Дата документу 26.01.2021 Справа № 334/2797/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/2797/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/120/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шибено, Теофіпольського району, Хмельницької області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого механіком ТОВ «Січ Альянс Груп», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не засудженого,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст.373 КПК України).
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09.03.2017 року по справі № 335/3282/17 1-кс/335/2228/2017.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10.03.2017 року по справі № 335/3311/17 1-кс/335/2250/2017.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за таких обставин.
Наказом голови Національної поліції України №405 о/с від 09.02.2017 року ОСОБА_7 призначено слідчим відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області).
Відповідно до вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно із п.2 ч.1 ст.2 цього Закону, завданням поліції є надання поліцейських послуг у сферах охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.
В силу вимог ч.1 ст.8 цього Закону, поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», органи Національної поліції віднесені до правоохоронних органів.
Таким чином, згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п.2 примітки до ст.368 КК України ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді слідчого Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, був службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини.
На підставі п.п. «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
Згідно із ч.1 ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Статтею 19 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Згідно з п.п.1, 8 ч.2 ст.40 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу.
Відповідно до функціональних обов`язків слідчого слідчого відділення Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 , затверджених заступником начальника Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області начальником слідчого відділу ОСОБА_10 , ОСОБА_7 має статус службової особи, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділена спеціальними, лише їй притаманними повноваженнями в кримінальному провадженні. При здійснені досудового розслідування має право: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених КПК України; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 КПК України.
Відповідно до Пам`ятки-застереження працівника органів внутрішніх справ України про спеціальні обмеження, передбачені законодавством України, з якою 26.06.2012 року ОСОБА_7 ознайомився та попереджений про відповідальність за їх порушення, працівники органів та підрозділів внутрішніх справ України, незалежно від займаної посади або спеціального звання є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто представниками влади, діяльність яких пов`язана з виконанням завдань у сфері запобігання і протидії злочинності та забезпечення правопорядку. У зв`язку з цим, на працівників поширюється дія норм Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», якими встановлюються спеціальні обмеження, спрямовані на забезпечення протидії та запобігання корупції. Відповідно до цих вимог забороняється одержувати неправомірну вигоду.
08.02.2017 року Дніпровським ВП ГУНП в Запорізькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000612 за ч.1 ст.286 КК України внесено відомості за фактом здійснення 07.02.2017 року ОСОБА_11 наїзду на пішохода ОСОБА_12 , який перетинав проїзну частину з права на ліво по напрямку руху автомобіля. У результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_12 отримав перелам лівого стегна, перелами гомілок.
Того ж дня начальником СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000612 доручено слідчому зазначеного відділу поліції ОСОБА_7 .
Знаходячись на посаді слідчого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Дніпровського відділу поліції, у ОСОБА_7 виник умисел на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження №0000612 від 08.02.2017 року за ч.1 ст.286 КК України, не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності та повернення вилученого у останнього автомобіля «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
З цією метою, 23.02.2017 року, у денний час, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №115 Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.191, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 про необхідність сплати неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за закриття кримінального провадження №0000612 та повернення останньому вищевказаного автомобіля.
Приблизно о 12 годині 06.03.2017 року, перебуваючи біля входу у приміщення Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.191, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, ОСОБА_7 під час бесіди з ОСОБА_11 повідомив, що раніше обумовлену суму неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США останній може передати йому у гривневому еквіваленті, а саме у розмірі 15 000 гривень.
Після цього, 06.03.2017 року приблизно о 14 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №115 Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.191, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди з використанням службового становища та наданої влади працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_11 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 15 000 гривень за закриття кримінального провадження №0000612, не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та повернення йому транспортного засобу «ВАЗ-2106».
Отримані грошові кошти у сумі 15 000 гривень ОСОБА_7 помістив до сейфу, розташованого у його службовому кабінеті №115, де останні і були виявлені під час проведення обшуку.
