ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/83/21 Справа № 201/4251/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000580 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13 січня 2010 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту;

17 лютого 2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України до двох років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на три роки;

30 жовтня 2012 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 286, ст. 71 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі з позбавлення права керування транспортними засобами строком на три роки;

17 вересня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до чотирьох років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
01 березня 2016 року Бабушкінським районним судом м Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до одного року позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік;

01 вересня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до одного року двох місяців позбавлення волі. Звільнився 02 червня 2017 року за відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання до покарання за цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили. Зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_9 під вартою з 06 березня 2018 року по 30 січня 2019 року.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили. Зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_10 під вартою з 06 березня 2018 року по 25 червня 2018 року.
Задоволено цивільний позов ПрАТ «Фарлеп-Інвест» про відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ПрАТ «Фарлеп-Інвест» матеріальну шкоду в розмірі 17258,53 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 03 березня 2018 року приблизно о 03:28 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №17 по вул. Паторжинського в м. Дніпро, вступив в попередню змову з ОСОБА_10 та невстановленою в ході досудового розслідування особою та визначили кабельну продукцію, що перебуває в кабельній каналізації об`єктом свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході досудового розслідування особа реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, перерізали телефонний кабель ТПП 200x2x04 у кількості 86 метрів загальною вартістю 16585,10 грн., таким чином викрали фрагмент кабельної продукції, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Після чого прив`язали його до буксировочного кільця автомобіля «Шкода Фабіа» д.н.з. НОМЕР_1 та почали витягувати його з підземної каналізації, спричинивши ПрАТ «Фарлеп-Інвест» матеріальної шкоди на вказану суму. Однак, в момент скоєння злочину помітили працівників поліції та почали тікати, тим самим не виконали усі дії які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, та не змогли його закінчити з незалежних від їх волі причин, так як були затримані працівниками патрульної поліції м. Дніпро.
Вказаними діями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вчинили злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, незакінчений замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 06.03.2018 близько 02:10 години, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де побачили колодязь, в якому знаходилась кабельна продукція та вступивши між собою у попередню змову, визначили її об`єктом свого злочинного посягання.
Далі ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих відкрили кришку люка за допомогою невстановленого предмету та ОСОБА_9 , згідно відведеної йому ролі, проник до вказаного колодязю, де перерізав кабель ТПП 100x2x04 довжиною 7 метрів, вартістю 673 гривень 40 копійок, таким чином викрали фрагмент кабельної продукції, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», спричинивши збитків на вказану суму. У цей час ОСОБА_10 згідно відведеної йому ролі накрив колодязь, у якому перебував ОСОБА_11 кришкою люка, присипав снігом та почав пересуватись вул. Гоголя, тим самим слідкуючи за навколишньою обстановкою, з метою попередження співучасника про появлення випадкових свідків. Однак, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не виконали усі дії які вважали необхідними для доведення злочину до кінця та не змогли його закінчити з незалежних від їх волі причин, так як були затримані працівниками патрульної поліції м. Дніпро на місці вчинення злочину.
Вказаними діями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вчинили злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.
На підставі с. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, який веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 посилається на те, що суд першої інстанції не врахував по епізоду від 03 березня 2018 року наявність невстановленої органами досудового розслідуванні особи, яка керувала автомобілем «Шкода Фабія», що вказує на неповноту судового провадження. Протоколу огляду від 03 березня 2018 року, судом першої інстанції не надано належної оцінки щодо його допустимості, оскільки поняті, які викликалися судом, не прибули до суду з причин надання суду органами досудового слідства їх адрес, які не відповідають фактичному місцю проживання понятих, що, на думку захисника, підтверджує факт їх відсутності під час проведення слідчих дій.
Також, захисник в скарзі зазначає, що з протоколу огляду від 03 березня 2018 року не вбачається огляд 86 метрів кабелю, як і не вбачається присутність понятих під час проведення всієї слідчої дії. На думку захисника ОСОБА_9 підпис понятих в протоколі огляду від 03 березня 2018 року не свідчить про їх фактичну присутність. Із показів допитаних в судовому засіданні свідків теж не вбачається присутніх понятих в ході огляду місця події та складання відповідних процесуальних документів за результатом проведення даної слідчої дії. Поміж іншого, на недопустимість протоколу огляду від 03 березня 2018 року, як доказу вказує, той факт, що у вказаному протоколі відсутній підпис спеціаліста ОСОБА_12 , який приймав участь у цій слідчий дії, що є недотриманням вимог КПК України з боку слідчого.
Окрім цього, захисник вважає, що відносно епізоду 06 березня 2018 року суд першої інстанції не врахував того факту, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що вночі близько 01:00 01:30, точної дати він не пам`ятає, він був вдома і з його вікна добре проглядається перехрестя вул. Гоголя та вул. Паторжинського та він бачив, як на цьому перехресті зустрілись два чоловіка, які пішли за кут будинку а через деякий час повернулись. Вони підійшли до люка кабельної каналізації, відкрили кришку люку, один з чоловіків заліз у люк, а інший закрив кришку, присипав її снігом і відійшов. Свідок зателефонував до поліції, яка приїхали через 5-10 хв., поліцейські зайшли у двір будинку, затримали одного чоловіка та підійшли до люку. Вони відчинили люк, деякий час дивились в нього, а потім звідти виліз чоловік, який туди залазив. Через деякий час приїхав ще один патрульний автомобіль та автомобіль комунальної служби, а наступного дня свідка запросили до поліції для проведення впізнання осіб по фотокарткам, який свідок впізнав, так як коли бачив їх на вулиці, то вони знаходились в добре освітленому місці.
При цьому, сторона захисту звертає увагу, що суд не зазначив, що із показів даного свідка вбачається проведення всіх слідчих дій без участі понятих. Окрім цього, на думку захисника, судом першої інстанції не звернено увагу, що свідок ОСОБА_13 під час надання показів нічого не казав про те, що добре розгледів обличчя осіб, яких бачив на вулиці біля люку. Навпаки свідок зазначив, що взагалі не бачив обличчя цих осіб, як і не зміг в ході судового провадження пояснити ознак, відповідно до яких він впізнав обвинуваченого, як особу, яка була 06 березня 2018 року на вулиці біля люку.
Поміж іншого, захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі не погоджується із проведенням такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки надані для впізнання знімки осіб були дуже різними, як за одягом, так і за рисами обличчя, в той час, як повинні бути дуже подібними.
Також, захисник вказує на те, що з протоколу огляду від 05 березня 2018 року не вбачається взагалі, що він співпадає з тими речами, що були опечатані слідчим, бо під час огляду були оглянуті зовсім інші речі, що є порушенням норм КПК України. Окрім того, захисник знову звертає увагу, що сумнівним є і присутність понятих при складанні вказаного протоколу.
Таким чином, на думку захисника ОСОБА_9 , у матеріалах справи не має належних доказів вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину та відповідно немає складу злочину, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України закриттю.
Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року. Кримінальне провадження №0000580 відносно ОСОБА_10 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 посилається на те, що в судовому засіданні були досліджені заява ПрАТ «Фарлеп-Інвест» від 05 березня 2018 року про скоєне кримінальне правопорушення, а саме про таємне викрадення 03 березня 2018 року біля будинку №17 по вул. Паторжинського в м. Дніпро 86 метрів телефонного кабелю ТПП 200*2*0,4, який належить заявнику, та заява ПрАТ «Фарлеп-Інвест» від 06 березня 2018 року про викрадення 7 метрів телефонного кабелю ТІШ 100*2*04, біля буд. 14а по вул. Гоголя в м. Дніпро.
Крім заяв ПрАТ «Фарлеп-Інвест», на думку захисника, сторона обвинувачення не встановила у встановленому процесуальним кодексом порядку та не надала жодного доказу про належність саме заявнику належність 86 та 7 метрів кабелю відповідних марок. Жодним доказом не встановлено та не підтверджено фактичну довжину пошкодженого кабелю для його подальшого викрадення.
Під час судового засідання був досліджений висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №1326-18 від 21 березня 2018 року, яким встановлена ринкова вартість 86 метрів телефонного кабелю марки ТПП ТПП 200*2*0,4 - 16 585,10 грн., та 7 метрів телефонного кабелю марки ТПП 100*2*0,4 - 674,40 грн.
Даний доказ, на думку захисту, підлягає визнанню як недопустимим через відсутність поданих експертові об`єктів дослідження, які не отримані слідчим у встановлений кримінальним процесуальним кодексом порядку, а саме фактичних даних по 86 і 7 метрам телефонного кабелю і відсутність вилученого та оглянутого кабелю.
З огляду на вище викладене, суд першої інстанції, під час ухвалення обвинувального вироку, не прийняв, цілком обґрунтовані доводи захисту та послався на докази, які отримані з порушенням процесуального закону. Лише протокол огляду автомобіля «Шкода Фабія» від 03 березня 2018 року судом було визнано недопустимим доказом, а речовим доказам і зовсім не надана належна оцінка.
При таких обставинах та досліджених доказах, захист впевнений, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад інкримінованого злочину.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг, поданих захисниками обвинувачених, прокурор в судовому засіданні заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість, вважав вину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інкримінованому їм органами досудового розслідування доведено в повному обсязі.
Захисники обвинувачених в судовому засіданні подані ними апеляційні скарги підтримали, просили їх задовольнити та скасувати вирок суду, а кримінальне провадження відносно обвинувачених за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України закрити, за відсутністю складу злочину та недоведеністю вини останніх. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисники обвинувачених в судовому засіданні заперечували, вважають, що підстави для ухвалення нового вироку із призначенням обвинуваченим більш суворого покарання відсутні.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні повністю підтримали позицію своїх захисників.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повний та неупереджений судових розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався в повному обсязі.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме, щодо епізоду від 03 березня 2018 року: на покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ; витяг з ЄРДР від 06 березня 2018 року, відомості до якого внесено о 11 годині 43 хвилини; протокол огляду місця події від 03 березня 2018 року.
Зокрема, як вбачається із показів свідка ОСОБА_14 , який працює о/у Соборного ВП вбачається, 03 березня 2018 близько 4-00, він разом з патрульними ОСОБА_17 та ОСОБА_15 здійснював патрулювання на автомобілі Тойота Пріус, рухаючись по вул. Паторжинського, напроти приміщення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, свідок помітив автомобіль «Шкода» до фаркопу якого був прив`язаний кабель, який автомобіль намагався висмикнути з колодязю. Свідок в складі патрульного екіпажу зупинив автомобіль і в цей час один з чоловіків, який був біля автомобіля побіг в двори, другий побіг вверх вул. Паторжинського, а водій автомобіля забіг у двір, який зачиняється на ворота з кодовим замком і зачинив за собою хвіртку. Свідок разом з колегами затримали двох чоловіків, які знаходились біля автомобіля, ними виявились ОСОБА_9 (той що намагався зникнути в дворах) та ОСОБА_10 (той що побіг вверх вул. Паторжинського) та викликали СОГ, яка проводила огляд місця події за участі двох понятих. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були в брудному одязі, до автомобіля було прив`язане кільце, також свідок бачив обірвані кабелі та відчинений люк всередині якого був відрізаний кабель.
Надані свідком ОСОБА_14 покази повністю узгоджуються із показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , які в ході судового провадження, будучи допитаними судом першої інстанції показали суду, що вони займають посаду ІПП Дніпровського ВП. 03 березня 2018 близько 3-30 годин вони в складі патрульного екіпажу разом з ОСОБА_14 рухались по вул. Паторжинського вверх та вище перехрестя з вул. Гоголя побачили автомобіль біля якого знаходились двоє чоловіків. Автомобіль двічі смикнувся після чого ці двоє щось від`єднали від нього і розбіглись в різні боки: один у двори, а інший вверх вул. Паторжинського, а автомобіль проїхав трохи вище і зупинився. Водій автомобіля забіг в двір будинку, який замикався на кодовий замок. Свідок побіг за чоловіком, який намагався зникнути в дворах, затримав його та повернув до автомобіля, де вже стояв той чоловік, який побіг вверх вул. Паторжинського, ними виявились ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які відмовились надавати будь-які пояснення. Водія затримати не вдалось, так як не змогли потрапити у двір будинку. Свідок звернув увагу, що на фаркопі автомобіля був фрагмент проволоки, а люк, розташований неподалік був відкритий і з нього тирчав фрагмент кабелю до якого був приєднаний буксирований трос. Вони викликали СОГ, яка за участі двох понятих провели огляд місця події. Затримані були в брудному мокрому одязі і у когось з них виявили ліхтарик і рукавички. Свідки участі в огляді місця події не приймали. Свідок ОСОБА_17 не приймала участі у фактичному затриманні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Надані покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 повністю узгоджуються із витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06 березня 2018 року, відомості до якого внесено о 11 годині 43 хвилини про замах на крадіжку кабелю з підземного сховища кабельних ліній зв`язку, який мав місце 03 березня 2018 року, а також, довідкою ПАТ «Фарлеп-Інвест», відповідно до якої із вказаної кабельної каналізації намагались викрасти 86 метрів кабелю марки ТПП 200*2*04 загальною вартістю 13821,06 гривень та протоколом огляду місця події від 03 березня 2018 року, відповідно до якого СОГ в період з 03:40 до 04:20 годин провела огляд ділянки місцевості площею 4*4 метри, що розташована біля будинку АДРЕСА_4 , на якій виявлено відкриту кришку люку з якого тирчить кабель приблизно на 1,5 метри до кінця якого прив`язаний буксирований трос з петлею на кінці. В середині люку велика кількість кабелів, які проходять з права на ліво, а з лівої стіни тирчить обрізаний фрагмент кабелю. З місця події вилучено буксирувальний трос з куском металевого тросу на кінці, про що відображено в протоколі огляду від 03 березня 2018 року.
