Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/4/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000126 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Олександрівка, Кіровоградської області, маючого вищу освіту, неодруженого, раніше не судимого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, тимчасово не працюючого (у період з 19.07.2013 по 13.11.2014 працюючого старшим слідчим слідчого відділу Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, капітана міліції), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди при наступних обставинах:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області №275 о/с від 19.07.2013 призначений на посаду старшого слідчого слідчого відділу Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області.

ОСОБА_8 обіймаючи з 19.07.2013 посаду старшого слідчого слідчого відділу Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області будучи капітаном міліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.З ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», був працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функції представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

При виконанні організаційно-розпорядчих функцій ОСОБА_8 , керувався мав обов`язки та повноваження передбаченні у відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», ч. 1-3 ст.18 КК України та п.1 примітки до ст.364, ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 2, 3, 23, 28, 38, 40, 84, 91 - 94, 104, 110, 223, 224 КПК України, тобто був службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повній мірі виконувати покладені на нього, як слідчого органу внутрішніх справ - міліції, обов`язки належним чином.

Однак, ОСОБА_8 , спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, вирішив використати свої владні повноваження працівника міліції із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, при наступних обставинах.

Так, 27.10.2014 під час несення служби по охоронні громадського порядку в місті Кіровограді, інспектором патрульної служби 1 взводу 2 роти батальйону патрульної служби Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області сержантом міліції ОСОБА_9 на пустирі, по проспекту Перемоги міста Кіровоград, за будинком №8 було виявлено автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , а також мешканців м. Кіровограда ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які займались підготовкою газового зварювального апарату до випробування, а саме до здійснення порізки металевої конструкції, що розташовувалась на вказаному пустирі. На запитання ОСОБА_9 що вони роблять на вказаному місці та чи є вони власниками металевої конструкції, неподалік від якої їх і було виявлено співробітниками міліції, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповіли що на вказаному пустирі вони перебувають вперше, а металева конструкція, яку вони збирались розрізати їм не належить. Про вказані обставини інспектором патрульної служби ОСОБА_9 було повідомлено чергову частину Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області та викликано слідчо-оперативну групу для фіксування можливої протиправної діяльності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Рапорт інспектора патрульної служби ОСОБА_9 про виявлення ним спроби порізки металевої конструкції зареєстровано 27.10.2014 у Журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області під №32848.

У подальшому старшим слідчим СВ Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_8 27.10.2014, в період часу з 18 год. 33 хв. до 18 год. 45 хв., у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проведено огляд місця події відкритої ділянки місцевості розміром 5 х 10 метрів, розташованої навпроти будинку по пр. Перемоги міста Кіровограда, в ході якого виявлено автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 у кузові якого знаходяться два балони та газозварювальне обладнання, шланги від якого лежать на землі. В ході огляду місця події вказаний автомобіль та газозварювальне обладнання вилучене до Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запрошено до вказаного відділу міліції для їх подальшого опитування.

Прибувши разом із ОСОБА_10 до приміщення Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, що розташований за адресою м. Кіровоград, вул. Жовтневої Революції, 58 та отримавши від ОСОБА_10 інформацію що останній ніде не працює, а для утримання родини використовує вилучений у нього автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 для здійснення перевезень різноманітних вантажів, тобто є єдиним джерелом його заробітку, а тому для повернення вказаного автомобілю погодиться на будь-які дії, з метою його повернення, ОСОБА_8 достовірно знаючи що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо спроби вилучення металобрухту на пустирі неподалік від будинку АДРЕСА_2 , містять ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.15 ч.І ст.185 КК України, відомості про яке він відповідно до вимог ст.214 КПК України зобов`язаний був внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а вилучений ним автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 у вказаному кримінальному провадженні отримає статус речового доказу і може бути переданий на зберігання власнику, тобто ОСОБА_10 , вирішив використати свої службові повноваження працівника міліції із корисливих мотивів, а саме, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Так, 27.10.2014 року близько 19 год., ОСОБА_8 перебуваючи у власному службовому кабінеті №400/5, що розташований на четвертому поверсі адміністративної будівлі Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, дискредитуючи державний орган виконавчої влади, підриваючи престиж працівника правоохоронного органу, дезорганізуючи нормальну роботу правоохоронного органу, достовірно розуміючи, що ОСОБА_10 не є обізнаним у положеннях чинного кримінального процесуального законодавства, категорично запевнив останнього, що він як працівник міліції, завдяки своїм зв`язкам в Кіровоградському MB УМВС України в Кіровоградській області та службовому становищу, може вирішити питання щодо повернення вилученого 27.10.2014 в ході огляду місця події транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та газозварювального обладнання що перебуває у ньому, однак для прийняття такого рішення, ОСОБА_10 , має передати йому 4 500 грн., як грошові кошти в якості його винагороди, за сприяння у прийнятті відповідного рішення.

В свою чергу ОСОБА_10 не обізнаний у кримінальному процесуальному законодавстві, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_8 про передачу йому 4500 грн., проте повідомив , що в нього на той час не було такої суми грошових коштів, однак запевнив, що найближчим часом відшукає і надасть необхідні грошові кошти ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, ОСОБА_8 , 27.10.2014 з метою створення підстав для вжиття заходів щодо повернення вилученого у ОСОБА_10 транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , помістив вказаний автомобіль, разом із газозварювальним обладнанням що зберігалось у ньому, для зберігання на спеціальний майданчик ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси».

Після цього, 28.10.2014 ОСОБА_8 , з метою створення документальних підстав для перебування належного ОСОБА_10 транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, на спеціальному майданчику ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», відповідно до порядку передбаченому ст.214 КПК України, на підставі рапорту інспектора патрульної служби ОСОБА_9 , вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про те, що 27.10.2014 року о 17:40 год. працівниками БПС Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області в м. Кіровоград по пр. Перемоги, неподалік будинку №8 виявлено осіб, які за допомогою газозварювального пристрою (газовий різак), різали металеву конструкцію, яку намагались викрасти, зазначивши попередню правову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення ч.З ст.15 ч.І ст.185 КК України та відправив вказане кримінальне провадження на реєстрацію.

В свою чергу, 28.10.2014 о 08 год. 30 хв. виконувач обов`язки першого заступника начальника Кіровоградського MB УМВС України в області - начальник слідчого відділу майор міліції ОСОБА_14 за допомогою персонального ключа доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань підтвердив реєстрацію кримінального правопорушення, відомості про яке до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено ОСОБА_8 , після чого вказаному досудовому розслідуванню було присвоєно порядковий номер 0009278. Крім того, підписавши доручення про проведення досудового розслідування від 28.10.2014, відповідно до вимог ст.ст.39, 214 КПК України доручив проведення досудового слідства у кримінальному провадженні старшому слідчому слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_8 , яким відповідно до вимог ст.214 КПК України винесено постанову про початок досудового розслідування та прийняття матеріалів до свого провадження, а також повідомлено прокурору м. Кіровограда про початок кримінального провадження №0009278 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 1 ст.185 КК України

В подальшому ОСОБА_8 склав постанову про визнання вищезазначеного транспортного засобу речовим доказом у кримінальному провадженні №0009278, зазначивши що місцем його зберігання є ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси». При цьому вищевказану постанову до матеріалів кримінального провадження не долучив, а направив до ДП «Кіровоград -Інформ - Ресурси» у якості підстави його перебування на спеціальному майданчику вказаного державного підприємства.

Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи що матеріали кримінального провадження №0009278 для організації досудового розслідування передані іншому слідчому, перебуваючи на території спеціального майданчика ДП «Кіровоград -Інформ - Ресурси», у період з 21 год.11 хв. до 21 год. 41 хв. 28.10.2014 склав акт №53 прийому, передачі та огляду транспортного засобу - автомобіля ГАЗ 33021.

Таким чином, 28.10.2014 ОСОБА_8 вжив відповідних заходів для того щоб належний ОСОБА_10 транспортний засіб - автомобіль ГАЗ 33021, зберігався на спеціальному майданчику ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», і без відповідного дозволу керівництва Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області не міг бути повернений власнику.

Після складання відповідної постанови про початок кримінального провадження ОСОБА_8 передав матеріали кримінального провадження виконувачу обов`язки першого заступника начальника Кіровоградського MB УМВС України в області - начальнику слідчого відділу майору міліції ОСОБА_14 для передачі іншому слідчому.

Отримавши від ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження ОСОБА_14 о 18 год. 09 хв. 28.10.2014, увійшовши до Єдиного реєстру досудових розслідувань, шляхом проставляння відповідних відміток у Реєстрі, призначив слідчим у вказаному кримінальному провадженні слідчого слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_15 , якою о 18 год. 44 хв. 28.10.2014 матеріали досудового розслідування №0009278 прийняті до свого провадження

Таким чином станом на 18 год. 44 хв. 28.10.2014 року єдиним слідчим, який відповідно до вимог чинного Кримінального процесуального кодексу України мав право приймати процесуальні рішення у кримінальному провадженні №0009278 була слідчий слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області Болсуновська CO.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 звернувся до начальника слідчого відділу майора міліції ОСОБА_14 з проханням підписати лист датований 03.11.2014 та адресований директору ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», про повернення фактичному власнику ОСОБА_10 автомобілю ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , надавши останньому проект вказаного листа.

В свою чергу ОСОБА_14 , не будучи обізнаним у дійсних злочинних намірах ОСОБА_8 , помилково вважаючи що таким чином ОСОБА_8 допомагає слідчій ОСОБА_16 розібратись із поверненням речового доказу власнику, підписав зазначений лист після чого повернув його ОСОБА_8 .

У подальшому 04.11.2014 приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у власному службовому кабінеті спочатку відібрав у ОСОБА_10 заяву про повернення йому автомобілю ГАЗ 33021, та розписку про його отримання та подальше зберігання, а в подальшому перебуваючи між третім та четвертим поверхами будівлі Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, з корисливих мотивів, за сприяння у вирішенні питання про повернення ОСОБА_10 транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, отримав від останнього грошові кошти у сумі 3 000 грн. як першу частину вимагаємої ним неправомірної вигоди від загальної суми 4 500 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, щодо повернення ОСОБА_10 належного йому транспортного засобу.

При цьому на вимогу ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , поклав грошові кошти до книжки, яку ОСОБА_8 тримав у руках. Після отримання від ОСОБА_10 першої частини в розмірі 3000 грн. вимагаємої ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 4 500 грн., останній отримавши завіряння ОСОБА_10 про те, що друга частина неправомірної вигоди у розмірі 1500 грн. буде передана йому ввечері наступного дня, тобто 05.11.2014, ОСОБА_8 близько 17 год. 04.11.2014 р. передав ОСОБА_10 , лист від 03.11.2014 адресований директору ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», про повернення фактичному власнику ОСОБА_10 автомобілю ГАЗ 33021.

На підставі отриманого у ОСОБА_8 , листа у присутності старшого слідчого слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_8 отримав вищезазначений транспортний засіб, підтвердивши факт отримання відповідними записами на згаданому листі на акті передачі приймання транспортного засобу. В свою чергу ОСОБА_8 власним підписом на листі підтвердив факт його вручення ОСОБА_10 саме 04.11.2014, а факт повернення транспортного засобу Козакову - підписом у Книзі обліку транспортних засобів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження або зареєстрованих матеріалів в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 05.11.2014 приблизно о 20 год., за попередньою домовленістю перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , неподалік від 2-го під`їзду вказаного житлового будинку, отримав від ОСОБА_10 , другу частину вимагаємої ним неправомірної вигоди в сумі 1500 грн., від загальної суми неправомірної вигоди в розмірі 4500 грн., яку ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_8 поклав між двома аркушами паперу, що в свою чергу лежали у поліетиленовому файлі, який ОСОБА_8 тримав у руках.

Вказані грошові кошти ОСОБА_8 обернув на свою користь, після чого 05.11.2014 близько 20 год. 20 хв., під час повернення додому із своєю дружиною ОСОБА_17 , перебуваючи на четвертому поверсі під`їзду будинку АДРЕСА_4 , поблизу квартири АДРЕСА_5 в якій він з дружиною проживає, був заблокований та затриманий працівниками ВВБ в Кіровоградській області ДВБ УМВС України.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані досудовим слідством за ч.3 ст. 369-2 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 у скоєнні вказаного злочину не знайшла свого достатнього підтвердження в ході судового розгляду і він підлягає виправданню за недоведеністю у його діяннях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Так, суд проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, встановив відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди. Також, районний суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження убачається провокація злочину з метою його викриття та фальсифікація доказів вини ОСОБА_8 .

Таким чином, оскільки суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 не знайшла свого достатнього підтвердження сукупністю досліджених доказів і всі можливості збирання доказів вичерпані, ОСОБА_8 виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, в апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України та призначити покарання: у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та застосувати додаткове покарання до ОСОБА_8 у вигляді позбавлення спеціального звання капітана міліції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, явно займаючи сторону захисту, побудував вирок фактично лише на показах обвинуваченого ОСОБА_8 не оцінивши належним чином покази інших свідків.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив факт вимагання у нього ОСОБА_8 та передачу останньому грошових коштів за повернення транспортного засобу з штрафного майданчику ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси». Розповів, яким чином він передав ОСОБА_8 першу частину неправомірної вигоди на сходинках приміщення Кіровоградського МВ та наступного дня передав ОСОБА_8 другу частину неправомірної вигоди, яку поклав на вимогу останнього між паперовими аркушами паперу. Також, він вказав й на те, що грошові кошти у сумі 4,5 тис. грн., які використовувались у якості надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , належали безпосередньо йому.

Прокурор зазначає, що не переконливими для суду стали й покази наданні свідком ОСОБА_14 , який займав у 2014 році посаду заступника начальника слідчого відділу Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області та показав, що ОСОБА_8 дійсно готував та підписував у нього лист про повернення транспортного засобу ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, яке на той час уже перебувало у провадженні іншого слідчого.

Згідно з показань слідчої ОСОБА_16 , їй дійсно у 2014 році доручили проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, у якому перед нею був призначений слідчий ОСОБА_8 . Слідча група у кримінальному провадженні не створювалась. Про те, що ОСОБА_8 збирався повернути транспортний засіб ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, в якому вона здійснювала повноваження слідчого, їй нічого не було відомо.

