Номер провадження: 11-кп/813/1269/20
Номер справи місцевого суду: 495/633/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2020 року в кримінальному провадженні №00003191 від 26.10.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, інваліда 3 групи, працюючого підсобником ТОВ «Ванеса», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 16.10.2016 року разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження у відношенні останнього закрито у зв`язку зі смертю), знаходячись у м. Білгород-Дністровський Одеської області, розпивали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник намір на таємне викрадення чужого майна.

Далі, 16 жовтня 2016 року, близько 13.00 годин, обвинувачений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження у відношенні останнього закрито у зв`язку зі смертю), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та з корисливих мотивів, направилися до підсобного приміщення кінотеатру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , де через незачинені вхідні двері проникли до підсобного приміщення, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та з корисливих мотивів, викрали перфоратор «Макіта», який належить потерпілому ОСОБА_10 , таким чином спричинивши останньому збиток на суму 1277,15грн.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2020 року та ухвалити новий, виправдовуваний вирок, яким визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що зазначене кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Також вказує, що вирок є незаконним і необґрунтованим, з наступних підстав:

- суд в мотивувальній частині вироку зазначив лише обвинувачення, висунуте прокурором, але не зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, та спосіб вчинення кримінального правопорушення, який при крадіжці є таємним;

- у вироку не наведено жодних доказів на підтвердження того, що злочин був вчинений за попередньою змовою групою осіб;

- в мотивувальній частині вироку відсутня правова кваліфікація злочину;

- в реєстрі матеріалів досудового розслідування, надісланого разом з обвинувальним актом, не вбачається, що в ході досудового розслідування прокурором приймалося процесуальне рішення у формі постанови про зміну групи прокурорів, постанови про залучення експерта та призначення експертизи.

Крім цього, зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази доведеності вини обвинуваченого та просить дослідити докази, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.10.2016 року; витяг з ЄРДР сформований 26.10.2016 року про кримінальному провадженню №0003191; покази потерпілого ОСОБА_10 , які той надав в судовому засіданні під час судового розгляду і зафіксовані за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів фіксування судового засідання; постанову слідчого від 26.10.2016 року про долучення речового доказу до матеріалів кримінального провадження; відеозапис, який міститься на долученому до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу CD-R диску «VIDEX MAMBA»; заяву ОСОБА_11 слідчому від 25.10.2016 року про надання своєї згоди працівникам поліції на проведення огляду його будинку (квартири), присадибної ділянки, автомобілю; протокол огляду місця події від 25.10.2016 року з фототаблицею до нього; заяву ОСОБА_12 від 25.10.2016 року про надання співробітникам поліції перфоратору; супровідний лист за вих. №42/23928 від 26.10.2016 року до направлених слідчому матеріалів; постанову слідчого від 22.12.2016 року про призначення товарознавчої експертизи; звіт про оцінку обладнання; протокол огляду речових доказів від 26.12.2016 року з фототаблицею до нього; постанову слідчого від 26.12.2016 року про долучення речового доказу до матеріалів до матеріалів кримінального провадження; розписку ОСОБА_10 про отримання перфоратору. Просить розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Прокурором на зазначену апеляційну скаргу захисника були принесені заперечення, в яких прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду вказані особи не зверталися.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
В поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому, з огляду на положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без участі обвинуваченого та його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, наявності підстав для виправдання обвинуваченого та відсутності доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вислухавши пояснення сторін кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що всупереч вимогам п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України суд не зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, та спосіб вчинення кримінального правопорушення, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки судом першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку після вступної частини сформульовано обвинувачення відносно ОСОБА_8 , визнане судом доведеним. Окрім того, в мотивувальній частині вироку зазначено спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Доводи захисника про те, що наведене судом у вироку формулювання обвинувачення, висунуте прокурором обвинуваченому ОСОБА_8 , не містить в собі ані зазначеного способу викрадення чужого майна, ані обставин вступу у змову ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - не відповідають дійсності.
Так, у мотивувальній частині вироку суду зазначено, що «16 жовтня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження у відношенні останнього закрито у зв`язку зі смертю), знаходячись у м. Білгород- Дністровський Одеської області, розпивали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник намір на таємне викрадення чужого майна».
Таким чином, в мотивувальній частині вироку суду зазначено обставини вступу у змову ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .
Як вбачається із мотивувальної частини, у вироку суду першої інстанції зазначено і про спосіб викрадення чужого майна.
Доводи сторони захисту про те, що у перенесеному в вирок формулюванні обвинувачення не зазначено обов`язкової ознаки об`єктивної сторони крадіжки, а саме вчинені кожним обвинуваченим суспільно небезпечних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, - спростовуються наступним.
Так, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 кримінальне провадження закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю останнього, про що Білгород- Дністровським міськрайонним судом винесено відповідну ухвалу 10.01.2019 р. Про це зазначено у вироку суду першої інстанції.
Що стосується ОСОБА_8 , то суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку описав, у чому полягають його суспільно небезпечні діяння, спрямовані на таємне викрадення чужого майна.
Не заслуговують на увагу і зауваження сторони захисту про те, що у вироку суду першої інстанції зазначено анкетні дані потерпілого « ОСОБА_10 », тоді як згідно з паспортом громадянина України він « ОСОБА_13 ».
Як встановлено апеляційним судом, потерпілого ОСОБА_10 19.11.2019 допитано в суді, та перед допитом з дотриманням вимог ст. 353 КПК України головуючий встановив відомості про його особу, що підтверджується і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове засідання. В матеріалах судової справи наявна копія паспорта громадянина України потерпілого ОСОБА_10 .
Таким чином, відсутні підстави вважати, що особу потерпілого судом не встановлено, а зазначене зауваження захисника є нічим іншим як опискою, яка не впливає на винуватість обвинуваченого та не є підставою для зміни чи скасування вироку в розумінні ст. 409 КПК України.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно визнав, що в діях ОСОБА_8 містяться ознаки вчинення крадіжки особливо кваліфікованим (обтяжуючим) способом, тобто поєднаної «з проникненням у інше приміщення», оскільки, на переконання захисника, в ході судового розгляду кримінального провадження не було отримано доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 чи хтось з них окремо опинився у приміщенні, з якого було викрадено перфоратор, саме з метою викрадення звідти чужого майна не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки «з проникненням у інше приміщення» підтверджується доказами, дослідженими в суді, а зокрема:
- протоколом огляду місця події від 25.10.2916, в ході якого оглянуто місце вчинення крадіжки - приміщення залу №2 кінотеатру «Жовтень» та зафіксовано, що вхід в приміщення здійснюється через одностулкові двері, які оснащені навісним замком. Крім того, в протоколі зафіксовано, що в приміщенні кінотеатру ведуться ремонтні роботи. З вказаного протоколу слідують висновки, що приміщення перебуває в режимі обмеженого доступу та не відкрите для відвідувачів;
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , наданими в суді першої інстанції, який підтвердив, що дійсно 16 жовтня 2016 року, близько 13:00 год. з підсобного приміщення кінотеатру «Жовтень», де потерпілий по найму здійснював ремонтні роботи, було викрадено належний йому перфоратор марки «Макіта», який він придбав в м. Одеса. Під час допиту потерпілий підтвердив, що приміщення кінотеатру «Жовтень», з якого було викрадено належний йому перфоратор, має обмежений доступ, є приміщенням для службового користування, закривається на ключ, проте в момент крадіжки двері в підсобне приміщення були відчинені, так як робітники вийшли на обід пообідати. Крім того, потерпілий ОСОБА_10 в ході ремонтних робіт керував ремонтною бригадою та зазначив, що в день крадіжки ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не звертались до нього з приводу працевлаштування, чим спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він та ОСОБА_9 вирішили зайти в приміщення кінотеатру «Жовтень» з метою знайти роботу, а не вчинити крадіжку;
- CD-R диском з відеозаписом подій 16.10.2016, на якому наявний матеріал з камери зовнішнього спостереження кінотеатру «Жовтень», з якого вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проходять мимо центрального входу кінотеатру «Жовтень», входять у приміщення кінотеатру через службовий вхід та через кілька хвилин швидко виходять з приміщення (т.1 а.п. 223);
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час допиту в суді підтвердив, що дійсно 16.10.2016 разом із ОСОБА_14 заходив у приміщення кінотеатру «Жовтень», в якому на той час проводились ремонтні роботи. Крім того, ОСОБА_8 повідомив, що на дату крадіжки був безробітним, не мав постійного доходу, а з собою в той день мав близько 20 гривень;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , наданими в суді першої інстанції, який пояснив, що купив перфоратор «Макіта» у ОСОБА_8 , який сказав, що взяв перфоратор «Макіта» зі своєї роботи та хоче його продати, оскільки йому потрібні кошти.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 185 КК кримінальна відповідальність передбачена за крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або, що завдала значної шкоди потерпілому.
Хоча чинний КК не містить законодавчої дефініції поняття «інше приміщення», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права. Такий підхід свого часу був відображений у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року.
Зокрема, як було зазначено в цій постанові, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Під сховищем у постанові пропонувалося розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Схожі визначення вказаним поняттям неодноразово надавалися також Касаційним кримінальним суд у складі Верховного Суду.
Зокрема, аналогічне визначення поняття «інше приміщення» міститься в постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 р. у справі № 428/1457/18 (у цій справі за ч. 3 ст. 185 КК було кваліфіковано крадіжку з машинного приміщення котушки гальмівного пристрою ліфта) та інших.
У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.
Таким чином, конструкція ч. 3 ст. 185 КК України побудована таким чином, що кваліфікуюча ознака визначається від найбільш вузького поняття «житло» до більш широкого «інше приміщення» і далі до «сховища». Така конструкція дозволила законодавцю охопити широкий перелік об`єктів, крадіжка з проникненням до яких утворює кваліфікований склад злочину.
Разом із тим, ці поняття в деяких випадках можуть співпадати за обсягом. Так, поняття «житло» та «інше приміщення» охоплюються родовим поняттям «приміщення», а поняття «житло» та «інше приміщення» можуть частково співпадати за обсягом із поняттям «сховище». Так, іноді житло або приміщення можуть водночас мати певні ознаки сховища (оскільки в них може постійно чи тимчасово зберігатися певне майно), водночас сховище не обов`язково має бути розташованим в приміщенні.
Тому в цілях кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 185 КК встановлення факту крадіжки, поєднаної з проникненням до житла або іншого приміщення, не потребує подальшого встановлення і доказування ознак сховища.
Враховуючи вищевикладене, підсобне приміщення кінотеатру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з якого викрадено перфоратор «Макіта», належний ОСОБА_10 , має всі ознаки іншого приміщення.
Крім того, у постанові Великої Палати Верховного суду від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к зазначено наступне:
«Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).
У зв`язку із цим неприпустимо кваліфікувати дії як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, враховуючи лише момент виникнення в особи умислу на вчинення заволодіння чужим майном, незважаючи на режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність/відсутність умислу на проникнення до приміщення.»
Таким чином, в діянні ОСОБА_8 наявна кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 185 КК України «з проникненням у інше приміщення», що встановлено вироком суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що саме прокурор ОСОБА_15 як старший групи прокурорів, а не прокурор ОСОБА_16 повинен був затвердити та підписати обвинувальний акт, не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Так, в ході судового розгляду стороною обвинувачення долучено до матеріалів судової справи постанову виконувача обов`язків першого заступника керівника Білгород- Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_17 про заміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні від 28.12.2016 року, якою визначено групу прокурорів у складі прокурорів Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , при цьому старшим групи призначено прокурора ОСОБА_15 (т.2 а.п. 73).
Згідно з ч. 1 ст. 37 КПК України, у разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Зі змісту вищевказаної статті вбачається, що всі призначені в складі групи прокурори здійснюють повноваження прокурора у кримінальному провадженні, а, отже, вправі та уповноважені затверджувати обвинувальний акт.
Відповідно до ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Таким чином, зі змісту вказаної статті, якою визначено вимоги до обвинувального акту, не вбачається вимоги, що обвинувальний акт повинен бути затверджений виключно старшим прокурором групи прокурорів.
Не заслуговують на увагу і зауваження захисника про те, що з реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається, що в ході досудового розслідування прокурором приймалось процесуальне рішення у формі постанови про зміну складу групи прокурорів, а, отже, захисником поставлено під сумнів достовірність такої постанови та наявність у прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_16 повноважень затверджувати обвинувальний акт.
Так, Верховний Суд у постанові від 11.05.2019 у справі № 642/5974/13-к висловив з цього приводу наступну правову позицію: «Той факт, що прокурор надав постанові> на підтвердження суб`єктності працівників правоохоронного органу для ведення досудового розслідування лише під час судового провадження, також не має впливу на допустимість доказів».
Не заслуговують на увагу зауваження захисника стосовно наявних у витязі з Реєстру матеріалів досудового розслідування, вписаних від руки в графі «Прокурор» прізвища та ініціалів « ОСОБА_15 ».
Так, Верховний Суд у постанові від 11.05.2019 у справі № 642/5974/13-к висловив з цього приводу наступну правову позицію: «колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо неналежного суб`єкта, який вправі був проводити досудове розслідування, лише на підставі того, що в електронній системі ЄРДР не відображено групу прокурорів та/або слідчих, яка повинна здійснювати досудове розслідування. А разом з цим безпідставно було визнано недопустимими всі докази кримінальному провадженні. Суд першої інстанції керувався Положенням, яке регулює порядок ведення ЄРДР. Однак неналежне ведення €РДР не може спростовувати або підтверджувати належність та допустимість всього об`єму доказів у кримінальному провадженні та з вірогідністю спростовувати суб`єктів, які вправі проводити досудове розслідування».
Крім того, повноваження прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_15 у вказаному кримінальному провадженні підтверджуються також і постановою про зміну та призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 16.10.2017 року.(т.2 а.п. 72).
Не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що не можна погодитись з висновками суду відносно того, що наявний у кримінальному провадженні витяг з ЄРДР визнається судом належним, допустимим та таким, що отриманий у порядку, встановленому КПК України доказом.
Відповідно до п. 2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом ГПУ від 06.04.2016 №139, витяг з
Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.
Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, до витягу з реєстру, зокрема, включається наступна інформація: дата надходження заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, витяг з Реєстру є документом, а, отже, процесуальним джерелом доказів, та, як вбачається зі змісту наявного в матеріалах судової справи витягу з ЄРДР, вказаний документ підтверджує існування події кримінального правопорушення, час, спосіб вчинення злочину. Отже, суд першої інстанції правильно визнав витяг з ЄРДР належним та допустимим доказом.
Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження викладений у вироку висновок суду про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення також підтверджується «заявою потерпілого ОСОБА_10 від 25.10.2016 про вчинення кримінального правопорушення», оскільки, на думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять такої заяви, а містять протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі.
Згідно з ч. 2 ст. 3 КПК України, інші терміни, що вживаються у цьому Кодексі, визначаються спеціальними нормами у цьому Кодексі та інших законах України.
Зі змісту наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.10.2016 вбачається, що ОСОБА_10 фактично подано заяву про вчинення кримінального правопорушення та наявні всі реквізити заяви: прізвище та ініціали заявника, зміст заяви, власноручний підпис заявника ОСОБА_10 .
Таким чином, вказаний документ є фактично заявою ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення, прийняття якої процесуально зафіксовано відповідним протоколом.
Зазначений документ досліджено судом на стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами та долучено до матеріалів судової справи.
Крім того, відповідно до ст. 94 КПК України, захисник у кримінальному провадженні не відноситься до суб`єктів оцінки доказів та не уповноважений оцінювати вказаний документ на предмет доказового значення.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достатності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи сторони захисту про те, що суд не обґрунтував і не навів у вироку докази невідкладності випадку для проведення огляду місця події до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а також те, що підстави невідкладності випадку не наведені у протоколі огляду місця події, та матеріали кримінального провадження не містять доказів невідкладності даного випадку, у зв`язку з чим, ставить під сумнів протокол огляду місця події від 25.10.2016 у приміщенні кінотеатру «Жовтень», розташованого по вулиці Олімпійській, 31-Б у м. Білгород-Дністровський, не можуть бути прийняті до уваги.
Так, судом першої інстанції правильно оцінено вказаний доказ як належний і допустимий з огляду на наступне.
Вказаний огляд місця події проведено в межах ч. 3 ст. 214 КПК України до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, огляд .місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
При цьому, у ст. 214 КПК України законодавцем не визначено, що підпадає під ознаки невідкладного випадку в межах конкретно цієї статті, а тому «невідкладний випадок» в рамках цієї статті с оціночним поняттям. Слідчий, суд як суб`єкт оцінки доказів, згідно зі ст. 94 КПК України, в кожному конкретному випадку за своїм внутрішнім переконанням вирішує, чи є випадок невідкладним для проведення огляду місця події.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достатності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що слідчим порушено вимогу щодо негайного внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно з ч. 3 ст. 214 КПК України, після проведення огляду місця події 25.10.2016. Як вбачається з протоколу огляду місця події від 25.10.2016, огляд місця події закінчено о 20:00 год. 25.10.2016 року. Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР 26.10.2016 о 01:04 год., тобто через 5 год. 4 хв. після проведення огляду місця події. З врахуванням того, що на огляд місця події виїжджає черговий слідчий, у якого за період чергування може бути декілька виїздів поспіль на місце події, враховуючи час, необхідний на повернення до службового кабінету та отримання доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань, період часу 5 год. 4 хв. після проведення огляду місця події не порушує критерію негайного внесення відомостей про кримінальне правопорушення.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Як вбачається з виписки ЖЄО 13586 наявної в матеріалах судової справи, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення надійшло від ОСОБА_10 25.10.2016 о 16:45 год. Таким чином, строк 24 години для внесення відомостей до ЄРДР закінчувався 26.10.2016 о 16:45 год. При цьому, слідчим внесено відомості про кримінальне правопорушення 26.10.2016 о 01:04 год. з дотриманням 24-годинного строку.
Таким чином, доводи сторони захисту про те, що слідчий вніс відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань поза межами встановленого законом процесуального строку та не поновив його - не заслуговують на увагу, та таке зауваження не є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції в розумінні ст. 409 КПК України.
Доводи сторони захисту про те, що під час огляду місця події до внесення відомостей в ЄРДР порушено положення ст. 30 Конституції України. Обґрунтовуючи свої доводи, сторона захисту посилається на п. 32 постанови Верховного Суду від 12.02.2019 року у справі №159/451/16-к наступного змісту: «Па підставі викладеного Суд дійшов висновку, що якщо подія з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені ст. 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 13 КПК України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КП К України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крем випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Так, слід зазначити, що проведення огляду місця події працівниками поліції відбувалось за письмової згоди адміністратора кінотеатру «Жовтень» ОСОБА_11 , яка є в матеріалах судової справи, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 233 КПК України, про що зазначив суд першої інстанції у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд.
Так, усі речові докази, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, які лягли в основу оскаржуваного вироку та на підставі яких суд першої інстанції встановив винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 185 КК України, - з дотриманням вимог ст.ст. 357, 358 КПК України досліджено в суді, оголошено в судовому засіданні та надано можливість ознайомишся з ними іншим учасникам судового провадження, що підтверджується технічним записом, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Доводи сторони захисту про те, що викрадений перфоратор, який був предметом злочинного посягання, не був предметом безпосереднього дослідження суду, а тому, на думку сторони захисту, не може бути визнаний доказом, - спростовується наступним.
Так, зі змісту вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2020 року у справі №495/633/17, який оскаржується стороною захисту, вбачається, що суд дотримався загальної засади кримінального провадження, встановленої в ст. 23 КПК України, а саме безпосередності дослідження показань, речей і документів, та під час вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 суд не посилався як на доказ на перфоратор «Макіта», який не був предметом безпосереднього дослідження суду.
Доводи сторони захисту про те, що в суду не було підстав зробити висновок про те, що на дослідженому в судовому засіданні відеозапису зафіксовано крадіжку 16.10.2016 року, не можуть бути прийняті до уваги.
Так, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні суду першої інстанції відеозапис з камери зовнішнього відеоспостереження кінотеатру «Жовтень» на CD-R диску «VIDEX MAMBA» суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, чому вказаний доказ визнається судом належним, допустимим та таким, що отриманий в порядку, встановленому КПК України. Так, у вироку суд зазначив: «Цей факт також підтверджується і відеозаписом подій, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проходять мимо центрального входу до кінотеатру, при цьому ОСОБА_9 держить ліву руку у кишені куртки, але при вході до приміщення, звідки була скоєна крадіжка, ОСОБА_9 витягує ліву руку з карману куртки і його дві руки знаходяться вільно, тобто він фізично не міг тримати під курткою, яка також на ньому вільно сиділа та не була знизу затягнута, досить не малий предмет, який має певну вагу, а саме перфоратор. При цьому ОСОБА_8 йде позаду ОСОБА_9 і чітко це бачить, тобто до заходу у приміщення кінотеатру у ОСОБА_9 перфоратор під курткою був відсутній і це було достеменно відомо ОСОБА_8 ».
Крім того, після перегляду вказаного відеозапису в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що на переглянутому відеозаписі подій 16.10.2016 року зафіксовано саме його та ОСОБА_9 . Вказане підтверджується технічним записом судового засідання.
Вказаний CD-R диск постановою слідчого від 26.10.2016 року долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів.
В ході розслідування кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 надав вказаний диск з відеозаписом подій 26.10.2016 року для приєднання до матеріалів провадження, про що зазначено у постанові слідчого ОСОБА_18 , та що встановлено судом у вироку.
Відповідно до матеріалів кримінальної справи, ціну на викрадений перфоратор марки «Макіта» встановлено, що підтверджується звітом про оцінку обладнання, згідно з яким ринкова вартість перфоратора «Макіта» становить 1277 гривень 15 копійок.
Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18, імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, мас обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розмір матеріальної шкоди можливо достовірно встановити звітом про оцінку обладнання, без спеціальних знань, якими володіє експерт, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, якими володіє суб`єкт оціночної діяльності.
Звіт про оцінку майна, складений суб`єктом оціночної діяльності (№17330/14 від 22.12.2014) ТОВ «Феміда та Немезіда» на замовлення Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення відомості, які використано як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а зокрема вартості викраденого перфоратора «Макіта», - тобто містить всі ознаки документу як процесуального джерела доказів (т.1 а.п. 245-262).
Не заслуговують на увагу зауваження захисника до заяви свідка ОСОБА_12 від 25.10.2016 року про видачу ним викраденого перфоратору «Макіта», а саме те, що, зі змісту вказаної заяви не вбачається, що до неї щось додавалось заявником. Вказані доводи захисника спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду першої інстанції, показав, що дійсно сам добровільно заніс перфоратор у поліцію. Крім того, у вказаній заяві ОСОБА_12 описав виданий ним перфоратор: марку, модель, колір перфоратору.
Таким чином, заява ОСОБА_12 про видачу перфоратора «Макіта» є належним та допустимим доказом, про що зазначено у вироку суду першої інстанції.
Доводи захисника про те, що не встановлено свідків вчинення ОСОБА_8 крадіжки - не відповідають дійсності, оскільки в ході судового розгляду, судом першої інстанції допитаний свідок ОСОБА_12 , який пояснив, що він дійсно купив перфоратор «Макіта», який йому запропонував обвинувачений ОСОБА_8 . Про те, що перфоратор крадений він не знав. ОСОБА_8 сказав йому, що взяв перфоратор з роботи. Коли обвинувачений ОСОБА_8 приніс йому перфоратор, він за нього останньому передав 500 грн. Далі, через деякий час йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_8 , який повідомив, що перфоратор треба повернути. Вказані показання свідка ОСОБА_12 лягли в основу вироку суду першої інстанції.
Враховуючи вишевикладене, під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено належні, допустимі та достатні докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи та неповноту відображення у вироку досліджених судом доказів, захисник, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не навів суду переконливих доказів відносно того в чому полягала неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду.
Зокрема, клопотання захисника про повторне дослідження доказів по справі зводиться до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів та невірне відображення показань допитаних судом свідків.
Разом з цим, захисник, посилаючись на неповне відображення показань свідків у вироку, не надав апеляційному суду доказів на підтвердження цих обставин, а саме не зазначив який саме свідок, в якому саме засіданні районного суду давав відповідні показання, які не знайшли свого відображення у вироку, та які б спростовували висновок районного суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
З урахуванням наведених обставин апеляційний суд залишив без задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, які були предметом дослідження під час судового розгляду в районному суді, оскільки стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона захисту не згодна з висновками районного суду та оцінкою судом доказів.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності обґрунтованого належним чином клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджується доказами.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містить у собі доказів про існування підстав для скасування оскаржуваного вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування вироку суду, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, захисник в апеляційній скарзі не навів, а апеляційний суд під час апеляційного перегляду не встановив.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4