ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1538/21 Справа № 176/215/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 07 січня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 березня 2021 року, ухваленого щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Петрове, Петрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 07.01.2021 приблизно о 01 год. 00 хв., точного часу не встановлено, знаходився в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , з дозволу власника - потерпілого ОСОБА_10 , де у ОСОБА_6 раптово виник корисливий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в цей же день, тобто 07.01.2021 року о 01 год. 00 хв., скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав ноутбук марки «HP», із «Pavilion G6», процесом «IintelCOREtm і3», відеокартою «Radeongraphіcs», в корпусі чорного кольору, виніс його з вказаного приміщення, тим самим розпорядившись майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 , виконав всі злочинні дії для доведення злочину до кінця, обернув викрадене майно на власну користь, розпорядившись викраденим на власний розсуд, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 , на загальну суму 4557 грн. 00 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.02.2021, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.02.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та цим вироком визначено самостійне виконання вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 за яким ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Разом з цим, в межах цього кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин 07.01.2021, тобто до постановлення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.02.2021, але в період іспитового строку за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018, який виконується самостійно. Прокурор зазначає, що судом, в порушення вимог закону, вказаним обставинам не було надано належної оцінки та не визначено ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, виходячи з правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року (справі N 511/37/16-к), в якому зазначено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.02.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Цим вироком було визначено самостійне виконання вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018, яким ОСОБА_11 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено від його відбування із випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який він вчинив 07 січня 2021 року, тобто після постановлення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 та в період невідбутого покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.02.2021.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання, як за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, так і з правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.
За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, спочатку, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кринінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.02.2021, а потім, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 березня 2021 року, ухваленого щодо ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 07 липня 2021 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засуджений, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4