При цьому, суд взагалі залишив поза увагою допитаних у порядку ч. 7 ст. 223 КПК України під час судового розгляду свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , показання яких істотно впливають на висновки суду, а також не зазначив чому суд взяв до уваги одні докази та повністю відкинув і проігнорував показання вказаних свідків.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_18 встановлено, що він на початку листопада 2014 разом іще з одним чоловіком був понятим під час проведення слідчих дій, а саме під час документування факту одержання хабара одним із співробітників міліції.

Події відбувались в одному з будинків розташованого по АДРЕСА_3 . Приблизно на четвертому поверсі він помітив поблизу однієї з квартир молодого чоловіка та дівчину, які були заблоковані, як він зрозумів співробітниками міліції. Навпроти вказаного місця, на підлозі лежав паперовий згорток. Як пояснили правоохоронці вказаний молодий чоловік був затриманий за отримання хабара за незаконну видачу автомобіля з штраф площадки. Після розкриття паперів між ними знаходились грошові кошти. У подальшому під час проведення слідчих дій, безпосередньо у самій квартирі, також були вилучені грошові кошти різних сум. Під час проведення зазначених слідчих дій усе фіксувалось за допомогою відеокамери. У подальшому слідчим були складені процесуальні документи, які зачитані ним на камеру та у вказаних документах він поставив свої підписи разом з іншим понятим.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_19 , який вказав, що він на початку листопада 2014 разом ще з одним чоловіком кавказької зовнішності на пропозицію працівників правоохоронного органу погодився бути понятим щодо вимагання одним з працівників міліції грошових коштів за повернення затриманого транспортного засобу. Цього ж дня, в одному з службових кабінетів приміщення міліції йому та іншому понятому були продемонстровані грошові кошти, банкноти номіналом по 100 та 50 грн. Далі йому та іншому понятому надали роздруковані протоколи в яких містились номери та серії грошових коштів при звірці номерів та серій грошових коштів з номерами та серіями зазначеними в протоколі, відмінностей не було. Далі згадані грошові кошти були передані особі, як йому стало зрозуміло, у якої міліціонер вимагав неправомірну вигоду. У протоколі та на ксерокопіях грошових коштів ним та іншим понятим були поставлені підписи. При пред`явленні у судовому засіданні йому протоколу з додатками він засвідчив справжність його підпису.

Крім того, ОСОБА_19 , показав, що на наступний день, він разом з іншим понятим кавказької зовнішності, знову приймав участь в якості понятого під час помітки та вручення грошових коштів особі, якій вручались напередодні. Вказані події відбувались біля магазину в районі «Озерної балки». Правоохоронці знову йому та іншому понятому продемонстрували грошові кошти номіналом по 50 та 100 грн., а потім надали роздрукований протокол та ксерокопії грошових коштів. Серії та номери купюр оригіналів грошових коштів збігались із серіями та номерами купюр зазначених в протоколі та ксерокопії грошових коштів. Після цього оригінали грошових коштів за допомогою якогось аерозолю були поміченими та вручені тій же особі, якій вручались грошові кошти напередодні. У відповідному протоколі та на ксерокопіях грошових коштів він та інший понятий поставили свої підписи. Дійсність підписів у вказаних процесуальних документах ним була засвідчена у судді.

Разом з цим, суд, у порушення ст.ст. 22,42,84,93,95,290 КПК України задовольнив клопотання захисника (т. 5 а.с. 55) щодо допиту свідків, показання яких не відкривались стороною захисту у порядку ст. 290 КПК України стороні обвинувачення, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду. Клопотання прокурора про визнання таких доказів, не допустимими у порядку ч. 12 ст. 290 КПК України судом проігноровано. Натомість, суд навпаки видав показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , як свідків обвинувачення та за наявності інших доказів поклав їх у основу виправдувального вироку, при цьому не зазначаючи, чому він взяв до уваги саме показання цих свідків і відкинув взагалі показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

Крім того, судом були допущені і істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу.

Так, суд, в порушення ч. 6 ст. 22 КПК України самоусунувся від створення, під час судового розгляду, необхідних умов для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав. При цьому, за наявності заяви потерпілого ОСОБА_10 датованої іще 07.07.2015 (т.5 а.с. 100) про разову відмову від участі у судовому засіданні, у зв`язку з перебуванням у командировці, а не закінчення судового розгляду без його участі у цілому, суд істотно порушив права потерпілого ОСОБА_10 гарантовані ч.5 ст.55 Конституції України, ч. 3 ст. 56 КПК України щодо можливості будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. У подальшому потерпілого ОСОБА_10 у судове провадження не викликав, належність повідомлення потерпілого про дату та час і місце судового засідання не перевіряв. У порушення ч. 1 ст. 364 КПК України можливість виступу у судових дебатах ОСОБА_10 не надав.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор, зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження щодо ОСОБА_8 та ухвалення вироку прийняв від сторони обвинувачення докази в обсязі двох томів кримінального провадження. Однак, на підтвердження встановлених обставин у вироку зазначив та проаналізував лише незначну їх частину. В порушення ст. 374 КПК України мотиви неврахування інших доказів обвинувачення, наявних у долучених матеріалах, суд першої інстанції у вироку не навів.

Також, на думку прокурора, є незаконними твердження суду у своєму рішенні щодо визнання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 31.10.2014 про проведення відносно ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та постанови про доручення проведення НСРД оперативному підрозділу - недопустимими доказами.

Визнаючи ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області на підставі якої проводились НСРД відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що згадана ухвала являється - доказом.

Разом з цим, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області не містить фактичних даних та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження щодо вчинення конкретного злочину.

Тому, така ухвала не може вважатись доказом у розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України, а представляє собою, ніщо інше, як процесуальний документ, яким перевіряється допустимість отриманих доказів, у даному випадку отриманих протоколів складених за результатами проведених НСРД.

При цьому, судом першої інстанції не було враховано, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та відповідно відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту було здійснено набагато раніше (2015 рік) ніж сформована позиція у згаданому рішенні ВСУ. Під час досудового розслідування і після відкриття матеріалів сторонами одна одній, сторона захисту будь-яких заяв чи клопотань щодо визнання недопустимим доказів отриманих за результатами проведених НСРД не заявляла. Протоколи НСРД під сумнів не ставила. Питання про відкриття процесуальних документів на підставі яких проводились НСРД не ініціювала.

Однак, суд першої інстанції, маючи реальну можливість перевірити допустимість доказів (протоколів НСРД), істотно порушуючи вимоги КПК України, зайнявши повністю сторону захисту, визнав протокол НСРД від 06.11.2014 про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 , протокол НСРД з ДВД диском № 303 від 05.11.2014 у вигляді аудіо контролю стосовно ОСОБА_8 , протокол НСРД з ДВД дисками №№ 304,305 від 05.11.2014 у вигляді аудіо,- відео контролю стосовно ОСОБА_8 , протокол НСРД з ДВД диском № 306 від 06.11.2014 у вигляді аудіо,- відео контролю стосовно ОСОБА_8 - недопустимими доказами.

В обґрунтування прийнятого рішення судом безпідставно застосовано положення Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та посилання суду на не заведення оперативно-розшукової справи.

Також, підставою визнання судом вищевказаних протоколів НСРД та додатків до них недопустимими доказами стало посилання суду на відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, та доручення прокурора проведення НСРД оперативному органу. Такі твердження суду є повністю не правдивими, оскільки згадана ухвала і відповідні постанови, які стосуються НСРД, були надані суду.

Згідно з листом СБУ в Кіровоградській області від 07.11.2017 у зв`язку з відсутністю у Кіровоградського УВБ ДВБ НП України технічних можливостей для проведення НСРД, УСБУ в області виділило останнім відповідних оперативних та оперативно-технічних спеціалістів.

Отже, негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_8 проводились на підставі ухвали слідчого судді та відповідних постанов прокурора, уповноваженим оперативним підрозділом з дотриманням вимог КПК України та Інструкції про організацію проведення НСРД.

Висновки суду щодо неналежного пакування додатків (дисків) до протоколів НСРД є сугубо суб`єктивними, оскільки знаходження згаданих дисків у паперових конвертах забезпечує їх належне зберігання.

Посилання суду про складання протоколів НСРД через великий проміжок часу взагалі безпідставні, оскільки вимоги ст. 252 КПК України оперативним органом дотримано.

Повністю незаконні та необгрунтовані висновки суду щодо визнання протоколів огляду місця події та протоколів обшуків із застосуванням відео зйомки за допомогою технічних засобів від 05.11.2014, в ході яких біля ОСОБА_8 та у його квартирі були виявлені та вилучені грошові кошти серії та номери яких збігались із грошовими коштами зазначеними у протоколах помітки коштів (перша та друга частини неправомірної вигоди).

Суд вірно зазначив, що обшук проводився слідчим з дозволу суду та у відповідності до ст.ст. 223, 234, 237 КПК України. Та під час згаданих слідчих дій згідно вимогами КПК України (у редакції на час їх проведення) слідчий міг заборонити будь-якій особі залишити місце огляду чи обшуку до його закінчення, а також навпаки будь-кому заважати чи втручатись у проведення вказаних слідчих дій. При цьому слідчим не було порушено, як вказує суд вимоги ст. 106 КПК України, оскільки обов`язку слідчого після проведення певної слідчої дії відразу складати відповідний протокол не має. Навпаки, слідчий вживає відповідних заходів для досягнення мети проведення відповідних слідчих дій. У конкретній ситуації, слідчий застосовуючи згідно ст. 223 КПК України безперервну відео зйомку після завершення огляду місця події відразу перейшов до проведення обшуку квартири ОСОБА_8 .

А висновки суду про відсутність у порушення ч. 3 ст. 107 КПК України оригіналу технічного запису до протоколів огляду та обшуку від 05.11.2014 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, у судовому засіданні під час дослідження аудіо, відео матеріалів провадження був прослуханий та переглянутий додаток до згаданих протоколів - технічний запис (відеокасета), яка і являється оригінальним примірником. Зазначення у вказаних протоколах огляду та обшуку одноразово про застосування відеокамери не марки «Sony», а цифрової камери «JVC» являється технічною опискою, оскільки у всіх документах послідовно зазначається камера «SONY» і лише одноразово цифрова камера «JVC».

Висновки суду про визнання протоколів огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.11.2014 та 05.11.2014 недопустимим доказами взагалі позбавлені змістовного наповнення. А посилання на вручення коштів посторонній особі, зазначеній, як не ОСОБА_10 , а ОСОБА_24 являється технічною опискою. Оскільки у вказаних протоколах постійно і послідовно зазначається прізвище потерпілого, як ОСОБА_25 , і лише в одиничному випадку, як ОСОБА_26 . Вказані обставини були встановлені під час судового засідання з показань самого потерпілого ОСОБА_10 та взагалі не зазначених судом у своєму рішенні показань понятого ОСОБА_19 .

Таким чином, суд навів лише перелік досліджених, на його думку, доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового слідства, тим самим не надав остаточної оцінки доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, та викладення висновків суду щодо оцінки доказів у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Разом з тим, при з`ясуванні та встановленні фактичних обставин кримінального провадження, докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.

Отже, з таким рішенням суду не можна погодитись, оскільки воно ухвалене з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора і залишити вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2018 року без змін.

Обгрунтовуючи свою позицію, зазначають, що рішення суду першої інстанції є законном обґрунтованим та вмотивованим. Стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

А апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування вимог про скасування вироку із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення, а тому не підлягає до задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, висновки прокурора, який підтримав у повному обсязі подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника про законність, та обґрунтованість виправдувального вироку і безпідставність доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, провівши судове слідство за клопотанням прокурора: допитавши потерпілого, свідка ОСОБА_27 та дослідивши письмові докази , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить наступного.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 наведених вимог дотримався в повному обсязі, а будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку, відсутні.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що вина ОСОБА_8 не знайшла свого достатнього підтвердження сукупністю досліджених доказів і всі можливості збирання доказів вичерпані, а тому він підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не доведено і в суді апеляційної інстанції, а отже усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Проте, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, зокрема допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків, оглянуто та вивчено інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та дано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину в інкримінованому злочині та пояснив, що восени 2014 року, під час перебування на добовому чергуванні в складі слідчо-оперативної групи в вечірній час виїхав на місце події неподалік Ковалівського пляжу, де згідно повідомлення патрульно служби було виявлено двох осіб, один з яких був ОСОБА_10 , на автомобілі Газель, які за допомогою газового різака, що перебував в кузові вище згаданого автомобіля здійснювали розрізання та розкрадання металевої конструкції. Тому ним було оглянуто місце події та автомобіль з різаком як можливе знаряддя та засіб вчинення злочину з метою їх збереження було поміщено на майдан зберігання транспортних засобів.

Після чого матеріали було внесено до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження за ст.185 КК України, а самі матеріали зранку здав керівництву для передачі іншому слідчому.

Наступного дня і в подальшому ОСОБА_10 неодноразово приходив до його службового кабінету та вмовляв віддати йому автомобіль, оскільки це єдине джерело доходу його родини. Він неодноразово відмовлявся займатись його питанням й відправляв до керівництва, так як матеріалів у нього в провадженні не було. В подальшому під час розмови з керівництвом стало зрозуміло що матеріали мають лише перспективу закриття.

Крім того, керівництво майдану зберігання транспортних засобів неодноразово телефонували та прохали негайно забрали поміщений автомобіль з майдану, оскільки в ньому знаходяться балони з вибухонебезпечними речовинами без належного зберігання, а автомобіль розміщений біля в`їзду, що створює небезпеку для життя та здоров`я працівників та людей. Оскільки, відповідальний за його утримання на штрафмайдані був саме він, як слідчий, який його туди помістив, то з метою унеможливлення небезпечних наслідків можливого вибуху балонів газового різака, уникнення скарг з боку ОСОБА_10 він оформив документи, необхідні для отримання дозволу керівництва, оскільки, дозвіл на видачу авто дає не слідчий, а керівник підрозділу. В подальшому ОСОБА_25 отримав дозвіл на видачу авто від керівника підрозділу.

05.11.2014 р. в вечірній час до нього зателефонував ОСОБА_10 повідомив що він приїхав з відрядження і знаходиться на вул Ак.Корольова біля супермаркету "АТБ", попрохав його вийти, щоб він пересвідчитись у наявності авто. Будь чого від ОСОБА_10 не отримував. Біля магазину АТБ зустрів дружину - ОСОБА_28 , поверталися додому АДРЕСА_6 . Піднімаючись по сходах зверху та знизу до них підійшли троє чоловіків, які заблокували їх на сходинковому майданчику, він намагався підштовхнути їх, але один з чоловіків вдарив його в грудну клітину та фізичною притиснули його та дружину до протилежного кута від дверей квартири АДРЕСА_5 . Це було фізичним обмеженням волі та затриманням, тому голосно просив викликати міліцію. При цьому на підлозі сходинковому майдану будь-яких предметів не було. Після цього, піднялися слідчий прокуратури з понятими та іншими чоловіками, через деякий час помітив в протилежному куті майданчика позаду слідчого, понятих та оперативних працівників з`явився якийсь підозрілий пакет, про що він повідомив слідчого та всіх присутніх, що зафіксовано на відеозаписі до протоколу ОМП, але слідчий та присутні не звертали увагу. В подальшому намагався зателефонувати батькам, але оперативні працівники фізично не дали це зробити. Поза його волі здійснили особистий обшук вилучили всі речі з кишень та особистий обшук ОСОБА_28 , на які не мали права але здійснили це незаконно. Також його та дружину освітили спеціальною ламою, але будь яких слідів ні на ньому, ні на дружині, ні на одязі не було, що зафіксовано на відео. При цьому в них забрали ключі від квартири. Потім оглянули, виявлений біля квартири пакет, там виявились кошти, які світитися при освітленні люмінесцентною лампою, на його руках та одязі будь яких слідів не виявлено, що зафіксовано відео протоколом, а в подальшому експертизою. Незакінчивши слідчу дію, в порушенні вимогам законодавства слідчий не складає будь-якого процесуального документа, розпочав обшук квартири.

Зачитавши постанову слідчий направився до вхідних дверей в квартиру, які в той час чомусь були вже відкриті. На відео та в протоколі вказаний факт зафіксовано.

В подальшому оперативні працівники фізично не допустили захисника до нього. Зайшовши через відімкнені двері до квартири прямо при вході в квартиру навпроти вхідних дверей на відстані близько 1 метра розташована тканева шафа яка була замкнена на момент входу до квартири, що зафіксовано на відеозаписі на, що звертав увагу при його перегляді. В подальшому з вказаної шафи, без участі понятих, виявлено та вилучені кошти.

Будь якого одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди від ОСОБА_10 не вимагав та не отримував.

Потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснював, що після затримання його автомобіль було поставлено на штрафмайдан. ОСОБА_8 про суму коштів йому не говорив. Про кошти 4000 грн., які необхідно передати ОСОБА_8 йому повідомив його знайомий на ім`я ОСОБА_29 . Він передав 2500 грн., а пізніше ввечері ще передав кошти. Для передання слідчому він надав власні кошти, номера яких переписали біля магазину, понятих не було. ОСОБА_8 казав, що їде до Одеси, однак їздив по місту.

Свідок ОСОБА_30 під час допиту районним судом показав, що в 2014 році працював начальником штрафмайдана. Охоронник йому доповів, що в автомобілі, який стоїть на штрафмайдані знаходяться вибухонебезпечні балони з киснем і пропаном та звернувся до керівництва слідчого відділу з вимогою прибрати балони. Через деякий час прийшов власник з листом, однак він пояснив, що видати може тільки слідчий, який ставив на штрафмайдан, а вони тільки охороняють.

Свідок ОСОБА_31 в суді першої інстанції пояснив, що в 2014 році працював слідчим СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, знайомий з потерпілим, який дзвонив до нього і просив допомоги в зв`язку з затриманням автомобіля, однак він повідомив, що нічим допомогти не може, про кошти з потерпілим розмови не було.

Свідок ОСОБА_32 надав покази про те, що в 2014 році він працював заступником начальника слідчого відділу Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області. До нього приходив потерпілий і просив віддати автомобіль на що він відправив його до слідчого. До ЄРДР повідомлення про кримінальне правопорушення вніс ОСОБА_8 , а далі розслідувала слідча Болсуновська, яка доповідала йому, що справу треба закрити, а автомобіль необхідно віддати. В зв`язку з вимогою прибрати балони з штрафмайдану доручив ОСОБА_8 віддати автомобіль і підписав лист про видачу автомобіля потерпілому.

Свідок ОСОБА_16 показала суду першої інстанції, що в 2014 році вона працювала слідчим СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, прийняла кримінальне провадження відносно потерпілого до свого провадження, однак нічого не робила, оскільки не бачила судової перспективи, про що доповіла ОСОБА_33 .

Свідок ОСОБА_34 , під час допиту районним судом показала, що ввечері 05.11.2014 року вона поверталась додому з ОСОБА_8 їх затримали та притиснули до стіни чоловіки, які хватали за руки, не давали подзвонити. У них в руках нічого не було. На сходах вона побачила конверт. Двері до квартири, раніше заперті, були вже відчинені. Чоловіки забрали у неї частину її речей. Коли вони зайшли до квартири, то всі присутні розійшлися по квартирі і за всіма неможливо було услідити. Адвоката довго не допускали до ОСОБА_8 . Вона з адвокатом чекала на вулиці з 24 до 5 години ранку. Кошти в квартирі знайшов оперативний працівник в тому місці де їх раніше не було. До квартири вони йшли разом і нікого не зустрічали.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції пояснив, що 05.11.2014 року ввечері подзвонила ОСОБА_34 і повідомила, що їх затримали. Він запросив адвоката. В квартирі де проводився обшук було багато сторонніх осіб, які ходили по квартирі. Слідчий відмовлявся брати документи у адвоката ОСОБА_7 і не допускав адвоката, який чекав біля входу до приміщення прокуратури до ОСОБА_8 до ранку.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні показав, що в 2014 році працював слідчим Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області. 05.11.2014 року приїхав до міськвідділу о 16 годині і пішов шукати по кабінетах папір. Зайшов до кабінету ОСОБА_8 , де знаходився слідчий ОСОБА_23 і вони разом пошукали у ОСОБА_8 в столі папір. В столі нічого не було. Вночі дізнався про обшук в кабінеті і затримання ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні показав, що в 2014 році працював слідчим СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області і сидів в одному кабінеті з ОСОБА_8 . 05.11.2014 року ОСОБА_8 з обіду пішов додому. З 15 до 16 години заходило багато людей. Заходив слідчий ОСОБА_21 з яким вони шукали папір в шухлядах стола ОСОБА_8 . Після 19 години в кабінеті було проведено обшук і в шухляді знайшли 100 грн., яких там до обшуку не було.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними у кримінальному провадженні доказами, які були досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні.

Разом з цим, на думку колегії суддів висновок суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами: протокол огляду місця події (а.с. 41 т. 1), протокол огляду предметів від 11.11.2014 року (а.с. 44 т. 1), протокол обшуку від 05.11.2014 року (а.с. 52 т. 1), протокол огляду предметів (а.с. 62 т. 1), 2 DVD диски (а.с. 61 т. 1) предмети отримані в результаті огляду і обшуку, протоколи про проведення НСРД (а.с. 118 т. 2), про проведення НСРД (а.с. 123 т. 2), про проведення НСРД (а.с. 134 т. 2), про проведення НСРД (а.с. 135 т. 2), огляду предметів від 17.01.2015 року (а.с. 121 т. 2), огляду предметів від 17.01.2015 року (а.с. 127 т. 2), огляду предметів від 17.01.2015 року (а.с. 140 т. 2), DVD-R диски, реєстр. № 303т, № 304т, № 305т, № 306т, диски в т. 1 на а.с. 61, в т. 2 на а.с. 120, а.с. 126, а.с. 139, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (а.с. 99 т. 2), протоколи огляду, помітки та вручення грошових купюр від 04.11.2014 року та 05.11.2015 року ( т. 2 а.с. 101 - 116) є правильним, оскільки такий висновок ґрунтується на вимогах чинного кримінального процесуального закону виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Згідно ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Згідно ч. 4 ст. 7 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Докази в результатів негласних слідчих (розшукових) дій отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в тому числі в результаті здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Так, 05.11.2014 року з 12.10 год. до 13.00 год. оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ ОСОБА_35 за результатами проведення 04.11.2014 року спільно з відділом ОД УСБУ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження № 0000126 на підставі ухвали слідчого судді № 2120т від 31.10.2014 року негласних слідчих дій у вигляді аудіоконтролю стосовно ОСОБА_8 склав протокол про те, що в ході його проведення виявлені ознаки, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному судочинстві (а.с. 118 т. 2).

Відповідно до протоколу матеріали надійшли на ДВД диску, реєстр. № 303т з відділу ОД УСБУ в Кіровоградській області.

В результаті проведення НСРД отримано аудіозапис зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 04.11.2014 року о 09 год. 10 хв.

Водночас, даний протокол складений особою, яка не брала участі у процесуальній дії назва якої зазначена, не містить опису технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, опису послідовності дій і отриманих відомостей. Застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії і технічних носіїв інформації у протоколі не зафіксовано. Фактично це є протоколом огляду предмета, а не протоколом негласної слідчої дії.

Крім того, протокол складений особою, яка не проводила процесуальну дію, не уповноваженою на його складання (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (05.11.2014 року) після проведення процесуальної дії не уповноваженою особою, втручання у приватне спілкування здійснювалось без клопотанням уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, матеріали передавались з одного оперативного підрозділу до іншого без доручення слідчого і рішення прокурора, звуковий файл є копією, яка не може бути додатком до будь-якого протоколу, тому протокол (а.с. 118 т. 2), додаток: ДВД диск (а.с. 120 т. 2), реєстр. № 303т. з звукозаписом та протокол огляду предметів (а.с. 121 т. 2) обґрунтовано визнано недопустимими доказами.

Також, 05.11.2014 року з 21.10 год. до 22.00 год. оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ ОСОБА_35 за результатами проведення 04.11.2014 року спільно з відділом ОД УСБУ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження № 0000126 на підставі ухвали слідчого судді № 2120т від 31.10.2014 року негласних слідчих дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 склав протокол про те, що в ході його проведення виявлені ознаки, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному судочинстві (а.с. 123 т. 2).

Відповідно до протоколу матеріали надійшли на ДВД дисках, реєстр. № 304т, 305т з відділу ОД УСБУ в Кіровоградській області. В результаті проведення НСРД отримано аудіо - та відеозаписи зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 04.11.2014 року 15 год. до 20 год. Протокол складений особою, яка не брала участі у процесуальній дії назва якої зазначена, не містить опису технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, опису послідовності дій і отриманих відомостей. Застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії і технічних носіїв інформації у протоколі не зафіксовано. Фактично вказаний доказ є протоколом огляду предмета, а не протоколом негласної слідчої дії.

Крім того, протокол складений особою, яка не проводила процесуальну дію, не уповноваженою на його складання (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (05.11.2014 року) після проведення процесуальної дії не уповноваженою особою, втручання у приватне спілкування здійснювалось без клопотанням уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно - розшукової справи, матеріали передавались з одного оперативного підрозділу до іншого без доручення слідчого і рішення прокурора, файли на дисках є копіями, які не можуть бути додатком до будь- якого протоколу, тому протокол (а.с. 123 т. 2), додаток: ДВД диски (а.с. 126 т. 2), реєстр. № 304т., 305т з аудіо - відеозаписом та протокол огляду предметів (а.с. 127 т. 2) є недопустимими доказами.

06.11.2014 року з 09.30 год. до 09.55 год. оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ ОСОБА_36 за результатами проведення 04.11.2014 року спільно з відділом ОД УСБУ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження № 0000126 на підставі ухвали слідчого судді № 2120т від 31.10.2014 року негласних слідчих дій у вигляді аудіоконтролю стосовно ОСОБА_8 , склав протокол про те, що в ході його проведення виявлені ознаки, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному судочинстві (а.с. 134 т. 2).

Відповідно до протоколу матеріали надійшли з відділу ОД УСБУ в Кіровоградській області.

В результаті проведення НСРД встановлено, що 05.11.2014 року о 19.52 год. відбулась зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , після чого, о 20 год. 30 хв. чоловіки розпрощались, після чого ОСОБА_8 був переданий під затримання співробітникам ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області. Протокол складений особою, яка не брала участі у процесуальній дії назва якої зазначена, не містить опису технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, опису послідовності дій і отриманих відомостей. Застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії і технічних носіїв інформації у протоколі не зафіксовано. Тобто це є протоколом огляду предмета, а не протоколом негласної слідчої дії.

Також, протокол складений особою, яка не проводила процесуальну дію, не уповноваженою на його складання (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (06.11.2014 року) після проведення процесуальної дії не уповноваженою особою, негласні слідчі дії проводились 04.11.2014 року, а результати описані 05.11.2014 року, втручання у приватне спілкування здійснювалось без клопотанням уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, матеріали передавались з одного оперативного підрозділу до іншого без доручення слідчого і рішення прокурора, тому протокол (а.с. 134 т. 2) слід вважати недопустимим доказом.

Крім того, 06.11.2014 року з 9.00 год. до 11.00 год. оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ ОСОБА_37 за результатами проведення 04.11.2014 року спільно з відділом ОД УСБУ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження № 0000126 на підставі ухвали слідчого судді № 2120т від 31.10.2014 року негласних слідчих дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 склав протокол про те, що в ході його проведення виявлені ознаки, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному судочинстві (а.с. 135 т. 2).

Відповідно до протоколу матеріали надійшли на ДВД диску, реєстр. № 306т з відділу ОД УСБУ в Кіровоградській області.

В результаті проведення НСРД отримано аудіозапис зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_10 05.11.2014 року о 19 год. до 30 год.

