Номер провадження: 11-кп/813/1783/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.06.2020 року в кримінальному провадженні №0000334 від 07.02.2020 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- Київським районним судом м. Одеси 20.12.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців;
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 06.02.2020 року о 13:50 годин, зайшов до магазину ТОВ "Стиль-Д" "Prostor", розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної сотні, 65, де в нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ "СтильД».
Діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 взяв з полиці магазину дві одиниці чоловічих парфумів «Jacques battina Platinum», об`ємом 100 мл кожна, вартістю 733 грн. 00 коп. кожна, та дві одиниці чоловічих парфум «Jacques battina Intense», об`ємом 100 мл кожна, вартістю 733 грн. 00 коп. кожна, загальною вартістю 2932 грн. 00 коп.
Відразу після викрадення майна, ОСОБА_8 був помічений адміністратором ОСОБА_9 , яка почала кричати та намагалась зупинити ОСОБА_8 , але він розуміючи, що його протиправні дії викриті, не звертаючи уваги на прохання ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Отже, своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальний збиток ТОВ «Стиль Д» на загальну суму 2932 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочину, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Захисник посилається на суворість призначеного судом покарання.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини захисником не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання ОСОБА_8 , з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставину, яка у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого: щире каяття, а також відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на чотири роки, яке в свою чергу дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.
Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину проти власності. Одночасно районний суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує захисник.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника щодо можливості застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст. 69 КК України, апеляційний суд враховує роз`яснення, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
З огляду на зазначене, доводи захисника, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, а тому підстав для застосування положень ст. 69 КК України апеляційний суд не вбачає.

Апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено обставин, за існування яких можна пом`якшити призначене покарання. За таких підстав посилання захисника на неврахування пом`якшуючих обставин судом першої інстанції, є безпідставними.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки жодного доказу на підтвердження таких обставин матеріали кримінального провадження не містять та захисником не надано.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому покарання, про що просить апелянт, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.06.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4