Номер провадження: 11-кп/813/1553/21
Номер справи місцевого суду: 495/792/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19 квітня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №№ 0003750, 0003260, 0003671, 0002475, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 28 січня 2005 року за ч.3 ст.185; ч.4 ст.185, ч.5 ст.185 КК України, на підставі ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 грудня 2010 року за ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 09 квітня 2015 року за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин;

- вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19 жовтня 2015 року за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк один місяць два дні. Звільнився 30 грудня 2015 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185; ч.3 ст.185; ч.1 ст.263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185; ч.3 ст.185; ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки;

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк шість років;

- за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Строк відбування призначеного покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 29 грудня 2016 року та 29 липня 2018 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 29 грудня 2016 року по 14 січня 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та на його користь з ОСОБА_7 стягнуто 1 000 гривень матеріальної шкоди.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та на його користь з ОСОБА_7 стягнуто 47 234, 71 гривень матеріальної шкоди.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та на її користь з ОСОБА_7 стягнуто 7 500 гривень матеріальної шкоди.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 та на його користь з ОСОБА_7 стягнуто 8 410 гривень матеріальної шкоди.

Також оскаржений вироком вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 02 жовтня 2016 року, в період часу з 10 години до 21 години, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, шляхом підбору ключа, проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_2 та таємно викрали належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 8 410 гривень, після чого зникли з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 14 листопада 2016 року до 18 листопада 2016 року, ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, шляхом підбору ключа, проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_3 та таємно викрали належне ОСОБА_9 майно та пістолет на загальну суму 47 234, 71 гривень, після чого зникли з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 23 листопада 2016 року, в період часу з 07 години 30 хвилин до 19 години, ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, шляхом підбору ключа, проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_4 та таємно викрали належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 7 500 гривень, після чого зникли з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 02 грудня 2016 року до 06 грудня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, шляхом підбору ключа, проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_5 та таємно викрали належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 3 300 гривень, після чого зникли з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 27 грудня 2016 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , шляхом пошкодження запірного пристрою двері, проник до квартири за адресою: АДРЕСА_6 , та таємно викрав належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 12 330 гривень, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 28 грудня 2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та проживає ОСОБА_7 , були виявлені та вилучені патрони калібру 5.45 у кількості 46 штук.

Крім того, 29 липня 2018 року, приблизно о 01 годині, ОСОБА_7 разом з іншою невстановленою особою, відомості про яку виділені в окреме кримінальне провадження, шляхом підбору ключа, проникли до квартири за адресою: АДРЕСА_7 та намагались таємно викрасти золоті прикраси, однак ОСОБА_7 довести свій намір до кінця не зміг, оскільки був затриманий співробітниками поліції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 29 грудня 2016 року до 14 січня 2018 року, з 29 липня 2018 року та до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Так, обвинувачений стверджує про те, що в оскарженому вироку зараховано лише строк його попереднього ув`язнення у період з 29 грудня 2016 року до 14 січня 2018 року, проте не враховано період перебування ОСОБА_7 під вартою у період з 29 липня 2018 року до набрання вироком законної сили.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не ставив питання щодо його безпосередньої участі під час розгляду його скарги, з огляду на що, керуючись ст.405 КПК України, апеляційний суд вважав за можливе продовжити судовий розгляд за такою явкою.
Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи обставини того, що в апеляційній скарзі обвинуваченого не ставляться під сумнів висновки суду першої інстанції в оскарженому вироку щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначене йому за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185; ч.3 ст.185; ч.1 ст.263 КК України покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині.

Відтак, обвинувачений в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не врахував певний проміжок часу, який обвинувачений провів під вартою та який підлягає врахуванню в строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Таким чином, обвинувачений фактично вказує на незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, тобто на порушення вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Апеляційний суд, за результатами дослідження матеріалів кримінального провадження та змісту оскарженого вироку, дійшов висновку про неспроможність вказаних тверджень обвинуваченого, зважаючи на таке.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з вимогами ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 ст.5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК України.

Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Так, апеляційний суд встановив, що фактичне затримання обвинуваченого у кримінальному провадженні № 0002475 мало місце під час вчинення злочину 29 липня 2018 року.
Надалі, вказане кримінальне провадження було об`єднане з кримінальними провадженнями № 0003750, 0003260, 0003671, у відповідності до вимог ст.334 КПК України.
З наведеного вбачається, що застосоване до ОСОБА_7 попереднє ув`язнення відбулось після 21 червня 2017 року в період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, відтак, підстав для зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі апеляційний суд не вбачає.

Наведені висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Першої судової палати Верховного Суду, викладеною в Постанові від 05 березня 2020 року (справа № № 489/3568/17, провадження № 51-3068 км 19).

Таким чином, апеляційним судом не встановлено порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно, порушень ст.413 КПК України.

Інших доводів апеляційному суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Згідно п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, оскаржуваний вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19 квітня 2021 року без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 19 квітня 2021 року,яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185; ч.3 ст.185; ч.1 ст.263 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4