Номер провадження: 11-кп/813/1213/20
Номер справи місцевого суду: 522/7670/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2020 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 15 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0010785, внесеному до ЄРДР 04.12.2014 року , стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з вищою юридичною освітою, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка має неповнолітню дитину 2011 року народження, раніше судимої, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та їй було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 15.03.2016 року.
На підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 12.11.2013 року, визначивши остаточно ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років і 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін її попереднього ув`язнення у період з 15.03.2016 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 :
- на користь ОСОБА_10 100 000 (сто тисяч) доларів США в якості відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, що згідно курсу НБУ становить 2 424 400 (два мільйони чотириста двадцять чотири тисячі чотириста) гривень.
- на користь ОСОБА_10 50 000 ( п`ятдесят тисяч) гривень в якості відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
- судовий збір, що складає 6890 (шість тисяч вісімсот дев`яносто) гривень на користь держави.
Відповідно до оскарженого вироку суду, в березні 2013 року, точний час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 приступивши до реалізації свого злочинного плану, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, під привидом оформлення документів на нерухоме майно, запропонувала ОСОБА_10 придбати у власність нерухоме майно на вигідних умовах за адресами: АДРЕСА_2 ; Фонтанська дорога, будинок АДРЕСА_3 , з оформленням на нього документів на право власності, переконавши останнього у вигідності і обов`язковості передачі ОСОБА_9 грошових коштів для оформлення права власності на вищевказані об`єкти, однак реального наміру на виконання покладених на неї обов`язків вона не мала.
20 жовтня 2013 року та протягом іншого не встановленого періоду часу цього ж року, ОСОБА_9 знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , отримала від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 100 000 доларів США (еквівалентну сумі НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення 1 200 000 гривень), про що написала відповідну розписку в присутності ОСОБА_12 зазначивши, що ОСОБА_9 зобов`язується оформити право власності на нерухоме майно за адресами: АДРЕСА_2 ; Фонтанська дорога, будинок АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 , чи повернути грошові кошти у строк до «27» червня 2014 року у разі невиконання покладених на неї обов`язків.
В подальшому свої зобов`язання ОСОБА_9 не виконала, грошові кошти у сумі 100 000 доларів США (еквівалентну сумі НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення 1 200 000 гривень), якими вона заволоділа шахрайським шляхом, обернула на свою користь не вчинивши жодної дії направленої на оформлення вищезазначених об`єктів нерухомості на ім`я ОСОБА_10 ..
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачена та захисник звернулись до апеляційного суду зі скаргами, в яких вважають вирок суду першої інстанції необґрунтованим, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої.
Так, обвинувачена ОСОБА_9 в апеляційний скарзі вказує на те, що
-оскаржений вирок є незаконним і необґрунтованим;
-звертає увагу на незадовільний стан здоров`я, наявність захворювання крові, звертає увагу на те, що має на утриманні дитину 2011 року народження;
-зауважує, що визнавала вину з початку досудового розслідування;
-вказує на те, що стягнення з неї судового збору є незаконним і невмотивованим;
За таких обставин, обвинувачена просила скасувати оскаржений вирок і призначити їй менш суворе покарання.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини справи, при цьому вказує на те, що при призначенні покарання суд не врахував стан здоров`я обвинуваченої, щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, у зв`язку з чим просить змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_9 менш суворе покарання.
20.05.2020 року на адресу апеляційного суду надійшли доповнення обвинуваченої, в якій вона порушувала питання про скасування оскарженого вироку і призначення нового судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 уточнила вимоги апеляційної скарги і просила змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання , призначити покарання строком фактично відбутого.
Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена та її захисник підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор, потерпілий і його представник запресували проти задоволення апеляційних скарг, просили апеляційний суд залишити оскаржений вирок без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційних скарг відносно того, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом`якшуючі обставини і призначив надто суворе покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як вбачається з оскарженого вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_9 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, той факт, що злочин був вчинений в період іспитового строку.

Крім того, судом першої інстанції був врахований факт того, що ОСОБА_9 посередньо характеризується за місцем проживання і не вжила жодних заходів для відшкодування завданої шкоди потерпілому

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, згідно з положеннями ст. 66 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції встановлений рецидив.

Доводи обвинуваченої відносно того, що вона має неповнолітню дитину , на думку апеляційного суду не можуть бути визнаними мотивованою підставою для застосування до обвинуваченої менш суворого покарання.
Що стосується посилання обвинуваченої на незадовільний стан її здоров`я
, апеляційний суд звертає увагу на такі обставини.
У судовому засіданні апеляційного суду 22.10.2020 року було задоволено клопотання обвинуваченої і було направлено запит про стан її здоров`я до філії державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області.
30.10.2020 року на адресу апеляційного суду надійшла відповідь на вказаний запит, з якої вбачається, що 30.10.2020 року обвинувачена буда оглянута завідувачем ОММЧ №21, стан її здоров`я стабільний, спеціалізованої допомоги, потребуючої лікування в закладах МОЗ на момент огляду не потребує.
За таких обставин, доводи обвинуваченої відносно тяжкого стану її здоров`я не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскарженого вироку.
Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні, від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проаналізувавши всі доводи апеляційних скарг, відомості про особу обвинуваченої, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченої, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, форму і ступінь вини,.
Крім того апеляційний суд зазначає, що обвинуваченою зі спливом часу після раніше скоєних кримінально-караних діянь, за які ОСОБА_9 була засуджена, на шлях виправлення та перевиховання не стала, належних висновків для себе не зробила. Вказані доводи свідчать про стійкість її протиправної поведінки.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, які можуть бути визнані підставами для скасування або зміни оскарженого вироку, тому суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги сторони захисту не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404,405,407,419, 532КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 15 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №0010785, внесеному до ЄРДР 04.12.2014 року , стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4