ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2604/20 Справа № 194/1006/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000558 за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років, із конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, із конфіскацією усього належного йому майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено незмінним - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 13 вересня 2017 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою (9 класів), не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останній раз:
- 26.11.2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнився 12.09.2017 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, із конфіскацією усього належного йому майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено незмінним - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 13 вересня 2017 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Приблизно о 06.00 годині 11 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 15-б по вулиці Перемоги в м. Тернівка Дніпропетровської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом знахідки 55 патронів калібром 7,62 мм, які є військовими, та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-47», та їх модифікацій, ручних кулеметів «РКК», «РККС», карабінів «СКС» та інших, є боєприпасами та придатні до стрільби, які ОСОБА_7 в подальшому став носити та зберігати при собі, без передбаченого законом дозволу.
Приблизно о 19.20 годині того ж дня, ОСОБА_7 , знаходячись на території спортивного майданчика середньої загальноосвітньої школи № 5 по вул. Маяковського, 14 в м. Тернівка Дніпропетровської області, він був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневого огляду, у ході якого, у сумці, яка малась при собі у ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з зазначеними боєприпасами.
Крім цього, приблизно о 13.00 годині 13 вересня 2017 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , прийшли до квартири АДРЕСА_4 , де шляхом обману, представившись працівниками газової служби, попросили зайти всередину вказаної квартири. Таким чином проникнувши до вказаної квартири, шляхом погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , що виразилось у показовій демонстрації кухонного ножа перед його обличчям та у висловлюванні погроз фізичної розправи у разі невиконання їх незаконних вимог, напали на потерпілого, висуваючи йому вимоги передачі грошових коштів та інших матеріальних цінностей. Після чого, не виявивши грошей, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всупереч волі потерпілого, заволоділи телевізором «SHARP LC-42SH7T-BK», вартістю 7900 грн., завдавши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 у вказаному розмірі, яким розпорядились на свій розсуд.
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з майном, яким вони заволоділи в результаті вчинення розбійного нападу зникли, та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинувачених просить вказаний вирок скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що:
1) в судовому засіданні не було повноти судового слідства, прокурор обмежився лише тільки оголошенням назв документів, які були долучені раніше до матеріалів справи у суді.
2) ні потерпілий ні будь-які свідки по справі взагалі не допитувалися, а під час судового слідства прокурор взагалі відмовився від допиту потерпілого в суді, хоча обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наполягали на допиті потерпілого під час судового слідства.
Вважає, що прокурором у судовому засіданні не було доведено в діях обвинувачених складу злочину за ч. 3 ст. 187 КК України.
Захисник зазначає, що згідно з висновком експертизи за №20/4.6/560 від 20.09.2017 року, обвинувачені дійсно були у квартирі потерпілого, але відбитки з кухонного ножа, яким ніби-то погрожували обвинувачені потерпілому, у висновку не зазначені і доказів, що відбитки з ножа ідентифіковані, як відбитки пальців рук обвинувачених, - суду не було надано.
Захисник вважає про недоведеність вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки органами досудового розслідування не доведено застосування обвинуваченими кухонного ножа для погрози потерпілому.
На думку апелянта, суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , проте, усупереч ст. 94 КПК, не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
На думку прокурора, судом першої інстанції не достатньо враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення та особи обвинувачених.
Зазначає, що 11.09.2017 року о 19:20 год. у ОСОБА_7 під час поверхневої перевірки, яку проведено працівниками поліції, виявлено та вилучено 55 патронів, а вже 13.09.2017 року ним за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинено новий умисний особливо тяжкий злочин. Також, ОСОБА_8 , який тільки 12.09.2017 року звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, вже 13.09.2017 року вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин за попередньою змовою.
На думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи особами, які за 2 та 1 день відповідно перебували у полі зору правоохоронних органів, без бажання на виправлення, вжиття заходів по самоперевихованню до правомірної поведінки, здійснили активні дії щодо продовження злочинної діяльності.
Крім того прокурор зазначає, що судом недостатньо враховано особу потерпілого, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 «жертвою» свого злочину обрали людину похилого віку, якому на момент вчинення злочину було 83 роки, та вона фактично не могла чинити їм опір.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинувачених залишити без задоволення, обвинувачених та їх захисника, які кожен окремо підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинувачених та прокурора не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Юридична кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Посилання захисника обвинувачених в апеляційній скарзі на недоведеність вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, адже вони спростовуються наступними доказами:
- витягом з кримінального провадження № 0000564 від 13.09.2017 року, порушеного на підставі повідомлення про те, що 13.09.2017 року, приблизно о 13.00 годині, дві невідомі особи проникли до кв. АДРЕСА_4 , де з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я до ОСОБА_11 , заволоділи майном останнього, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 7000 грн.;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.09.2017 року, згідно з яким на ОСОБА_11 невідомі особи здійснили напад у квартирі, погрожували ножем та заволоділи його майном;
- протоколом огляду місця події зі схемами від 13.09.2017 року, згідно з яким, під час огляду квартири АДРЕСА_4 було вилучено 15 відбитків пальців рук;
- висновком судової трасологічної експертизи № 20/4.6/560 від 20.09.2017 року, згідно з яким, вилучені 13.09.2017 року під час огляду кв. АДРЕСА_4 , сліди пальців рук з шафи в зальній кімнаті, з шафи з одягом з великої кімнати, та з шафи трюмо з великої спальні придатні для ідентифікації та залишені ОСОБА_8 та ОСОБА_7
- висновком судової трасологічної експертизи № 20/4.6/560 від 20.09.2017 року, згідно з яким, вилучені 13.09.2017 року під час огляду кв. АДРЕСА_4 сліди пальців рук з рукоятки ножа та з леза ножа придатні для ідентифікації, та залишені ОСОБА_8 .
Доводи захисника про неповноту судового розгляду та недоведеність вини обвинувачених у скоєному розбійному нападі є безпідставними, остільки під час судового розгляду справи суд першої інстанції з`ясував відсутність доказів того, що кухонний ніж, що був наявний в помешканні потерпілого та на ньому виявлені відбитки слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_8 , не застосовувався обвинуваченими під час можливого застілля, нарізання продуктів харчування. Оглядом місця пригоди наявність ознак зазначених подій застілля, чи нарізання продуктів в кухонному приміщенні житла потерпілого встановлено не було.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вірно послався на наявність слідів пальців рук обох обвинувачених в помешканні потерпілого, слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_8 на вказаному ножі, що перебував в помешканні потерпілого. Факт розбійного нападу підтверджено і заволодінням телевізором потерпілого, блокуванні супротиву з боку потерпілого, а саме - закритті останнього в туалетній кімнаті, а згодом і в квартирі, з послідуючим приховуванням ключів від квартири потерпілого. Вказані дії реально свідчать про те, що розбійний напад з метою заволодіння майном потерпілого був вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Що стосується посилання захисника обвинувачених в апеляційній скарзі, що в кримінальному провадженні не був допитаний потерпілий, то колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, судом першої інстанції було враховано, що потерпілий ОСОБА_11 є особою занадто похилого віку (86 років), має проблеми з пересуванням та не покидає наразі свого житла. Під час судового засідання судом була враховано, що ніхто з учасників судового розгляду не заперечував, що б потерпілого не було допитано із-за важкого стану здоров`я.
В ході досудового розслідування ОСОБА_11 надавав послідовні пояснення, які в повній мірі викривають обох обвинувачених у фактично скоєному розбійному нападі, за що обох обґрунтовано засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції оцінивши зібрані докази, як конкретно, так і в сукупності, надав їм вірну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності та прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинувачених у скоєному.
З технічного запису та журналу судового засідання вбачається, що судовий розгляд проведено з належним дотриманням вимог КПК України, всі доводи обвинувачених, були перевірені, в тому числі і аналогічні в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких останній вчинив кримінальні правопорушення, його роль у скоєному, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не працює, має постійне місце проживання.
Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких останній вчинив кримінальне правопорушення, його роль у скоєному, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній є раніше неодноразово судимою особою, в тому числі й за вчинення тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, не працює, має постійне місце проживання.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, із конфіскацією усього належного йому майна, та про призначення ОСОБА_8 покарання відповідно у виді 9 років позбавлення волі, із конфіскацією усього належного йому майна.
Тобто судом вірно визначено певну градацію в розмірі призначених покарань, з врахуванням зазначених вище обставин, та даних про ролі кожного у скоєному.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, а призначені судом відповідні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 50, 65-67 КК України та узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Будь-яких підстав для призначення як більш суворого покарання, так і для пом`якшення покарання, колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинувачених та прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, - у той же строк, з моменту вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4