Таким чином, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, який кваліфікується як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Приймаючи рішення про виправдання суд першої зазначив, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин вимагання та одержання ОСОБА_7 саме неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_11 певної дії з використанням наданої йому влади та службового становища, не конкретизовано цієї дії, не доведено факту вчинення ОСОБА_7 вимагання. Тому, з урахуванням недопустимості низки наданих прокурором доказів, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України підлягає виправданню за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявності такого елемента складу цього злочину як об`єктивна сторона.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок, обравши позицію захисту, однобічно підійшов до дослідження доказів не надавши їм належної правової оцінки.
Прокурор вважає, що доводи ОСОБА_7 про те, що грошові кошти йому надавались для оплати експертизи у кримінальному провадженні є такими, що не відповідають дійсності та спрямовані на введення в оману суду з метою уникнення кримінальної відповідальності. Ураховуючи той факт, що експертиза проводиться за грошові кошти державного бюджету України, а потім вказані кошти стягуються на користь держави, слідчий ОСОБА_7 не мав права отримувати грошові кошти для проведення експертизи в рамках зазначеного кримінального провадження.
Стосовно не залучення захисника на початку затримання ОСОБА_7 , прокурор зазначає, що обвинувачений на той час був працівником правоохоронного органу та був обізнаним про порядок проведення слідчих дій і залучення захисника. Проте, під час проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_7 останнім не заявлялось клопотання про залучення захисника. В той же час, під час затримання ОСОБА_7 слідчим прокуратури ОСОБА_13 у телефонному режимі повідомлено Центр надання безоплатної правової допомоги та дружину ОСОБА_7 про його затримання, що відображено у протоколі затримання від 06.03.2017. Однак, до завершення слідчої дії (обшуку кабінету) захисник з Центру не прибув.
Висновок суду про те, що слідчим не складено протокол затримання відразу після здійснення затримання ОСОБА_7 та його копію не надано затриманому, не відповідає дійсності. Протокол затримання ОСОБА_7 було складено після проведення першочергових слідчих дій на місці події з метою уникнення можливості втрати слідів злочину. Після складання на місці події протокол затримання був наданий для ознайомлення учасникам, у тому числі ОСОБА_7 , однак останній відмовився від його підписання, що зафіксовано у протоколі затримання та підтверджено підписами двох понятих.
Також прокурор не погоджується з висновком суду про те, що слідчим прокуратури було порушено вимоги ч.3 ст.236 КПК України під час проведення обшуку службового кабінету. Вказана норма закону, на яку послався суд першої інстанції викладена в редакції від 03.10.2017 та не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін. Крім того, 06.03.2017 обшук кабінету слідчого проводився за участю начальника СВ Дніпровського ВП та слідчого ОСОБА_14 . В ході проведення обшуку службового кабінету особистий обшук ОСОБА_7 не проводився, у ході проведення обшуку останній не заявляв письмові та усні клопотання про залучення захисника.
Щодо складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину лише 13.03.2017 та без участі ОСОБА_7 , апелянт зазначає, що станом на 06.03.2017 діяв гриф секретності постанови прокурора від 03.03.2017 про проведення НСРД у формі контролю за вчиненням злочину із залученням ОСОБА_11 , а також постанови про залучення ОСОБА_11 до проведення НСРД у формі конфіденційного співробітництва. Вказує, що складання відкритого протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину призвело б до передчасного викриття факту проведення у даному кримінальному провадженні НСРД та залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва. Таким чином, прокурор вважає, що підстав для відкритого складання протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину не було.
Просить скасувати вирок від 27.12.2019 та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацією майна.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про те, що суд першої інстанції вірно встановив, що обвинувачення інкриміноване ОСОБА_7 є недоведеним стороною обвинувачення, виходячи з узгоджених між собою документів кримінального провадження та показань свідків кримінального провадження.
Так, за матеріалами кримінального провадження встановлено, що 08.02.2017 Дніпровським ВП ГУНП в Запорізькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000612 за ч.1 ст.286 КК України внесено відомості за фактом здійснення 07.02.2017 року ОСОБА_11 наїзду на пішохода ОСОБА_12 , який перетинав проїзну частину з права на ліво по напрямку руху автомобіля. У результаті дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_12 отримав перелам лівого стегна, перелами гомілок.
Того ж дня начальником СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000612 доручено слідчому зазначеного відділу поліції ОСОБА_7 .
Знаходячись на посаді слідчого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого відділу Дніпровського відділу поліції, у ОСОБА_7 виник умисел на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження №0000612 від 08.02.2017 за ч.1 ст.286 КК України, не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності та повернення вилученого у останнього автомобіля «ВАЗ-2106», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
З цією метою, 23.02.2017, у денний час, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №115 Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.191, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_11 про необхідність сплати неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за закриття кримінального провадження №0000612 та повернення останньому вищевказаного автомобіля.
Приблизно о 12 годині 06.03.2017, перебуваючи біля входу у приміщення Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.191, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, ОСОБА_7 під час бесіди з ОСОБА_11 повідомив, що раніше обумовлену суму неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США останній може передати йому у гривневому еквіваленті, а саме у розмірі 15000 гривень.
Після цього, 06.03.2017 приблизно о 14 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті №115 Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд.191, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди з використанням службового становища та наданої влади працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_11 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 15000 гривень за закриття кримінального провадження №0000612, не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та повернення йому транспортного засобу «ВАЗ-2106». Отримані грошові кошти у сумі 15000 гривень ОСОБА_7 помістив до сейфу, розташованого у його службовому кабінеті №115, де останні і були виявлені під час проведення обшуку.
06.03.2017, о 15 годині 00 хвилин, слідчим ОСОБА_13 за участі понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 було затримано ОСОБА_7 в його службовому кабінеті, про що складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.2 а.п.1014). У протоколі зазначено підстави затримання: особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, а саме під час вимагання та отримання неправомірної вигоди.
Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 зазначена підстава затримання, передбачена п.1 ч.1 ст.208 КПК України, у той час як слідчий повідомив ОСОБА_7 підставу затримання, передбачену п.2 ч.1 ст.208 КПК України, що підтверджується відеозаписом, що містились на DVD-R диску, який є додатком до протоколу обшуку (т.2 а.п.22).
Слідчий про складанні протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_7 формально зазначив підстави для затримання без конкретизації ознак за ст.208 КПК України.
Зазначені висновки підтверджується відеозаписом, що слідчий ОСОБА_13 в порушення ч.4 ст.208 КПК України не роз`яснив ОСОБА_7 право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до обставин і доводів апелянта, апеляційний суд зауважує, що важливу роль у забезпеченні реалізації, захисту та охорони прав і свобод людини і громадянина в Україні як демократичній, правовій державі відведено право особи на правову допомогу, закріпленому у статті 59 Конституції України. Це право є одним із конституційних, невід`ємних прав людини і має загальний характер.

Здійснення права на правову допомогу засноване на дотриманні принципів рівності всіх перед законом та відсутності дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 21, частини перша, друга статті 24 Основного Закону України).
Професійне право адвоката реалізувати свій обов`язок по наданню такої допомоги має кореспондуватись із обов`язком правоохоронних органів надати адвокатові можливість брати участь у слідчих діях, що стосуються його клієнта. Інакше, надання правової допомоги буде неможливим, а доступ до правової допомоги, як конституційного права кожної особи, буде примусово обмежений.

Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість. Серед функцій такого права у суспільстві слід окремо виділити превентивну, яка не тільки сприяє правомірному здійсненню особою своїх прав і свобод, а й, насамперед, спрямована на попередження можливих порушень чи незаконних обмежень прав і свобод людини і громадянина з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб (абзаци третій, п`ятий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_17 щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009).
Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права (рішення ЄСПЛ у справах «Балицький проти України» від 3 листопада 2011 року, «Загородній проти України» від 24 листопада 2011 року).
Не надання особі правової допомоги під час процесуальних слідчих дій становить порушення положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема §1 та пп.«с» §3 ст.6 (пп.66, 72 рішення ЄСПЛ у справі «Гелетей проти України» від 24.04.2018 року).
Правоохоронні органи не вправі не допускати адвоката, що прибув задля надання правової допомоги клієнту. Адже адвокат зобов`язаний надати клієнту допомогу в силу свого професійного обов`язку, а клієнт має право отримати її відповідно до свого конституційного права. Це підтверджується, зокрема, кримінальною відповідальністю за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги (ст.397 КК України).

При цьому, згідно конституційної норми та принципів кримінального провадження, навіть незапрошений, але фактично прибувший адвокат, так само має право на доступ до клієнта в будь-якому випадку, як при проведенні обшуку, так і при інших слідчих (процесуальних) діях затриманні особі, допиті, пред`явленні особи чи речей для впізнання тощо (ст.ст. 46, 208, 224, 228, 229 КПК України).
Однак, всупереч вказаним положенням, слідчий ОСОБА_13 одразу після затримання, не надав можливість захиснику бути учасником слідчих дій, не склав відповідного протоколу про затримання, а відразу провів освідування ОСОБА_7 та в подальшому обшук його кабінету, тільки після цього склав протокол обшуку.
Обвинувачений ОСОБА_7 на початку затримання заявив клопотання про залучення йому захисника, однак це клопотання слідчим ОСОБА_13 було проігноровано.
Зазначені обставини про ненадання права на захист під час затримання і обшуку службового кабінету ОСОБА_7 підтверджується дослідженими під час судового розгляду документами і показами свідків, які безпосередньо перебували під час проведення процесуальних дій.
Змістом протоколу обшуку від 06.03.2017 та відеозапису даної слідчої дії встановлено, що захисник до проведення даної слідчої дії не залучався.
Показами свідків кримінального провадження, обвинуваченого та матеріалами провадження встановлено, що після затримання слідчий ОСОБА_13 відмовив обвинуваченому залучити свого захисника.
Так, свідок ОСОБА_15 пояснив, що 06.03.2017 він був запрошений співробітниками СБУ у якості понятого під час затримання і обшуку у міському відділенні поліції. Колега ОСОБА_7 інший слідчий, що був присутній під час обшуку, зробив зауваження, що ОСОБА_7 не було залучено захисника. Коли всі виходили з кабінету свідок побачив адвоката ОСОБА_8 , проте на той час він не знав її прізвища. Також у коридорі були інші співробітники поліції та СБУ. Інших адвокатів він не бачив.
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що 06.03.2017 був запрошений працівниками СБУ у якості понятого під час затримання та обшуку в Дінпровському ВП ГУНП в Запорізькій області. Зазначив, що ОСОБА_7 просив залучити адвоката при затриманні і при обшуку, однак адвоката не залучили. Що саме зазначив слідчий з приводу захисника, свідок не пам`ятає. Коли виходив з кабінету після обшуку, побачив у коридорі адвоката ОСОБА_18 . Також у коридорі були співробітники поліції.
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що з 2002 року є адвокатом. У березні 2017 року, точної дати не пам`ятає, йому зателефонували колеги та родичі ОСОБА_7 та повідомили, що у службовому кабінеті слідчого проводиться обшук, і запропонували йому бути присутнім під час даної слідчої дії в якості захисника. Він з цією метою прибув до Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, зайшов всередину та підійшов до кабінету, в якому відбувався обшук. Біля кабінету стояли два працівники СБУ. Він пояснив, що є захисником та прибув з метою участі при проведенні обшуку, однак працівники СБУ, повідомивши про це слідчого, зазначили, що його до кабінету не допустять. Він неодноразово намагався потрапити до кабінету, але безрезультатно. Він перебував біля кабінету приблизно 30 хвилин. Після цього прийшла адвокат ОСОБА_8 , і тоді він пішов з приміщення відділення поліції.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 під час обшуку казав, що йому потрібен захисник. Крім того, свідок чув, що за дверима кабінету був начальник відділу ОСОБА_20 та адвокат ОСОБА_19 , яких свідок упізнав за голосом, та яких до кабінету не допускали. Також пізніше свідок чув у коридорі голос адвоката ОСОБА_8 . Крім того, зазначив, що ОСОБА_7 та понятим не були роз`яснені їх права. Безоплатного захисника також не залучали. Він зазначив свої зауваження під відеозапис.
Відеозаписом камер внутрішнього спостереження першого поверху будівлі Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області з 14 по 19 годин 30 хвилин 06.03.2017 встановлено, що до приміщення Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області 06.03.2017 о 16 годині 15 хвилин прибув адвокат ОСОБА_19 , та о 16 годині 46 хвилин до цього приміщення прибула адвокат ОСОБА_8 (т.3 а.п.107).
Відеозаписом камер внутрішнього спостереження Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області з 17 години 00 хвилин до 19 години 25 хвилин 06.03.2017, встановлено, що адвокат ОСОБА_19 пішов від службового кабінету вказаного відділення поліції 06.03.2017 о 17 годині 12 хвилин, а адвокат ОСОБА_8 знаходилась біля цього кабінету 06.03.2017 у період часу з 17 години 12 хвилин до 17 годин 45 хвилин.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає доводи апелянта про необґрунтованість і незаконність таких висновків про порушення права на захист є безпідставними, оскільки матеріалами провадження підтверджується, що затримання, освідування і проведення обшуку відбувалося без присутності захисника.
Слідчим ОСОБА_13 не було допущено захисників до участі у проведенні слідчих дій незважаючи на клопотання ОСОБА_7 та фактичне прибуття адвокатів до приміщення відділення поліції, які чекали біля службового кабінету, і не могли належним чином здійснювати свої повноваження і надати захист обвинуваченому.
Твердження апелянта про те, що слідчий повідомив центр безоплатної правової допомоги про затримання обвинуваченого є непереконливим, оскільки, суд першої інстанції вірно встановив, що відеозаписом зафіксовано телефонний дзвінок слідчого ОСОБА_13 можливо до вказаного органу (безоплатної правової допомоги), який мав місце більше ніж через 17 хвилин після початку відеозапису, а саме у той час, коли розпочався обшук кабінету ОСОБА_7 . Однак, у протоколі затримання від 06.03.2017 зазначено час такого повідомлення 15 годині 10 хвилин, що вочевидь не відповідає дійсності.
Окрім того, відповідно до відеозапису (т.2 а.п.22) випливає, що ОСОБА_7 було оголошено слідчим постанову прокурора про проведення освідування, із якою ОСОБА_7 ознайомився під підпис. Слідчий ОСОБА_13 в порушення вимог ст.241 КПК України не повідомив прізвища, імені та по батькові експерта або лікаря, за участю якого проводилася дана слідча дія, хоча такий брав участь у її проведенні, а саме відбирав змиви з рук ОСОБА_7 .
На відеозаписі відсутня інформація про складання протоколу за наслідками освідування та ознайомлення із протоколом ОСОБА_7 . Навпаки, відеозапис підтверджує, що одразу після затримання ОСОБА_7 розпочалось його освідування, після якого одразу розпочався обшук, та наприкінці відеозапису було оголошено лише про складання протоколу обшуку.
Під час судового засідання в суді першої інстанції стороною обвинувачення не було надано для дослідження суду ані постанови прокурора про проведення освідування, ані протоколу освідування ОСОБА_7 .
Доводи сторони обвинувачення, що ОСОБА_7 на час затримання був працівником правоохоронних органів, а тому обізнаний про свої права і порядок слідчих дій, на думку суду є абсурдними, оскільки законодавство не надає виключень щодо роз`яснення прав затриманому і порядок проведення слідчих дій.
Вимога роз`яснення прав затриманому є основоположною аксіомою, як національного законодавства, так і міжнародного права, а тому нехтування зазначеним, навіть, якщо затриманий є працівником поліції є грубим порушенням права особи.
Верховний суд у своїй постанові від 04.06.2020 у справі №744/499/19 виклав позицію, що затримання особи без участі захисника є істотним порушенням права на захист, а тому докази, які були зібрані під час такої процесуальної дії є недопустимими.
Посилання прокурора про зміни ст.236 КПК України, які внесені згідно Законом України №2213-VIII від 16.11.2017 є безпідставними, оскільки на час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 зазначалося, що незалежно від стадії слідчої дії зобов`язана допустити на місце проведення обшуку захисника чи адвоката, повноваження якої підтверджується відповідно до положень ст.50 КПК України.
Щодо проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, можливо зауважити, що протокол про результати такої слідчої дії був складений після проведення і підписано лише слідчим ОСОБА_13 .
У відповідності до ч.4 ст.271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.
Колегія суддів, вважає доводи апелянта про неможливість складання протоколу за результати контролю за вчиненням злочину від 13.03.2017 в присутності обвинуваченого через державну таємницю і передчасність відкриття такої інформації є безпідставним, таким, що не відповідає положенням ст.ст. 271, 252 КПК України.
Оскільки контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 06.03.2017 закінчився відкритим фіксуванням затриманням та освідуванням ОСОБА_7 , проведенням обшуку його службового кабінету із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 15000 гривень, що підтверджується вищезазначеними протоколами затримання та обшуку від 06.03.2017 із долученим відеозаписом.
Таким чином, виходячи з матеріалів провадження, слідчий ОСОБА_13 під час здійснення процесуальних дій порушив ст.ст. 208, 213, 241, 236, 271, 252 КПК України.
Колегія суддів наголошує, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Відповідно до аналізу положень ст.87 КПК України та сталої судової практики, суд повинен надати оцінку не лише кожному засобу доказування автономно, а й усього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них.
Згідно ст.81 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В силу вимог ст.87 КПК України, усі докази, отриманні слідчим ОСОБА_13 під час слідчий дій, зокрема вилучення під час освідування змив з рук ОСОБА_7 та вилучені грошові кошти із сейфу в якості предмета неправомірної вигоди є недопустимими доказами, які не можуть бути використанні при ухваленні вироку, оскільки були вилучені в порушення вимог КПК України.
Відповідно до постанови Великої палати ВС від 13.11.2019 (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини про плоди отруйного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші данні, одержані з його допомогою, будуть такими самими (рішення у справі «Гафген проти Німеччини», «Шабельник проти України», «Яременко проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Колегія суддів зауважує, що теорія «плодів отруйного дерева» вимагає логічних операцій щодо встановлення джерела погодження інформації, завдяки якій здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується обвинувачення.
Інші докази кримінального провадження, які були здобуті на основі недопустимих доказів, тобто джерел, є також недопустимими.
Суд першої інстанції вірно здійснив оцінку обставинам справи і допустимості кожного доказу, оскільки враховуючи недопустимість низки доказів, обвинувачення ОСОБА_21 базується лише на показаннях свідка ОСОБА_11 та за наслідками негласної слідчої дії, аудіо- відеоконтролю особи, що в свою чергу не доводить винуватість ОСОБА_21 .
Оскільки аналізом результатів проведених негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, встановлено, що в розмовах між свідком ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 не містить жодної інформації щодо обставин вчинення злочину, не містить мети зустрічі та жодних ознак вимагання грошових коштів, а тому не може бути безпосереднім доказом вчинення злочину.
Таким чином, суд першої інстанції вірно виділив докази, здобуті внаслідок істотних порушень від доказів, отриманих із джерел, не пов`язаних з інформацію від недопустимих доказів.
Суд апеляційної інстанції зазначаючи такі висновки виходить з мотивів доктрини «плодів отруйного дерева» і зауважує, що органи досудового розслідування під час затримання, освідування і обшуку, розуміючи про можливі наслідки протиправних дій під час слідчих дій, свідомо нехтуючи і нівелюючи конституційними правам обвинуваченого і захисту потягло визнання судом низькі доказів недопустимими і постановленню виправдувального вироку у кримінальному провадженні за ч.3 ст.368 КК України.
Згідно ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Сторона обвинувачення повинна довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних вироку.
Згідно ч.2 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Відповідно до вимог статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно частини третьої статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи професійний обов`язок, передбачений у ст.92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, установлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Колегія суддів враховуючи матеріали кримінального провадження, вважає, що стороною обвинувачення не була доведена вина обвинувачуваного поза розумним сумнівом, оскільки низка доказів в кримінальному провадженню здобута слідчим через істотні порушення вимог КПК України, а інші докази кримінального провадження безпосередньо не вказують на винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину.
Відповідно до ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом, у разі якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.
Згідно ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші докази; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Апелянт не зазначає у скарзі об`єктивні данні на спростування висновків суду першої інстанції або поставити таке рішення під сумнів, а тому є безпідставними.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.
Істотних порушень кримінально процесуального законодавства, що тягнуть скасування рішення суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4