ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2370/20
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/53/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002542 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, проживаючого за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 17.02.2020 вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.289КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
засуджено:

за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1-3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.12.2019 по 17.02.2020 року та з 27.05.2020 по 29.05.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання з 10.06.2020 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 02 грудня 2017 року, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом знімання віконної рами, таємно для оточуючих, проник в приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки викрав наступне майно: електромотор «темп» моделі ТУ 16-298.014 потужністю 3 кВт вартістю 3000 гривень; електромотор АІР71А2 потужністю 0,7-08 кВт вартістю 950 гривень; електромотор АІР90L2 до ДКУ потужністю 3 кВт вартістю 3000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 6950 гривень.

Крім того, він же, 10 червня 2020 року близько 11.50 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, переслідуючи прямий злочинний умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, через незачинені двері проник до житлового будинку АДРЕСА_3 , звідки відкрито для малолітнього свідка ОСОБА_10 , 2007 року народження, заволодів телевізором «Smart 32HDT2S2SM8-S» вартістю 3301,06 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що згідно правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу.
Згідно матеріалів справи, попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Нові злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, ОСОБА_8 вчинено якдо, так і після постановлення першого вироку, один із злочинів він вчинив в період іспитового строку, що є фактичною підставою для скасування призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_8 було звільнено, яке належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, шо призначено за цим вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. За ч.3 ст.186 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, позицію захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.

Згідно положень ст.70,71 КК України та правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу.
Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із ст.409, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення.

За змістом оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання як за сукупністю злочинів, так і сукупністю вироків, проте не застосовано закон України, який підлягав застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України.

Так, попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, вчинено ОСОБА_8 02.12.2017 року до постановлення першого вироку, а інший злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України ним вчинено ним 10.06.2020 року після постановлення першого вироку, тобто він вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, в період іспитового строку, що є фактичною підставою для скасування призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_8 було звільнено, яке належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 вказаного Кодексу.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Виходячи з наведених підстав, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за цим вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

зач.3 ст.186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2020 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4