) ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, стаття 70 КК України визначає різні правила призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

Правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначення покарання в цих випадках відбувається в два етапи.

На першому суд призначає основні і додаткові покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, з урахуванням загальних засад призначення покарання (ст.65 КК України), а за наявності і спеціальних правил призначення покарання.

На другому суд визначає остаточне покарання, керуючись встановленими в ст. 70 КК України правилами і обираючи на свій розсуд один із трьох, передбачених у цій статті способів його визначення, а саме: поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції не дотримався визначеного законодавцем порядку, оскільки не зазначив у оскарженому вироку принцип визначення остаточного покарання та не призначив ОСОБА_8 строк цього покарання в цьому кримінальному провадженні.

З огляду на викладені обставини, у зв`язку з необхідністю виправлення цих помилок суду при призначенні покарання, що не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому його слід змінити, зокрема, призначити обвинуваченому на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів, за які його було засуджено оскарженим вироком, після чого, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до припису ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст 370, 372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19 травня 2020 року, яким

ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст.187 КК України, ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у кримінальному провадженні №0004029, внесеному до ЄРДР 28.06.2018, та №0001348, внесеному до ЄРДР 25.06.2018, в порядку ст.404 КПК України, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.2 ст.186 КК України на строк чотири роки;

- за ч.2 ст.187 КК України на строк сім років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання, у виді позбавлення волі на строк сім років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до п. б) ч.1 ст.72 КК України, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області, від 19.02.2019, у виді обмеження волі на строк два роки, перевести у більш суворий вид покарання - позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначеного покарання, та покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області, від 19.02.2019, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років, шість місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання, обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 01.04.2021.

Зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 28.06.2021 по день набрання вироком законної сили, тобто по 01.04.2021 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 19.05.2020, стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4