Номер провадження: 11-сс/813/1790/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в порядку письмового апеляційного провадження матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.10.2020 року, -

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних правопорушень СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000010 від 22.01.2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та накладено арешт на майно, що було виявлене та вилучене в період часу з 17.09.2020 року по 18.09.2020 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: витяг з реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_6 на 1 арк.; договори підряду між ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; аркуші паперу з чорновими записами в друкованому та рукописному вигляді щодо залишків товару, чеків, прибуткові накладні, табелі залишки товару, заяви у кількості 157 арк.; ноутбук Lenovo темно-сірого кольору, серійний номер PFO YSM7Z; ноутбук Lenovo світло-сірого кольору, серійний номер PFO RPNLK. В іншій частині в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно відмовлено.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що СУ ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000010 від 22.01.2020 року, щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України та оскільки вилучені документи та речі визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні, існує потреба застосувати заходи забезпечення кримінального провадження, у виді арешту на вилучене майно.
Під час проведення слідчих дій встановлено, що до незаконної діяльності направленої на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, причетні наступні особи - ОСОБА_18 (рнокпп НОМЕР_1 ) та ОСОБА_19 (рнокпп НОМЕР_2 ).
Так, ОСОБА_18 умисно, у тому числі використовуючи ряд підконтрольних осіб, протягом 2018 року ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб та військового збору на загальну суму 9 940 320 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.
Вказана особа, в порушення ст. 67 Конституції України, ст.15 Податкового кодексу України здійснює свою господарську діяльність без передбаченої законом реєстрації у якості фізичної особи-підприємця, обліку та звітування результатів своєї діяльності до податкових органів, а також сплати відповідних податків до державного бюджету.
ОСОБА_18 діючи умисно маючи на меті ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів в особливо великих розмірах, використовуючи ряд підконтрольних осіб, здійснював контроль над реалізацію товарів через мережу магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розміщенні, у тому числі на території м. Одеси.
Також, встановлено, що на території м. Одеси розміщено вказаних магазинів у загальній кількості 8 штук, в кожному з яких, працює близько 15 неоформлених працівників. Відповідно до кутку споживача господарську діяльність у даних магазинах здійснюють фізичні особи підприємці, які перебувають на прощенній системі оподаткування та є платниками єдиного податку другої групи.
Однак, згідно наявних матеріалів, дані фізичні особи підприємці фактично окрему господарську діяльність не здійснюють і є лише підконтрольними особами та вся виручка від діяльності вказаної мережі магазинів потрапляє до ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Разом з тим, виявлено, що фактична добова виручка одного магазину становить близько 59 тис. грн. та в середньому місячний дохід становить близько 1 770 000 грн. Враховуючи викладене, можливо розрахувати загальний фактичний дохід від мережі підконтрольних магазинів, який тільки на території м. Одеса складає понад 20 млн. грн., щорічно.
У зв`язку з вище викладеним, ОСОБА_18 повинен був зареєструватися фізичною особою підприємцем та вибрати загальну систему оподаткування та сплачувати відповідні податки, збори згідно вимог діючого законодавства, що в свою чергу зроблено не було.
З врахуванням даних про витрати (70% від загального обороту), загальна сума доходів, які включаються до загального річного оподатковуваного доходу фізичної особи-платника податків ОСОБА_18 від 8 магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за 2018 рік склала 50 976 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_18 протягом 2018 року ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб у сумі 9 175 680 грн. та військового збору у сумі 764 640 грн.
Разом з тим, встановлено, що на даний час діяльність магазинів мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » повністю контролює гр. ОСОБА_19 (рнокпп НОМЕР_2 ), яка безпосередньо також причетна до незаконної діяльності вказаної мережі магазинів.
Згідно наявної інформації, встановлено, що один з магазинів мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно матеріалів кримінального провадження особа, щодо якої вирішується питання про скасування арешту на майно ОСОБА_6 є суборендатором частини нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.09.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: м. Одеса. вул. Пантелеймонівська, 21, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та в період часу з 17.09.2020 року по 18.09.2020 року було проведено обшук за вищезазначеною адресою, вилучено, виявлено речі та документи, які перелічені у клопотанні слідчого.
Слідчий суддя посилався на те, що вилучені речі відповідають критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки можуть бути предметом кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, та можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Крім того, слідчий суддя зазначив, що не накладення арешту на вилучене майно може призвести до його відчуження або знищення, що, в свою чергу, призведе до втрати доказів у кримінальному провадженню. В частині відмови накладення арешту на речі (товарно-матеріальні цінності), слідчий суддя зазначив, що клопотання слідчого не містить достатніх підстав для накладення арешту на речі, які вилучені за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого та повернути майно. Мотивуючи звернення до апеляційного суду зі скаргою, апелянт зазначає, що клопотання слідчого в районному суді було розглянуто за відсутності власника майна та його представника, без повідомлення про такий розгляд. Про існування оскаржуваного рішення власник майна дізнався лише 15.10.2020 року та невідкладно подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі представник власника майна посилається на те, що слідчим суддею не було надано належної оцінки доводам слідчого та прокурора щодо об`єктивної необхідності накладення арешту, оскільки є очевидними обставини, що майно, яке було вилучено не може бути речовим доказом у цьому кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ч.4 ст.107, ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК) апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів, оскільки учасники судового провадження до апеляційного суду не з`явилися, про час місце та розгляд були повідомлені належним чином.