Протокол складений особою, яка не брала участі у процесуальній дії назва якої зазначена, не містить опису технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, опису послідовності дій і отриманих відомостей. Застосування технічних засобів фіксації процесуальної дії і технічних носіїв інформації у протоколі не зафіксовано. Отже, фактично це є протоколом огляду предмета, а не протоколом негласної слідчої дії.

Також, протокол складений особою, яка не проводила процесуальну дію, не уповноваженою на його складання, через великій проміжок часу (06.11.2014 року) після проведення процесуальної дії не уповноваженою особою, негласні слідчі дії проводились 04.11.2014 року, а результати описані 05.11.2014 року, втручання у приватне спілкування здійснювалось без клопотанням уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, матеріали передавались з одного оперативного підрозділу до іншого без доручення слідчого і рішення прокурора, диск не упакований належним чином, файли на диску є копіями, які не можуть бути додатком до будь-якого протоколу, тому протокол (а.с. 135 т. 2), додаток: ДВД диск (а.с. 139 т. 2), реєстр. № 306т з аудіозаписом та протокол огляду предметів (а.с. 140 т. 2) є недопустимими доказами.

05.11.2014 року старший слідчий відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_38 склав протокол огляду місця події із застосуванням відеозйомки відеокамерою SONY на відеокасету SONY (т. 1 а.с. 41). По закінченню виготовлення протоколу , було зачитано вголос , що фіксування здійснювалось на цифрову відеокамеру JVC без зазначення носія інформації.

Також, 05.11.2014 року старший слідчий відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_38 склав протокол обшуку із застосуванням відеозйомки відеокамерою SONY на відеокасету SONY та цифрову відеокамеру JVC без зазначення носія інформації (т. 1 а.с. 52).

Разом з цим, де надрукований даний протокол обшуку в протоколі не зазначено.

Також у матеріалах кримінального провадження закріплено два диски без зазначення ідентифікуючих даних (а.с. 61 т. 1). Вказані диски не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, не зазначені в жодному процесуальному документі, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами.

На а.с. 120 т. 2 закріплений ДВД диск реєстровий № 303т, на а.с. 126 два ДВД диска реєстрові № 304т, 305т, на а.с. 139 ДВД диск реєстровий № 306т з аудіо і відео записами.

Водночас, вказані оптичні диски є носіями копій даних , можливо отриманих з спеціальних засобів з можливими компіляціями чи підробками, оскільки не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, передані з одного оперативного підрозділу до іншого без зазначення походження, не упаковані належним чином і закріплені скобами до листів А4, а тому не можуть бути визнані допустимими доказами.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора було досліджено відеозапис огляду місця події та обшуку від 05.11.2014. З відеозапису вбачається, що ОСОБА_39 та його дружинаа були заблоковані працівниками правоохоронних органів. Грошових коштів безпосередньо у ОСОБА_40 та його дружини вилучені не були. Невідомий пакунок знаходився біля вхідних дверей квартири в якій проживав обвинувачений.

Працівники правоохоронних органів разом з обвинуваченим направилися до вхідних дверей квартири ОСОБА_8 , які на той час вже були зачинені на що останній звернув увагу присутніх. У подальшому з відеозапису вбачається, що двері до ванної кімнати були зачинені і на 52 хв. 15 сек. раптово працівник правоохоронних органів самостійно без контролю понятих і камери заходить за кут, слідом іде камера і двері ванної кімнати вже відчинені, а за дверями працівник ВВБ раптово знаходить кошти, яких там раніше не було, на що також ОСОБА_8 зврнув увагу учасників слідчої дії.

06.11.2015 року з 15.00 год. до 15.51 год. оперуповноважений в ОВС ВВБ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження № 0000126 на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області № 2750т від 31.10.2014 року про проведення негласної слідчої (розшукових) дії у вигляді контролю злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій з застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів з дотриманням вимог статей 104, 246, 271 КПК України за участю ОСОБА_10 , який добровільно погодився прийняти в них участь, провів НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 4500 грн. за не притягнення до кримінальної відповідальності (а.с. 99 т. 2).

Відповідно до протоколу в ході процесуальної дії не проводились аудіо та відео контроль із застосуванням спеціальних технічних засобів, спостереження за особою у публічно доступних місцях чи інша фіксація технічними засобами.

В протоколі зазначено про події які на думку оперуповноваженого відбулись 04.11.2014 року та 05.11.2014 року в тому числі заблокування працівниками ВВБ ОСОБА_8 біля квартири АДРЕСА_7 .

Додатком до протоколу є два протоколи огляду, помітки та вручення грошових купюр від 04.11.2014 року та 05.11.2015 року в яких не зазначено місця їх складання. Відповідно до протоколів кошти передані сторонній особі ОСОБА_24 , який надалі не фігурує у кримінальному провадженні.

Апеляційні доводи прокурора про те, що прізвище ОСОБА_24 є технічною опискою, то дана обставина не підтверджується належними доказами.

Крім того, Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність» не надає права оперативним підрозділам проводити спеціальні слідчі експерименти та складати протоколи про їх результати.

Тобто, вказаний протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складений особою не уповноваженою на його складання (тільки слідчим або прокурором), через великій проміжок часу після проведення процесуальної дії (06.11.2014 року), без постанови уповноваженої особи (процесуального прокурора), без зазначення місця складання протоколу, з складанням двох протоколів огляду, помітки та вручення грошових купюр особою не уповноваженою на їх складання, без зазначення місць їх складання з застосуванням коштів наданих особою, яка погодилась на конфіденційне співробітництво і в зв`язку з застосуванням його коштів заінтересованою в результатах негласної слідчої дії, тому протокол негласної слідчої дії і додатки протоколи огляду, помітки та вручення грошових купюр, також слід вважати недопустимими доказами.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту зазначено про його розсекречення за актом від 24.11.2014 року. На обороті протоколу зазначено «Віддруковано 1 прим, до прокуратури Кіровоградської області Ст 4.12.1 ЗВДТ 2005, Надр, на ПЕОМ № 017 у ВВБ, вик. та дрку. ОСОБА_41 , дата друку 06.11.2014 року» Також, стоїть штамп режимно-секретної частини Прокуратури Кіровоградської області вх. № 1618т від 07.11.14.

На а.с. 101 т. 2 знаходиться протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.11.2014 року.

На протоколі відсутній гриф секретності та дані про його розсекречення. однак в нижній правій частині першого аркушу знаходиться рукописний текст до вх. 1618т 07.11.14. (а.с. 101 т. 2), на нижній частині кожної ксерокопії рукописний текст до вх. 1618т - 07.11.14 (а.с. 101-109 т. 2).

Конверт з надписом № 1 (а.с. 110 т. 2) в нижньому правому куті має рукописний напис до вх. 1618т 07.11.14.

На а.с. 111 т. 2 знаходиться протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 05.11.2014.

На протоколі відсутній гриф секретності та дані про його розсекречення, однак в нижній правій частині першого аркушу знаходиться рукописний текст до вх. 1618т 07.11.14. (а.с. 111т. 2), на нижній частині кожної ксерокопії рукописний текст до вх. 1618т-07.11.14 (а.с. 114-117 т. 2).

Вказані помітки свідчать про складання протоколів огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр після реєстрації протоколу ССЕ в секретній частині прокуратури Кіровоградської області з внесенням завідомо недостовірних даних про належність до реєстраційного номеру протоколу спеціального слідчого експерименту.

Протоколи на 28 арк. та 4 диски були надані слідчому ОСОБА_42 старшим прокурором ОСОБА_43 листом в якому зазначено, що направляються для долучення до матеріалів кримінального провадження протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них (а.с. 98 т. 2).

Дані про джерело походження протоколів та додатків зазначених у листі в кримінальному провадженні відсутні.

Водночас, згідно п. 3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої спільним наказом ГПУ МВС СБУ УДПСУ МФУ МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.

Відповідно до п. 3.3 Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

Згідно п.п. 3.4.1. інструкції доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня.

Згідно п. 5.1 Інструкції протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Відповідно до п. 5.2 Інструкції засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності.

Згідно п. 5.3 Інструкції Матеріальні носії інформації (далі - МНІ) щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинні містити такі реквізити: гриф секретності; номер примірника; статтю Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (пункт Розгорнутого переліку відомостей, що становлять державну таємницю), на підставі якої здійснюється засекречування матеріального носія секретної інформації; дату засекречування; підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності.

Відповідно до п. 5.6. Інструкції МИ щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій (постанови, клопотання, ухвали, доручення), результати проведення цих дій (протоколи та додатки до них), а також відповідне службове листування (листи, доповідні, рапорти тощо) зберігаються в окремих номенклатурних справах "Документи (постанови, клопотання, ухвали, доручення, листи, доповідні, рапорти тощо) щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій", що проводяться співробітниками (працівниками), які мають безпосередній стосунок до організації та проведення цих заходів.

Відповідно до п.п. 4.12.4 «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» затвердженому наказом СБУ № 440 від 12.08.2005 року є таємними відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр не складались працівником оперативного підрозділу під час оперативно-розшукових заходів, як зазначено в них, не засекречувались.

Водночас, об`єктивних даних кому саме належать голоси на аудіо- відеозаписах ОСОБА_8 чи іншим особам під час судового розгляду не встановлено, а посилання в протоколі про належність одного з голосів ОСОБА_8 слід вважати припущенням, оскільки не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні належними та допустимими доказами.

З переглянутого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису, факту передачі коштів ОСОБА_8 не зафіксовано. Також, не встановлено хто здійснював зйомку відео - аудіофайлів наданих стороною обвинувачення та якими технічними засобами це здійснювалось, протоколів вручення чи вилучення спеціальної техніки стороною обвинувачення не надавалось, що виключає застосування спецтехніки під час негласних слідчих розшукових дій та робить неможливим встановити належність досліджених відео - аудіофайлів у даному кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду заявляв про провокацію злочину, заперечував отримання грошових коштів від ОСОБА_10 і повідомив, що кошти в квартирі були підкинуті йому оперуповноваженим ВВБ ОСОБА_44 .

Разом з цим, стороною обвинувачення не надано доказів на спростування таких тверджень ОСОБА_8 . Крім того, на рухах та пальцях обвинуваченого залишків люмінесцісцетної речовин, якою були помічені грошові коши не виявлено. Вказане обґрунтовано свідчить про те що ОСОБА_8 не контактував з виявленим в ході ОМП поліетиленовим файлом з грошима.

З досліджених в судовому засіданні копій відео - і аудиозаписів не вбачається отримання ОСОБА_8 коштів чи інших матеріальних цінностей від будь-якої особи. З протоколів НСРД не вбачається, яка особа брала участь у записуванні аудіо і відеозаписів.

В зв`язку з недопустимістю протоколів слідчих дій, показання понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , як учасників слідчих дій, не можуть бути прийняті та покладені в основу даного вироку, як доказ вини, тому в супереч апеляційних тверджень прокурора оцінка показань даних свідків, які, між іншого, не були очевидцями кримінального правопорушення, не могла вплинути на рішення суду першої інстанції. А також, у зв`язку з недопустимістю вищевказаних доказів показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 самі по собі також не могли вплинути на прийняте судом рішення по суті.

Крім того, колегія суддів зауважує, що така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, взагалі не знайшла свого підтвердження, оскільки потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що після затримання його автомобіль було поставлено на штрафмайдан. ОСОБА_8 про суму коштів йому не говорив. Про кошти 4000 грн., які необхідно передати ОСОБА_8 йому повідомив його знайомий на ім`я ОСОБА_29 . Він передав 2500 грн., а пізніше ввечері ще передав кошти.

В той же час, судом першої інстанції встановлена провокація кримінального правопорушення з метою викриття та фальсифікація доказів, тому судом першої інстанції надана належна оцінка показанням потерпілого ОСОБА_10 , який до того ж передавав працівникам СБУ власні кошти, що заборонено відповідними Інструкціями. Крім того, слідчим відповідно до ст. 275 КПК України процесуального рішення про залучення ОСОБА_10 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій не приймалося.

Апеляційні доводи прокурора про порушення прав потерпілого у зв`язку з розглядом справи без його участі, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ОСОБА_10 в судовому засідання заявляв клопотання про розгляд справи без його участі, тому жодних його прав порушено не було.

Не заслуговують на увагу також і посилання прокурора, що судом першої інстанції в судовому рішенні не наведено надані стороною обвинувачення письмові докази, оскільки з мотивувальної частини вироку убачається, що матеріали кримінального провадження № 0000126 надані до суду першої інстанції, безпосередньо досліджені в судовому засіданні в повному об`ємі. Вказане підтверджується аудиозаписом на технічному носії інформації, наявним в матеріалах судового провадження.

Проте, відсутність у вироку переліку всіх письмових доказів окремо, не спростовують висновки районного суду, що дані матеріали не доводять вину обвинуваченого.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Посилання апелянта на предмет однобічності, неповноти та неправильної оцінки доказів є необґрунтованими, адже суд першої інстанції визнав недопустимими лише ряд доказів сторони обвинувачення, про що навів відповідні мотиви і підстави, тоді як ті докази, що відповідали вимогам ст.ст. 85, 86 КПК України, дослідив у повному обсязі, проте вони на думку колегії суддів не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Апелянт, у свою чергу вважає висновки суду з цього приводу неправильними, однак не спростовує їх, не наводить будь-яких обставин, які б вказували на їх (висновки суду щодо недопустимості ряду доказів) хибність.

Колегія суддів звертає увагу на те, що різна оцінка доказів судом, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора, що суд першої інстанції безпідставно визнав ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 31.10.2014 про проведення відносно ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій недопустимим доказом, проте, посилання районного суду на вказане процесуальне рішення, як на доказ не вплинуло на правильність прийнятого рішення по суті.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду базується виключно на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, зроблений судом на підставі повного і всебічного з`ясування обставин провадження та оцінки усіх наданих доказів. Крім того, показання обвинуваченого увесь час були послідовними та вони повністю узгоджуються з показаннями допитаних свідків.

Зважаючи на те, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а апеляційні доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як зібрані у кримінальному провадженні докази, які повно досліджені в ході судового розгляду і яким надана належна оцінка судом першої інстанції на виконання вимог ст. 94 КПК України, не підтверджують пред`явлене органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокурора з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4