ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 613/888/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/790/3084/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185, 125, 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крисине Богодухівського району Харківської області, українця, громадянина України, маючого загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 30 листопада 2011 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 27 червня 2014 року на підставі постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 червня 2014 року, згідно ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2014 року, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 125 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту;

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 06 вересня 2018 року, тобто з моменту фактичного затримання.
У строк відбуття призначеного судом покарання, ухвалено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2018 року.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів: у сумі 790, 96 грн.; у сумі 1287 грн.; у сумі 594 грн.; у сумі 715 грн.; у сумі 429 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вирком встановлено, що 04 02 2017 року близько 18-00 години, ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в житло, відігнувши дужку запираючого пристрою вхідних дверей, незаконно проник до приміщення будинку ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав кросівки марки «GDO LD727 Nero», 38 розміру, вартістю 995 грн. та мобільний телефон білого кольору марки «S- TELL M 460» з зарядним пристроєм, вартістю 1176 грн., що належать потерпілій, після чого з місця пригоди зник, а викрадене обернув на свою користь, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 171 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, в один із днів на початку вересня 2016 року, у лісовому масиві, розташованому в с. Крисино, Богодухівського району, Харківської області, знайшов, тобто незаконно придбав обріз мисливської гладкоствольної двохствольної рушниці моделі «ИЖ-49» № НОМЕР_1 , 16 калібру виробництва СРСР, 1950 року випуску, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 713 від 29.11.2017 року, є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю обрізом двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці, виробленої заводським способом з подальшим саморобним укороченням стволу до остаточної довжини 327 мм, придатним для проведення пострілів. Після чого, переніс вказаний обріз до приміщення сараю свого домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігав його до 25 листопада 2017 року, коли близько 10.00 години, вказаний обріз, який є нестандартною вогнепальною зброєю, був у нього виявлений та вилучений працівниками поліції під час проведення обшуку.
Крім того, 19 09 2017 року близько 19-00 години, ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у спальній кімнаті будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході сварки, що сталася на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, штовхнув останню руками на ліжко, після чого потягнув її за волосся та наніс чотири удари кулаком правої руки в область носу та один удар в ліве око, один удар лівою ногою в область попереку та один удар в область сідниць ОСОБА_12 . У зв`язку з нанесенням ОСОБА_13 чотирьох ударів кулаком правої руки в область носу потерпілої ОСОБА_12 , останній, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 233-БГ/17 від 10 11 2017 року було спричинено тілесне ушкодження у виді закритого перелому кісток носу з саднами в області спинки носу, яке за ступенем тяжкості кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я терміном більше 6 днів, але не більше 3-х тижнів (21 день).
Крім того, 30 09 2017 року близько 17 - 45 години, ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, переслідуючи корисливу мету, відігнувши дужку запираючого пристрою вхідних дверей, незаконно проник до приміщення і сараю ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав господарські речі, а саме: 1 сокиру, вартістю 65 грн.; 2 металевих ломи довжиною 1 м кожен, вартістю 75 грн. кожен, загальною вартістю 150 грн.; 2 сапки без дерев`яних ручок, вартістю 20 грн. кожна, загальною вартістю 40 грн.; клин металевий, вартістю 20 грн.; лопату штикову без держака, вартістю 60 грн.; пилки по металу, вартістю 50 грн.; 2 молотки, вартістю 17 грн. кожен, загальною вартістю 35 грн.; 3 напильники, вартістю 25 грн. кожен, загальною вартістю 75 грн.; ручку дверну, вартістю 5 грн.; скобу металеву довжиною 50 см., вартістю 7 -50 грн.; скобу металеву, довжиною 25 см., вартістю 6 грн.; 3 шпильки, вартістю 20 грн. кожна, загальною вартістю 60 грн.; брухт чорного металу загальною вагою 70 кг, вартістю 315 грн., що належать ОСОБА_14 . Після чого з місця пригоди зник, а викрадене обернув на свою користь, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 888 - 50 гривень.
Крім того, 04 10 2017 року, близько 19 - 30 години, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, знаходячись поблизу прохідної МК «М`ясний», за адресою: Харківська область, м. Богодухів, вул. Підлісна 2, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Салют», що належить ОСОБА_15 , який знаходився неподалік прохідної МК «Мясний», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19056 від 06 11 2017 року 1714, 77 гривень, після чого з місця пригоди зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 23 12 2017 року, близько 12- 20 години, ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливу мету, знаходячись в приміщенні літньої кухні, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав грошові кошти у сумі 350 грн., які знаходилися на полиці серванту, що належать ОСОБА_16 , після чого з місця пригоди зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 06 02 2018 року, близько 00 - 10 години, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, знаходячись поблизу прохідної МК «Мясний», за адресою: Харківська область, м. Богодухів, вул. Підлісна 2, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав дорожній велосипед марки «Україна 33Т», що належить ОСОБА_17 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 647 від 13 02 2018 року 1333 грн., після чого з місця пригоди зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 08 08 2018 року близько 04-00 години, ОСОБА_9 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у кімнаті будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy SM-G361HZSDSEK», вартістю 1700 грн., що належать ОСОБА_18 , після чого з місця пригоди зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 263 КК України придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; за ч.2 ст. 125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена потворно; ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене потворно поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, в частині призначення занадто м`якого покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме не застосування судом положень ч.5 ст. 72 КК України під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.

Апеляційну скаргу на вказаний вирок було подано також обвинуваченим ОСОБА_7 , проте останній в судовому засіданні апеляційного суду відмовився від своїх апеляційних вимог.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у судовому засіданні наголошував на необхідності задоволення вимог апеляційної скарги.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили про задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи ухвалою слідчого судді Богодухівського районного суду Харківської області від 06 вересня 2018 року задоволено клопотання слідчого та застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27 строком до 18 жовтня 2018 року.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки перший епізод інкримінованих злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено 04 лютого 2017 року, тобто до 20.06.2017 року, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 06 вересня 2018 року, тобто після 21.06.2017 року, як на тому наголосив у своєму рішенні від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) Верховний суд, то вимога прокурора щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи усі вищеперелічені положення, які свідчать на користь апеляційних доводів та вимог прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення його апеляційної скарги в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та у зв`язку з фактичним відбуттям обвинуваченим строку покарання вважає за необхідне звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

У зв`язку з прийняттям рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти, на підставі фактичного відбуття ним строк покарання, інші вимоги апеляційної скарги прокурора, на думку колегії судді втратили свою актуальність та є такими, розгляд яких є недоцільним.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 26 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення:

з «06» 09 2018 року по «12» 11 2020 року включно

із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

У зв`язку із фактичним відбуттям обвинуваченим призначеного йому покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти звільнити в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4