ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/99/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представників потерпілої - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченої - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої на вирок Київського районного суду міста Харкова від 16.10.2018 стосовно ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, з вищою освітою, не заміжня, не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
виправдана за ч. 1 ст. 115 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_10 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за наступних обставинах.

20.04.2016 року приблизно о 10год. 30хв. вона, знаходячись поблизу вхідної двері квартири АДРЕСА_2 , в якій постійно проживає раніше їй знайомий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході сварки з останнім та бійки, яка виникла на ґрунті особистих відносин, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, маючи раптово виниклий умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, використовуючи револьвер під патрони ОСОБА_12 (більш точні ідентифікаційні відомості встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим), діючи протиправно, здійснила один постріл в область тулуба ОСОБА_11 , чим спричинила останньому, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1206-Дм/16 від 28.05.2016 року сліпе кульове вогнепальне поранення тулуба з пошкодженням серця і печінки, що призвело до розвитку гемотампонади навколосерцевої сумки, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, після чого ОСОБА_10 залишила місце злочину. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 помер через декілька десятків хвилин на місці події.
Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_10 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення, послався у вироку на те, щоматеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, не містять ані окремих, ані в сукупності доказів того, що кримінальне правопорушення вчинено саме обвинуваченою ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням доповнень до неї, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити вирок, яким призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Апелянт зазначає, що у порушення вимог ст. 370 КПК України вирок належним чином не вмотивовано, а сукупність зібраних доказів не була оцінена судом з точки зору їх допустимості, достатності і взаємозв`язку.

При цьому алібі ОСОБА_10 щодо модема, який вона хотіла забрати у ОСОБА_13 , подорож до невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_14 », укол ампули « ОСОБА_15 » та отримання тілесних ушкоджень від співробітників поліції спростовується належними, допустимими та достовірними доказами сторони обвинувачення, які були досліджені в ході судового розгляду.

На думку апелянта, з огляду на вищевикладені обставини, в оскаржуваному вироку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність у формі тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, неповнотою судового розгляду, під час якого залишились недосліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Всі вищевказані обставини свідчать про те, що судом не були виконані вимоги ст. 411 КПК України, у зв`язку з чим виправдувальний вирок було ухвалено на підставі даних, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі потерпіла просить дослідити всі докази, наявні в матеріалах справи, та повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції. Вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, склад якого передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити їй покарання з врахуванням вимог ст. 65 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, представників потерпілої, які підтримали її апеляційну скаргу, обвинувачену та захисника, які заперечували проти апеляційних скарг та просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

В судове засідання не з`явилася, потерпіла, яка є апелянтом по вказаному кримінальному провадженню, але представники потерпілої надали суду письмову заяву від неї, в якій ОСОБА_16 просила проводити розгляд кримінального провадження за її відсутності. З приводу цього, учасники судового розгляду не заперечували проти задоволення вказаної заяви та вважали за можливе розглянути справу за її відсутності.
Колегія суддів, обговоривши з учасниками судового розгляду заявлену письмову заяву від потерпілої, ухвалила продовжити судовий розгляд справи по суті без її участі.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Щодо вимог повторного дослідження обставин кримінального провадження, а саме дослідження та оцінку доказів, апеляційної скарги потерпілої, колегія суддів зазначає наступне:
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Суд апеляційної інстанції, зазначає, що наявність підстав для скасування вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції оскільки це випливає з положення ст. 22 КПК України, що кореспондує з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції Укераїни.
Колегія суддів відмовляє в задоволенні вказаного клопотання, оскільки повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів ґрунтується на відсутності аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції в повному обсязі не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно з мотивувальної частини вироку, суд не навів докладних мотивів, з яких він виправдав ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України.

Так, свої висновки про не доведення винуватості ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України суд обґрунтував поясненнями свідків ОСОБА_17 (мати обвинуваченої) та ОСОБА_18 (батько обвинуваченої) та залишив поза увагою факт суперечності між їх показами та показами самої обвинуваченої, а також матеріалами кримінального провадження, таким як: даними з протоколу огляду місця події від 20.04.2016 та від 21.04.2016; висновком судово-балістичної експертизи №151 від 20.07.2016; висновком судової експертизи з дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу №5002 від 26.05.2016; судово-цитологічною експертизою №560-Ц/2016 та її висновком за №561-Ц/2016.

