Дата документу 25.02.2021 Справа № 311/2754/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №311/2754/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/93/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який не працює, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12 жовтня 2015 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Василівського районного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням Василівського районного суду Запорізької області.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 06 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та засуджено до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 12 жовтня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 04 листопада 2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз на загальну суму 1143 грн 48 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить переглянути вирок суду першої інстанції в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України до набрання вироком законної сили. Зазначає, що він є сиротою та перебуває на обліку у лікаря у зв`язку з психічними розладами, свою вину визнає, розкаюється.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі ст.284 КПК України, оскільки, на його думку, не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції мають характер припущень, що прямо заборонено ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України.

Вказує, що у вироку суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , дані під час слідчого експерименту працівникам поліції, що є незаконним і суперечить вимогам ст.95 КПК України.

Також, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , однак останні не були допитані під час судового розгляду кримінального провадження.

Захисник вважає, що всі інші документи, надані стороною обвинувачення і зазначені у вироку, як докази, ніякого доказового значення не мають.

Згідно з вироком суду, 17 лютого 2016 року, близько 02:00 години, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом виставлення віконного скла вхідних дверей, проник до тамбуру перед квартирами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де виявив та таємно, повторно викрав 2 чавунні батареї на шість секцій кожна, вартість яких складає 1818,90 грн, та 1 чавунну батарею на сім секцій, вартість якої складає 1061,03 грн, загальною вартістю 2879,93 грн, які належать ОСОБА_11 , якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2879,93 грн.

Крім того, 01 березня 2016 року, близько 16:00 години, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переліз через огорожу, тим самим, незаконно проник на огороджену територію дачної ділянки АДРЕСА_4 , де виявив та таємно, повторно викрав водяний насос «Струмочок» 0,4 кВт, вартістю 500 грн, редуктор від газового балону, вартістю 60 грн, 50 м двожильного алюмінієвого кабелю, діаметром 10 мм2, вартістю 400 грн, переноску на 20 м з двома розетками, вартістю 250 грн, 2 сокири з дерев`яними рукоятками, вартістю 75 грн кожна, після чого, за допомогою ножиців відкрив навісний замок та проник до приміщення дачного будинку, в якому виявив та таємно, повторно викрав велосипед «Десна», вартістю 500 грн, які належать ОСОБА_12 , після чого розпорядився даним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1860 грн.

Крім того, 26 квітня 2016 року, близько 01:00 години, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за допомогою ножиців, відкрив навісний замок та незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_5 , де виявив та таємно, повторно викрав електричний водонагрівач «ARISTON SG-50», вартість якого складає 352,32 грн, супутникову антену білого кольору, вартість якої складає 222,95 грн, з приймачем сигналу «Оpen Fox», вартість якого складає 98,62 грн, загальною вартістю 673,89 грн, які належать ОСОБА_13 , після чого отримав можливість розпорядитись даним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 673,89 грн.

Заслухавши доповідь судді;
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника і просили її задовольнити;
прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 ;
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, апеляційній скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження ретельно дослідив зібрані у провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та, керуючись ст.63 Конституції України, відмовився давати показання.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Так, відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 17 серпня 2016 року та додатку до нього у вигляді DVD-R диску, обвинувачений ОСОБА_6 за участю захисника - адвоката ОСОБА_14 вказав на точне місце вчинення ним кожної із крадіжок, повідомив деталі вчинення злочинів. Час, місце та обставини вчинення кожної із крадіжок, повідомлені та вказані на місцевості ОСОБА_6 , повністю відповідають висунутому йому обвинуваченню (а.п.192-194).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 17 лютого 2016 року та фототаблиці до нього, місцем огляду є приміщення коридорного блоку, розташованого на третьому поверсі в третьому під`їзді з правого боку, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 . Вхідні двері одностулкові дерев`яні, на дверях є замикаючий пристрій у вигляді врізного замку. Далі було оглянуто приміщення коридорного блоку. В даному приміщенні з лівого боку знаходиться вішалка з одягом. З правої сторони знаходиться лист ДСП і сани. Біля стіни зліва знаходиться водяний обігрівач. У дальньому кінці коридору з лівого і з правого боку знаходяться двері, що ведуть в квартири АДРЕСА_6 , на дверях пошкоджень не виявлено. У дальньої стіни між дверима знаходиться стіл, на якому два пластмасових ящика, порожні пластикові пляшки різного об`єму, корзина, різні поліетиленові пакети і сумки. В ході огляду нічого не вилучалося (а.п.159-161).
Відповідно до висновку експерта №861 від 29 червня 2016 року, складеного в результаті проведення товарознавчої експертизи, ринкова вартість викраденого майна, а саме, двох чавунних радіаторних батарей на шість секцій та однієї чавунної батареї на сім секцій, які були придбані та використовувалися з квітня 2010 року, на момент скоєння злочину, тобто 17 лютого 2016 року, може складати 2879,93 грн (а.п.163-166).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 серпня 2016 року, свідок ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_6 , як особу, що грузила у мікроавтобус білого кольору батареї, які були викрадені в її сусідки в смт. Степногірськ (а.п.167-168).
У ході слідчого експерименту свідок ОСОБА_10 , знаходячись на вул.Молодіжній у смт. Степногірськ, вказав на точне місце, де зустрів молодого чоловіка, який в подальшому продав йому металеві вироби поблизу одного з під`їздів будинку АДРЕСА_7 .
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 травня 2016 року, свідок ОСОБА_10 впізнав особу, яка продала йому речі. Свідок впізнав особу на фотознімку №1, на якому, відповідно до довідки до протоколу, зображений ОСОБА_6 (а.п.169-170,171).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 04 травня 2016 року, місцем огляду є дачна ділянка АДРЕСА_4 . Територія дачної ділянки огороджена по всьому периметру, вхід на територію здійснюється через хвіртку, на момент огляду хвіртка закрита. У дворі знаходиться одноповерховий будинок, вхід в який через дерев`яні двері, є накладний замок великого і маленького розміру, на момент огляду без пошкоджень. На момент огляду порядок речей не порушений. При огляді нічого не вилучалося, фотозйомка не проводилася (а.п.172).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 04 травня 2016 року, об`єктом огляду є службовий кабінет №10 Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м.Василівка вул. Шевченко, буд.38, в якому добровільно ОСОБА_6 видав електричний подовжувач білого кольору довжиною близько 20 м намотаного на дерев`яний штахет, на якому закріплені дві цілі розетки. Як пояснив ОСОБА_6 , що виданий ним подовжувач він вкрав на дачній ділянці АДРЕСА_4 (а.с.173).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 травня 2016 року, свідок ОСОБА_10 впізнав особу, яка продала йому в смт. Степногірськ речі - велосипед, ліхтар, топорище, насос. Свідок впізнав особу на фотознімку №3, на якому, відповідно до довідки до протоколу, зображений ОСОБА_6 (а.п.174-175, 176).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 05 травня 2016 року, огляд проводився за адресою: АДРЕСА_8 . Місцем огляду є трикімнатна квартира, яка знаходиться на дев`ятому поверсі дев`ятиповерхового будинку з лівої сторони від сходового майданчику. Вхід до вказаної квартири здійснюється через одностулкові дерев`яні двері, які зачиняються на навісний замок, який на момент огляду відчинений, знаходиться в несправному стані, видимих механічних пошкоджень не виявлено. При вході до квартири мається кімната АДРЕСА_9 розміром 3х7 м, яка являє собою коридор, стеля побілена вапном, стіни обклеєні шпалерами, підлога встелена лінолеумом. З лівої сторони від входу мається дверний отвір, який веде до кімнати №2 на відстані 5м від якого мається дверний отвір, який веде до кімнати №3. З права від входу на відстані 4м від вхідних дверей мається двостулкова дерев`яна тумбочка на якій знаходиться одяг зі слідами носіння. Ліворуч від даної шафи на відстані 1,5м від неї мається дверний отвір, який веде до кімнати №4. В протилежній від входу стіні мається дверний отвір, який веде до кімнати №5. Кімната №2 розміром 4х5м стеля побілена вапном, стіни обклеєні шпалерами, підлога вкрита лінолеумом та частково килимовими доріжками. Ліворуч від входу дерев`яні шафи та холодильник. Праворуч від входу в стіні мається віконний отвір з дерев`яною рамою зі склом без пошкоджень, на момент огляду зачинене. Кімната №3 розміром 4,5х5м, стеля побілена вапном, стіни обклеєні шпалерами, підлога встелена лінолеумом. На момент огляду в даній кімнаті будь-які речі відсутні. Зі слів потерпілої, в зазначеній кімнаті вона зберігала супутникову антену та вентилятор, які на момент огляду відсутні. Кімната №4 розміром 5х3м, стеля побілена вапном, стіни обклеєні шпалерами, підлога встелена лінолеумом та частково килимовими доріжками. Зліва від входу знаходиться двостулкова дерев`яна шафа. Ліворуч від входу знаходиться двоспальне ліжко, на якому в хаотичному порядку розкиданий одяг. В протилежній від входу стіні мається віконний отвір з дерев`яною рамою зі склом без пошкоджень. Кімната №5 розміром 2,5х3м, являється ванною кімнатою, підлога встелена лінолеумом, стеля побілена вапном, стіни вкриті кахлем. В даній кімнаті, зі слів потерпілої, в неї знаходився бойлер, який на момент огляду відсутній. Під час огляду нічого не вилучено (а.п.177-180).
Відповідно до протоколу огляду від 05 травня 2016 року, місцем огляду є відкрита ділянка місцевості в АДРЕСА_4 . Оглядом встановлено, що на даній ділянці місцевості знаходиться ОСОБА_6 , який добровільно видав водонагрівач «ARISTON» в корпусі білого кольору, модель SG-50 №3700038, супутникову телевізійну антену білого кольору з одним приймачем сигналу «OpenFox» Sin 14060/444 та кріплення чорного кольору, виготовлений із прутів арматури та труби. Як пояснив ОСОБА_6 , вказані речі він викрав у квітні 2016 року в АДРЕСА_10 (а.п.181).
Відповідно до висновку експерта №929 від 27 липня 2016 року, складеного в результаті проведення товарознавчої експертизи ринкова вартість викраденого майна, з урахуванням зносу на момент вчинення крадіжки 30 квітня 2016 року, а саме, електричного водонагрівачу «ARISTON SG-50», супутникової антени білого кольору, з приймачем сигналу «OpenFox», може складати 673,89 грн (а.п.182-191).
Враховуючи зазначені докази, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недоведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також про невстановлення судом достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого, оскільки зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції в повному обсязі з`ясував усі обставини, які відповідно до вимог ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає, що зібрані у провадженні докази є належними, допустимими та достатніми, та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при викладених у вироку суду обставинах.
Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вказані докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.
Доводи захисника про те, що показання ОСОБА_6 при слідчому експерименті не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони надавались в ході досудового розслідування, на думку колегії суддів, є помилковими, з огляду на таке.
Слідчий експеримент - це слідча дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор у присутності понятих, а в необхідних випадках за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проводить інші необхідні досліди чи випробування.
Важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія.
Надання показань при слідчому експерименті є правом підозрюваного, а не його обов`язком.
Його відмова брати участь у проведенні слідчого експерименту, давати будь-які пояснення, пов`язані з проведенням слідчого експерименту, виключає можливість проведення цієї слідчої дії.
Як свідчать матеріали провадження та перевірено судом першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 , якому були роз`яснені його процесуальні права, у присутності захисника добровільно вказав на точні місця вчинення крадіжок, повідомив деталі скоєння злочинів.
З огляду на викладене, підстав вважати протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного на той час ОСОБА_6 недопустимим доказом підстав немає, оскільки порушень кримінального процесуального законодавства при проведенні вказаної слідчої дії не встановлено.
З приводу доводів захисника про те, що суд у вироку не міг посилатися на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , оскільки вони не були допитані безпосередньо судом, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з матеріалами провадження, під час досудового розслідування за участю вказаних свідків проводилась така слідча дія як пред`явлення для впізнання, а за участю свідка ОСОБА_10 ще й слідчий експеримент.

Слідчий експеримент проведений з дотриманням вимог закону, тому протокол, складений за наслідками її проведення, є допустимим доказом у провадженні, та суд обґрунтовано послався на відомості з цього протоколу як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_6 .

Що стосується проведення такої слідчої дії як пред`явлення для впізнання за участю свідків, колегія суддів звертає увагу на таке.

Пред`явлення для впізнання це самостійна слідча дія, яка полягає в пред`явленні свідку, потерпілому, підозрюваному в передбаченому законом порядку певного об`єкта для того, щоб вони могли встановити його тотожність або відмінність з тим об`єктом, який спостерігали раніше, зберегли в пам`яті і про який давали показання.

Порядок пред`явлення особи для впізнання визначений у ст.228 КПК України.

З матеріалів провадження убачається, що вимоги цієї статті в повній мірі дотримані під час проведення впізнання за участю свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
За змістом відповідних протоколів, перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, про її зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу.
На запитання слідчого свідок ОСОБА_9 вказала, що зможе впізнати ОСОБА_6 , який грузив у мікроавтобус білого кольору батареї, які були викрадені в її сусідки в смт Степногріськ за формою обличчя, очей, брів (т.1 а.п.167-168).
На запитання слідчого свідок ОСОБА_10 вказав, що зможе впізнати особу, яка продала йому певні речі (т.1 а.п.169-170, 174-175).
Оскільки вказана слідча дія проведена з дотриманням вимог закону, тому отримані за результатами її проведення докази є допустимими, отже суд обґрунтовано послався на них у вироку.
Доводи обвинуваченого про те, що під час досудового розслідування він себе обмовив, не є слушними.
Порушень під час досудового розслідування конституційних прав ОСОБА_6 з матеріалів провадження не вбачається.
Під час слідчого експерименту захист ОСОБА_6 здійснював адвокат ОСОБА_15 , від сторони захисту жодних зауважень до протоколу слідчого експерименту не надійшло.
З будь-якими скаргами на дії працівників поліції ані сам ОСОБА_6 ані його захисники не звертались в установленому законом порядку.
Більш того, в матеріалах провадження містяться заяви ОСОБА_6 на адресу суду як першої так і апеляційної інстанцій, у яких обвинувачений зазначає, що вчинив кримінальні правопорушення через важкі особисті обставини, оскільки не міг працевлаштуватися та в нього не було грошей на їжу.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що свою вину він визнає та розкаюється у вчиненому.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, а доводи сторони захисту про протилежне не є переконливими.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості, фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, відомостей про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, неодружений, не працює, виявляє ознаки психічного розладу, раніше судимий, злочини вчинив під час іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком суду.
З врахуванням всіх обставин у сукупності суд призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Також суд обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України та призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту останнім покарання, призначеного за попереднім вироком (лише 2 місяці позбавлення волі).
Отже, вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання надто суворим підстав немає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому періоду попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів звертає увагу на таке.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Згідно з положеннями ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Разом з цим, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону №2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
Згідно з матеріалами кримінального провадження та вироком суду, кримінальні правопорушення обвинувачений ОСОБА_6 вчинив до втрати чинності Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Судом зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі, за період з 04 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
В той же час, ОСОБА_6 продовжував утримуватись під вартою до 02 липня 2018 року, та був звільнений з-під вартою на підставі ухвали Апеляційного суду Запорізької області від цієї дати, якою при попередньому апеляційному розгляді оскаржуваний вирок суду скасований та кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрите на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України (т.2 а.п.47-48, 49-55).
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та вважає за необхідне додатково зарахувати останньому у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 21 червня 2017 року по 02 липня 2018 року включно, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні на підставі ст.ст.407-409 КПК України.
Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 06 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 21 червня 2017 року по 02 липня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4