ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 549/140/20 Номер провадження 11-кп/814/200/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем
судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000105 за апеляційною скаргою прокурора начальника Чорнухинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 19 червня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вороньки, Чорнухинського району, Полтавської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, студента 3 курсу Хорольського міжрегіонального центру звільнених у запас військовослужбовців, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 на початку червня 2018 року, точного часу та дати слідством не встановлено, знаходячись на пасовищі в с. Вороньки Чорнухинського району Полтавської області, яке розташоване неподалік від господарства ОСОБА_10 , виявив біля дерева заднє колесо від трактора.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на збагачення, шляхом викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , пересвідчившись що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку вказаного заднього колеса від трактора марки ЮМЗ6, належного ОСОБА_11 , яке в подальшому перекотив до власного господарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де і залишив його зберігати.

Даними діями ОСОБА_10 , вчинив крадіжку одного заднього колеса від трактора марки ЮМЗ-6, чим заподіяв майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 , яка згідно висновку про вартість майна №Л/2303/1. від 23.03.2020, становить 4000 гривень.

Крім цього, ОСОБА_10 21.08.2019 знаходячись за місцем свого проживання в господарстві рідної баби ОСОБА_12 , яке розташоване в с. Нова Діброва Чорнухинського району Полтавської області, виявив у сараї зерно-лущильний станок, млин для помелу зерна та стругальний станок з електромотором, які вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел на збагачення, шляхом викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, повторно здійснив крадіжку зерно-лущильного станка, млина для помелу зерна та стругального станка з електромотором, належних ОСОБА_12 , якими розпорядився на власний розсуд.

Даними діями ОСОБА_10 , вчинив крадіжку зерно-лущильного станка, млина для помелу зерна та стругального станка з електромотором чим заподіяв майнову шкоду потерпілій ОСОБА_12 , яка згідно до висновку про вартість майна № Л/1903/1. від 19.03.2020 становить 5200 гривень.

Окрім того, ОСОБА_10 26.10.2019 з метою викрадення майна, незаконно проник до господарства належного ОСОБА_13 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де виявив у сараї господарства два металеві газові балони ємністю 50 л кожний та металевий бак від автомобіля УАЗ належних, гр. ОСОБА_14 , які вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел на збагачення, шляхом викрадення чужого майна, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, ОСОБА_10 проник через вікно в приміщення сараю, звідки повторно здійснив крадіжку двох металевих газових балонів ємністю 50 л. кожний та баку від автомобіля марки УАЗ, якими ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Даними діями ОСОБА_10 вчинив крадіжку двох металевих газових балонів ємністю 50 л. кожний та баку від автомобіля марки УАЗ, чим заподіяв майнову шкоду потерпілому ОСОБА_14 , яка згідно висновку про вартість майна №Л/2003/1. від 20.03.2020 становить 800 гривень.

Такими умисними діями ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), передбачений ч. 2 ст. 185 КК України повторне вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), передбачений ч. 3 ст. 185 КК України повторне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурора із змінами, внесеними заступником керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_15 , ставиться питання про зміну вироку щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить визнати винним ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання з урахуванням положень ст. 101 КК України у виді 30 діб арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання з урахуванням положень ст. 101 КК України у виді 45 діб арешту, за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку в 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України з`являтися на реєстрацію в уповноважені органи з питань пробації в терміни, встановлені цією службою; повідомляти уповноважені органи з питань пробації про зміну місця роботи, проживання і навчання; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою «Формування життєвих навичок».

На обґрунтування таких вимог посилається на те, що ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення будучи неповнолітнім, а отже під час досудового та судового провадження мають застосовуватися вимоги розділу XV Загальної частини Кримінального кодексу України.

Однак судом першої інстанції неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, яке виходить за межі, передбачені ст. 101 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
До суду апеляційної інстанції на неодноразові повідомлення обвинувачений ОСОБА_10 , його законний представник ОСОБА_16 , представник органу опіки та піклування, потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегією суддів прийнято рішення провести судовий розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності вказаних осіб, які належним чином повідомлені і участь яких не є обов`язковою згідно ст. 405 КПК України.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав у ній наведених. Захисник ОСОБА_17 не заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, окрім передбачених п.п.1-3 цієї статті, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) , вчинена повторно та поєднана з проникненням у інше приміщення - є правильним, належним чином мотивованим та учасниками судового провадження не оскаржуються.
Більш того, як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Разом з тим, прокурор просить змінити вирок суду у зв`язку із безпідставним незастосуванням положення ст. 101 КК України при призначенні покарання обвинуваченому у виді арешту.
Колегія суддів погоджується із наведеними прокурором мотивами з наступних підстав.

Суб`єкт злочину це особа, яка досягла до вчинення злочину певного віку: шістнадцять років (загальний вік) або чотирнадцять років (знижений вік). Вік суб`єкта злочину виконує не тільки роль критерію нижчої вікової межі, з якої можлива кримінальна відповідальність, але є обставиною, що визначає характер і ступінь суворості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх, тобто осіб, що не досягли вісімнадцяти років до вчинення злочину.

Відповідно до ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк.

Відповідно до абз. 2 п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» №5 від 16.04.2004 вказано, що перелік видів покарань, визначених у статті 98 КК, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень статей 99-102 КК.

Статтею 101 КК України передбачено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції у спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

На момент вчинення першого кримінального правопорушення (червень місяць 2018 року) обвинуваченому ОСОБА_10 було повних 15 років, а отже на нього поширюється дія положень ст.ст. 99-102 КК України.

Суд першої інстанції порушив вимоги ст. 101 КК України та керівних роз`яснень Постанови Пленуму № 5 від 16.04.2004, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 2 місяці арешту, а за ч. 2 ст. 185 КК України 3 місяці арешту, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню та призначив більш суворе покарання, ніж визначено кримінальним законом.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора із внесеними змінами задовольнити.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 101 КК України у виді 30 діб арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України із урахуванням ст. 101 КК України у виді 45 діб арешту; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: з`являтися на реєстрацію в уповноважені органи з питань пробації в терміни, встановлені цією службою; повідомляти уповноважені органи з питань пробації про зміну місця роботи, проживання і навчання; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою «Формування життєвих навичок».

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4