Номер провадження: 11-кп/813/308/21
Номер справи місцевого суду: 497/581/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 24.04.2020 у кримінальному провадженні №0000033, внесеному до ЄРДР 26.01.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Болград, Одеської обл., з неповною середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

-23.03.2004 вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 296, ч. 3 ст. 135, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України до 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, звільнений 03.09.2012 по відбуттю покарання;

-28.03.2017 вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, за вчинення злочину 31.03.2016 до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки 8 (вісім) місяців та покладенням обов`язків,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців.

Відповідно до вимог ч. 4 ст.70 КК України до покарання, призначеного даним вироком ОСОБА_7 , частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017 у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців.

Остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

До набрання вироком законної сили обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вважати засудженого ОСОБА_7 таким, що в межах даного кримінального провадження взятий під варту в залі суду 24.04.2020.

У строк відбування покарання враховано його тримання під вартою в межах даного кримінального провадження з 14.02.2017 до 18.08.2017, та з урахуванням вимог Закону України № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року цей строк у строк відбування покарання вважати правильним і зараховано, як 372 дні.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, -

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 в ніч з 25 на 26 січня 2017 року (більш точний час не встановлено), у домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, умисно, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з проникненням в інше приміщення, сховище, за наступних обставин.

Так, у вказаний вище час, ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, не зробивши належних для себе висновків та не ставши на шлях виправлення, реалізуючи свій намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, підійшов до воріт домоволодіння АДРЕСА_3 , де, переконавшись, що його дії ніхто із сторонніх осіб не бачить, пройшов на територію домоволодіння через хвіртку, яка не була заперта, проникнувши, таким чином, на подвір`я вказаного домоволодіння, де, продовжуючи свій злочинний намір, через незачинені двері проник до господарського приміщення, що розташоване у дворі вказаного домоволодіння, звідки таємно виніс чотири мішки з пшеницею загальною вагою 170 кг вартістю 5 гривень за 1 кг на загальну суму 850 гривень, та яка належить потерпілій ОСОБА_9 ; опісля, через незачинені двері, проникнув до приміщення літньої кухні зазначеного домоволодіння, та з шафи таємно викрав насосну станцію побутового водопостачання (гідрофор) вартістю 3000 гривень, соковижималку вартістю 500 гривень та набір інструментів загальною вартістю 300 гривень. З метою подальшого перевезення викраденого майна, ОСОБА_7 , з цього ж подвір`я таємно взяв (викрав) металеву тачку вартістю 200 гривень, на яку навантажив викрадені мішки з пшеницею і викрадені з літньої кухні речі, після чого разом з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 4850 гривень.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, сховище.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати. Строк відбування покарання замінити з 5 (п`яти) років позбавлення волі до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зазначає, що районним судом не прийнято до уваги його щире каяття та той факт, що потерпілій було відшкодовано матеріальну шкоду у повному обсязі і претензій до нього вона немає.

Також зазначає, що судом першої інстанції не зараховано йому в строк покарання строк перебування під вартою терміном 2 (два) місяці.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Доповнити резолютивну частину оскарженого вироку вказівкою про окреме виконання вироку Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017. В решті вироку залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував дію ч. 4 ст. 70 КК України та принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке він має відбувати реально та покарання призначеного попереднім вироком Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав застосовувати дію ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки покарання призначене за вироком Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017 має виконуватись самостійно. Вказані істотні порушення закону України про кримінальну відповідальність, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне судове рішення.

Позиції учасників судового провадження.
Усі учасники кримінального провадження були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового розгляду апеляційних скарг, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотання про його виклик у судове засідання, його захисник подав клопотання про розгляд апеляційних скарг за його відсутності, потерпіла не повідомила про причини неявки. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважає за можливе на підставі ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України провести судовий розгляд апеляційних скарг за відсутності обвинуваченого, його захисника та потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, та в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційних скаргах не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував характер і ступень тяжкості вчиненого злочину, що відноситься, згідно зі ст. 12 КК України, до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують і обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, районний суд вірно відніс співпрацю обвинуваченого з органами досудового розслідування, сприяння у розкритті злочину, визнання вини в повному обсязі.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочину.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за тяжкий корисливий злочин, вчинив даний злочин, маючи непогашену судимість, до направлення даного кримінального провадження з обвинувальним актом до суду вчинив інший корисливий злочин 31.03.2016, за який вже засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України вироком Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017 до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, яке в свою чергу не можна вважати занадто суворим.

Також районний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання вірно врахував висновок органу пробації, повне визнання вини обвинуваченим, добровільну співпрацю з органами досудового розслідування, шляхом надання в ході досудового і судового розслідування усі пояснення щодо обставин та способу вчинення злочину, щире каяття у вчиненому, відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_9 , шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, незадовільну характеристику за місцем проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, наявність постійного місця проживання, його сімейний стан проживає з матір`ю похилого віку, яка потребує догляду.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим діяння, обставини його вчинення, фактично спричинені наслідки злочину, критичне відношення винного до вчиненого, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається в своїй скарзі обвинувачений.

Судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, про що просить апелянт.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неврахування судом першої інстанції двох місяців перебування його під вартою в строк покарання, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року) передбачено, що зарахування строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, встановлено, що в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VIIІ.

Згідно з матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий 14.02.2017. Ухвалою слідчого судді від 14.02.2017 йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк тримання під вартою був продовжений 28.03.2017 ухвалою слідчого судді в межах даного кримінального провадження. 18.08.2017 під час ухвалення першого вироку у даному кримінальному провадженні, який в подальшому був скасований при перегляді справи апеляційним судом, обвинувачений був звільнений з-під варти в залі суду. Таким чином, ОСОБА_7 утримувався під вартою з 14.02.2017 до 18.08.2017.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину до 21.06.2017, в межах даного кримінального провадження йому обирався запобіжний захід у вигляді триманні під вартою в період з 14.02.2017 до 18.08.2017, суд першої інстанції вірно врахував указаний період тримання під вартою в строк покарання обвинуваченого з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

При цьому суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про необхідність перерахування вказаного періоду тримання під вартою у дні та визначив, що зарахуванню підлягає 372 дні, оскільки вказане перерахування не передбачено вимогами КПК України, а тому посилання суду першої інстанції на кількість зарахованих обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання днів підлягає виключенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було засуджено 28.03.2017 вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки 8 (вісім) місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, зазначено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був вчинений до ухвалення вироку 28.03.2017 Болградським районним судом Одеської області, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, районний суд не повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

Також, відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

Дослідженням резолютивної частини оскарженого вироку, встановлено, що районним судом, у порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначено початок строку відбування покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 24.04.2020 у кримінальному провадженні №0000033, внесеному до ЄРДР 26.01.2017, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 2,3,4,5 та доповнити резолютивну частину вироку абзацами у такій редакції.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.03.2017 у кримінальному провадженні №0000179, внесеному до ЄРДР 01.04.2016, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вираховувати з 24.04.2020, з дня оголошення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, період перебування його під вартою у цьому кримінальному провадженні з 14.02.2017 до 18.08.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4