ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2021 року

м. Київ
справа № 663/2885/17
провадження № 51-4750км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 липня 2020 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Скадовська Херсонської області, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 06 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Так, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи відповідно до контракту від 26 березня 2013 року № 88 та додаткової угоди до нього від 16 лютого 2016 року №2 на посаді начальника Скадовського управління водного господарства, що є посадою з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра екології та природних ресурсів і який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, висловив вимогу ОСОБА_8 про надання йому грошових коштів за не відключення останнього від надання послуг, пов`язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур зі свердловини.
07 серпня 2017 року о 10 год 50 год ОСОБА_6 , знаходячись у своєму службовому кабінеті у приміщенні Скадовського управління водного господарства у місті Скадовську на вулиці Мангубінській, 64, керуючись власними корисливими мотивами, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи власні владні повноваження щодо надання вказівок та доручень, що обов`язкові для виконання всіма підрозділами та працівниками управління, а також можливості проведення обстежень водогосподарських об`єктів з метою виявлення несанкціонованого забору води та укладення договорів щодо водопостачання, підтвердив свій намір на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 через начальника відділу економіки Скадовського управління водного господарства ОСОБА_9 .
Цього ж дня, ОСОБА_8 , на виконання вимоги ОСОБА_6 про надання йому неправомірної вигоди, дотримуючись вказівки останнього, передав грошові кошти загальною сумою 10 000 грн ОСОБА_9 у її службовому кабінеті у АДРЕСА_2 , які у подальшому були вилучені під час обшуку.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 09 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовим рішенням, постановленим стосовно ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність, а тому просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення про незаконність виправдувального вироку місцевого суду та не зважив на посилання прокурора про неврахування судом першої інстанції доказів, покладених на підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
У результаті чого, на переконання скаржника, ухвала апеляційного суду вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не відповідає.
У запереченні на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_6 наполягає на законності ухвали апеляційного суду та її відповідності приписам статті 419 КПК. Стверджує, що в діях правоохоронних органах містилася провокація, а тому суди дійшли обґрунтованих висновків про недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні, а отже і відсутність доказів для доведення його винуватості у вчиненні злочину «поза розумним сумнівом».
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, наполягав на її задоволенні та скасуванні ухвали апеляційного суду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження, на підставі доказів, досліджених та оцінених з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, місцевий суд дійшов висновку про недоведеність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину, передбаченому частиною 3 статті 368 КК, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор звернувся зі скаргою до суду апеляційної інстанції, в якій, у тому числі, наводив доводи, аналогічні викладеним у поданій касаційній скарзі, та стверджував про безпідставність висновків щодо невинуватості ОСОБА_6 , а відтак про необхідність скасування судового рішення і ухвалення обвинувального вироку.
Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Апеляційний суд дотримався вищевикладених вимог та, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні у порядку частини 3 статті 404 КПК,погодився із висновками місцевого суду щодо відсутності допустимих доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині «поза розумним сумнівом» і свідчили про наявність у нього умислу та корисливого мотиву на отримання неправомірної вигоди, належним чином вмотивувавши прийнятерішення.
Як встановлено апеляційним судом, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , всупереч твердженням прокурора, не підтверджують причетність ОСОБА_6 до інкримінованого злочину та не вказують на нього як на особу, яка вимагала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду чи отримала її.
Натомість із показань вищезазначених свідків вбачається, що ОСОБА_8 використовував земельну ділянку без відповідних дозволів та сплати необхідних платежів за водовикористання. Після того як вказане правопорушення було виявлено працівниками водного господарства, потерпілий прагнув домогтися відновлення використання води без укладення договору, з огляду на відсутність у нього необхідних документів.
Як зазначено в ухвалі суду, з показань потерпілого, виправданого та свідка ОСОБА_9 вбачається, що з метою недопущення загибелі врожаю, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 тимчасово вирішити проблему з водопостачанням шляхом підключення до свердловини фермерського господарства«Перлина Степу», для чого направив до бухгалтера ОСОБА_9 для здійснення розрахунків плати за водокористування та внесення необхідних платежів.

Належно перевірив апеляційний суд твердження прокурора про допустимість протоколів, отриманих за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), та визнав їх безпідставними.
Так, згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації») (пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hunпроти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до Єдиного реєстру досудового розслідуванняза ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК,за № 000329 внесено 21 липня 2017 року на підставі заяви ОСОБА_8 від 20 липня 2017 року про те, що посадові особи Скадовського управління водного господарства ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою вимагають від нього хабара на вирішення питання про підписання договору з водокористування.

Апеляційний суд погодився з твердженням суду першої інстанції щодо відсутності від самого початку досудового розслідування доказів того, що ОСОБА_6 вимагав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду. Потерпілий звернувся до правоохоронного органу із заявоюпро вимагання у нього неправомірної вигоди іншимиособами.
Із зафіксованих за результатами НСРД розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_8 укласти офіційний договір на водокористування, за умови надання ним документівна користування земельною ділянкою, але потерпілий цього не зробив, при цьому запропонувавзаплатити вдвічі більше. Виправданийне погодився на пропозицію неправомірної вигоди, а навпаки наполягавна офіційній сплаті за використану воду, яку потерпілийспоживає для поливу, шляхом укладання договору на водопостачання, або у разі відсутності необхідних документів користуватисяводою через іншого водокористувача.

З огляду на викладене, апеляційний суд підтвердив висновки місцевого суду про наявність провокації у діях ОСОБА_8 , а тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Таким чином протоколи, складені за результатами проведення НСРД у виді аудіо- відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, які відбувалися 01, 03 та 07 липня 2017 року (з додатками на флеш-носіях № 247/2017т, 263/2017т, 264/2017т), а також протокол огляду грошових коштів не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки отримані в результаті провокації до вчинення злочину всупереч вимог КПК та в порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості, з чим погоджується і колегія суддів.
Інші, надані стороною обвинувачення докази, зокрема протокол обшуку від 07 серпня 2017 року, протокол огляду земельної ділянки, на якій ОСОБА_8 здійснювався незаконний забір води, висновок судово-технічної експертизи документів №454-ПТ від 20 вересня 2017 року самі по собі, за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Враховуючи викладене, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, дотримався положень статей 404, 405, 407 КПК, ретельно перевірив зазначені у скарзі доводи, аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі прокурора, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 цього Кодексу, з чим погоджується і колегія суддів.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора за доводами, викладеними у ній.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3