Номер провадження: 11-кп/813/2185/20
Номер справи місцевого суду: 520/2146/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2020 р. по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0002578 від 27.08.2016 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лощинівка Ізмаїльського районну Одеської області, ромської національності, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01.12.2020 року,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 02.10.2020 р., в процесі судового розгляду обвинувального акту по кримінальному провадженню №0002578 від 27.08.2016 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» до 01.12.2020 року.
Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, санкція за вчинення найтяжчого з яких передбачає можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, обвинувачений офіційно не одружений, офіційно не працював, ніде не навчається, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків, докази у даному кримінальному провадженні також не досліджені судом в повному обсязі, свідків також не допитано.
Колегія суддів дійшла висновку, що прокурором було доведено наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, і що існує необхідність продовження строку дії відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Можливість призначення обвинуваченому, у разі визнання його винуватим, покарання у вигляді позбавлення волі, дані про особу обвинуваченого, дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому проваджені, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу не можливе, оскільки ще існують зазначені ризики.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом не встановлено.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- обвинувачення не обґрунтоване, надані прокурором докази є неточними та у повній мірі не підтверджують причетність ОСОБА_9 до скоєного злочину, а зміст обвинувального акту містить невмотивовані висновки, зроблені на припущеннях;
- ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України не може бути доведеним тією обставиною, що ОСОБА_9 обвинувачується у тяжкому злочину, що є прямою невідповідністю вимогам КПК, практиці ЕСПЛ та роз`ясненням ВССУ;
- судом не враховано, що ОСОБА_9 не вчиняв жодних спроб переховуватись від органів слідства та суду, за цей час слідчий не надав жодних доказів того, що можуть бути такі спроби у вказаному кримінальному провадженні, внаслідок чого не можна стверджувати про те, що він буде переховуватись від органів слідства та суду;
- судом не враховано, що ОСОБА_9 не може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на цей час досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні закінчено, що виключає вказаний ризик;
- судом не враховано, що стан здоров`я ОСОБА_9 є вкрай поганим, оскільки за час перебування він перехворів на закриту форму туберкульозу, регулярно скаржиться на стан здоров`я, постійний кашель, високу температуру та погане самопочуття;
- ОСОБА_9 має родину, місце проживання, позитивно характеризується мешканцями села та керівником навчального закладу, де навчався, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановити нову ухвалу, якою відмовити у продовженні тримання під вартою відносно ОСОБА_9 та звільнити його з-під варти в залі суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0002578 від 27.08.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України.
Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.
З огляду на що, доводи сторони захисту з приводу відсутності доказів причетності ОСОБА_9 до інкримінованих йому злочинів, а також висновку експерта №388, на яку посилається захисник, не може бути оцінена судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу щодо продовження тримання під вартою обвинуваченому, оскільки вказані дії є прерогативою суду першої інстанції під час розгляду обвинувального акту та їм має бути надана оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України саме судом першої інстанції на даному етапі розгляду кримінального провадження.
В свою чергу, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а питання його обґрунтованості має знайти своє відображення у рішенні суду першої інстанції, прийнятому по суті розгляду обвинувального акту, з огляду на аналіз наявних доказів.
Зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_9 злочинів, які скоєні в стані алкогольного сп`яніння, які пов`язані із застосуванням відносно малолітньої потерпілої особи насильства, небезпечного для життя та здоров`я, позбавленням останньої життя, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді довічного позбавлення волі), колегія суддів, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень статей 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.
У п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини визначено вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язки з державою, в якій він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.
Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені обставини справи, в тому числі й особи обвинуваченого, та вмотивовано прийняте рішення щодо необхідності продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Такі мотиви колегія суддів, в тому числі, обґрунтовує характером вчинення злочинів, відсутністю будь-яких моральних якостей притаманних соціальній людині, яка змогла відважитись на вчинення злочину проти статевої свободи малолітньої особи з наступним жорстоким позбавленням її життя, що відповідно до Конституції України є найвищою соціальною цінністю, яка охороняється державою, обтяжуючу обставину вчинення злочину стан алкогольного сп`яніння.
Щодо доводів захисника ОСОБА_7 про наявність міцних соціальних зв`язків обвинуваченого, колегія суддів приймає до уваги наявність у обвинуваченого батьків, характеристику з навчального закладу, де він навчався, довідку з місця проживання, те, що він не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, у нього було відсутнє офіційне місце працевлаштування на момент затримання, та вважає, що ці обставини можуть вказувати на наявність соціальних зв`язків, але стороною захисту не надано будь-яких аргументованих доказів існування у обвинуваченого настільки міцних соціальних зв`язків, які б могли переконати апеляційний суд у наявності настільки незначного ризику переховування, що це б могло служити виправданням утриманню під вартою.
Апеляційний суд зауважує також на те, що наданий захисником документ щодо стану здоров`я обвинуваченого, датований 2019 роком, в якому вказано, що встановлений ОСОБА_9 діагноз, ЗЗТБ (2018 р.), лікуванню та профілактики не потребує, а стан здоров`я задовільний, по теперішній час за медичною допомогою не звертався. Будь-яких інших документів, які б свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказував на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що надання медичної допомоги, особам взятим під варту здійснюється відповідно до Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я від 10.02.2012 №239/5/104, відповідно до якого, у разі необхідності в додаткових лабораторних обстеженнях, які не можуть бути проведені в медичних частинах СІЗО (наявним обладнанням, лабораторіями та обсягом медико-санітарної допомоги не передбачено проведення цих обстежень), вони проводяться на базі закладів охорони здоров`я з орієнтовного перелік та керівництво СІЗО забезпечує своєчасне направлення особи, узятої під варту, на обстеження до обраного лікарем медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку.

Таким закладом охорони здоров`я є Філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області, однак захисником не надано доказів того, що обвинувачений ОСОБА_9 звертався за медичною допомогою, та йому було відмовлено у наданні такої, або така допомога, якої він потребує в умовах лікувального закладу вказаного типу не може бути наданою.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, обставин та характеру вчиненого злочину, а також особи обвинуваченого, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_9 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини, тому ухвала суду першої інстанції щодо продовження відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є законною та обґрунтованою.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи статей 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Згідно ч. 1 ст. 318 КПК України судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2020 р., якою відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України під час розгляду кримінального провадження №0002578, внесеного до ЄРДР 27.08.2016 року, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01.12.2020 р. залишити без змін.
Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумних строків розгляду зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 28 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4