ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7389/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2892/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 19 06 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, розлученого, офіційно не працюючого, який має на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.317 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ст.76 КК України обов`язки.

Визначено, що іспитовий строк слід обчислювати з моменту проголошення вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 08 04 2020 року, в період часу з 17:00 год. до 17год. 40 хв., знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій і бажаючи діяти таким чином, реалізуючи свій злочинний умисел, безкоштовно надав приміщення своєї квартири за вищевказаною адресою, знайомим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 для незаконного вживання, згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №13/1/1028СЕ-20 від 23 04 2020 року, особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP». Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 08 04 2020 року, в період часу з 17 год. 40 хв. по 18 год. 25 хв., на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова, в ході обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_7 , вилучили: пластикову пляшку із нашаруваннями коричневого кольору, пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, два шприца із рідиною бурого кольору, лампочка зі слідами кіптяви, піпетка із нашаруваннями коричневого кольору, пластиковий предмет з залишками речовини коричневого кольору. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №13/1/1028СЕ-20 від 23 04 2020 року надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якої в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,6867 грам. Нашарування речовини на внутрішній поверхні пляшки та пристрою з отворами мітять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,018 грам, 0,0193 грам. Нашарування речовини на внутрішній поверхні шприца містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0001 грам.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані судом за ч.1 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин.

Крім того, 08 04 2020 року, в період часу з 17:00 год. по 17 год. 40 хв., точний час не встановлено, ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання психотропних речовин, бажаючи цього, перебуваючи за вказаною вище адресою постійного мешкання, діючи умисно, з метою подальшого зживання та використання (без мети збуту), почав незаконно зберігати особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, яка знаходилась в одному полімерному пакеті. Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 08 04 2020 року, в період часу з 17 год. 40 хв. по 18 год. 25 хв., на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова, в ході обшуку квартири, де мешкає ОСОБА_7 , вилучили полімерний пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №13/1/1028СЕ-20 від 23 04 2020 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, маса якої в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,6867 г. ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин : прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», умисно, незаконно, зберігав без мети збуту «PVP», які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

Дії ОСОБА_7 за цим епізодом кваліфіковані судом за ч.2 ст.309 КК України як незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, ухвалити нове рішення, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.317 КК України, із урахуванням вимог ст.69-1 КК України, у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 з іспитовим строком на 2 роки.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст.69-1 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.
У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , в розумінні п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щире каяття, а також, встановив, що обставини, які обтяжують покарання відсутні. При цьому, суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину повністю, вчиненням злочинів він нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв, а тому відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного покарання за інкримінованими злочинами.
Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни призначеного за ч.1 ст.317 покарання, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з наведених вище підстав.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 19 06 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.317 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.1 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4