Номер провадження: 11-кп/813/276/21
Номер справи місцевого суду: 504/940/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 17.08.2020 року по кримінальному провадженні №0000183, внесеному до ЄРДР 23.03.2018 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 27.01.2020 року, за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України.
Крім того, на обвинуваченого ОСОБА_8 покладено додатковий обов`язок, передбачений п. 3) ч. 3 ст. 76 КК України, а саме працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватись, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні та долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому що, в листопаді 2017 року він на території СТ «Степове» Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області виявив кущі дикоростучої рослини роду коноплі у невстановленій кількості, після чого у ОСОБА_8 повторно виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичної речовини для особистого вживання, без мити збуту. Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом підбирання та висушування листя кущів коноплі, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у висушеному стані 989,16 грам, якій ОСОБА_8 повторно почав зберігати для власного споживання, без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, проте вважає, що оскаржений вирок підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, якій підлягає застосуванню. Також прокурор в апеляційний скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у оскарженому вироку.
Зокрема, прокурор в апеляційний скарзі вказує на те, що судом першої інстанції не застосовано положення ст. 70 КК України та не призначено покарання за сукупністю злочинів, вчиненого до постановлення оскарженого вироку.
Крім того, прокурор вказує на порушення вимог ст. 374 КПК України, які полягають у невстановлені всіх відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , що потягло за собою порушення вимог кримінального процесуального закону України, а також неврахування таких відомостей вплинуло на призначене за оскарженим вироком покарання ОСОБА_8 .
За таких обставин, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 17.08.2020, в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскарженим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 27.01.2020, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на іспитовий строк два роки шість місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України, в іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та з посиланням на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Захисник у судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Обвинувачений у судове засідання апеляційного суду не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про дату та час розгляду справи був поставлений до відома належним чином.

Заслухавши прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.
Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду.
Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 02 лютого 2021 року (справа №519/41/20).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 17 серпня 2020 року, головуючим суддею проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку (а.п. 75), що є недотриманням норм ст. 376 КПК України і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог статей 370, 376 КПК України, оскільки при розгляді провадження судом першої інстанцій були допущенні істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішень судом апеляційної інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора суду першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження слід звернути увагу на обставини зазначені прокурором у апеляційній скарзі щодо призначення покарання обвинуваченому з огляду на наявність вироку Комінтернівського районного суду Одеської області, від 27.01.2020 року, за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, який був постановлений до проголошення вироку у вказаному кримінальному провадженні.

Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись статтями 370-372, 374, 376, 379, 404, 407, 409, 411-413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.08.2020 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у Комінтернівському районному суді Одеської області в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4