Адвокат ОСОБА_5 та прокурор ОСОБА_8 подали до апеляційного суду заяви, в яких просили провести апеляційний розгляд за їх відсутності, а тому у відповідності до приписів ч. 1 ст. 406 КПК, зазначене є підставою для ухвалення судового рішення в порядку письмового апеляційного провадження. При цьому, прокурор, у своїй заяві, не заперечував проти повернення вилучених речей та документів власнику.

Заслухавши суддю-доповідача; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, а в п. 10 ст. 393 КПК вказано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

Статтею 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та матеріалів, доданих до клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зазначене в оскаржуваній ухвалі майно належить ОСОБА_6 , оскільки обшук проведено у приміщенні магазину, який перебуває у користуванні ОСОБА_6 .

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК України, ОСОБА_6 є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Що стосується строку звернення адвоката ОСОБА_5 з апеляційною скаргою, судом встановлене таке.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику власника майна, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів судового провадження оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без виклику ОСОБА_6 або його представника. Копія оскаржуваної ухвали ОСОБА_6 або його представнику судом не надсилалася. За твердженням апелянта про існування оскаржуваного рішення власник майна дізнався 15.10.2020 року та 20.10.2020 року подана апеляційна скарга. За таких підстав, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, строк на апеляційне оскарження пропущений не був, а тому поновлення не потребує.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст. 171 КПК, та прийшов до помилкового висновку, що вказане в клопотанні майно відповідає критеріям визначеним в ч.1 ст.98 КПК, фактично продублював непереконливі доводи клопотання про підстави накладення арешту на майно та безпідставно частково задовольнив клопотання слідчого.

Дане рішення слідчого судді не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Ініціювання слідчим та прокурором питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що посилання, як слідчого у клопотанні, так і слідчого судді в оскаржуваній ухвалі, на те, що є достатні підстави вважати, що вилучені речі та документи є речовим доказом, оскільки зберегли на собі сліди злочину, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не відповідають вимогам закону.

Згідно матеріалів кримінального провадження №0000010 від 22.01.2020 року, долучених до клопотання слідчого, вказане кримінальне провадження зареєстроване за ч.3 ст.212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків особою раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Разом з цим, матеріали судового провадження не містять доказів, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні, або він є в даному кримінальному провадженні особою, яка за законом несе цивільну відповідальність. До клопотання слідчого не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого будь-ким до ОСОБА_6 . Посилання в клопотанні на те, що вилучені речі та документи зберегли на собі сліди злочину є безпідставними, оскільки до клопотання не долучено жодного доказу, який би підтверджував ці обставини.

Матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання, не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що вилучені під час обшуку вилучені речі та документи, зазначені у клопотанні слідчого, мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України та відповідають критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги той факт, що прокурор у поданій апеляційному суду заяві, повідомив про те, що зазначені в оскаржуваній ухвалі речі та документи вже повернуті власнику.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо належного . майна, обмежувальних заходів.

За таких обставин ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є необґрунтованою, оскільки забезпечення кримінального провадження, шляхом накладення арешту на зазначене в клопотанні майно могло мати місце лише в тому випадку, коли б воно відповідало вимогам ст.98 КПК.

З урахуванням наведеного, покладені в основу оскаржуваної ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для часткового задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК, про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно та скасування накладеного арешту.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.10.2020 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних правопорушень СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000010 від 22.01.2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та накладено арешт на майно, що було виявлене та вилучене в період часу з 17.09.2020 року по 18.09.2020 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних правопорушень СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000010 від 22.01.2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, яке було виявлене та вилучене в період часу з 17.09.2020 року по 18.09.2020 року під час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4