ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/615/21 Справа № 193/409/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:
- 24.12.2019 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, у кримінальному провадженні № 0000125,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 03 роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 03 роки,

- за ч.1 ст. 162 КК України - у виді позбавлення волі строком на 03 роки,

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено покарання в виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виглідя тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 06 березня 2019 року близько 11.00 год., перебуваючи біля домоволодіння, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , та на праві власності належить ОСОБА_10 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до чужого житла, підійшов до будинку, зняв захисну москітну сітку, та за допомогою гвоздодера-монтировки відчинив металопластикове вікно, проник всередину домоволодіння, де був виявлений в приміщенні кухні власницею ОСОБА_10
20 липня 2019 року о 01:00 годині, ОСОБА_6 повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом віджиму металопластикового вікна з допомогою металевої монтіровки, знайденої на території, проник в приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: електродриль Раянського виробництва» вартістю 250 гривень, болгарку «МАКІТА 230 GA9020 » вартістю 2435,40 гривень, змішувач для умивальника «Gern» вартістю 2315,25 гривень, змішувач для ванни «Gern» вартістю 2165,40 гривень, змішувач для душу «Gern» вартістю 1169,10 гривень, насос подачі тепла др котла електричного «Tenko Стандарт СКЕ 9,0 380» вартістю 454,96 гривень, регулятори обігріву на батареї в кількості 5 шт вартістю 1567,05 гривень, комплект балонів з будівельною піною в кількості 3 шт вартістю 435 гривень, тюбіки з силіконом в кількості 2 шт вартістю 240 гривень, ручки дверні «Веста т» в кількості 5 шт вартістю 1302,00 гривень, петля «ХР 100 графіт» в кількості 10 шт вартістю 455,70 гривень, замки «ХР» в кількості 4 шт вартістю 2660,40 гривеь, механізм «WC хром» вартістю 167,40 гривень, електролампи "LED" в кількості 5 шт вартістю 200 гривень.

Після чого ОСОБА_6 місце вчинення злочину з викраденим майном покинув, тим самим обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 13 770,13 грн.

Далі ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів 10.11.2019 року приблизно о 23:00 год. прийшов до огородженої території домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що його дії несуть таємний характер, шляхом відчинення хвіртки, проник на подвір`я, де за допомогою металевого прута, що там знайшов, вирвав металевий прибоєць з навісним замком до вхідних дверей нежилого будинку, після чого потрапив в середину приміщення, де в першій при вході кімнаті, таємно, з корисливих мотивів повторно здійснив крадіжку ручної, металевої трьохрамочної медогонки циліндричної форми з зеленими металевими кільцями, вартістю 1749,30 гривень, що належить ОСОБА_13 . Довівши свої злочинні дії до завершення, ОСОБА_6 місце вчинення злочину з викраденим майном покинув, тим самим обернувши його на свою користь.

В апеляції:
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком від 24.12.2019 року, більш суворим покарання призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання в виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2002 року Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю злочинів,на підставі ст. 70 КК України, призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначають.

Втім, вимог ч.1 ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та також епізоду крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, та епізоду крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у інше приміщення, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України, тобто за будь-який з них не може бути призначено окреме покарання.

Тому судом не вірно призначено покарання двічі за ч.3 ст. 185 КК України.

Крім того, призначивши покарання за кожний злочин окремо за ч.1 ст. 162 та за ч.3 ст. 185 КК України, суд не визначив ОСОБА_6 остаточного покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, і не зазначив про це у резолютивній частині вироку, а одразу призначив остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України, при цьому не вказавши принцип призначення покарання.

Заслухавши прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляції прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Аналізуючи вимоги прокурора щодо правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно вимог ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2002 року Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю злочинів,на підставі ст. 70 КК України, призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначають.
Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та також епізоду крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло (20.07.2019 року), та епізоду крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у інше приміщення (10.11.2019 року), які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України. Тобто за будь-який з них не може бути призначено окреме покарання.
Тому судом не вірно призначено покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України - двічі.
Крім того, призначивши покарання за кожний злочин окремо за ч.1 ст. 162 та за ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не визначив ОСОБА_6 остаточного покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, а одразу призначив остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України, при цьому не вказавши принцип призначення покарання.
Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню за наведених вище мотивів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч.1 ст. 162 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 рок;
- за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком від 24.12.2019 року, більш суворим покарання призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання в виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4