Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5693/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0003256 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, не працюючого, розлученого,
військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.10.2017 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 121 ч. 2 КК України на 7 років позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 місця арешту;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити остаточне покарання з врахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши покарання відбуте повністю за попереднім вироком.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, суд першої інстанції не врахував положень ч.3 ст.49 КК України про те, що перебіг строків давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків, особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому, строки давності обчислюються окремо за кожен злочин. Вказує, що за таких обставин строк давності злочину за ч.1 ст.185 КК України переривається та має обчислюватися з дня вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто з 02.04.20216 року, а тому вирок суду підлягає скасуванню.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 25 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 місяця арешту. Звільнено від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ст.ст. 74 ч. 5, 49 ч. 1 п. 2 КК України.
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України визначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання з врахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши покарання відбуте повністю за попереднім вироком.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України час знаходження під вартою з 19.04.2019 року по день постановлення вироку та встановлено вважати останнього таким, що відбув покарання.
Звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти в залі суду.
За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, 17.03.2015 року близько 22 години ОСОБА_7 знаходився по вул. Якіра (Троянівській), міст через річку Кам`янка у м. Житомирі, де побачив дві зливо приймальні решітки вмонтовані у землю у вказаному місці. В цей час та місці у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вищевказаного чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, шляхом вільного доступу викрав чуже майно, а саме: дві зливо приймальні решітки загальною вартістю 1 600 грн. 00 коп. (кожна з яких коштує 800 грн. 00 коп.) чим спричинив КП «ЕШС» ЖМР матеріального збитку на загальну суму 1 600 грн. 00 коп. та в подальшому, утримуючи при собі викрадене майно, зник з місця події та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
02.04.2016 року близько 02 години ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку № 72 по вул. Західній у м. Житомирі, де побачив корпус зливо приймальної решітки вмонтований в землю у вказаному місці. В цей час та місці у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення вищевказаного чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в цей же час та місці скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, шляхом вільного доступу повторно викрав чуже майно, а саме: корпус зливо приймальної решітки вартістю 800 грн. 00 коп., чим спричинив КП «ЕШС» ЖМР матеріального збитку на загальну суму 800 грн. 00 коп. в подальшому, утримуючи при собі викрадене майно, зник з місця події та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, а умисними діями, що виразилися у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи, що вирок суду оскаржується лише в частині призначеного покарання, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викрадені чужого майна (крадіжка) та у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується із застосуванням в даному випадку ч.4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 до ухвалення щодо останнього вироку Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 року.

Проте, з наведеної норми кримінального закону вбачається, що суд, застосовуючи ч.4 ст. 70 КК України, зобов`язаний визначити строк остаточного покарання, чого судом першої інстанції зроблено не було.

При визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом було порушено норми матеріального права.

Так, вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , не був предметом дослідження суду першої інстанції, оскільки не містився в матеріалах провадження під час розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм матеріального права, що позбавило суд можливості ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Враховуючи наведене, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування ст.ст. 74 ч. 5, 49 ч. 1 п. 2 КК України до покарання визначеного ч.1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 , яким буде надана оцінка при новому судовому розгляді в суді першої інстанції.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання щодо дослідження матеріалів кримінального провадження. При апеляційному розгляді прокурор також не заявляв такого клопотання та не конкретизував свою позицію щодо остаточного покарання, призначеного відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в повному обсязі з призначенням нового судового розгляду під час якого слід звернути увагу на вказані порушення, доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: