КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою "Старобабанівська виправна колонія №92", кримінальне провадження № 0003452 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.07.2008 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;
- 09.02.2009 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 21.05.2009 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185,ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі;
- 23.07.2014 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 29.08.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва зі змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду
_____________________________________________________________
Справа №11-кп/824/684/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
м. Києва від 28.10.2014 року, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; 20.02.2018 року звільненого по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив нові умисні корисливі злочини за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , 12 серпня 2018 року приблизно о 21 год. 05 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину «KOЛO-2», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Грушевського, 15, та належить ТОВ «Арітейл», звернув увагу на шоколадки «Milka з кусочками печива Оrео» в кількості 12 штук, які знаходились на торгівельних полицях вищевказаного магазину, після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вищевказаних продуктів харчування.
У подальшому того ж дня, а саме - 12 липня 2018 року приблизно о 21 год. 10 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вищевказані шоколадки «Milka з кусочками печива Оrео» в кількості 12 штук, вагою 100 г кожна, вартістю 31 грн. 93 коп. кожна (загальна вартість яких становить 383 грн. 16 коп.) та помістив дані шоколадки під свою футболку.
Після чого, ОСОБА_6 , пройшовши повз розрахункові каси без оплати вищевказаного товару, який знаходився під його футболкою, покинув вищевказаний магазин та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив ТОВ «Арітейл» матеріальної шкоди, згідно судової товарознавчої експертизи від 03 вересня 2018 року, на загальну суму 383 гривень 16 копійок.
Крім того, 26 серпня 2018 року приблизно о 21 год. 06 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. О. Оникієнка, 20/2, звернув увагу на сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кілограм 405 грам, який знаходився на вітрині холодильного відсіку вищевказаного магазину, після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вищевказаного чужого майна.
Того ж дня, а саме - 26 серпня 2018 приблизно о 21 год. 07 хв., ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказаний продукт харчування, а саме: сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кілограм 405 грам, вартість якого становить 243 гривні 44 копійки, та поклав їх у передню частину пояса своїх штанів.
У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, тримаючи в передній частині пояса своїх штанів сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кілограм 405 грам, пройшов з ним повз розрахункові каси без оплати вищевказаного товару, який знаходився у його штанах, та направився до виходу із приміщення магазину «Фора», після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ТОВ «ФОРА» на загальну суму 243 гривні 44 копійки.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України, судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність, а саме, що обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі і за злочини проти власності, та раніше відбував покарання у виді реального позбавлення волі, однак, звільнившись з місць позбавлення волі і маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, через півроку повторно вчинив ряд крадіжок, що свідчить про неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства, а також його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя, оскільки він усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння та, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України та є недостатнім для його виправлення, а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, призвели до призначення судом покарання ОСОБА_6 , яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та як наслідок, надало можливість уникнути обвинуваченому покарання у виді реального покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора копії ухвалених щодо ОСОБА_6 вироків Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.05.2019 року та від 05.03.2020 року, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що також прокурором не заперечується.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, позицію прокурора про призначення покарання, не пов`язаного із ізоляцією його від суспільства, думку представників потерпілих ТОВ "Арістейл" та ТОВ "Фора" відповідно, які не наполягали на реальній мірі покарання, а представник ТОВ "Фора" зазначив, що матеріальні збитки відшкодовані шляхом повернення викраденого товару і претензій до ОСОБА_6 не має, конкретні обставини справи, характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, що значних наслідків і майнової шкоди від них не надійшло, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, що інкриміновані злочини вчинив із-за скрутного матеріального становища, що він повністю визнав свою вину та щиросердно розкаявся у скоєному, частково відшкодував майнову шкоду шляхом повернення викраденого товару, обставини, які пом`якшують його покарання, - щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, тому що під час досудового слідства та суду ОСОБА_6 дав вичерпні показання, які мають суттєве значення для розслідування і розгляду справи в суді, які в значній мірі вплинули на об`єктивне з`ясування судом обставин скоєння злочинів, відсутність намірів уникнути кримінальної відповідальності, а також відсутність обставин, які його обтяжують, поведінку ОСОБА_6 після вчинення злочину та в суді, зважаючи на які дійшов висновку, що всі вищевказані обставини значно знижують ступінь тяжкості вчиненого і дають підстави для висновку, що ОСОБА_6 , як особа, не є небезпечним для суспільства, адже зробив для себе належні висновки, а саме - не ставати на злочинний шлях, і тому заслуговує на покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, але без реального його відбування при звільненні з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Стаття 75 КК Українизастосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання саме у виді 3 років позбавлення волі; ґрунтується такий висновок і на непідтверджених даних щодо неофіційного працевлаштування ОСОБА_6 вантажником на складі "EVA" ТОВ "РУШ", а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності, на противагу твердженням суду першої інстанції, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому, судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, вже відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а також обставини вчиненого ним діяння.

Так, судом першої інстанції не повною мірою враховано конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, а саме те, що впродовж місяця ОСОБА_6 вчинив дві крадіжки майна у ТОВ "Арістейл" та ТОВ "Фора".
Відносно даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції взагалі не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в т.ч. і за вчинення корисливих злочинів, у зв`язку з чим відбував реальне покарання у виді позбавлення волі на різний термін, і, маючи не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, через шість місяців після звільнення з місць позбавлення волі повторно вчинив умисний корисливий злочин, а також і те, що в період досудового розслідування кримінального провадження по епізоду повторного таємного викрадення майна ТОВ "Арістейл", в якому 22.08.2018 року був допитаний як підозрюваний ОСОБА_6 , останній достеменно це знаючи та усвідомлюючи, свідомо 26.08.2018 року вчинив повторне таємне викрадення майна ТОВ "Фора", що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та нехтування загальновизнаними суспільними цінностями.
Також судом не враховано й те, що на момент вчинення злочину і постановлення вироку ОСОБА_6 суспільно-корисною працею не займався, адже ці обставини жодним чином не підтверджені, а отже, вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення.

З огляду на ці обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження прокурора про те, що така поведінка ОСОБА_6 свідчить про його наполегливе бажання вести виключно злочинний спосіб життя та відсутність у нього критичної оцінки ним своїх дій.

На користь такого висновку колегії суддів вказує і послідуюче вчинення ОСОБА_6 злочинів, за які, згідно вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.05.2019 року, ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі, а також, згідно вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2020 року, ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 та ч. 2 ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 71 КК України, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 31.05.2019 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Тобто наведені дані свідчать про систематичність дій обвинуваченого, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном, та обрання ним джерелом отримання доходів виключно вчинення умисних, корисливих злочинів.

З огляду на вищевикладене та незважаючи на незначний розмір завданої потерпілим шкоди в результаті вчинених ОСОБА_6 крадіжок, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинений злочин за ч. 2 ст. 185 КК України саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за відсутності підстав для призначення будь-якого з альтернативних покарань, передбачених санкцією цього матеріального закону.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 , із застосуванням ст. 75 КК України, від відбування, призначеного йому Броварським міськрайонним судом Київської області, покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуваннямпідлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК України апеляційним судом нового вироку.

При цьому, з огляду на те, що ОСОБА_6 злочин, за який він засуджується цим вироком, вчинив до постановлення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2020 року, що є підставою для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак, оскільки таке питання в апеляційній скарзі прокурора не порушувалось, а суд апеляційної інстанції, виходячи із загальних засад кримінального провадження та положень ст. 404 КПК України, не вправі з власної ініціативи його вирішувати, - то воно може бути розглянуто в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537, ст. 539 КПК України судом в межах територіальної юрисдикції якого буде виконуватись вирок за клопотанням прокурора, засудженого, органу або установи виконання покарань.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3