Дата документу 21.10.2020 Справа№ 320/6835/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/130/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/6835/18
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002392, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 18 грудня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до 100 годин громадських робіт,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 22 липня 2018 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчиненому повторно, шляхом зловживання довірою, знаючи, що повертати його не буде, для здійснення телефонного дзвінка заволодів майном, яким користується син потерпілої ОСОБА_9 , а саме: мобільним телефоном марки «Хіаоmі Rеdmі 5 Рlus», 1МЕ1 1: 868-618- 034-369-124, ІМЕІ 2: НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору, вартістю 5000 гривень, після чого розпорядився викраденим мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та правильність кваліфікації, вважає, що вказаний вирок цьому кримінальному провадженні є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18.12.2018 до 100 годин громадських робіт.

Інкриміноване засудженому шахрайство вчинено ним 22.07.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому ОСОБА_7 слід призначити покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань. Суд порушив зазначені вимоги закону та не призначив покарання за сукупністю злочинів. Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд порушив зазначені вимоги закону, необґрунтовано застосував ст. 75 КК України, не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням.

При цьому, місцевий суд належним чином не врахував обставини, що істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого: характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що є злочином середньої тяжкості, обставини вчинення злочину - заволодіння майном, яке перебувало у неповнолітнього. Також суд не врахував особу обвинуваченого, який ніде не працює, характеризується негативно, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував, раніше притягався до кримінальної відповідальності, але належних висновків не зробив і знов скоїв умисний злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, можливість скоєння нових правопорушень і підвищену небезпеку для суспільства.

Разом з тим, перераховані судом дані, що позитивно характеризують ОСОБА_7 (визнання правдиві показання та щире каяття), лише свідчать про можливість не призначати йому максимального виду та строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, але не є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, суд ніяким чином не мотивував своє рішення про застосування ч. 2 ст. 66 КК України та визнання обставинами, що пом`якшують покарання «підсудного» того, що ОСОБА_7 не перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та його відношення до скоєного (яке він вже двічі врахував на підставі ч. 1 ст. 66 КК України).

Необґрунтований висновок районного суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням дає підстави зробити висновок про неправильне застосування судом кримінального закону та м`якість призначеного покарання.

Просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18.12.2018, остаточно призначити 2 роки 10 днів обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, є обґрунтованими, є огляду на наступне.
Згідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 18 грудня 2018 року був засуджений Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до 100 годин громадських робіт, вирок набрав законної сили 18.01.2019 року.
Таким чином, постановляючи 22.01.2019 року вирок, суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 негативно характеризується за місцем проживання, раніше вчиняв злочини, керуючись роз`ясненнями п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів вважає необхідним застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип часткового складання покарань.

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції була врахована ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також те, що останній щиро покаявся, активно сприяв в розкриттю злочину, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне обмеження волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 фактично не врахував того, що останній заволодів майном яке перебувало у неповнолітнього, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував, є необґрунтованими, оскільки суд застосував до обвинуваченого один із самих суворих видів покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 190 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 10 днів обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення.

Судді: