Справа № 138/1727/20
Провадження №11-кп/801/1206/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000379 від 03.06.2020,

за апеляційною скаргою керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільський Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, раніше судимого:

-26.03.1990 Могилів-Подільським міським судом за ч.1 ст.141 КК України до 2 років виправних робіт;

-12.04.1991 Могилів-Подільським міським судом за ч.2 ст.140 КК України до 2 років 10 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 25, 43 КК України приєднано вирок від 26.03.1990 засуджений умовно з обов`язковим притягненням до праці;

-06.03.1996 Могилів-Подільським міським судом за ч.2 ст.140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 43 КК України приєднано 6 місяців за вироком Могилів-Подільського міського суду від 12.04.1991, остаточне покарання 2 роки позбавлення волі;

-13.10.2003 Чернівецьким районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 04.03.2005 Чернівецьким районним судом за ч.2 ст. 186, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, приєднано 6 місяців по вироку Чернівецького районного суду від 13.10.2003, остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-04.04.2006 Тиврівським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано 1 рік 6 місяців по вироку Чернівецького районного суду від 04.03.2005, остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-08.12.2008 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано 6 місяців по вироку Тиврівського районного суду від 04.03.2005, остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-11.06.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-20.09.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-17.12.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі;

-07.09.2018 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ст.395, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

-19.05.2020 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ст.126-1, ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;

-10.06.2020 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2020 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, перевіривши арешт в обмеження волі, шляхом часткового приєднання до покарання, вказаного вище, покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 10.06.2020, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 25.08.2020.

Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат та скасування накладеного арешту на майно.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив новий інкримінований йому умисний, корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 03.06.2020 близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ НВП «АРГОН Грошекспрес14» в м. Могилів-Подільський по вул. Ставиській, 33, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, підійшов до полиці з товаром та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, взяв одну крафтову упаковку зернової кави торгової марки «L`OR Espresso Brazil INTENSITY, 100% ARABICA», вагою 500 гр., далі рухаючись в бік прилавків, де розташовані м`ясні вироби, взяв із прилавку ковбасу асортименту «Старокиївська сирокопчена» 1-го сорту, запаковану під вакуумом, торгової марки «М`ясна гільдія», вагою 344 гр., після чого таємно від сторонніх осіб заховав під свій одяг вказаний товар та при спробі вийти з магазину був зупинений працівниками служби охорони магазину. Таким чином ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочинного умислу до кінця з причин, що не залежать від його волі.

Згідно висновку експерта № 425 від 04.06.2020 ринкова вартість, станом на момент вчинення злочину, тобто на 03.06.2020, зернової кави торгової марки «L`OR Espresso Brazil INTENSITY, 100% ARABICA», вагою 500 гр., у крафтовій упаковці становила 256 гривень 00 копійок, а ковбаси асортименту «Старокиївська сирокопчена» 1-го сорту, запакованої під вакуумом, торгової марки «М`ясна гільдія», вагою 344 гр, становила 128 гривень 33 копійки.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ НВП «АРГОН Грошекспрес14» матеріальну шкоду на суму 384 гривні 33 копійки.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі керівник Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020, у виді 2 років 1 місяця обмеження волі, а не шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання частини відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020, а саме з 25.06.2020 по день ухвалення вироку - 25.08.2020. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 місяців арешту. Саме на виконання вказаного вироку суду ОСОБА_7 25.06.2020 було затримано та у подальшому направлено для відбуття покарання у виді арешту. Тобто, з 25.06.2020 (з дня затримання) по 25.08.2020 (день ухвалення оскаржуваного вироку) ОСОБА_7 вже відбував покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.

Окрім того, поза увагою суду залишилось те, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 підтримав, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає, що така зміна вироку фактично не погіршує його становища.

Представник потерпілої особи повідомлений апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду не з`явився та не повідомив суд про причини своєї неявки, тому згідно вимог п. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів переконана, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 місяців арешту. Саме на виконання вказаного вироку суду ОСОБА_7 25.06.2020 було затримано та у подальшому направлено для відбуття покарання у виді арешту.

Тобто, з 25.06.2020 (з дня затримання) по 25.08.2020 (день ухвалення оскаржуваного вироку) ОСОБА_7 вже відбував покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020.

Таким чином, Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд має визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками.

Однак, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020, у виді 2 років 1 місяця обмеження волі, а не шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання частини відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 10.06.2020, а саме з 25.06.2020 по день ухвалення вироку - 25.08.2020.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4