Розмір збитків за 86 метрів кабелю в сумі 16585,10 грн., спричинених потерпілій стороні злочинними діями обвинувачених за епізодом від 03 березня 2018 року підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №1326-18 від 21 березня 2018.
Щодо доведеності вини по епізоду злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 06 березня 2018 року, суд першої інстанції посилався на такі докази, як: покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 ; витяг з ЄРДР від 06 березня 2018 року, відомості до якого внесено о 12 годині 26 хвилин та протоколу огляду від 05 березня 2018 року; протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 06 березня 2018 року; протоколом слідчого експерименту від 12 квітня 2018 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 .
Зокрема, як вбачається із показів свідка ОСОБА_13 наданих ним в ході судового провадження в суді першої інстанції, вночі близько 01:00 01:30 годин, точної дати він не пам`ятає, він був вдома. У нього з вікна добре проглядається перехрестя вул. Гоголя та вул. Паторжинського та він бачив, як на цьому перехресті зустрілись два чоловіка, які пішли за кут будинку а через деякий час повернулись. Вони підійшли до люка кабельної каналізації, відкрили кришку люку, один з чоловіків заліз у люк, а інший закрив кришку, присипав її снігом і відійшов. Свідок зателефонував до поліції, які приїхали через 5-10 хв., поліцейські зайшли у двір будинку, затримали одного чоловіка та підійшли до люку. Вони відчинили люк, деякий час дивились в нього, а потім звідти виліз чоловік, який туди залазив. Через деякий час приїхав ще один патрульний автомобіль та автомобіль комунальної служби, а наступного дня свідка запросили до поліції для проведення впізнання осіб по фотокарткам, який свідок впізнав, так як коли бачив їх на вулиці, то вони знаходились в добре освітленому місці.
Згідно протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 від 12 квітня 2018 року, механізм вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення відповідає показам наданим свідком в ході судового провадження.
Покази свідка ОСОБА_13 узгоджуються із показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які в ході судового провадження показали суду першої інстанції, що вони працюють ІПП Дніпровського ВП. В березні місяці 2018 року, під час їх чергування, біля 2 годин ночі надійшов виклик на планшет про крадіжку кабелів, після чого вони приїхали на місце події, а саме, на перехрестя АДРЕСА_5 , і в дворі будинку затримали ОСОБА_10 , який був з рюкзаком. В ході поверхневого огляду в рюкзаку останнього працівниками поліції було виявлено робочий одяг, мультиніж, складний ніж і різні ганчірки. Після цього, ОСОБА_18 зателефонував заявникові і той повідомив, що один із підозрюваних має бути в синій куртці, а інший залишився в люку та телефоном провів їх до місця знаходження даного люку. Відкривши люк, який був присипаний снігом, співробітники поліції виявили громадянина ОСОБА_9 та викликали на місце події СОГ, які власне і діставали з люку ОСОБА_9 та складали протокол огляду місця події. У ОСОБА_9 виявили при собі пакет з інструментами, пилкою та рукавичками, після чого обидва підозрюваних доставлено до Соборного ВП ГУПН в Дніпропетровській області.
Надані свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_19 покази повністю узгоджуються із складеним СОГ протоколом огляду місця події від 05 березня 2018 року, відповідно до якого СОГ в період з 02:20 до 03:00 годин провела огляд шахти люка, розташованого на перехресті АДРЕСА_5 , кришка якого була відкрита, а в середині - виявлено громадянина ОСОБА_9 з ножовкою по металу в руках, який пиляв кабель. Вилізши з люку, ОСОБА_9 добровільно видав білий поліетиленовий пакет в якому знаходиться трос металевий з крюками на кінцях, трос товщиною 7 мм у виді удавки, чотири пари будівельних рукавичок, викрутку, маленьку фомку та фрагмент кабелю чорного кольору довжиною 7 метрів товщиною 12 мм, все добровільно видане громадянином ОСОБА_20 було вилучено в ході огляду, про що вказано в протоколі від 05 березня 2018 року.
Окрім цього, покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо встановлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України узгоджуються та підтверджуються дослідженими судом в ході судового провадження протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, згідно яких в ході цих процесуальних дій, проведених 06 березня 2018 року в період з 14:35 по 14:40 та з 14:45 до 14:55 свідок ОСОБА_13 вказав на фотографію ОСОБА_9 як на особу, яка залазила в люк згідно показів свідка та на фотографію ОСОБА_10 , як особу, яка закривала люк і присипала його снігом.
В той же день, 06 березня 2018 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 12 годині 36 хвилин було внесено відомості про замах на крадіжку кабелю з підземного сховища кабельних ліній зв`язку, який мав місце 06 березня 2018 року о 02 годині 10 хвилин.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1326-18 від 21 березня 2018 року вартість 7 метрів телефонного кабелю ТПП 200*2*0,4 становить 673,40 грн.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що всі вище перелічні докази як за епізодом від 03 березня 2018 року, так і за епізодом від 06 березня 2018 року повністю узгоджуються між собою, в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, є послідовними, логічними, доповнюючими один одного, належними, допустимими та отриманими органом досудового розслідування в установленому законом порядку, повністю викривають вину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. ст. 185 КК України, стороною захисту наявні в матеріалах справи докази нічим не спростовані.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції не врахував по епізоду від 03 березня 2018 року наявність невстановленої органами досудового розслідуванні особи, яка керувала автомобілем «Шкода Фабія», що вказує на неповноту судового провадження, то колегія суддів приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки вказана обставина ніяким чином не впливає на обставини кримінального провадження, встановлені судом, правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вказує на недопустимість протоколу огляду місця події від 03 березня 2018 року, мотивуючи це тим, що зазначені в протоколі поняті були відсутні в ході проведення всієї слідчої дії, а викликати їх для допиту не виявилось за можливе у зв`язку із тим, що останні надали працівникам поліції адреси свого мешкання, які не відповідають дійсності, однак, суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи апеляційної скарги захисника з огляду на те, що в протоколі огляду місця події від 03 березня 2018 року стоять підписи понятих, що свідчить про їх присутність на протязі всього часу проведення слідчої дії, так як протокол є процесуальним документом і складається уповноваженою особою за результатом проведення огляду місця події і підписується усіма присутніми особами, тобто наприкінці слідчої дії. А той факт, що понятих не вдалось допитати в ході судового провадження у зв`язку із тим, що сторона обвинувачення не змогла забезпечити їх явку, не спростовує їх присутності 03 березня 2018 року під час проведення огляду місця події та вилучення в обвинувачених 86 метрів кабелю. Також, не спростовує факту присутності понятих і посилання захисника на те, що свідки, допитані судом першої інстанції, в своїх показах не вказували на присутніх понятих, оскільки допитані судом свідки надавали покази стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, а не стосовно складання процесуальних документів за результатом проведення слідчих дій співробітниками СОГ. Водночас, колегія суддів приходить до висновку про слушність доводів захисника ОСОБА_9 щодо відсутності в протоколі огляду місця події від 03 березня 2018 року підпису спеціаліста ОСОБА_12 , який приймав участь у цій слідчий дії, проте, вважає, що з огляду на сукупність усіх інших обставин, взаємозв`язку і узгодженості між собою інших доказів, вказане порушення норм КПК України при складанні протоколу само по собі не є суттєвим порушенням для визнання його недійсним.
Щодо доводів захисника ОСОБА_9 про те, що свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні не зміг пояснити за якими саме ознаками він впізнав обвинуваченого ОСОБА_9 , як особу яка була у люку за епізодом від 06 березня 2018 року, оскільки з його показів, наданих ним в ході судового провадження не вбачається детального опису рис обличчя особи, навпаки, свідок сказав, що облич не бачив, то колегія суддів вважає такі доводи сторони захисту необґрунтованими, надуманими, спрямованими на уникнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за скоєний злочин та повністю спростованими матеріалами кримінального провадження, зокрема, показами свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 і протоколом огляду місця події від 05 березня 2018 року, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_9 був виявлений співробітниками поліції безпосередньо на місці вчинення злочину, після відкриття люку на перехресті вул. Паторжинського та вул. Гоголя, пиляючим ножовкою по металу кабелі. Більш того, як вбачається із протоколу огляду місця події від 05 березня 2018 року обвинувачений ОСОБА_9 після виявлення його співробітниками поліції на місці вчинення злочину добровільно видав усі наявні при ньому інструменти та вирізаний кабель.
Щодо доводів захисника ОСОБА_9 про неналежність проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки надані для впізнання знімки осіб були дуже різними, як за одягом, так і за рисами обличчя, в той час, як повинні бути дуже подібними, то колегія суддів відхиляє такі доводи, так як вони є надуманими та спростованими самим протоколом, в якому наявні чотири знімки осіб, обраних співробітниками поліції у відповідності до норм КПК України.
В свою чергу, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі посилається на недопустимість висновку судово-товарознавчої експертизи №1326-18 від 21 березня 2018 року через відсутність поданих експертові об`єктів дослідження, які не отримані слідчим у встановлений кримінальним процесуальним кодексом порядку, а саме фактичних даних по 86 і 7 метрам телефонного кабелю і відсутність вилученого та оглянутого кабелю. Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи захисника ОСОБА_10 , вважає їх необґрунтованими, оскільки з самого висновку вбачається, що експерт ці об`єкти не досліджував і керувався п. 1.5 науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і не потребував цих об`єктів дослідження, так як в іншому разі надав би висновок про неможливість надання експертного висновку, зазначивши відповідні причини, а саме, відсутність кабелів.
Посилання захисника ОСОБА_10 на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів щодо належності викрадених 86 і 7 метрів телефонних кабелів саме потерпілій стороні - ПрАТ «Фарлеп-Інвест» від 05 березня 2018 року, також, на думку колегії суддів є безпідставними, необґрунтованими та спростованими матеріалами кримінального провадження, оскільки в томі №2 на а.к.с. 7, 42 наявні довідки, складені ПрАТ «Фарлеп-Інвест» про те, що кабелі які є об`єктом злочину в даному кримінальному провадженні належать підприємству. Вказані довідки стороною захисту не спростовані.
Поміж іншого, із вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання не погодилась і сторона обвинувачення. Так, прокурор в своїй апеляційні скарзі посилається на те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання не відповідає обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину. Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, який пов`язаний із злочином проти власності, який виразився у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за попередньою змовою осіб, поєднаному із проникненням у сховище та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного злочину.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі двічі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, новий злочин вчинив протягом іспитового строку, одружений, не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого бажання ставати на шлях виправлення та забезпечувати себе та свою родину за рахунок отримання заробітної плати та працевлаштування, а не за рахунок вчинення нових злочинів, одружений, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Врахував і ступінь здійснення обвинуваченим злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не був доведений до кінця, а саме, своєчасне викриття працівниками поліції ОСОБА_9 в момент вчинення ним кримінального правопорушення, вину у вчиненому злочині не визнав, всіляко намагався уникнути кримінальної відповідальності, надавши неправдиві покази в ході судового провадження, врахував відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, наявність цивільного позову та розмір спричинених збитків та призначив ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання належно не прийнято до уваги обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого. Більш того, прокурор в свої скарзі просив призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185. ч. 1 ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, при цьому не навівши достатніх мотивів, з яких саме він дійшов висновку, що різниця в 6 місяців позбавлення волі між призначеним судом першої інстанції покаранням та покаранням, про яке просить прокурор в скарзі, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам кримінального провадження та суттєво впливатиме на мету покарання та попередження в подальшому вчинення ОСОБА_9 нових злочинів.
Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги як закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання, так і вимог кримінального процесуального законодавства України при здійсненні судового провадження, дослідження та оцінки наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим, а тому відповідно правильним, підстав для його скасування судом апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників обвинувачених та прокурора підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк, з моменту вручення їм копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4