Номер провадження: 11-кп/813/1032/21
Номер справи місцевого суду: 492/598/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.12.2020 року в кримінальному провадженні №0000075 від 09.03.2020 року,-

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Одеської області, болгарина, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 13 840,07 гривень та моральну шкоду у розмірі 100 000,00 гривень.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 08.03.2020 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись на вулиці Соборній м. Арциз Одеської області поряд з магазином «АТБ», розташованим на автостанції м. Арциз, за адресою: вулиця Соборна, 2, в ході конфлікту, утримуючи в правій руці дерев`яну биту, умисно, з мотиву неприязних відносин, з метою завдання тілесних ушкоджень, наніс один удар вказаною битою у праву частину голови ОСОБА_9 в область над правим вухом, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді забитої рани в тім`яній ділянці справа, переламу склепіння та основи черепу з крововиливом під тверду мозкову оболонку в полюсі правої скроневої долі, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії тяжких ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Не погоджуючись з вироком суду потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.12.2020 року та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також вказує, що вирок є незаконним і необґрунтованим, з наступних підстав:

- в ході судового розгляду обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України не встановлено;

- суд не взяв до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 не працює, не займається суспільно-корисливою працею, не має самостійного доходу та матеріального достатку, є особою призовного віку, чи проходив строкову військову службу або має відстрочку від призову, чи притягувався до адміністративної відповідальності та інші дані про особу, що може характеризувати його позитивно;

- суд не взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину, не відшкодував завдані збитки, тяжкість злочину, наслідки вказаного злочину для потерпілого, який на слово повірив, що обвинувачений намагався відшкодувати завдані збитки, позитивно характеризується, однак це є не правдою, оскільки ОСОБА_8 поза межами судового засідання йому та через знайомих передав, що йому байдуже і він все «порішає з судом», погрожуючи виселити його з родиною з міста, та навіть не намагався врегулювати конфлікт;

- судом не врахована та не взята до уваги та обставина, що потерпілий противоправні дії відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не вчиняв, а лише намагався припинити бійку та удар битою був завданий потерпілому коли бійка між обвинуваченим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_11 вже була припинена, що вказує на зухвалість обвинуваченого та невміння контролювати свій психологічний стан.

Зазначає, що з урахуванням усіх вищезазначених характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити обвинуваченому реальну міру покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. Крім того, реальна міра покарання для обвинуваченого у вказаному кримінальному провадженні була б достатня та необхідна для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача; потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; обвинуваченого, його захисника та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

В обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 районний суд послався у вироку на показання потерпілого та свідків, які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючі покази щодо обставин та подій, свідками яких вони були, а також письмові докази і, таке рішення районного суду в оскаржуваному вироку належним чином обґрунтоване та мотивоване.

При цьому, районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, що вказує на наявність в діях ОСОБА_8 мотиву та умислу на вчинення протиправних дій щодо потерпілого за ч.1 ст.121 КК України як умисне нанесення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Перевіривши доводи апеляційної скарги потерпілого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що апелянт не оспорює фактичні обставини вчиненого злочину та доведеність вчинення цього злочину обвинуваченим.

Зі змісту апеляційної скарги потерпілого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, в результаті якого потерпілому було спричинено тяжке тілесне ушкодження; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого. Судом враховано, позитивну характеристику за місцем мешкання обвинуваченого, визнання вини у вчиненому, публічне вибачення в залі суду перед потерпілим, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий. Крім того, районним судом не встановлено обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.

Враховано також районним судом досудову доповідь Арцизького РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, згідно якої у ОСОБА_8 ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, а ризик небезпеки для суспільства та окремих громадян не становить високої небезпеки.

Що стосується доводів апеляційної скарги про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання, відповідно до положень ст.75 КК України, апеляційний суд вважає ці доводи необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Крім того, обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, частково відшкодував завдану злочином майнову шкоду та в подальшому повідомив в судовому засіданні апеляційного суду про намір відшкодувати спричинену моральну та матеріальну шкоду, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, щиро розкаявся у вчиненні злочину.

В ході розгляду апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_9 змінив вимоги апеляційної скарги та повідомив що, на його думку, на даний час відсутні підстави у призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 реального покарання. Змінені вимоги потерпілого, були підтримані і іншими учасниками апеляційного розгляду.

Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд надав оцінку доводам сторони захисту щодо часткового визнання обвинуваченим позову про стягнення на користь потерпілого моральної шкоди в сумі 100000 (сто тисяч) грн. з обвинуваченого, задовольнивши позов потерпілого в повному обсязі.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду та визнає оскаржуваний вирок в цій частині законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги потерпілого такими, що задоволенню не підлягають.

У вироку суду належним чином мотивоване рішення щодо задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, а також наведені докази та обставини, які були зазначені позивачем в позові та доведені під час судового розгляду кримінального провадження.

Зокрема, суд прийняв до уваги характер і тривалість фізичних та моральних страждань потерпілого від злочинних дій обвинуваченого, який наніс потерпілому тяжке тілесне ушкодження, а також, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого були порушені життєві зв`язки та нормальне спілкування потерпілого з оточуючими.

Апеляційний суд вважає, що визначений у вироку суду розмір моральної шкоди, стягнутий на користь потерпілого ОСОБА_9 , є справедливим і співрозмірним з понесеними останніми фізичними та моральними стражданнями від злочину.

Обставини справи судом з`ясовано повно і об`єктивно. Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого та скасування вироку суду.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Арцизького районного суду Одеської області від 30.12.2020 року в кримінальному провадженні №0000075 від 09.03.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4