Провадження №11-кп/824/3307/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
захисника : ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 26.10.2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-19.03.2019 року ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області скасовано звільнення від відбування призначеного покарання та направлено ОСОБА_7 для відбування покарання призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26.10.2018р.
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 163 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн. на користь держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 21 квітня 2019 року, близько 11 години 07 хвилин, ОСОБА_7 маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу себе, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, пошкодив металопластикове вікно та проник до приватного будинку, звідки повторно таємно викрав належні на праві приватної власності ОСОБА_10 ноутбук марки «LenovoIdea Pad G565-P3GPlus 2», мобільний телефон марки «Prestigio Wise E1», шуруповерт марки «Blackdeker», мобільний телефон марки «Samsung Kenaige 2» та наручний чоловічий годинник марки «Franc Muller», які матеріальної шкоди для потерпілого не становлять.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку експерта № 2010 від 22 червня 2019 року, матеріального збитку на загальну суму 2608 грн. 33 коп.
Крім того, 30 квітня 2019 року, близько 17 години 45 хвилин, ОСОБА_7 з метою порушення конституційного права громадянина України на недоторканість житла іншого володіння, передбаченого ст. 30 Конституції України, та маючи умисел, спрямований на незаконне проникнення до чужого та до іншого володіння особи, а також вчинення дій, що порушують недоторканість житла громадян, прибув до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, розуміючи, що ніхто не має права на проникнення до чужого житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє чи користується, спрямований на незаконне проникнення до житла та до іншого володіння особи, того ж дня, ОСОБА_7 , діючи умисно з метою незаконного проникнення до житла, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи ст. 30 Конституції України ,відповідно до якої кожному гарантується недоторканість житла, а саме, не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку не інакше як за мотивованим рішенням суду, без будь-якого дозволу та всупереч волі власника (користувача), ОСОБА_7 проник в середину через паркан, до зазначеного вище домоволодіння.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2020 року, в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки повторно застосував ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню та не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений 26 жовтня 2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 березня 2019 року скасовано звільнення від відбування покарання та направлено засуджено для відбування покарання.
Однак, як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_12 вчинив кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком 21 квітня 2019 року та 30 квітня 2019 року. Відтак, в даному випадку при призначенні остаточного покарання, після призначення покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, підлягає застосуванню ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків. Одночасне, повторне застосування судом положень ст. 70 КК України є неправильним.
Крім того, прокурор вказав, що при призначенні покарання ОСОБА_7 не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, наявності обставини, що обтяжує покарання.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочину проти власності, який законодавством віднесено до категорії тяжких. Не дивлячись на те, що його вироком було звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку, останній покладені на нього судом обов`язки не виконав, що призвело до скасування іспитового строку та направлення його в місця позбавлення волі. Однак, і ці обставини не сприяли позитивним змінам в поведінці обвинуваченого і вже в квітні місяці 2019 року ОСОБА_7 вчиняє два умисні злочини, один з яких є тяжким. ОСОБА_7 не працює, будь-якою суспільно-корисною діяльністю не займається, що на думку сторони обвинувачення, призводить до вчинення ним корисливих злочинів. Обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є рецидив злочинів. Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі не сприятиме виправленню останнього та запобіганню вчинення ним злочинів в майбутньому, через м`якість.
Крім того, прокурор зазначив, що ОСОБА_7 при призначенні покарання у виді штрафу, суд першої інстанції не зазначив про визначення його в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.
В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2020 року, в частині рахування строку відбування покарання з 13 травня 2019 року скасувати та врахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з дня затримання 16 травня 2018 року до 26 жовтня 2018 року, тобто до моменту винесення вироку Києво-Святошинським районним судом Київської області.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України як підставу для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції зазначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому посилання прокурора на вказану обставину є слушним.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 163 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн. на користь держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Крім того, ОСОБА_7 26 жовтня 2018 року засуджений вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. 19 березня 2019 року ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області скасовано звільнення від відбування покарання та ОСОБА_7 направлено для відбування покарання.
При цьому, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком 21 квітня 2019 року та 30 квітня 2019 року.
Відтак, в даному випадку при призначенні остаточного покарання, після призначення покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, підлягає застосуванню ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків. Одночасне, повторне застосування судом першої інстанції положень ст. 70 КК України є неправильним.
Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання у виді штрафу, суд не зазначив про визначення його в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_13 , зокрема, за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, що порушує недоторканість житла громадян, однак, в резолютивній частині вироку визнав останнього винуватим за ч. 1 ст. 163 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4