ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/1665/19 Номер провадження 11-кп/814/441/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 186 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргорордської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 26 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта середня, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

- 04.10.2018 Гадяцьким районним судом за ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.2, 75 до 1 року позбавлення волі, іспитовий строк 1 рік, під вартою з 1 липня 2019 року

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених:

- ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- ч.3 ст. 357 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі;

- ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 04 жовтня 2018 року у вигляді одного року позбавлення волі і вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим за сукупністю вироків до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 3454 грн. 22 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 1 епізод: 19 жовтня 2018 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , проводячи своє дозвілля разом із ОСОБА_10 , при цьому разом розпиваючи спиртні напої, умисно, протиправно, зловживаючи довірою останнього, вирішив скористатися банківською картою потерпілого ОСОБА_10 , яка була видана останньому Гадяцьким відділенням «Приватбанку» разом із пін - кодом, який був наклеєний на цю ж картку потерпілим для зняття з неї коштів. При цьому ОСОБА_10 передав банківську картку ОСОБА_7 виключно для зняття з неї невеликої суми коштів для придбання пляшки пива.

Реалізовуючи свої злочинні наміри на заволодіння коштами ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , впродовж часу з 19.10.2018 по 20.10.2018, використовуючи банківську картку потерпілого АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зняв готівку у банкоматі «РайфайзенБанкАваль» в місті Гадяч Полтавської області по площі Соборній, 27 трьома трансакціями - 200 гривень, 200 гривень та 900 гривень, трохи пізніше зняв готівку у банкоматі АТ КБ «ПриватБанк» в місті Гадяч Полтавської області по вулиці Гетьманській,49 у сумі 100 гривень. 19.10.2018 року, продовжуючи незаконне користування даною карткою, ОСОБА_7 здійснив купівлю товару у магазині «Центральний» в місті Гадяч Полтавської області по вулиці Полтавській, 11 на суму 23 гривні 75 копійок, розрахувавшись за допомагаю вищевказаної банківської картки коштами ОСОБА_10 .

Наступного дня ОСОБА_7 , продовжуючи свої незаконні дії, здійснив купівлю товару в магазині «АТБ» в місті Гадяч по вулиці Гетьманській, 13 на суму 23 гривні 75 копійок, розрахувавшись за допомогою банківської картки коштами ОСОБА_10 . Загалом ОСОБА_7 шахрайським шляхом зняв з картки ОСОБА_10 1447.45 грн., спричинивши потерпілому збитки на вказану суму.

2 епізод: 19 червня 2019 року близько 10 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив по території подвір`я багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де помітив автомобіль марки «Форд Транзит», реєстраційний номер НОМЕР_2 синього кольору, що належить ОСОБА_11 .

У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення крадіжки майна з салону вказаного автомобіля, для чого останній усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих спонукань, діючи повторно, таємно, протиправно, підійшов до вказаного автомобіля, користуючись відсутністю власника, шляхом вільного доступу відчинив незамкнені пасажирські двері та з ладника передньої панелі автомобіля викрав: сонцезахисні окуляри вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1276 від 18.07.2019 - 193 грн. 34 коп., футляр для окулярів вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1276 від 18.07.2019 - 28 грн. 00 коп., три автомобільні лампочки марки «Диалуч» 12V вартістю 5 грн. 00 коп. за 1 шт., одну автомобільну лампочку марки «BOCXOD» 12V вартістю 5 грн. 00 коп., автомобільну лампочку з маркуванням «TUNGSRAM 50350U H3 24V 70W» вартістю 25 грн. 00 коп., автомобільну лампочку з маркуванням «PHILIPS H4 PREMIUM 12V 60/55W» вартістю 295 грн. 00 коп., з`єднувач для автомобільних шлангів марки «SUNCOS» діаметром 14 мм, вартістю 25 грн. 00 коп., з`єднувач для автомобільних шлангів марки «SUNCOS» діаметром 12 мм вартістю 20 грн. 00 коп., з`єднувач для автомобільних шлангів марки «SUNCOS» діаметром 14 мм, вартістю 18 грн. 00 коп., з`єднувач для автомобільних шлангів марки «SUNCOS» діаметром 14 мм, вартістю 15 грн. 00 коп., після чого з місця скоєння злочину із викраденим майном зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 629 грн. 00 коп.

3 епізод: 19 червня 2019 року близько 10 год. 40 хв. ОСОБА_7 , проходячи по вулиці Шевченка в місті Гадяч Полтавської області, поблизу магазину «Гадячанка», вирішив викрасти речі з автомобіля марки «DAEWOO» реєстраційний номер НОМЕР_3 , користувачем якого являється ОСОБА_12 .

Діючи протиправно, з корисливих мотивів та метою, маючи прямий умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу відчинив водійські дверці автомобіля марки «DAEWOO», звідки здійснив крадіжку паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_12 серії НОМЕР_4 , посвідчення водія на ім`я потерпілого серії НОМЕР_5 , свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на вище вказаний автомобіль серії НОМЕР_6 та трьох банківських карток АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 власником яких являється ОСОБА_12 , після чого з викраденими документами зник, в подальшому залишивши їх у безлюдному місці неподалік автомобіля.

4 епізод: 25 червня 2019 року в обідній час ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі його матері ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, таємно, протиправно викрав блендер марки «ARITA» моделі «АНВ-5108», серійний номер 2018НВ51080784, який належить ОСОБА_13 та який остання придбала за власні грошові кошти 21.12.2018 в магазині «Техномаркет» в місті Гадяч Полтавської області.

Згідно висновку експерта №1213 від 10.07.2019 вартість викраденого блендера марки «ARITA» моделі «АНВ-5108», який належить ОСОБА_13 складає 1137 грн. 00 коп.

5 епізод: 01 липня 2019 року близько 21 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території автовокзалу міста Гадяч Полтавської області, розташованому за адресою: Полтавська область місто Гадяч вулиця Лохвицька,23, де у вказаний час побачив ОСОБА_14 , який рухався в напрямку площі Миру міста Гадяча Полтавської області. Побачивши, що ОСОБА_14 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння сумкою та майном, що перебуває в середині сумки, яку потерпілий ніс в руках. З цією метою ОСОБА_7 тривалий час ходив у попутному напрямку за ОСОБА_14 та наздогнавши останнього поблизу території КНП «Гадяцька ЦРЛ», де діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів та метою, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом ривка вирвав сумку з рук ОСОБА_14 і побіг з нею в напрямку площі Миру міста Гадяч, таким чином відкрито заволодівши сумкою вартістю 186,67 грн., грошовими коштами в сумі 60 грн. та мобільним телефоном марки «FLY IQ4503» ІМЕІ НОМЕР_10 та НОМЕР_11 вартістю 1100 грн. За висновком експерта №1213 від 10.07.2019 загальна сума матеріальних збитків, спричинених ОСОБА_14 склала 1286. 67 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України по епізоду викрадення велосипеда у потерпілого ОСОБА_15 та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; дії ОСОБА_7 по епізоду заволодіння банківською карткою ОСОБА_10 кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України; за ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Відповідно до ч.1 ст.70 призначити покарання у виді 5 років 6 міс позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 3 545 грн.22 коп.

Апелянт зазначає, що в судовому засіданні винуватість ОСОБА_7 у крадіжці велосипеда ОСОБА_15 доведена в повному обсязі наданими прокурором доказами, судом безпідставно перекваліфіковані дії ОСОБА_7 по епізоду заволодіння банківською карткою ОСОБА_10 , так як ОСОБА_10 на стадії досудового розгляду вказував на таємне викрадення картки, при призначенні покарання за ч.2 ст.186 КК України не дотримано вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, а саме не враховано обставини що обтяжують покарання, а крім того суд помилково дійшов висновку щодо обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 свою вину у вчиненні грабежу не визнавав, не розкаявся, намагався уникнути покарання за ці злочини, а тому остаточне покарання призначене судом покарання не відповідає вимогам закону, оскільки через м`якість воно не достатнє для його виправлення та не відповідає його суспільній небезпечності.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку суду, виправдати його за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, так як суд першої інстанції не навів жодних допустимих доказів на підтвердження своєї позиції щодо існування прямого умислу у ОСОБА_7 на скоєння грабежу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримання своєї апеляційної скарги, пояснення прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.357, ч. 2 ст. 186 КК України, є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, відповідає фактичним обставинам справи.

Захисником ОСОБА_8 в апеляційній скаргзі оскаржується кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 01 липня 2019 року по факту крадіжки сумки ОСОБА_14 у якій знаходилися грошові кошти у сумі 60 грн. та мобільний телефон марки «FLY IQ 4503».

Сторона захисту в апеляційній скарзі наполягає на тому, що ОСОБА_16 дочекався поки потерпілий сам залишив свою сумку в районі КПП «Гадяцької ЦРЛ», після чого ОСОБА_7 підняв її із землі і пішов з даною сумкою додому, а тому склад злочину передбачений ч.2 ст.186 КК України у ОСОБА_7 відсутній і підлягає перекваліфікації на ч.2 ст.185 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом районним судом кваліфіковані правильно з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під крадіжкою (таємне викрадення чужого майна) - слід розуміти викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

При цьому, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції обґрунтував свої висновки показаннями потерпілого, які є послідовними, логічними, узгоджуються з іншими дослідженими судом належними і допустимими доказами, а саме: протоколом впізнання особи по фотознімку, де з наданих 4 знімків ОСОБА_14 впізнав особу №2, яка заволоділа його сумкою, а також показаннями потерпілого в тому числі в судовому засіданні про те, що впізнана ним особа вирвала сумку з його руки.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом від 01.07.2019 року є правильною, а доводи апеляційної скарг в цій частині є такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені велосипеда крадіжки у ОСОБА_17 , так як належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у даній крадіжці стороною обвинувачення не надані і в матеріалах справи відсутні. Надані стороною обвинувачення доказами по даному факту, як окремо кожний, так і в сукупності, не спростовують доводи ОСОБА_7 про добросовісне набуття ним права власності на даний велосипед.

Суд вірно не взяв до уваги твердження прокурора про те, що предмет крадіжки велосипед був виявлений у ОСОБА_7 вдома за місцем проживання і це є беззаперечним доказом його вини, так як об`єкт злочину за місцем проживання ОСОБА_7 виявлений та оглянутий в передбаченому законом порядку не був, показання обвинуваченого та потерпілого в цій частині органом досудового розслідування не перевірялись, у звязку з чим колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано схилився до показів обвинуваченого, про те що він був добросовісним набувачем велосипеду.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 по епізоду заволодіння банківською карткою ОСОБА_18 є неспроможними, так як відповідно до чинного кримінального процесуально закону суд може визнати належними та допустимими доказами лише ті докази, які він дослідив безпосередньо в судовому засіданні. Потерпілий ОСОБА_18 в судовому засіданні вказав, що свою банківську картку він надав ОСОБА_7 добровільно для розрахунку на придбання спиртних напоїв, але чому вона не була повернута він не знає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував те, що ОСОБА_7 вчинив тяжке та середньої тяжкості кримінальні правопорушення, він є особою раніше судимою за вчинення корисливих злочинів проти власності громадян, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога з синдромом опійної залежності, крадіжки були вчинені під час іспитового строку, що свідчить про відсутність наміру ставати на шлях виправлення. Також судом вірно враховано, що обвинувачений добровільно відшкодував завдану шкоду, всі викрадені речі повернуті потерпілим, в ході досудового слідства.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 та ст.ст.70, 71 КК України, у звязку з чим колегія суддів вважає, що призначене із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, покарання є достатнім та необхідним для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

За наведених обставин, колегія суддів вважає рішення районного суду законним та належним чином обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Гадяцького відділу Миргорордської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 26 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4