Провадження № 11-кп/811/50/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/10326/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді двох місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, пп.а п.1 ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за даним вироком приєднано частину покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020 та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді двох років десяти місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 11.04.2019, зарахувавши у строк відбуття покарання за даним вироком строк тримання під вартою ОСОБА_5 з 21.05.2018 по 17.07.2018, зарахований вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 02.10.2020, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у коридорі напроти камери № 122 ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Городоцька, 20), придбав шляхом знахідки 1 (один) фольговий згорток, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, та усвідомлюючи, що це наркотичний засіб - метадон, з метою приховання своєї злочинної діяльності, заховав його собі в кишеню штанів, не повідомивши працівників установи про знахідку, для власного вживання без мети збуту. 03.10.2020 близько 06 години 30 хвилин, під час проведення позапланового поверхневого обшуку у ОСОБА_5 у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Городоцька, 20), що проводився на підставі Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України» № 1769/5 від 14.06.2019, у правій кишені штанів виявлено та вилучено 1 (один) фольговий згорток, всередині якого знаходились порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно з висновком експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0674 грам.
На вирок суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити; вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді двох місяців арешту. На підставі ч.1, ч. 4 ст. 71 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання. У решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, судом першої інстанції належним чином не встановлено невідбуту обвинуваченим частину покарання за попереднім вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі, строк відбування якого обчислювався з 11.04.2019. Апелянт звертає увагу, що з урахуванням часу перебування під вартою з 21.05.2018 до 17.07.2020 на момент проголошення оскаржуваного вироку, невідбута частина покарання становила 1 рік 4 місяці 26 днів. Разом з тим, суд першої інстанції повністю приєднав невідбуте покарання за вироком від 14.09.2020 та визначив остаточне покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі. При цьому вважає, що строк відбування покарання у цьому випадку слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі. Цим вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме, з 11.04.2019. Крім цього, у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.05.2018 до 17.07.2018.
Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох місяців арешту та на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за даним вироком приєднано частину покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020 та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді двох років десяти місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 11.04.2019, зарахувавши у строк відбуття покарання за даним вироком строк тримання під вартою ОСОБА_5 з 21.05.2018 по 17.07.2018, зарахований вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020.
Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При цьому, при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Тобто, з урахуванням наведеного, невідбута частина покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020 на час ухвалення Галицьким районним судом м. Львова вироку щодо ОСОБА_5 від 11.12.2020 становила 1 рік 4 місяці 26 днів.
Всупереч цьому, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді двох місяців арешту, повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14.09.2020 2 роки 10 місяців, тоді як строк остаточно призначеного покарання не міг перевищувати 1 року 6 місяців 26 днів.
У цьому випадку строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту звернення вироку Галицького районного суду м. Львова від 11.12.2020 до виконання.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 - змінити в частині призначеного покарання.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 14 вересня 2020 року визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обчислювати з часу звернення вироку до виконання.
У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4