Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4339/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2020 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , з середньою технічною освітою, не депутата, не інваліда , перебуває у декретній відпустці, на утриманні має трьох малолітніх дітей, судимої : - 08.02.2019 року Новоград-Волинським міськрайонним судом за ч.1ст.185, ч.2ст.185, 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, -

визнано винуватою у вчиненні у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 08.02.2019 року - 7 місяців- та засуджено на 1 (один) рік 7 (сім) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід не обирається.
Речові докази - ковбаса "Мар"ян Салямі"; молоко згущене Ічня незбиране з цукром 8,5% 1 пляшка; гумка жувальна "Дірол Фреш" полунична свіжість 2 шт.; морозиво "Лімо" Chiko&Milk з наповнювачем шоколад какао 1 шт; шоколад молочний Рошен з подрібненими ліс овими горіхами та родзинками 3 шт; шоколад молочний Рошен з молочною начинкою та вафлею 5 шт.; цукерки Choko Boom Tortufel Kyiv сандвіч вафельні 0,058 кг.; цукерки Choko BoomTortufel Прага шоколадні - передані на збекрігання під розписку ОСОБА_9 , передати у власність ТОВ "Сільпо-Фуд"; DWR-R диски об"ємом 4,7 ГБ, ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що 09 липня 2019 року близько 14 години 55 хвилин, в м. Коростень Житомирської області на вул. Героїв Чорнобиля , 11, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу , таємно викрала чуже майно: ковбасу Мар`ян Салямі п/к 0,490 грам вартістю 93 гривні 35 копійок; 1 пляшку молока згущеного Ічня незбиране з цукром 8,5% вартістю 56 гривень 99 копійок; гумка жувальна Дірол Фреш полунична свіжість 2 шт вартістю 21 гривня 98 копійок; морозиво Лімо Chico&Milk з наповнювачем шоколад какао 1 штука вартістю 23 гривні 90 копійок; шоколад молочний Рошен з подрібненими лісовими горіхами та родзинками 3 шт. вартістю 65 гривень 97 копійок; шоколад молочний Рошен з молочною начинкою та вафлею 5шт. вартістю 99 гривень 95 копійок; цукерки Choko Boom Tortufel Kyiv сандвіч вафельних 0,058 кг. вартістю 9 гривень 80 копійок; цукерки Choko Boom Tortufel шоколадні 0,050 кг. вартістю 8 гривень 45 копійок, та пройшла лінію кас, покинувши приміщення магазину ТОВ «Сільпо- Фуд», чим спричинила матеріального збитку на загальну суму 380 гривень 39 копійок.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_8 , вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої просить вирок суду змінити з пом`якшенням призначеного покарання. Посилається на те, що суд першої інстанції не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують покарання. До пом`якшувальних обставин суд відніс наступні обставини: щире каяття , активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік, утримання трьох малолітніх дітей, складний матеріальний стан. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Крім цього засуджена перебуває на обліку у лікаря психіатра в зв`язку з вживанням наркотиків. Суд першої інстанції зазначені обставини, що пом`якшують покарання, не врахував, зазначив формально, лише назвав їх при призначенні покарання. За таких обставин судом не вірно застосовано матеріальне право, що потягло за собою призначення обвинуваченій більш сурового покарання, чим вона на це заслуговує. За наявності всіх підстав застосувати положення ст.69 Кримінального кодексу України суд у своєму вироку цього не зробив. Вважає, що особу, яка опинилася в скрутному матеріальному становищі, за крадіжку 50 грамів цукерок та інших продуктів харчування на суму 380 гривень 39 копійок для прогодування своїх дітей, призначення судом покарання у виді позбавлення волі на такий строк є занадто суровим.

В судове засідання обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилася, про дату, час розгляду провадження повідомлена належним чином. Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Зазначив, що обвинувачена знає про апеляційний розгляд, приймати участь не бажає, тому він не заперечує проти розгляду апеляційної скарги без її участі, оскільки він представляє інтереси обвинуваченої в достатній мірі.

Прокурор в судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України апелянтом не оскаржується.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 про суворість призначеного судом покарання, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даного провадження, з огляду на наступне.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне дія Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характерне ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на ос всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь ввини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Зазначені положення КК України коресподуються з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).

Крім того відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зазначених положень Закону суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання дотримався у повному обсязі, і вимоги апеляційної скарги не відповідають вимогам зазначених норм.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила злочини проти власності, під час іспитового строку , визначеного попереднім вироком суду за аналогічні злочини проти власності. При цьому судом обставинами, що пом`якшують покарання, визначено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік обвинуваченої, а також те, що вона на утриманні має трьох малолітніх дітей та перебуває в складному матеріальному стані. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

При цьому покарання обвинуваченій ОСОБА_8 судом призначено в найнижчій межі санкції ч.2 ст.185 КК України, із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка є особою молодого працездатного віку, перебуває на обліку у лікаря психіатра в зв`язку з вживанням наркотиків, те, що вона вчинила злочини під час іспитового строку, що свідчить про те, що обвинувачена належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення ставати не бажає та продовжує займатися аналогічною злочинною діяльності. Тому, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченої не можливе без ізоляції від суспільства, та призначив покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

При цьому, враховуючи те, що зазначений злочин обвинуваченою вчинено під час звільнення її він відбуття покарання за попереднім вироком Новоград-Волинського міськрайсуду Житомирської області від 08.02.2019 року з іспитовим строком, суд законно і обгрунтовано, враховуючи положення ст. 71 КК України, остаточне покарання за даними вироками визначив у виді позбавлення волі на строк, який є більшим ніж невідбуте покарання за попереднім вироком лише на 1 місяць зобов`язаний був іспитового строку, визначеного призначеного та частково приєднав відповідно до ч.1 ст.71 КК України невідбуте покарання за попереднім вироком Новоград-Волинського міськрайсуду Житомирської області від 08.02.2019 року відповідно, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Твердження захисника про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме не врахував особу обвинуваченої та всі обставини, що пом`якшують покарання, є безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі обставини були враховані при призначенні покарання. При цьому доводи автора апеляційної скарги про безпідставне незастосування судом положень ст. 69 КК України висновків суді першої інстанції щодо виду та розміру покарання, призначеного за новий злочин, свого підтвердження в ході апеляційного розгляду не знайшли.

Так дійсно відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчиненого злочину, однак застосування ст.69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не обов`язком.

З урахуванням всіх обставин провадження та суспільної небезпеки вчинених злочинів, підстав для застосування до обвинуваченої ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Те, що на утриманні у обвинуваченої перебуває троє малолітніх дітей та вона перебуває у декретній відпустці, опинилася у скрутному становищі, та те, що вартість викраденого є незначною, заслуговує на увагу колегії суддів, проте враховуючи всі обставини провадження та вчинення ОСОБА_8 злочину під час іспитового строку, а також обов`язковість застосування при призначенні їй покарання положень ст. 71 КК України, не може бути безумовними підставами для призначення більш м`якого покарання, ніж призначеного судом першої інстанції та із застосуванням ст.69 КК України. Крім того враховуючи те, що малолітні діти обвинуваченої та з огляду на призначення їй покарання у виді позбавлення волі, можуть залишитися без належної опіки та піклування, апеляційним судом буде винесено окрему ухвалу в порядку ст. 378 КПК України про зобов`язання службу в справах дітей або відповідного органу опіки та піклування вирішити питання про необхідність влаштування дітей або встановлення над ними опіки чи піклування.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання були враховані судом першої інстанції, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 та застосування ст.69 КК України з мотивів, зазначених в її апеляційній скарзі, немає.

Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, що б могло у відповідності до положень ст. 407, 414 КПК України підставою для зміни вироку суду, на думку колегії суддів, немає підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2020 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: