ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/1257/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/829/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 05 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, одруженого, з неповною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 1 884,12 грн. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 3/2158СЕ-19 від 04 09 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_8 визнаний винним судом та засуджений за те, що він маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, за невстановлених обставин, діючи умисно, без мети збуту, в період червня - серпня 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, в лісосмугах та на відкритих ділянках місцевості, розташованих за межами населених пунктів Шевченківського району Харківської області, точне місце не встановлено, рвав рослини маку, які приносив до свого місця мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушував, подрібнював їх, та в подальшому в домашніх умовах, застосовуючи власну методику виготовлення наркотичних засобів, із додаванням до висушеної макової соломи, насіння маку та ацетону доводив до стану придатного для вживання шляхом ін`єкціювання та зберігав за місцем свого мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, без мети збуту для власного споживання.

Злочинна діяльність ОСОБА_8 припинена працівниками поліції, які під час проведення обшуку 16 08 2019 року за місцем фактичного мешкання останнього у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили: у приміщенні кухні житлового будинку у серванті речовину рослинного походження, утворену плодами-коробочками, коричневого кольору, масою 2,4075 грам; у приміщенні спальні будинку під столом картонний коробок коричневого кольору, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження, утворена частинами стебла та листя коричневого та темно-коричневого кольорів, загальною масою 128,3 грам; в погребі 2 полімерні пакети, всередині яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження сіро-коричневого кольору, масою 117,6 грам та 363,3 грам відповідно; металеву каструлю, всередині якої знаходиться речовина рослинного походження сіро-коричнево-зеленого кольору, масою 1106,1 грам, металевий бідон, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження темно-коричнево-зеленого кольору, масою 2297,8 грам, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 48,0456 грам, 183,7235 грам, 232,5360 грам, 327,7618 грам, 2,1192 грам та 114,1210 грам відповідно, а всього загальною масою 908,3071 грам, і які ОСОБА_8 , діючи умисно, зберігав за місцем свого фактичного мешкання без мети збуту.

Крім того, повторно, ОСОБА_8 в період червня - серпня 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених обставин, діючи умисно, без мети збуту, в лісосмугах та на відкритих ділянках місцевості, розташованих за межами населених пунктів Шевченківського району Харківської області, точне місце не встановлено, рвав рослини маку, які приносив до свого місця мешкання, розташованого за вищевказаною адресою, де висушив їх, в подальшому у домашніх умовах, застосовуючи власну методику виготовлення наркотичних засобів, із додавання до висушеної макової соломи насіння маку та ацетону доводив до стану придатного для вживання шляхом ін`єкціювання та зберігав за місцем свого мешкання особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, без мети збуту для власного споживання.

16 08 2019 року під час проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили: у приміщенні спальні житлового будинку у середині стільця 3 полімерні пляшки з кришками, всередині яких знаходиться прозора рідина світло-коричневого кольору, об`ємом 420,0 мл, 380,0 мл та 300,0 мл відповідно; 2 полімерні пляшки з кришками, всередині яких знаходиться прозора рідина темно-коричневого кольору, об`ємом 410,0 мл та 580,0 мл відповідно; у погребі, який розташований на території домоволодіння, металеві тарілку з ложкою, всередині яких знаходиться пастоподібна речовина темно-коричневого кольору, масою 131,8 грам; 2 полімерні пляшки з кришками, всередині яких знаходиться непрозора рідина сіро-коричневого кольору, об`ємом 82,0 мл та 280,0 мл відповідно; 1 полімерна пляшка з кришкою, всередині якої знаходиться непрозора рідина темно-коричневого кольору, об`ємом 560,0 мл, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,3016 грам, 2,0368 грам, 1,5240 грам, 2,8044 грам, 0,4641 грам, 1,5568 грам, 3,2368 грам та 0,4766 грам відповідно, а всього загальною масою 14,4011 грам, і які ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, зберігав за місцем свого фактичного мешкання, без мети збуту.

Крім того, повторно, ОСОБА_8 з червня по серпень 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, за невстановлених обставин, діючи умисно, без мети збуту, за межами населених пунктів Шевченківського району Харківської області, в лісосмугах та на відкритих ділянках, рвав рослини канабісу, які приносив до свого місця мешкання, розташованого за вказаною вище адресою, де на даху сараю, який розташований на території домоволодіння, висушив та подрібнював частину з них, тобто, доводив до стану придатного для вживання шляхом паління та зберігав без мети збуту для власного споживання.

Злочинна діяльність ОСОБА_8 припинена працівниками поліції, які 16.08.2019 року під час проведення обшуку за місцем фактичного мешкання останнього на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: на даху сараю речовину рослинного походження, утворену частинами стебла з листям, сіро-зеленого кольору, масою 92,6 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 83,3008 грам, які ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, зберігав за місцем свого фактичного мешкання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_8 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно виготовляв та зберігав без мети збуту макову солому з домішками, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 05 2000 року.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту, вчинене повторно (а.с.74-78).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним вироком в частині призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_8 за правилами ст.69-1 КК України, а саме, за ч.2 ст.309 КК України покарання не повинно перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі (а.с.83-84).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив задовольнити їх у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційній скарги прокурорів необхідно задовольнити у повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, не погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням та вказує на необхідність застосування положень ст.69-1 КК України.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Положення ст.69-1 КК України передбачають, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З вироку суду вбачається, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , яка передбачена п.1 ч.1 ст.66 КК України, щире каяття, а також, встановив, що обставини, що обтяжують покарання відсутні. Врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину повністю.
Вчиненням злочинів ОСОБА_8 нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв, а тому відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного покарання за інкримінованими злочинами.

Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок районного суду зміні з наведених вище підстав.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 05 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити повністю.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4