Житомирський апеляційний суд
Справа №288/1523/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , зі змінами, внесенні захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 07 липня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, громадянин України, українець, раніше судимий Святошинським районним судом м. Києва від 14 травня 2012 року за частиною другою статті 185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2012 року за ч.2 ст.185 КК України і остаточно визначено ОСОБА_10 кінцеву міру покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 вирішено обчислювати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення дактилоскопічних експертиз № 94 від 27 листопада 2013 року в розмірі 146 гривень 70 копійок та № 55 від 08 вересня 2014 року в розмірі 196 гривень 56 копійок, а всього 343 гривні 26 копійок.

Речові докази: сім картку мобільного оператора «Лайф», яка додана до матеріалів кримінального провадження вирішено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду близько 01.00 години 23 серпня 2013 року в селі Романівка, Попільнянського району Житомирської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_10 раніше судимий Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України, проник до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , відчинивши вхідні двері будинку. Продовжуючи свої злочинні дії та перебуваючи в одній із кімнат будинку, він відшукав та таємно від оточуючих, протиправно заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном, марки «LG», модель «К 550», вартістю 700 гривень 00 копійок, з сім-карткою мобільного оператора «Лайф», вартістю 10 гривень 00 копійок, та грошовими коштами останньої в сумі 100 гривень 00 копійок. В іншій кімнаті будинку, ОСОБА_10 відшукав та таємно викрав належні ОСОБА_13 риболовецький спінінг, вартістю 400 гривень 00 копійок та грошові кошти в сумі 100 гривень 00 копійок. Викраденим майном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд, заподіявши своїми діями матеріального збитку потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 810 гривень 00 копійок та потерпілому ОСОБА_13 у сумі 500 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вказаний вирок суду змінити, засудити ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України. На підставі статтей 71, 72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2012 року, за яким його засуджено за частиною 2 статті 185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки і остаточно визначити ОСОБА_10 кінцеву міру покарання З (три) роки 1 (один) місяць обмеження волі.

Адвокатом ОСОБА_8 подані письмові зміни до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в яких просить вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 07.07.2020 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на те, що оскаржуваний вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції взято до уваги докази сторони обвинувачення без належної оцінки та аналізу, чим допущено неповноту судового розгляду. Крім того суд першої інстанції не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення та не надано відповідної оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Вказує, що у мотивувальній частині вироку суду не зазначено формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним за яким ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено, а саме за ч.3 ст.185 КК України.

Посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судових повісток, а суд не здійснив жодних заходів для перевірки інформації щодо належного повідомлення потерпілих про судові засідання в ході яких вирішувалося питання про закриття підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду, досліджувались докази, допитувались свідки, обвинувачений, вирішувалось питання про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, проводились судові дебати.

Зазначене свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказані обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки щодо належного дослідження доказу - протоколу слідчого експерименту від 09.09.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , щодо допустимості вказаного доказу з підстав істотного порушення прав підозрюваного, у відповідності до п.4 ч.2 ст.87 КПК України. Також судом не надано належної оцінки доказу, як додаток до протоколу огляду місця події від 23.08.2013 року, таблиці з відрізками стрічок технічних з перекопійованими на них слідами рук та пальців, яка також в порушенні ч.3 ст.105 КПК України, не підписана слідчим, тобто особою, яка складала протокол ОМП. Належним чином не досліджено та не надано правової оцінки тій обставині, чи вказаний додаток до протоколу ОМП був об`єктом дослідження експерта при проведенні дактилоскопічних експертиз - №94 від 27.11.2013 року та №55 від 08.09.2014 року.

Посилається на те, що суд вважав допустимим доказом, який доводить вину обвинуваченого ОСОБА_10 , протокол обшуку від 25 грудня 2013 року, згідно якого під час обшуку приміщення розташованого в АДРЕСА_1 , виявлено сім картку мобільного оператора «Лайф»» № НОМЕР_1 , яка вилучена в пакет№1 та оглянута в судовому засіданні. Однак суд першої інстанції зробив такий висновок без ретельного дослідження такого доказу. Вказав, що обшук вказаного домоволодіння проводився на підставі ухвали слідчого, якою надано дозвіл слідчому СВ Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 на обшук житла та іншого володіння за місцем проживання ОСОБА_10 , однак обшук був проведений слідчим СВ Житомирського РВ ОСОБА_15 .

Також суд першої інстанції не звернув уваги на те, що в протоколі обшуку відсутня інформація про те, що ОСОБА_10 перед початком обшуку була пред`явлена ухвала суду та вручена її копія.

Вказав, що ухвалою слідчого судді від 16.03.2013 року, було надано дозвіл на обшук житла з метою відшукання мобільного телефона «LG k-550», який належить ОСОБА_12 та риболовецький спінінг, який належить ОСОБА_13 , однак вказаних речей при обшуку виявлено не було, натомість при обшуку ОСОБА_10 , з його особистого мобільного телефона було вилучено картку мобільного оператора «Life» № НОМЕР_1 , на відшукання та вилучення якої дозвіл слідчим суддею не надавався, а тому у відповідності до ч.7 ст.236 КПК України, дана картка вважається тимчасово вилученим майном, арешт на яку в порядку, передбаченому ч.ч.1, 5 ст.171 КПК України накладено не було.

Суд першої інстанції оцінки вказаному доказу не надав, з точки зору належності, допустимості та достовірності, та відповідно в своєму рішенні цього не вказав.

Вказав, що слідчим майже через рік після проведення обшуку, вилучену сім картку визнано речовим доказом та залишено в матеріалах справи, однак вказаному доказу, як похідному від недопустимого - вилучення сім картки, суд також оцінки не надав.

Послався на те, що не зрозуміло з чого судом зроблено висновки, що вказана картка раніше працювала у викраденому телефоні.

Вказав, що в даному кримінальному провадженні важливою обставиною, яка відповідно до вимог ст.91 КПК України, підлягала встановленню і доведенню, є вартість викрадених речей, а саме мобільного телефона та риболовного спінінга. Матеріали справи не містять інформації про якісні характеристики викрадених телефона з карткою та спінінга, потерпілі, під час розгляду справи, не були допитані, також не було з`ясовано час виробництва та придбання вказаних речей, їх тривалість використання. Щодо спінінга не з`ясовано його укомплектованості, а також не з`ясовано його виробника, що також може впливати на його вартість. Даних про те, що фізична особа-підприємець ОСОБА_16 є суб`єктом оцінювальної діяльності матеріали справи не містять, як і не зрозумілим є походження в даному провадженні даних довідок.

Зазначив, що експертиза в силу п.6 ч.2 ст.242 КПК України не проводилась та стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вказаної вартості, однак судом першої інстанції належної оцінки цьому надано не було.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 підтримав доводи та вимоги зміненої апеляційної скарги з викладених в ній мотивів, просив її задовольнити. Разом з тим зазначив, що якщо апеляційний суд дійде висновку про не задоволення зміненої апеляційної скарги, просив врахувати доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо призначеного обвинуваченому покарання. При цьому повідомив, що обвинувачений ОСОБА_10 обізнаний про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, однак не бажає приймати участі в його розгляді.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження у відсутність обвинуваченого, який належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги та їх змін, просила залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги зі змінами, внесеними захисником Яковенком, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Разом з тим, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в результаті судового розгляду в мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, яке інкримінуалося ОСОБА_10 органом досудового розслідування, зазначивши, що ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимий Святошинським районним судом м. Києва за частиною 2 статті 185 КК України близько 01.00 години 23.08.2013 року в селі Романівка, Попільнянського району, Житомирської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, проник до будинку ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , відчинивши вхідні двері будинку. Продовжуючи свої злочинні дії та перебуваючи в одній із кімнат будинку, він відшукав та таємно від оточуючих, протиправно заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном, марки «LG», модель «К 550», вартістю 700 гривень 00 копійок, з сім- карткою мобільного оператора «Лайф», вартістю 10 гривень 00 копійок, та грошовими коштами останньої в сумі 100 гривень 00 копійок. В іншій кімнаті будинку, ОСОБА_10 відшукав та таємно викрав належні ОСОБА_13 риболовецький спінінг, вартістю 400 гривень 00 копійок та грошові кошти в сумі 100 гривень 00 копійок.

При цьому, у мотивувальній частині вироку судом не зазначено обвинувачення, визнане судом доведеним, за яким ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено до відповідного покарання.

За таких обставин доводи зміненої апеляційної скарги про не зазначення формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Таким чином, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Так зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що розглядаючи кримінального провадження за відсутності потерпілих, суд виходив з того, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 надали до суду заяви, в яких просили кримінальну справу слухати без їх участі, щодо призначення міри покарання покладаються на розсуд суду (т.2 а.с.76, 77).

Однак колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції, оскільки воно поставлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів провадження вбачається, що вказане кримінальне провадження тривалий час перебувало в провадженні судді ОСОБА_17 та в зв`язку з неявкою потерпілих в судові засідання, підготовче судове засідання неодноразово відкладалось. В подальшому від потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 надійшли заяви про здійснення розгляду кримінального провадження у їх відсутність, щодо міри покарання поклалися на розсуд суду (т. 2 а.п. 76, 77). Ухвалою Попільнянського районного суду від 09.11.2018 року вказане кримінальне провадження призначене до розгляду(т.2 а.п.83,84).

Разом з тим в матеріалах провадження наявне розпорядження керівника даного суду №145 від 23.01.2019 року щодо призначення повторного автоматизованого розподілу вказаного кримінального провадження у зв`язку із закінченням повноважень з відправлення правосуддя у судді ОСОБА_17 (т.2 а.п.103). Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею визначено ОСОБА_1 (т.2 а.п.106).

При цьому відповідно до ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 ст.319 та ст.320 КПК України.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження судом першої інстанції після повторного його авторозподілу було проведено без участі потерпілих, на підставі їх заяв, наданих іншому складу суду, та без жодного їх повідомлення про час і місце судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доказів на підтвердження того, що потерпілі в порядку, передбаченому ст.135 КПК України, були повідомлені про час та місце судового розгляду, в матеріалах кримінального провадження не міститься, заяв про проведення судових засідань без їх участі при розгляді кримінального провадження даним складом суду ними не надавалось.
Зазначені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ухвалений місцевим судом вирок з наведених підстав підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги зі змінами, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги зі змінами, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407,412 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , зі змінами, внесенні захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Попільнянський районний суд Житомирської області від 07 липня 2020 року відсносно ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: