Номер провадження: 11-кп/813/2345/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2020 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002778 від 08 липня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2020 року ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України був продовжений строк тримання під вартою на 60 днів - до 02 січня 2021 року включно, визначений розмір застави залишено без змін.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до п`ятнадцяти років, до затримання не працював, суспільно корисною працею не займався, захворювань, які б унеможливи його тримання під вартою, не встановлені.
Враховуючи тяжкість і суспільну небезпеку кримінального правопорушення, наявність обґрунтованої підозри у його вчиненні обвинуваченим, який раніше неодноразово судимий, суд дійшов висновку, що докази та обставини, на які посилається прокурор, дають достатні підстави вважати, що обвинувачений, перебуваючи на свободі, може вдатись до спроб переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків, тому застосування більш м`якого запобіжного заходу до обвинуваченого не забезпечить його належної процесуальної поведінки.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржену ухвалу скасувати.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що його тримання під вартою є незаконним.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що він понад три роки утримується під вартою та його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину на теперішній час не доведена, злочин він не скоював, тривалий час утримується під вартою, визначений судом розмір застави є непомірно високим.
За таких обставин обвинувачений ОСОБА_8 просив застосувати відносно нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали судового провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
13.06.2019 року рішенням Конституційного суду України №4-р/2019 року було вирішено питання про можливість оскарження стороною захисту ухвал суду першої інстанції щодо застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або у продовженні його строку під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002778 від 08 липня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а тому доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості обвинувачення, оцінки доказів та встановлення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.
Оскаржуваною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2020 року обвинуваченому ОСОБА_8 був продовжений строк тримання під вартою на 60 днів, до 02 січня 2021 року включно.
Зазначене рішення суд першої інстанції мотивував наявністю у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які на думку суду свідчать про неможливість застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна. Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, востаннє вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України йому було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Таким чином, враховуючи тяжкість покарання, яка загрожує обвинуваченому у разі доведеності його вини, існує ризик того, що обвинувачений ОСОБА_8 може переховуватись від суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Вищенаведене у сукупності з тим фактом, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, підтверджує наявність ризику вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 іншого аналогічного злочину та характеризує його як особу схильну до вчинення корисливих злочинів проти власності.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про існування ризику незаконного впливу на свідків, що безпосередньо судом не допитувалися, з метою змінити їх показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).
Як було зазначено прокурором ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, ще не всі свідки дали покази, тому ризик тиску на них збоку обвинуваченого продовжує існувати не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Апеляційний суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків з метою змінити їх первинні показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні та враховує характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_8 який, знаходячись в працездатному віці, офіційно не працевлаштований, не має офіційних джерел доходу, а тому існує ризик вчинення обвинуваченим іншого корисливого злочину.
Відповідно до положень ст. 178 КПК України слід враховувати при обранні запобіжного заходу, а саме те, що ОСОБА_8 не одружений, не має осіб, що перебувають на його утриманні, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин провадження з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового провадження лише запобіжний захід у виді тримання під вартою буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 та зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, на які прокурор посилався у судовому засіданні.
При цьому, враховуючи те, що злочин було вчинено із застосуванням насильства, суд першої інстанції, керуючись положеннями п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, обґрунтовано залишив розмір застави у якості альтернативного запобіжного заходу, визначений ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10 вересня 2020 року, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо надмірного розміру суми застави є безпідставними.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність підстав для застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а суд першої інстанції дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.
Згідно п.1 ч.1 ст.407 КПК України, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне повторно звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст.28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Зокрема, ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , пояснень сторони захисту свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне повторно звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статями 176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2020 року, якою ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України був продовжений строк тримання під вартою на 60 днів, до 02 січня 2021 року включно залишити без змін.
Повторно звернути увагу Малиновського районного суду м. Одеси на необхідність дотримання вимог ст. 28 КПК України щодо розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 в розумні строки.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4