ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/487/20Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
ЄУНСС: 692/564/17 Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого представника потерпілогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000108 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Білоусівка Драбівського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 09.12.2017 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.; - 25.09.2018 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання приєднано покарання у виді штрафу за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 09.12.2017, яке підлягає самостійному виконанню,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеного цим вироком та вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2018, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупність злочинів у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання відбуте повністю покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2018, тобто період з моменту його затримання 28.11.2017 до повного відбуття покарання 28.11.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 28.11.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. вирішено виконувати самостійно.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше засудженим 09.02.2017 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., судимість в установленому порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не став і скоїв новий злочин, а саме

08.03.2017 близько 15 год. в с. Білоусівка Драбівського району Черкаської області, знаходячись на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, що виникли через його співмешканку ОСОБА_10 із потерпілим ОСОБА_11 , бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи з прямим умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар обухом сокири в потиличну частину голови ОСОБА_11 , який в цей момент знаходився в положенні наприсідки, від якого останній упав вперед, упершись обличчям в землю, внаслідок чого йому були завдані тілесні ушкодження у вигляді: травми голови з відкритим переломом потиличної кістки справа, субдуральною гематомою, забоєм-стисненням головного мозку, забійною раною голови, переломом кісток носа, які згідно з висновком судово-медичного експерта від 12.05.2017 № 05-8-01/162 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, у зв`язку з небезпекою для життя.

Судом виключено з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення посилання на вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження даної обставини.

В апеляційній скарзі від 24.04.2020 ОСОБА_7 , не конкретизуючи підстави апеляційного перегляду вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020, зазначив про незгоду з ним через неповноту судового розгляду, що призвела до необ`єктивного рішення та порушення судом положень ст.ст. 87, 88, 352 КПК України.

08.05.2020 дана апеляційна скарга ухвалою судді Черкаського апеляційного суду залишена без руху з підстав її невідповідності ч. 1 ст. 396 КПК України.

В апеляційній скарзі від 21.05.2020 ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону, в тому числі його права на захист та призначити розгляд зі стадії повного і всебічного розгляду показань, покладених в основу обвинувачення, на їх суперечливість.

Стверджує, що судом допущена неповнота та упередженість розгляду пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення, порушено його право на захист, диспозитивність, право на доведення невинуватості у скоєнні злочину та не дотримано рівності сторін перед законом і судом.

Зазначає, що мотивувальна частина обвинувального вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, не містить мотиви з яких суд одні докази вважає доведеними, а інші, які стосуються його невинуватості, не приймає, визнаючи їх неналежними. При цьому судом не усунуті суперечності в показаннях свідків, не взяті до уваги докази сторони захисту, що вказує на неповноту та необ`єктивність розгляду обвинувального акта та ухвалення вироку, яким засуджено невинувату особу до позбавлення волі.

Звертає увагу на порушення його права на захист в частині перекладання стороною обвинувачення обов`язку на обвинуваченого доводити власну невинуватість, що суперечить положенням ст. 17 КПК України.

Також просить суд апеляційної інстанції першочергово вирішити по суті клопотання від 21.04. та 12.05.2020, адресовані Чорнобаївському районному суду Черкаської області, щодо зарахування йому в строк призначеного покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зокрема період з 28.11.2017 до набрання вироком законної сили.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились захисник ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_11 .

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 просив розгляд його апеляційної скарги здійснювати за відсутності захисника, зазначивши, що власні інтереси буде захищати самостійно, про що надав заяву відповідного змісту.

З огляду на те, що підстави, передбачені ст. 52 КПК України для обов`язкової участі захисника в кримінальному провадженні відсутні, а обвинувачений ОСОБА_7 заявив про намір захищати себе самостійно, проведення апеляційного розгляду за відсутності захисника ОСОБА_12 , узгоджується з положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України і не матиме наслідків порушення права на захист обвинуваченого.

Щодо неприбуття в судове засідання потерпілого ОСОБА_11 , колегією суддів враховується, що судове засідання здійснюється з участю представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , а участь потерпілого в апеляційному розгляді не визнана обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив зарахувати йому в строк відбутого покарання термін попереднього увязнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а решту апеляційних вимог, викладених в апеляційних скаргах, не підтримав; прокурора в підтримку вимог обвинуваченого про зарахування терміну його попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання; представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого, що стосуються законності вироку суду першої інстанції, а у вирішенні питання про зарахування строку поклався на розсуд суду; заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 ; вивчивши матеріали кримінального провадження; перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, колегія суддів вважає правильною.

В апеляційних скаргах від 24.04.2020 та 21.05.2020 обвинувачений ОСОБА_7 , оспорюючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, зазначав про незаконність та необгрунтованість винесеного щодо нього вироку.

Разом з цим в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 не підтримав заявлені ним апеляційні вимоги і лише просив зарахувати термін його попереднього ув`язнення в строк відбутого за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020 покарання.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тому апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , окрім неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегією суддів не перевіряються.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за статтею, за якою його засуджено, а також остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, то колегія суддів визнає його таким, що узгоджується з положеннями ст.ст. 50, 65, 70 КК України, роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважаючи, що вид та розмір призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання за санкцією ч. 1 ст. 121 КК України та остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, в тому числі із застосуванням положень ст.ст. 69, 69-1 КК України, колегією суддів не встановлено.

Вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому в строк відбутого покарання терміну попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_7 засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, у виді двох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн. В рамках даного кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 06.06.2017 і з 28.11.2017 перебував під вартою.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України за яким засуджено ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження № 0000108 вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020, останнім вчинено 08.03.2017. В даному провадженні щодо ОСОБА_7 застосований запобіжний захід ухвалою Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11.10.2018, який у подальшому не змінювався і продовжував діяти до 24.03.2020. На даний час ОСОБА_7 утримується під вартою на виконання вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020, яким застосований останньому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання даного судового рішення законної сили.

За оскаржуваним судовим рішенням, остаточне покарання ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2018 покаранням, призначеним за даним вироком та зараховано покарання відбуте повністю за попереднім вироком в строк відбутого покарання за даним вироком, тобто період з 28.11.2017 до 28.11.2019. Крім того на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 28.11.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Оскільки кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020, а також вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2018, який поглинено оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив 08.03.2017 та 06.06.2017, тобто до 20.06.2017, то, з огляду на зазначений вище правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018, ОСОБА_7 має бути зарахований за принципом «день за два» період його попереднього ув`язнення до набрання вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020 законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, тобто з 28.11.2017 (взяття під варту за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.09.2018) по 22.07.2020 (дата набрання вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020 законної сили), включно.

Оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020 щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Так як встановлено, що станом на 22.07.2020, з урахуванням заліку, обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене йому вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03. 2020 покарання у виді позбавлення волі на 5 років, він підлягає звільненню з-під варти із зали суду, за умови відсутності інших правових підстав для утримання його під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання, визначеного вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020, термін попереднього ув`язнення з 28 листопада 2017 року по 22 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 24.03.2020 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти із зали суду в зв`язку з відбуттям покарання, за умови відсутності інших правових підстав для утримання його під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді