Постанова

іменем України
24 червня 2021 року

м. Київ
справа № 290/92/19
провадження № 51-4919км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт В. Коровинці Чуднівського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 8 травня 2019 року засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 190 на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених а цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період червня-вересня 2018 року на території Баранівського та Романівського районів Житомирської області, повторно, шляхом обману заволодів грошовими коштами 11 громадян, як передплатою за виконання робіт по встановленню металопластикових конструкцій, ввів їх в оману пропозицією виконання таких робіт, проведенням відповідних замірів і видав бланки договорів із зазначенням продавця «ФОП ОСОБА_8 » та зобов`язувався організувати роботи по виготовленню та передачею у власність ПВХ конструкцій, не маючи наміру фактично здійснювати такі роботи.
Зокрема, ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами: у червні 2018 року ОСОБА_9 в сумі 3500 грн.; 29 червня 2018 та 7 липня 2018 року ОСОБА_10 в сумі 4000грн.; на початку липня 2018 року ОСОБА_11 в сумі 2000 грн.; 28 липня 2018 року ОСОБА_12 в сумі 1050 грн.; на початку серпня 2018 року ОСОБА_13 в сумі 3500 грн.; 20 серпня 2018 року ОСОБА_14 в сумі 500 грн., ОСОБА_15 в сумі 432 грн., ОСОБА_16 в сумі 350 грн, ОСОБА_17 в сумі 600 грн. та ОСОБА_18 в сумі 500 грн.; 22 вересня 2018 року ОСОБА_19 в сумі 1200 грн. Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
Вироком апеляційного суду задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Постановою Верховного Суду задоволено касаційну скаргу засудженого, вирок апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком апеляційного суду частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки. Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року постановлено виконувати самостійно.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку захисника, вирок апеляційного суду містить суперечності, оскільки скасовуючи рішення місцевого суду через невідповідність призначеного покарання та неправильне застосування кримінального закону в частині кваліфікації дій засуджено, суд в резолютивній частині свого рішення зазначив, що вирок скасовано лише в частині призначеного покарання. Крім того, захисник вважає, що покарання призначене апеляційним судом у виді обмеження волі є надто суворим.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 190 КК в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та надто суворе покарання призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 , не заслуговують на увагу, виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікацією дій останнього за ч. 2 ст. 190 КК.
Разом із цим, суд у своєму рішенні зазначив, що в даному кримінальному провадженні всі епізоди шахрайства, що були об`єднані судом в одне провадження, органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК. Таким чином, суд першої помилково призначив засудженому покарання за окремими епізодами шахрайства, а відтак і неправильно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про необхідність кваліфікації всіх злочинних дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК, у зв`язку з чим відсутні підстави для застосування положень ст. 70 КК. З таким рішенням погоджується й колегія суддів.
Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання через суворість, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Так, згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Визначені ст. 65 КК загальні засади призначення наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якого є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри призначеного покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, котрий є раніше судимим, визнав винуватість та щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання.

Враховавши всі ці обставини у сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та дійшов висновку про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Апеляційний суд, переглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, в своєму рішенні зазначив про необґрунтованість звільнення судом першої інстанції засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, оскільки цей суд послався на ті самі обставини, що пом`якшують покарання та в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив протягом кількох місяців одинадцять епізодів шахрайських дій, в тому числі щодо особи похилого віку.
Таким чином, апеляційний суд, дійшов висновку, що рішення про застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК є невмотивованим, оскільки не відповідає даним про його особу та обставинам, що обтяжують покарання.
Разом із цим, врахувавши всі вищевказані обставини та дані про особу винного, котрий є раніше судимою особою, визнав винуватість у вчиненому, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, зваживши на досудову доповідь відділу пробації, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є дуже високим, а ризик небезпеки для суспільства оцінюється як високий, урахувавши наявність обтяжуючої покарання обставини (вчинення злочину щодо особи похилого віку), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання в мажах санкції ч. 2 ст. 190 КК у виді обмеження волі, з чим погоджується й колегія суддів.
Покарання, обране апеляційним судом у виді обмеження волі на строк 3 роки відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи наведене, переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника не наведено.
Вирок апеляційного суду є достатньо мотивованим і повною мірою відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не встановила, а тому вважає, що в задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3