ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/481/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 травня 2020 року про відмову в задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.05.2017 року, до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 10.08.2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 19.04.2018 року змінено вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року. Визначено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31.01.2019 року змінено ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19.04.2018 року. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 13.05.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У строк відбування покарання зараховано відбуте покарання за попереднім вироком з 12.04.2017року по 10.08.2017 року, при цьому строк з 20.04.2017 року по 13.05.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті судові рішення залишити без зміни.

До Орджонікідзевського районного суду м. Харкова надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.08.2017 року по 19.04.2018 року за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.05.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що запобіжний захід щодо ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження, за яким його засуджено вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року, не обирався. Крім того, суд вказав, що перебування засудженого ОСОБА_7 в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» в період з 10.08.2017 року по 19.04.2018 року не є попереднім ув`язненням у кримінальному провадженні, за яким ухвалено вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 серпня 2017 року, оскільки етапування не є рішенням суду про залишення засудженого в слідчому ізоляторі, а рішення суду про тимчасове залишення ОСОБА_7 в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» періодом після 10 серпня 2017 року відсутнє.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.05.2020 року, постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому у строк відбування покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року строк попереднього ув`язнення з 10.08.2017 року по 19.04.2018 року в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Також засуджений просить направити запит до Кременчуцького районного суду Полтавської області, Апеляційного суду Полтавської області та ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» для з`ясування причин його перебування в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» в період з 10.08.2017 року по 19.04.2018 року.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт посилається на те, що в період з 10.08.2017 року по 19.04.2018 року він знаходився в місцях попереднього ув`язнення для розгляду кримінального провадження, за яким ухвалено вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року.

Заслухавши доповідь судді; доводи засудженого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, дослідивши матеріали провадження та оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що належить задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року до 20.06. 2017 року (арк.44-45 1-ї частини особової справи). У цьому кримінальному провадженні засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, але останнього ухвалою Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.07.2017 року етаповано з ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» до ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)» для його участі в судовому розгляду в суді першої інстанції.
Згідно відомостей характеристики на засудженого (арк.202-204 2-ї частини особової справи) та довідки за підписом начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№23)» ОСОБА_9 (арк.64 суд. пров.), засуджений ОСОБА_7 утримувався в Полтавській установі виконання покарань (№23) період з 01.08.2017 року по 14.05.2018 року на підставі ухвали Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.07.2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 19.04.2018 року змінено вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання (арк.47-50 1-ї частини особової справи).
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31.01.2019 року ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19.04.2018 року щодо ОСОБА_7 змінено. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком від 13.05.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У строк відбування покарання зарахувано відбуте покарання за попереднім вироком з 12.04.2017 року по 10.08.2017 року, при цьому строк з 20.04.2017 року по 13.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті судові рішення залишити без зміни.
Відповідно до п. ґ) ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ст. 1 ЗУ «Про попереднє увязнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
У відповідності до ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
За таких обставин, за цим кримінальним провадженням до засудженого ОСОБА_7 фактично було застосовувані заходи попереднього ув`язнення з 01.08.2017 року по 19.04.2018 року.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки він вчинив злочин за фактичних обставин, які встановленні вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10.08.2017 року, до 20.06.2017 року та за цим кримінальним провадженням до засудженого ОСОБА_7 фактично було застосовувані заходи попереднього ув`язнення з 01.08.2017 року по 19.04.2018 року на підставі ухвали Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.07.2017 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює скасування оскаржуваної ухвали та необхідність постановлення свого рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 травня 2020 року про відмову в задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), скасувати.
Клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання задовольнити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 10 серпня 2017 року, строк перебування в Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№23)» з 01 серпня 2017 року до 19 квітня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді