УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Справа № 755/3506/17 Апеляційне провадження:11-кп/824/663/2020 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2

21 липня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретареві - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянувши матеріали судової справи за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2017 року, -

в с т а н о в и в :
21 травня 2015 року вироком Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації, з урахуванням апеляційної ухвали Волгоградського обласного суду від 23.12.2015 року, ОСОБА_7 засуджено із застосуванням ст. 64 КК РФ до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, частини п`ятої статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2017 року задоволено клопотання начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_9 , про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України та визначено, що відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним вироком Центрального районного суду міста Волгограда Російської Федерації від 21.05.2015 року з урахуванням апеляційної ухвали Волгоградського обласного суду Російської Федерації від 23.12.2015 року, передбачена ч.2 ст. 15 КК України, ч.3 ст. 307 КК України.
Визначено строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 , на підставі вироку Центрального районного суду міста Волгограда Російської Федерації від 21.05.2015 року з урахуванням апеляційної ухвали Волгоградського обласного суду Російської Федерації від 23.12.2015 року - 12 (дванадцять) років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено обчислювати з 21.05.2015 року.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про визначення строку покарання засудженому ОСОБА_7 , аналогічного до призначеного вироком іноземної держави у виді 12 років позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України, оскільки вказаний строк покарання знаходиться в межах санкції ч.3 ст. 307 КК України.
Суд також врахував, що покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку, суд не застосував до ОСОБА_7 додаткове покарання, у виді конфіскації майна, що передбачене ч.3 ст. 307 КК України як обов`язкове додаткове покарання, при цьому підлягають застосування положення ст. 69 КК України.
Не погодившись зі вказаним рішенням суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2019 року та визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі вироку Центрального районного суду міста Волгограда Російської Федерації від 21.05.2015 з урахуванням апеляційної ухвали Волгоградського обласного суду Російської Федерації від 23.12.2015 року шість років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 просить обчислювати з 14 серпня 2014 року.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_7 вказує, що за вироком суду іноземної держави у даній справі він перебував під вартою з 14.08.2014 по день набрання вироком законної сили, тобто по 23 грудня 2015 року включно.
Крім того, за вироком суду іноземної держави, ОСОБА_7 був засуджений за злочин недоведений до кінця, з причин які не залежали від волі особи і районний суд з цим погодився, застосувавши ч.2 ст. 15 КК України, відповідно до якої замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Таким чином, на думку ОСОБА_7 , вирішуючи питання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, районний суд не застосував за наявності вищезазначених обставин кримінальний закон який підлягає застосування, що відповідно вплинуло на законність судового рішення, а тому таке рішення потребує змін, посилаючись при цьому на положення ст. ст. 68, 682, 69 КК України, а тому просить знизити призначене йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на шість дроків, без конфіскації майна.
До того ж, вказує апелянт, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення та перебував у зв`язку з ним під вартою у попередньому ув`язненні під час дії Закону України від 26 листопада 2015 року, остільки до нього належить застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону та зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 14 серпня 2014 року по день набрання вироком законної сили, тобто 23 грудня 2015 року включно в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, виступи засудженого та його захисника на підтримку апеляційних вимог, з уточненням про необхідність зарахування попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням не з 14, як помилково написано в апеляційній скарзі, а з 15 серпня 2014 року; прокурора, який, посилаючись на існування домовленості між РФ та Україною про те, що у разі, якщо в результаті приведення вироку, ухваленого в РФ до виконання українським судом, остаточне покарання буде більш м`яким, ніж покарання, визначене судом першої інстанції, то влада РФ не надасть дозволу на екстрадицію засудженого, а тому вирішення цього питання поклав на розсуд судової колегії, а апеляційні вимоги в частині необхідності зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року - підтримав, дослідивши докази, в тому числі додатково надані апелянтом та його захисником в апеляційне засідання матеріали у визначених межах, провівши судові дебати, колегія суддів визнає наступне.
Як вбачається з матеріалів судової справи, ОСОБА_7 засуджений вироком Центрального районного суду міста Волгограда Російської Федерації від 21 травня 2015 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з відбуванням покарання в колонії суворого режиму за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30; ч. 5 ст. 2261 КК РФ, а саме замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2017 року цей вирок суду Російської Федерації був приведений у відповідність із законодавством України та визначено, що відповідальність за вчинення ОСОБА_10 вказаного злочину передбачена ч.2 ст. 15; ч. 3 ст. 307 КК України, а також визначено трок позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком дванадцять років без конфіскації майна.

Разом з тим, визначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню, судом залишено поза увагою положення п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України, відповідно до якої, при визначенні строк покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадку, якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

При приведенні у відповідність вироку Центрального районного суду міста Волгограда Російської Федерації від 21 травня 2015 року з урахуванням апеляційної ухвали Волгоградського обласного суду Російської федерації від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції визначив, що злочин, за який він засуджений іноземним судом, кваліфікується за ч.2 ст. 15; ч. 3 ст. 307 КК України, тобто є незакінченим злочином.

В силу ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті Особливої частини КК України).

Отже, оскільки вказані вимоги Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, які підлягають обов`язковому застосуванню, остільки, в силу вимог ч.1 ст. 65 КК України суд мав призначити ОСОБА_7 покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК України,Ж тобто не більше позбавлення волі строком на вісім років, але, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 60 КПК України - і не менше, ніж вказаний строк позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, є підставою для зміни цього судового рішення, а тому апеляційну скаргу належить задовольнити частково та змінити оскаржену ухвалу суду першої інстанції з визначенням ОСОБА_7 покарання, яке відповідатиме вимогам законодавства України про кримінальну відповідальність та буде узгоджене з вироком суду іноземної держави, яким його засуджено.

Крім того, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги засудженого про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, в строк відбування покарання зараховується з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням, причому застережень щодо заборони застосування цієї правової норми до випадків перебування в попередньому ув`язненні за межами України, вказана правова норма не містить.

Судовою практикою загально визнано, і це прямо вказано в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, що, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягають положення ч.5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України від 26 листопада 2015з року, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Я видно з матеріалів судової справи, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим перебував у попередньому ув`язненні з 15 серпня 2014 року, тобто до 20 червня 2017 року, а законної сили вирок від 21 травня 2015 року щодо нього набрав законної сили з 23 грудня 2015 року, з днем винесення ухвали суду апеляційної інстанції.

Що ж до можливості застосування до засудженого при визначенні належного до відбування відповідно до закону України про кримінальну відповідальність положень ст. 69 КК України, то, як було вказано вище, в цій частині апеляційні вимоги задоволенню не підлягають, бо відповідають положенням п. 1 ч.4 ст. 610 КК України.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2017 року про приведення у відповідність вироку Центрального районного суду міста Волгограда Російської Федерації від 21 травня 2015 року у відповідність із законодавством України щодо ОСОБА_7 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінити.

Визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на підставі вирок Центрального районного суду міста Волгоград Російської Федерації з урахуванням апеляційної ухвали Волгоградського обласного суду Російської Федерації від 23 грудня 2015 року - 8 (вісім) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час утримання в попередньому ув`язненні в період з 15 серпня 2014 року по 23 грудня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: