ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0004378 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 30.05.2012р. Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 08.04.2014р. по відбуттю строку покарання; 11.12.2015р. Хмельницьким районним судом Хмельницької області за ч.1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 06.05.2019р. по відбуттю строку покарання, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін. В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, дослідивши відомості щодо судимості ОСОБА_6 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 в доход держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, за проведення експертизи № 813 від 03.12.2019 року у сумі 1256,08 грн. (одна тисяча двісті п`ятдесят шість гривень 08 коп.) Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікацію його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання.

На думку прокурора, суд застосувавши ст. 75 КК України, належним чином не мотивував свого рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не навів, вказавши дані про особу обвинуваченого, визнання ним своєї вини, щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому.

Зауважує, що водночас судом належним чином не враховано суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину та дані про особу обвинуваченого, який починаючи з 2012 року двічі був засуджений за тяжкі корисливі злочини, а саме за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, внаслідок чого йому призначалися покарання у виді реального позбавлення волі, які він відбував повністю, судимість за них не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення ОСОБА_6 не став та вчинив новий тяжкий умисний злочин проти власності.

Не погоджується прокурор з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування шкоди. Посилаючись на роз`яснення, що містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005р. №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», вказує, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Вказує, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася. Натомість матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив тяжкий злочин проти власності, який вчинив через нетривалий час після звільнення.

Зауважує, що є не обґрунтованим посилання суду на пом`якшуючу обставину, як добровільне відшкодування ОСОБА_6 завданої потерпілому шкоди, оскільки викрадене майно вилучено у обвинуваченого працівниками поліції, до ухвалення вироку воно знаходилося в камері збереження речових доказів і повернулося потерпілому на підставі оскаржуваного вироку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 21.11.2019 року приблизно о 01:30 год., більш точного часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи раптово виниклий злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, шляхом відкриття дверей, таємно проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки викрав з тумбочки рюкзак марки «Leadfas», вартістю 300 грн., який належить ОСОБА_8 , в якому знаходилось майно: портативний зарядний пристрій «Esperanza» марки «EMP107WG», вартістю 230 грн.; шнур USB-USB-C марки «DIVI», вартістю 180 грн.; флеш карта пам`яті «SILICON POWER», вартістю 50 грн.; флеш карта пам`яті «SP» 16 GB, вартістю 130 грн.; гаманець чорного кольору марки «BALISA», вартістю 200 грн, в якому знаходилось 50 фунтів стерлінгів, що в перерахунку на офіційний курс гривні станом на 21.11.2019 становить 1560 грн. 09 коп.; посвідчення водія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , студентський квиток НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_8 , студентський квиток НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , банківська картка HSBC UK НОМЕР_4 , дисконтна карта «Аптека низьких цін» NU 0716070, банківська картка Приват Банку № НОМЕР_5 , банківська картка Приват Банку № НОМЕР_6 ( матеріальної цінності не представляють, та з вішалки куртку «KU&GE» вартістю 500 грн, яка належить ОСОБА_8 , після чого утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3150,09 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були ретельно розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, є правильною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим, через необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки, одні і ті ж самі обставини враховані судом як при призначенні обвинуваченому покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, працює неофіційно, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, визначена ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. І таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого.

Разом з тим, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням , із застосуванням положень ст. ст. 76, 75 КК України, поза увагою суду залишились відомості щодо особи обвинуваченого. А саме те, що ОСОБА_6 рішень двічі був засуджений за вчинення тяжких корисливих злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.1 ст. 187 КК України, за які йому призначалися покарання у виді реального позбавлення волі, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Також без належної правової оцінки судом залишена деліктна поведінка обвинуваченого щодо обрання ним часу, місця та способу скоєння злочину, а саме вчинення крадіжки у нічний час доби у спосіб з проникненням до житла, через невеликий проміжок часу (через п`ять місяців) після звільнення з місць позбавлення волі, що підвищує суспільну небезпечність як злочину, так і особи, яка його вчинила, та свідчить про відсутність бажання у обвинуваченого виправити свою антисоціальну протиправну поведінку.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування шкоди. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будь яких дій до відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_6 не приймав. Викрадені у потерпілого речі, документи були вилучені у обвинуваченого в ході розслідування кримінального провадження та повернуті потерпілому працівниками поліції. Поведінка обвинуваченого, як в ході досудового розслідування, так і при розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції не свідчить про те, що він висловлює жаль з приводу вчиненого та має бажання виправити ситуацію, що склалася.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді