ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2778/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2167/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.263,296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю перекладача ОСОБА_9 , без участі потерпілої ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нігір Ніколаєвськ на Амурі Хабаровського краю РФ, громадянина України, з середньою освіту, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 09.04.2013 року за ч.1 ст.115 КК України до позбавлення волі на строк 10 років, 14.12.2018 року звільнений від відбування покарання на підставі постанови Балаклійського районного суду Харківської області в зв`язку з хворобою на невідбутий термін покарання строком 3 роки 2 місяці 10 днів, - визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (роки); за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
До набрання вироком законної сили залишено у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор".
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання 27 серпня 2019 року, зарахувавши попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_7 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) грн. 08 к. на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертизи холодної зброї №11/312СЕ-19 від 12.09.2019 року.

Згідно вироку, 27.08.2019 року близько 14:00 год. ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до приміщення амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП «Зміївська ЦРЛ», за адресою вул. Миру, 22 с. Височинівка Зміївського району Харківської області, маючи при собі меч виготовлений з наслідуванням японських коротких мечів «вакідзасі», що відноситься до категорії холодної зброї, виготовлений саморобним способом.

В той же день та час за вказаною адресою у приміщенні АЗПСМ лікар ОСОБА_11 , зробила зауваження ОСОБА_7 , щодо його перебування в медичному закладі зі зброєю в руках, проте ОСОБА_7 , діючи із хуліганських мотивів, виражаючи явне нехтування до існуючих в суспільстві норм моралі та поведінки в присутності працівників амбулаторії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та відвідувача ОСОБА_12 , почав висловлюватись на адресу персоналу нецензурною лайкою. Продовжуючи діяти умисно з хуліганських мотивів та особливою зухвалістю, що виразилася в нахабно виявленому зневажливому, зверхньому ставленні до громадського порядку та існуючих в суспільстві норм поведінки, ОСОБА_7 став погрожувати ОСОБА_10 фізичною розправою після чого в присутності персоналу та відвідувачів амбулаторії оголив меч із чохла, зробив ним декілька розмахів та приставив його до ОСОБА_10 , з погрозою його застосування та заявив присутнім про безкарність за будь-які його вчинки. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 , демонструючи свою перевагу над присутніми, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою, деякий час тримав та розмахував ним перед тулубом та обличчям ОСОБА_10 , висловлюючи погрози його застосування, припинивши свої дії лише після прохань ОСОБА_10 й залишив заклад (т.2 а.с. 211-212).

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того 27.08.2019 року, ОСОБА_7 , за місцем проживання у будинку АДРЕСА_1 маючи умисел на незаконне носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу для використання в особистих цілях, взяв із собою меч та направився до приміщення амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 22 в с. Височинівка Зміївського району Харківської області, де вчинив хуліганські дії.

Цього ж дня, близько 16 го. 00 хв., ОСОБА_13 , проїжджаючи на автомобілів в с. Височинівка побачивши ОСОБА_7 , з мечем у руці, вирішив забрати зброю, з метою припинення його подальших протиправних дій. Після чого, ОСОБА_13 , поклав меч у багажне відділення належного йому автомобіля, в подальшому, а саме о 17 год. 20 хв. 27.08.2019 року добровільно видав працівникам поліції меч, який ОСОБА_7 , незаконно носив, без передбаченого законом дозволу (т.2 а.с. 212-217).

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 263 КК України, як незаконне носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подала на нього апеляційну скаргу.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовилася від своєї апеляційної скарги.

Вказаний вирок був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , яка подала апеляційну скаргу й просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, шляхом призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України (т.2 а.с. 237-241).
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом не в повній мірі з`ясовано обставини справи, не надано належної оцінки доказам та допущено істотні порушення вимог КПК України:

1.в обґрунтування вироку, судом покладені покази потерпілої ОСОБА_10 та свідків, проте вони не змогли надати пояснення та описати меч, який тримав обвинувачений, не зрозуміло які ознаки, характеристики мав меч та за якими ознаками його можливо ідентифікувати;

2.органом досудового слідства та судом відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про призначення дактилоскопічної експертизи на предмет встановлення слідів відбитків пальців ОСОБА_7 , на предметі вилученому під час огляду місця події 27.08.2019 року, ззовні схожого на меч;

3.протокол огляду місяця події від 27.08.2019 р. під час якого було вилучено меч є недопустимим доказом, так як фактично було проведено обшук. Відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на вказану слідчу дію. Крім того, матеріали провадження не містять відомостей на підтвердження права власності на автомобіль саме у ОСОБА_13 , який надав згоду на огляд автомобіля;

4.речовий доказ меч, є недопустимим доказом, оскільки сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України.

5.досудове розслідування проводилось із грубим порушенням ст. 37 КПК України, так як не була призначена група прокурорів;

6.під час ухвалення вироку судом не надано належної оцінки стану здоров`я обвинуваченого та наявним у нього хворобам;
7.вирок проголошено без перекладу на російську мову, хоча до участі у справі був залучений перекладач.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок скасувати й направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Крім того, просить виправдати його за ч.4 ст. 296 КК України та просив звільнити його від кримінального покарання за хворою.

Разом з тим, заявив клопотання про витребування з районного суду речового доказу меча ««вакідзасі» (т.3 а.с. 13-19).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

1.під час його затримання відмовлено в залученні захисника, чим порушено право на захист, а сам протокол затримання складений з порушеннями ст.208 КПК України;

2.в порушення вимог ч.6 ст. 212 КПК України співробітниками правоохоронних органів відмовлено в наданні медичної допомоги;

3.27.08.2019 року в приміщенні амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП «Зміївська ЦРЛ» ОСОБА_7 нікому не погрожував, фізичну силу не застосовував, тілесних ушкоджень чи збитків не заподіював. Натомість, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи медичними працівниками, відмовили в наданні обвинуваченому медичної допомоги, чим порушили ст.136, 139, 140, 184 КК України;

4.покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 надумані, суперечливі між собою, не підтверджуються доказами, вказані особи не змогли конкретно описати який предмет був у ОСОБА_7 , зазначають різну довжину: 10, 40, 50 см. На думку обвинуваченого, ОСОБА_10 оговорює його;

5.пред`явлення речей для впізнання (меча) на стадії досудового слідства не проводилося, а в суді першої інстанції впізнання меча відбулося з істотним порушенням ч.2 ст.229 КПК України;

6.речовий доказ по справі (меч) у ОСОБА_7 не вилучався, відсутні свідки чи поняті, щоб це підтвердити; обвинувачений зазначає, що немає жодного відношення до вилученого в автомобілі меча «вакідзасі»;

7.27.08.2019 р. працівники поліції незаконно проникли до будинку обвинуваченого, де провили обшук та викрали належний йому меч «катана»;

8.органом досудового слідства та судом відмовлено в проведенні дактилоскопічної експертизи на наявність відбитків пальців ОСОБА_7 на речовому доказі (мечі);

9.протоколом огляду автомобіля зафіксовано вилучення меча «катана», а у вироці мова йде про меч «вакідзасі», який у обвинуваченого не вилучався;

10.судом відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотань про виклик в судове засідання свідків та понятих;

11.органом досудового слідства відмовлено в проведенні одночасного допиту обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілою ОСОБА_10 та свідками; відмовлено в проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого, його захисника, потерпілої та свідків;

12.слідчий експеримент за участі потерпілої ОСОБА_10 проведено з порушенням КПК України;

13.обтяжуюча обставина вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не підтверджена матеріалами кримінального провадження;

14.судом порушено вимоги ч.1, 2 ст. 349 КПК України, що полягає у не дослідженні всіх доказів по справі;

15.прокурором не роз`яснено право обвинуваченого на укладення угоди про примирення з потерпілою;

16.не погоджується з присудженим стягненням відшкодування за проведену судову експертизу.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника й змінив власні апеляційні доводи, просив пом`якшити призначене покарання та наполягав, що вилучений та визнаний речовим доказом предмет йому не належить, вказав на підміну знаряддя злочину, відсутність будь-яких доказів на підтвердження його вини, фальсифікацію матеріалів справи, а також зазначив, що страждає на низку хвороб, має незадовільний стан здоров`я, є інвалідом ІІ групи, а також відсутність обтяжуючої вину обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з огляду на це, просив призначити йому покарання не пов`язане з позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_8 підтримала подану нею, та узгоджену з обвинуваченим, апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу ОСОБА_7 , просила їх задовольнити з підстав, викладених в апеляційних скаргах, а також звернула увагу колегії суддів, що судом належним чином не враховано стан здоров`я обвинуваченого та наявність у нього тяжких захворювань.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог сторони захисту, просила залишити їх без задоволення вказавши, що суд надав правильну оцінку діям обвинуваченого та вірно кваліфікував його дії, в повному обсязі були досліджені докази, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів доведена, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, надала суду письмову заяву про розгляд даного кримінального провадження за її відсутності, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, під час апеляційного розгляду сторона захисту не змогла належним чином обґрунтувати необхідність повторного дослідження речового доказу, який був досліджений судом першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання, оскільки були відсутніми підстави, передбачені ст.404 КПК України, для повторного дослідження доказів.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 263 КК України учасниками розгляду не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах визнав частково. Не заперечував проти наявності в його діях складу ч.2 ст.263 КК України, а саме той факт, що мав холодну збою, яку носив при собі, однак, спростував, що вилучений та визнаний речовим доказом предмет належить йому. Вказав на підміну знаряддя злочину, відсутність будь-яких доказів на підтвердження його вини, фальсифікацію матеріалів справи, факт того, що обвинувачення ґрунтується на наявності у нього попередніх судимостей. За ч.4 ст.296 КК України ОСОБА_7 , свою вину не визнав, вказуючи, що 27.08.2019 року дійсно звертався до амбулаторії загальної сімейної медицини з огляду на незадовільний стан здоров`я, однак, будь-яких хуліганських дій не вчиняв, тим більше із застосування холодної зброї, наголосив на відсутність підстав для вчинення хуліганських дій та погроз відносно потерпілої.

Проте, незважаючи на заперечення ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши інші докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що працює медичною сестрою в амбулаторії с. Височинівка Зміївського району Харківської області та 27.08.2019 року перебувала на робочому місці, близько 14 год. до амбулаторії прийшов ОСОБА_7 , який за зовнішніми ознаками перебував у стані алкогольного сп`яніння та звернувся за наданням медичної допомоги. У кабінеті перебувала лікар ОСОБА_11 та стороння особа відвідувач амбулаторії ОСОБА_12 , у присутності яких, ОСОБА_7 , без будь-яких причин, дістав меч з чохла та приставив його до її грудей, висловлюючи при цьому погрози, залякування, розмахував зброєю. Відчувши реальну загрозу життю, вона почала заспокоювати ОСОБА_7 , на що він помістив зброю в чохол та пішов. Робота закладу була зірвана, лікарю ОСОБА_11 , від пережитого стресу стало погано, вони повідомили про вказану подію керівництву та звернулись до поліції;
- свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що 27.08.2019 року здійснювала прийом громадян у амбулаторії загальної практики сімейної медицини с. Височинівка, близько 13:45 год. до кабінету зайшов ОСОБА_7 , у стані сп`яніння, мав при собі меч. На нецензурні висловлювання з проханням виміряти тиск, вона зробила зауваження ОСОБА_7 та надала рекомендації щодо поліпшення стану здоров`я, на що останній дістав меч із чохла та приставив його до грудей медичної сестри ОСОБА_10 , висловлюючи при цьому погрози, розмахуючи зброєю. Після вмовляння ОСОБА_10 , останній припинив свої дії та пішов. Однак, вона була вкрай налякана діями ОСОБА_7 , з огляду на стан здоров`я після події не мала змоги виконувати свої обов`язки, у зв`язку з чим робота медичного закладу була припинена.
- свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 27.08.2019 року він перебував у амбулаторії с. Височинівка, де побачив ОСОБА_7 , який прийшов до амбулаторії у стані сп`яніння з мечем. У супроводженні нецензурних висловлювань витяг меч з чохла, розмахував перед обличчям та тулубом ОСОБА_10 , висловлював погрози.
- свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що в належному йому автомобілі з письмового дозволу, 27.08.2019 року, працівниками поліції був вилучений меч, який належить ОСОБА_7 . Підтвердив факт того, що раніше неодноразово бачив ОСОБА_7 з вказаним предметом.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

-витягом з ЄРДР №0000762 від 27.08.2019 року за ч.4 ст. 296, ч.2 ст.263 Кримінального кодексу України (т.2 а.с. 14-15);
-протоколом про прийняття від ОСОБА_10 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.08.2019 року (т.2 а.с. 16);
- рапортом сімейного лікаря ОСОБА_11 від 27.08.2019 року (т. 2 а.с.51);

- заявою ОСОБА_13 , на огляд автомобіля від 27.08.2020 року (т.2 а.с. 17);
- протоколом огляду місця події (з фототаблицями) від 27.08.2019 року (т. 2 а.с. 18-22);
- протоколом огляду предметів від 28.08.2019 року (т. 2 а.с.23 -25);
- висновком експерта №11/312СЕ-19 від 12.09.2019 року (т.2 а.с. 34-38);
- постановою від 28.08.2019 року про визнання речовим доказом (т.2 а.с.40);
- протоколом слідчого експерименту від 13.09.2019 року та ілюстративним матеріалом до нього (т.2 а.с. 45-49);
- письмовими заявами потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , від 13.09.2019 року про відмову від проведення одночасного допиту з підозрюваним ОСОБА_7 , з підстави побоювань за своє життя та здоров`я (т.2 а.с. 87-89).

Колегія суддів вважає, що зазначені показання потерпілої, свідків та вказані вище письмові докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність. Наведені докази були досліджені і оцінені судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку.

Твердження ОСОБА_7 про те, що в нього не було при собі меча, в той час коли він перебував в амбулаторії загальної практики сімейної медицини, і що він жодним чином не погрожував потерпілій, спростовуються показами потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які повністю узгоджуються між собою.

Разом з тим, стороною захисту не доведено, що потерпіла ОСОБА_10 обмовила обвинуваченого. Колегією суддів не встановлено й підстав ставити під сумнів покази потерпілої та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надали свої пояснення в суді першої інстанції, будучи приведеними до присяги й повідомлені про відповідальність за дачу неправдивих показів. (т.2 а.с.76, 108, 110), в судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити їм запитання та спростовувати їх доводи, об`єктивних підстав не довіряти їм колегія суддів не вбачає

Таким чином, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині не спроможними та такими, що не узгоджуються із сукупністю досліджених доказів та встановленими обставинами.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст. 296 КК України є сфабрикованим не має підґрунтя, дослідивши матеріали справи, будь-яких ознак, які давали б підстави припустити можливість фізичного чи психологічного примусу щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не виявлено.

Стосовно тверджень захисника щодо неналежності та недопустимості доказів, зокрема речового доказу, у зв`язку з його не відкриттям на досудовому розслідуванні стороні захисту, то такі доводи апеляційної скарги були предметом розгляду в суді першої інстанції, який ретельно їх перевірив та надав відповідні висновки, вказавши на безпідставність таких тверджень, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість визнання доказом протоколу огляду місця події від 27.08.2019 року.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 надав дозвіл на огляд його автомобіля, що підтверджено заявою від 27.08.2019 року (т.2 а.с. 17), а також під час судового засідання в суді першої інстанції. Отже, при проведенні огляду місця події, слідчим було вжито всіх належних заходів для дотримання конституційних норм про недоторканність іншого володіння особи, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону, на які є посилання в апеляційній скарзі, не встановлено.

Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність назв вилученого меча в протоколі огляду автомобіля, і тим, що вказано у вироці суду, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи (т.2 а.с. 39) міститься постанова про уточнення назви знаряддя злочину від 17.09.2019 року, в якій зазначено, що необхідно вважати вірною назву знаряддя вчинення злочину, предметом виготовленим з наслідуванням японських коротких мечів «вакідзасі», як і вказано у вироці суду.

Оцінюючи апеляційний довід захисника щодо порушень ст. 37 КПК України на стадії досудового розслідування та не призначення групи прокурорів, колегія судів вважає його безпідставним, так як в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с. 43-44) міститься постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 18.09.2019 року та призначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорі у кримінальному провадженні.

Перевіряючи апеляційний довід обвинуваченого ОСОБА_7 про неправомірну відмову органом досудового слідства в проведенні одночасного допиту обвинуваченого з потерпілою ОСОБА_10 та свідками, колегія суддів вважає його не обґрунтованим.

В матеріалах справи наявні заяви потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 13.09.2019 року про відмову від одночасного допиту із ОСОБА_7 , так як вони побоюються за своє життя та життя своїх близьких (т.2 а.с. 87-89).
Відповідно до ст. 92, ч.ч. 1, 3 ст. 93 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий та прокурор є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Крім того, згідно ч.9 ст. 224 КПК України слідчий, прокурор має право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з`ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях, проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 відмовився давати показання органу досудового розслідування, в порядку ст. 63 Конституції України.
Таким чином, у відповідності з вказаними положеннями КПК України слідчим та прокурором було проведено слідчі дії, які вони вважали необхідними для досягнення цілей кримінального провадження, а судом досліджені та оцінені докази, які були надані сторонами кримінального провадження.

Крім того, колегією суддів перевірено інший довід апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення кримінального процесуального законодавства під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_10 .

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий експеримент було проведено відповідно до положень ст. 240 КПК України за участю потерпілої ОСОБА_10 та двох незаінтересованих осіб (понятих). Хід і результати проведення цих процесуальних дій було зафіксовано у протоколі, який, після ознайомлення з його змістом, підписали всі особи, які брали участь у слідчих діях, та на цифровий апарат. Зауважень та доповнень в учасників слідчої дії не було, а відтак вказаний апеляційний довід не знайшов свого підтвердження.

З приводу апеляційного доводу захисника, про процесуальні порушення судом першої інстанції, які полягали в проголошенні вироку без перекладу на російську мову, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 376 КПК України якщо обвинувачений не володіє державною мовою, то після проголошення вироку перекладач роз`яснює йому зміст резолютивної частини судового рішення, а копія вироку рідною мовою обвинуваченого, у перекладі що засвідчений перекладачем, вручається обвинуваченому. Тобто, кримінально-процесуальним законодавством не передбачено обов`язок суду проголошувати вирок в перекладі. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с. 220-224) містить вирок районного суду в перекладі на російську мову й засвідчений перекладачем та супровідний лист від 12.03.2020 року про направлення обвинуваченому ОСОБА_7 вироку суду в перекладі на російську мову. Таким чином, вимоги ч.4 ст. 376 КПК України районним судом виконано.

Крім того, колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 добре розумів українську мову, не дивлячись на присутність перекладача не потребував у перекладі, давав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою питання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильного стягнення з нього процесуальних витрат за проведення судової експертизи, колегія суддів вважає не обґрунтованими, так як у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

За положеннями п.п. 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Відповідно до довідки про витрати на проведення криміналістичної експертизи вартість експертизи становить 1256,08 грн. (т.2 а.с. 38), як і присуджено районним судом до стягнення з ОСОБА_7 .

Апеляційним судом також перевірені доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, при цьому встановлено наступне.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував тяжкість вчинених злочинів, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких та злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, за яку засуджувався до позбавлення волі, окрім того у 2018 році звільнений від відбування покарання за хворобою, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував; не працює; є інвалідом ІІ групи безстроково; має незадовільний стан здоров`я; за місцем проживання характеризується не задовільно, мешканці села неодноразово звертались зі скаргами на його неадекватну поведінку.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, районний суд визнав вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушним довід апеляційної скарги обвинуваченого стосовно безпідставного врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, її необхідно виключити з вироку, оскільки в матеріалах справи відсутні письмові докази про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги надані під час апеляційного розгляду справи відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

Так, згідно довідки Покровської спеціалізованої туберкульозної лікарні №17 від 07.07.2020 року ОСОБА_7 є інвалідом ІІ групи пожиттєво та має ряд хронічних захворювань, серед яких: хронічне обструктивне захворювання легень ІІ-ІІІ ст. група С, ішемічна хвороба серця: дифузний та атеросклеротичний кардіосклероз та ін.

Колегія суддів також враховує, що внаслідок вчиненого злочину потерпілій ОСОБА_10 не було заподіяно тілесних ушкоджень, будь-яких претензій морального чи матеріального характеру вона до обвинуваченого ОСОБА_7 не має; на час апеляційного розгляду обвинувачений досяг пенсійного віку.

У відповідності до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тому колегія суддів, на підставі вищевикладеного, приходить до висновку, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені, а тому можливо пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання.

У зв`язку з викладеним, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, а вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині пом`якшення призначеного покарання.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, які, на думку апелянтів, є підставами для зміни вироку районного суду, колегія суддів ураховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційних скарг є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України знизити до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4