Між тим, суд першої інстанції в супереч вимогам чинного процесуального закону не навів мотивів, з яких він надав перевагу одним доказам та відкинув інші.

Аналізуючи апеляційні скарги стосовно неповноти судового розгляду справи та не дослідження судом всіх доказів у справі, колегія суддів знаходить їх слушними.

Оскаржуваний вирок містить висновок суду про недоведеність наявності в обвинуваченої ОСОБА_10 пістолета. Разом з тим судом не надано належної оцінки показань допитаних свідків, показання яких не визнані судом недопустимими доказами по справі в порядку ст. 89 КПК України.

Так, за показаннями свідка ОСОБА_19 він знає обвинувачену та померлого, вони були друзями, раніше частіше спілкувались, в останній час не дуже часто. У них були відносини, вони любили один одного. Знає, що у померлого був пістолет або револьвер для відстрілу кулями флобер, в подальшому він подарував його обвинуваченій для з самозахисту. Обвинувачена носила його у сумці, показувала зброю йому.

Такі ж пояснення надавала й потерпіла під час судового слідства, проте її поясненням також не надано належна правова оцінка. Таким чином, матеріали справи свідчать про наявність в обвинуваченої об`єктивної можливості для вчинення злочину.

Разом з тим суд в якості належного та допустимого доказу приймає показання свідка ОСОБА_17 , яка є матір`ю потерпілої і зазначила про те, що її донька обвинувачена ОСОБА_10 20.04.2018 перебувала вдома до 10-30 год. та зазначила, що її донька ніколи наркотичних засобів не вживала.

Але ж зазначені свідчення спростовуються об`єктивними матеріалами справи. Так, за даними наданими ПрАТ «Київстар», на підставі ухвали слідчого судді, зокрема телефонні з`єднання (вхідні та вихідні дзвінки, отримання SMS), які здійснювалися з номера телефону ОСОБА_10 , а також номера телефону ОСОБА_11 , з прив`язкою до базових станцій в момент дзвінків, вбачається, що 20.04.2016 ОСОБА_10 починаючи з 08:31 год. почала дзвонити ОСОБА_11 на його мобільний номер телефону та декілька разів на домашній. В період з 08:31 год. до 10:49 год. телефон ОСОБА_10 знаходилась в зоні дії базових станцій місця проживання ОСОБА_11 , при цьому місце її знаходження зафіксовано різними станціями, тоді як базова станція телефону ОСОБА_11 є не змінною, що свідчіть про те, що ОСОБА_10 в цей період виходила із дому, тоді як ОСОБА_11 весь час перебував на одному місці. Окрім того за даними протоколу огляду телефонів обвинуваченої та померлого вбачається наявна переписка між ними любовного характеру, невдоволеність обвинуваченої відносинами 19.04.2016. Дзвінки, смс повідомлення, залишені голосові повідомлення 20.04.2016 з телефону обвинуваченої на телефон померлого з 09:01 год. до 17.06 год., останній прийнятий дзвінок ОСОБА_11 з телефону ОСОБА_10 20.04.2016р. о 10:24 год., що відповідно до висновку судової медичної експертизи відповідає часу смерті ОСОБА_11 оскаржуваний вирок суду в цій частині ґрунтується на поясненнях обвинуваченої, за припущеннями якої вона «не виключає, що прямуючи до подруги вдень 20.04.2016 вона могла телефонувати ОСОБА_11 з вулиці».

Згідно записів голосових повідомлень на телефоні ОСОБА_11 залишених з телефону ОСОБА_10 , за висновками технологічної експертизи № 81 залишених саме обвинуваченою, за відсутності монтажу та змін, ОСОБА_10 20.04.2016 о 09:01 год. та 09:08год. висловлює бажання зайти до ОСОБА_11 , о 10:20год. просить його вийти, щось винести. Таким чином, о 10-20 год. обвинувачена була біля дверей ОСОБА_11 , що спростовує факт того, що обвинувачена перебувала вдома до 10-30 год.

Більш того, судом в оскаржуваному вироку надано аргументоване, на думку суду, пояснення, що обвинувачена 20.04.2018 в час смерті ОСОБА_11 прямувала до своєї подруги - ОСОБА_20 . Разом з тим, ані матеріали справи, ані оскаржуваний вирок не містять навіть анкетних даних такої подруги, стороною захисту не було запропоновано дану невстановлену особу в якості свідка, судом не перевірено зазначену адресу. Матеріали справи не містять інформації та об`єктивних даних стосовно того, що обвинувачена телефонувала чи іншим чином домовлялась із фіктивною подругою для зустрічі в цей день та час, тощо.

Окрім цього, свідок ОСОБА_17 зазначила про те, що її донька ніколи наркотичних засобів не вживала, однак, згідно акту судово-наркологічної експертизи №213 у ОСОБА_10 мається синдром залежності до опіодів, вона потребує лікування від наркоманії.

За даними судово-психіатричної експертизи №372 від 16.05.2016 ОСОБА_10 в період часу, до якого відносить правопорушення, в якому вона підозрюється, перебувала поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, а перебувала у стані гострого неускладненого наркотичного сп`яніння, могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_10 ознак психозу і недоумства та інших хворобливих психічних розладів не виявляє, може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

В розділі даних клінічного дослідження ОСОБА_10 вказано, що у ОСОБА_10 при огляді передплічь та виявленні «дорожек», «шахт» по ходу поверхневих вен, зізналась що внутрішньовенно вживала препарати у вигляді дімедролу, налбуфена. Не заперечувала вживання наркотичних препаратів в день смерті ОСОБА_11 .

Вказані висновки та експертизи підтверджують про перебування обвинуваченої в момент скоєння злочину у стані наркотичного сп`яніння та спростовують її покази та покази її матері про невживання обвинуваченою наркотичних засобів на що не звернута увага судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 102 КПК України якщо при проведенні експертизи будуть виявлені відомості, які мають значення для кримінального провадження, і з приводу яких не ставилися питання, експерт має право зазначити про них у своєму висновку. Висновок підписується експертом.

В матеріалах справи міститься висновок експертного дослідження №2423-ая/16 від 21.04.2016, у вступній частині якого зазначено, що обвинувачена пояснила експерту, що 20.04.2016 близько 09:00 год. на поверсі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_11 наніс їй один удар в живіт, потім наносив удари кулаками по голові шиї, тулубу, ногами по ногам.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_21 , яка проводила експертне дослідження №2423-ая/16, пояснила, що вступну частину дослідження було складено нею саме зі слів обвинуваченої. Положення ст. 102 КПК України надають експертові право зазначати в своєму висновку інформацію, з`ясовану під час експертного дослідження. Зазначений висновок містить підпис експерта. Відповідно до ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постановах, ухвалах, вироку. Мотивуючи неприйняття вступної частини експертного висновку в якості доказу суд посилається на Інструкцію «Про проведення судово-медичної експертизи». Проте, судом не прийнято до уваги, що у разі наявності розбіжностей між Законом та підзаконним нормативним актом вищу силу має Закон. Так, вимоги до висновку експерта, який розглядається судом в якості доказу, встановлені ст. 101-102 КПК України. Зазначені статті не містять в собі положень щодо обов`язковості підписання висновку досліджуваною чи іншими особами. Інших фактів невідповідності зазначеного експертного висновку положенням чинного КПК судом не встановлено. Крім того, ст.101 КПК України містить в собі положення щодо можливості незгоди суду з експертним висновком в цілому. Разом з тим жодна норма чинного законодавства не передбачає можливості суду висловлювати свою незгоди виключно з певною частиною експертного висновку. Окрім того, судовий експерт, будучи попередженою про кримінальну відповідальність, в судовому засіданні надала пояснення з приводу обставин, які стали їй відомі під час проведення експертного дослідження. Проте судом не визнано такі пояснення недопустимим доказом.

Крім того, ОСОБА_10 не заперечувала та не спростувала факт своєї присутності під час проведення зазначеного експертного дослідження, що не відповідає висновку суду в частині неналежного встановлення особи обвинуваченої експертом.

Таким чином, зазначений експертний висновок є належним та допустимим доказом, на підставі якого можливо встановити об`єктивні обставини справи. Так, згідно зазначеного експертного висновку №2423- ая/16 від 21.04.2016 о 14:00 год., у ОСОБА_10 мали місце синці на голові, шиї, руках та ногах, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, могли бути отримані за 1-2 доби до моменту огляду.

Тобто за висновками проведеної експертизи наявні у ОСОБА_10 , тілесні ушкодження, утворилися в період з 14:00 год. 19.04.2016 по 14:00 год. 20.04.2016, тоді як за показаннями наданим ОСОБА_10 у суді - 19.04.2016 вона весь день перебувала вдома, а запросили її у відділ поліції 20.04.2016 приблизно о 18:30 год. (де за показаннями обвинуваченої і нанесли тілесні ушкодження, які виявив експерт), що спростовує показання обвинуваченої надані суду про отримані нею ушкодження, показання її батька про утворення ушкоджень у дочки, після її відвідування поліції.

У експертизі в обставинах справи зазначено, що зі слів обслідуваної відомо: «20.04.2016 близько 09:00 год. на поверсі будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 наніс їй один удар в живіт, потім наносив удари кулаками по голові шиї, тулубу, ногами по ногами».

У судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_21 , який проводив експертизу №2423-ая/16, яка підтвердила, що при дослідженні ОСОБА_10 повідомила їй, що 20.04.2016 на поверсі будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 наніс їй один удар в живіт, потім наносив удари кулаками по голові шиї, тулубу, ногами по ногам. Вона усе записала зі слів ОСОБА_10 . За показаннями ОСОБА_10 в момент проведення експертизі на неї ніхто тиск ні фізичній, ні моральній не здійснював.

Резюмуючи факт отримання добровільного зізнання у вчиненні злочину внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд зазначає про те, що 20.04.2016 року о 18-15 год (з яких слід розпочинати відлік часу затримання) обвинувачену було затримано співробітниками поліції. Суд вважає також доведеним факт неналежного поводження з обвинуваченою працівниками поліції, надання показань ОСОБА_10 під тиском. Такі висновки суду спростовуються матеріалами справи, в тому числі показаннями свідка ОСОБА_18 та самої ОСОБА_10 .

Так, за показаннями ОСОБА_18 , о 18-00 год. йому подзвонила його дочка ОСОБА_10 та повідомила, що її запрошують до відділку поліції у зв`язку зі смертю ОСОБА_11 . До відділку поліції вони поїхали разом, добровільно. Свідчення ОСОБА_18 не містять показань щодо того, що він чув крики з кабінету, де проводилась бесіда із ОСОБА_10 , звуки, схожі на удари чи інші підозрілі неприродні звуки тощо, при чому, що за його ж словами, він весь час був в приміщенні відділку поліції.

Отже, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, суд не надав належної оцінки вищезазначеним доказам обвинувачення та не вказав з яких підстав він надає перевагу одним доказам та відкидає інші.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що положеннями ст. 373 КПК України чітко встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку.

Належна оцінка цих доказів в сукупності з усіма доказами у провадженні впливає на визначення спрямованості умислу обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.

Тобто суд першої інстанції цих доказів фактично не дослідив і оцінки їм з точки зору належності відомостей, які в них містяться, не дав, чим порушив одну із загальних засад кримінального провадження, передбачену п. 16 ч. 1 ст. 7 і ч. 1 ст. 23 КПК України, - безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч. 1 ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи встановлені Главою 31 КПК України особливості апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, які допущенні судом першої інстанції та перевірити його висновки щодо вказаних вище доказів, оскільки вони фактично не досліджувалися і в сукупності з іншими доказами - не оцінювалися.

За таких обставин, на підставі п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, пере-вірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду міста Харкова від 16.10.2018 стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді