ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2020 року

м. Київ
Справа №234/18377/17
Провадження № 51-2668км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 09 грудня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 14 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0002873 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Краматорську Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Зачатівка Волноваського району Донецької області, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 09 грудня 2019 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 09 жовтня 2017 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_6 разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 , стосовно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю останнього, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знаходився за місцем свого проживання, а саме в АДРЕСА_1 , де вони разом вживали спиртні напої. В ході вживання спиртних напоїв між ОСОБА_11 з одного боку та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 з іншого, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення смерті ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_11 наніс останньому два удари ліктем правої руки в область обличчя, від чого ОСОБА_11 впав на підлогу на спину. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , підійшли до лежачого на підлозі ОСОБА_11 , де ОСОБА_10 та ОСОБА_6 нанесли не менш ніж чотири удари взутими у взуття ногами в область життєво важливих органів, а саме обличчя та голови, а ОСОБА_7 став стрибати ногами, взутими у взуття, на тілі та шиї останнього, а саме не менш одного разу на шию та не менше двох-чотирьох разів на грудну клітину.
В результаті умисних противоправних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_11 були завдані тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечні для життя в момент заподіяння наступні тілесні ушкодження, в результаті чого настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 14 травня 2020 року зазначений вирок місцевого суду залишений без змін.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з численними доповненнями засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді нижчої інстанції.
Касаційна скарга з доповненнями мотивована тим, що суди прийшли невірного висновку про те, що засуджений є винуватим у вбивстві потерпілого, оскільки засуджений в момент побиття потерпілого ОСОБА_10 був у стані сильного алкогольного сп`яніння і спав. Зазначається, що в діях засудженого є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, оскільки він допомагав ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ховати тіло потерпілого. Вказується, що показання на слідчому експерименті давав під тиском працівників поліції внаслідок застосування не дозволених методів досудового слідства, що суд першої інстанції не дав належну оцінку передсмертній записці ОСОБА_12 , яка не конкретизує обставини злочину, а тому не є доказом вчинення ним вбивства у співучасті з ОСОБА_12 , не звернув суд уваги і на розбіжності у місці виявлення записки ОСОБА_12 , більше того експертиза записки проведена не була, а тому її автора не встановлено. Зазначається, що поза увагою суду першої інстанції залишились і суперечності у показаннях свідка ОСОБА_13 щодо телефону, який вона нібито прийшла забрати, а також у свідка ОСОБА_13 не з`ясовано локалізацію тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, якого вона бачила побитим. Крім того, суд не провів експертизу телефонних розмов ОСОБА_12 , які б підтвердили обізнаність його матері у вчиненому злочині та не врахував суд і той факт, що свідок ОСОБА_12 мовчала про злочин до вчинення її сином самогубства. Вказується і на непроведення експертизи речей ОСОБА_6 для виявлення слідів крові потерпілого. Посилається засуджений також на те, що суд першої інстанції не врахував і розбіжності у доказах щодо кількості нанесених ударів і кількості виявлених тілесних ушкоджень в області шиї.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді нижчої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_7 наніс кілька ударів потерпілому під примусом ОСОБА_10 , і ці удари не могли призвести до смерті потерпілого, оскільки засуджений фактично імітував завдання ударів. Вказується на неврахування судом його показань, що судами односторонньо розглянуто провадження, безпідставно відмовлено у проведенні експертизи передсмертної записки ОСОБА_10 та не допитано свідка ОСОБА_14 . Залишено поза увагою те, що свідок ОСОБА_13 змінювала свої показання щодо того, де вона знайшла передсмертну записку свого сина. Зазначається, що в діях ОСОБА_7 може бути склад злочину, передбаченого ст. 121 КК України, а не ст. 115 КК України.
Крім того у касаційних скаргах засуджених порушується питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день за два.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що кримінальне провадження розглянуто без участі потерпілої і вона належним чином не повідомлена про розгляд справи, що судами безпідставно відмовлено у проведенні почеркознавчої експертизи та допиті свідка ОСОБА_15 , що судом не взято до уваги показання засудженого ОСОБА_7 , що в діях останнього відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, що ніяких даних про те, що була попередня змова, в матеріалах провадження не міститься і судом не встановлено.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не дав оцінки помилці у висновку експерта №11, в якому підозрюваним зазначений « ОСОБА_16 », який не є учасником цього провадження, і не допитав експерта для усунення технічної помилки, також судом першої інстанції не допитано потерпілу ОСОБА_17 з приводу того, як поводився її син у стані сп`яніння, чи відомі їй обставини злочину та яке покарання слід призначити обвинуваченим. Вказується, що судами не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , яка стверджувала, що її син ОСОБА_10 не міг бити потерпілого ліктями рук, оскільки на руці у нього був гіпс; що судами не надано належної оцінки і показанням ОСОБА_18 , відповідно до яких він спав у стані сильного алкогольного сп`яніння і не бив потерпілого, крім того, згідно його показанням на слідчому експерименті, кожний наніс потерпілому не менш ніж по три удари в шию, що суперечить висновку СМЕ. Стверджується, що суд першої інстанції не з`ясував, які тілесні пошкодження могли утворитись від ударів ногами Бачуріна взутими у тапки. Крім того залишено поза увагу і доводи щодо недозволених методів досудового слідства.
У запереченнях на касаційні скарги прокурор вказує на законність та обґрунтованість постановлених судових рішень, зазначається, що судом першої інстанції належним чином досліджено всі обставини кримінального провадження та надано належну оцінку доказам у справі, а тому касаційні скарги сторони захисту є безпідставними.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав касаційні скарги як засуджених, так і захисників, вважав їх обґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
З огляду на вимоги ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Так за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути, зокрема, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд, окрім іншого, має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.
У цьому кримінальному провадженні Верховний Суд вважає, що суди нижчих інстанцій навели переконливе обґрунтування в частині висновку про спільне вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 злочину.
Так, у касаційних скаргах перш за все зазначалося, що ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_7 вбивства потерпілого не вчиняли. Вказані доводи порушувалися стороною захисту також і в апеляційних скаргах та були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, який визнав висновки суду першої інстанції обґрунтованими.

Зокрема, предметом апеляційного перегляду були доводи щодо неналежної оцінки судом першої інстанції передсмертної записки ОСОБА_10 ; суперечностей, які містилися в показаннях свідка ОСОБА_13 ; неузгодженостей в кількості завданих ударів і висновком експертизи; технічної помилки в експертизі в зазначенні прізвища ОСОБА_19 ; щодо не проведення допиту потерпілої.
Вказані доводи апеляційним судом перевірені та наведені мотиви на їх спростування.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що зібрані у справі докази були проаналізовані та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності для доказування обставин, які підлягають доказуванню.
Спростовуючи доводи апеляційних скарг щодо технічної помилки, яка містилась у висновку експерта №11 від 25 листопада 2017 року, апеляційний суд цілком слушно вказав, що наявність цієї помилки, а саме у прізвищі підозрюваного, не є підставою вважати цей доказ не допустимим. У своєму висновку експерт описує стенограму до протоколу слідчого експерименту від 14 жовтня 2017 року, проведеного за участю «підозрюваного ОСОБА_6 », разом з тим вказано, що стенограма додається до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_20 . Однак, за змістом ст.ст.105 ч.2, 240 КПК України, стенограма, аудіо-, відеозапис слідчої дії, які пояснюють її зміст, не є обов`язковими додатками до протоколу, а тому помилки в них не тягнуть за собою визнання недопустимим доказом фактичних даних викладених в протоколі та у висновках експертиз проведених з їх урахуванням.
Також апеляційний суд правильно не визнав істотним порушенням КПК України те, що в суді першої інстанції не було допитано потерпілу. При цьому апеляційний суд обґрунтовано послався на те, що потерпіла, будучи повідомленою про час та місце судового розгляду, не скористалась своїм правом на участь у судовому провадженні та іншими правами передбаченими вказаною нормою.
Більше того, апеляційний суд слушно зауважив, що у даному кримінальному провадженні потерпіла не була очевидцем злочину та не могла надати суду пояснень з приводу події злочину, а обставини, які на думку захисника необхідно було з`ясувати при допиті потерпілої, не мають суттєвого значення з огляду на вимоги ст.91 КПК України.
Судами належним чином перевірені й доводи сторони захисту щодо авторства, змісту передсмертної записки ОСОБА_10 та місця її вилучення. Так доводи щодо неузгодженостей місця виявлення цієї записки спростовані даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 12 жовтня 2017 року, та показаннями свідка ОСОБА_13 , яка чітко пояснила суду, що знайшла вказану записку за поясом у сина, який покінчив життя самогубством, і поклала її на стіл, де і виявили її працівники поліції та вилучили. При цьому обставини, викладені в записці, знайшли своє підтвердження, зокрема труп потерпілого був виявлений саме у місці, яке зазначено в записці, а тому суд першої інстанції обґрунтовано вважав доведеним факт написання її саме ОСОБА_10 .
Також спростував апеляційний суд і твердження щодо показань свідка ОСОБА_13 , а саме, що судом першої інстанції не було з`ясовано у неї, які тілесні ушкодження спричинені були потерпілому. Суд мотивовано зазначив, що вказані доводи є необґрунтованими, оскільки свідок не була присутня при заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому.
Спростував апеляційний суд і твердження сторони захисту щодо неналежної перевірки судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_13 про неможливість нанесення ОСОБА_10 ударів ліктями рук через накладений гіпс. Зокрема апеляційний суд в ухвалі зазначив, що свідок ОСОБА_13 пояснила, що на момент вчинення злочину її син був без гіпсової накладки, оскільки самотужки зняв її вдома. Крім того, кількість, характер та спосіб нанесення ударів зазначено обвинуваченими під час слідчих експериментів та знайшло своє підтвердження при проведенні судово-медичної експертизи.
При цьому доводи засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що в момент вбивства вони спали і навіть не бачили як ОСОБА_10 вбивав потерпілого, спростовуються сукупністю узгоджених між собою доказів, у тому числі і показаннями самих засуджених.
Під час проведення слідчих експериментів за їх участю вони детально та активно розповідали та показували як кожен з них і куди наносив удари потерпілому, що стало причиною сварки між ОСОБА_12 та потерпілим, як і де заховали труп потерпілого. І зазначені показання підтверджуються іншими доказами, а саме, передсмертною запискою ОСОБА_10 , який зазначив, про вчинення вбивства разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , протоколом огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході якого знайдено труп потерпілого та сліди вчинення злочину; показаннями свідка ОСОБА_13 , яка бачила на місці події в будинку засуджених, а також свого сина ОСОБА_12 , при цьому, побитий потерпілий лежав на полу і хрипів; - висновком судово-медичної експертизи №319 від 25.11.2017р., в якому зафіксовані локалізація та характер видимих тілесних ушкоджень; висновком експерта №11 від 25.11.2017р., згідно якого експерт не виключає можливість утворення тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_11 , за обставин викладених під час цих слідчих дій.
Більше того апеляційний суд обґрунтовано звернув увагу на той факт, що слідчі експерименти з обвинуваченими були проведені 14 жовтня 2017 року, тобто задовго до того, як експерт встановив характер, локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень на трупі, що, у свою чергу, спростовує показання ОСОБА_6 , що він спав і не бачив моменту вчинення вбивства та не приймав участь у нанесені тілесних ушкоджень, а показання давав за указівкою працівників поліції.
Також суди мотивовано відхилили і доводи ОСОБА_6 та його захисника про застосування до ОСОБА_6 недозволених методів ведення досудового слідства.
Заяви засудженого та його захисника з цього приводу перевірялись органами досудового розслідування, та не знайшовши свого підтвердження, кримінальне провадження за цими фактами було закрито.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг та матеріалів кримінального провадження, погоджується з наведеними апеляційним судом висновками на спростування наведених вище доводів, вважає їх обґрунтованими та мотивованими.
Проте Верховний Суд звертає увагу на те, що кримінальна відповідальність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України передбачена лише у випадку вчинення вбивства саме за попередньою змовою групою осіб.
При цьому закон про кримінальну відповідальність розрізняє вчинення злочину як групою осіб, так і за попередньою змовою групою осіб.
Так, за змістом ч. 1 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Поряд з тим, відповідно до ч. 2 цієї ж статті, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто вони визнані винуватими в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині (вбивстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Однак, суд першої інстанції, дійшовши обґрунтованого висновку, що злочин було вчинено групою осіб, у вироку не навів належного обґрунтування, що засуджені вчинили цей злочин саме за попередньою змовою. Зазначене порушення залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
За таких обставин, висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України є передчасним.
Встановлення наявності чи відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, потребує дослідження та оцінки доказів, як кожен окремо, так і в сукупності, а тому, виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд в суд першої інстанції.

З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 09 грудня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 14 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити під вартою на строк, який мінімально необхідний суду першої інстанції для вирішення питання про запобіжний захід, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3