Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/622/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000054 від 26.04.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 04 березня 2019 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волноваха, Донецької області, проживає по АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, одружений, працює на посаді менеджера ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства, не судимий, на утриманні має чотирьох малолітніх дітей,

визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправданий у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправданий у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до обвинувального акта 17.03.2017, склад кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 191 КК України.
17.03.2017 ОСОБА_10 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Відповідно до ст. 217 КПК України, 26.04.2017 з кримінального провадження №0000030 виділено матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_7 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України за №0000064.

28.04.2017, ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Так, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді головного інженера державного підприємства «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства, 16.03.2017 отримав вказівку від директора ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 отримати від ОСОБА_11 грошові кошти за придбану лісопродукцією (дуб) об`ємом 30 метрів кубічних для подальшої передачі їх йому, після чого відпустити завантажений проданою лісопродукцією транспорт з території підприємства.

ОСОБА_7 , виконуючи вказівку ОСОБА_10 , 16.03.2017 перебуваючи у своєму робочому кабінеті, який знаходиться за адресою: вул. Бужанська, 62, смт. Лисянка, Черкаської області, близько 16 години 25 хвилин, отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 224 686 грн 88 коп, під час їх перерахунку повідомив директора підприємства ОСОБА_10 про отримання коштів та отримавши згоду останнього, надав розпорядження про випуск завантаженого лісопродукцією автомобіля «MAN» р.н.з. НОМЕР_1 з причепом р.н.з. НОМЕР_2 з території нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» у с. Дашуківка, Лисянського району, Черкаської області, який відразу виїхав з території підприємства, після чого отримані кошти ОСОБА_7 невідкладно передав ОСОБА_10 , унаслідок чого державним інтересам завдано збитків у сумі 224 686 грн 88 коп, що більш ніж у 281 раз перевищує неоподаткований мінімум доході громадян, установлений на 2017 рік.

Наказом від 10.07.2015 року № 44-к Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_7 , призначений на посаду головного інженера державного підприємства «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства, будучи відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2009 року № 976 є посадовою особою правоохоронного органу, що входить до складу держлісохорони, наділений згідно із затвердженою 13.07.2015 року директором ДП «Лисянське лісове господарство» посадовою інструкцією повноваженнями з безпосереднього керівництва виробничою діяльністю цехових підрозділів лісгоспу, безпосереднього керівництва роботами по заготівлі та вивезенню лісу, організації реалізації лісопродукції, здійснення контролю за якістю та своєчасністю виконання договорів із споживачами, несучи відповідальність за виконання завдань заготівлі та вивезення деревини, виробництва і реалізації продукції деревообробки та лісохімії, за моніторинг виконання біржових договорів купівлі-продажу необробленої деревини, за ведення обліку лісопродукції, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, вчинив злочин за наступних обставин.

17.02.2017 до ОСОБА_10 , як до керівника ДП «Лисянське лісове господарства» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства звернувся ОСОБА_11 щодо придбання у державного підприємства лісової продукції (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів. ОСОБА_10 повідомив останньому про можливість продажу вказаної лісової продукції за ціною 7300 грн. за 1 кубічний метр продукції, а всього 219 000 (двісті дев`ятнадцять тисяч) гривень, з чим ОСОБА_11 погодився.

У подальшому ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, залучивши до своєї протиправної діяльності головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_7 , який був обізнаний зі злочинним умислом ОСОБА_10 ..

В період часу з 06.03.2017 по 16.03.2017, під час зустрічей на території підприємства за адресою: смт. Лисянка, вул. Бужанська, 62, із ОСОБА_11 у присутності ОСОБА_7 , обговорюючи порядок і ціну продажу лісової продукції, погодили з останнім придбання лісової продукції (дубу) об`ємом 30 кубічних метрів без укладання договору про продаж, оформлення відповідних документів та обов`язкового проведення аукціону.

16.03.2017, у першій половині дня, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи на меті особисте незаконне збагачення за рахунок продажу державного майна, користуючись наданими йому організаційно-розпорядчими функціями, незаконно надав вказівку майстру нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_12 відпустити ОСОБА_11 лісову продукцію (дуб) об`ємом 30 кубічних метрів на суму 224 686 грн 88 коп, та з метою надання операції з купівлі-продажу деревини зовні законної угоди та підлаштування її під вимоги «Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини», затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України № 42 від 19.02.2007 щодо обов`язкової процедури проведення аукціону з продажу лісопродукції, надав розпорядження ОСОБА_12 зазначити у товарно-транспортній накладній від 16.03.2017 року серії ЧРА №482053, як вантажоодержувача іншу юридичну особу - ТОВ «C-Розвиток», що ОСОБА_12 зробив на виконання незаконної вказівки ОСОБА_10 .

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправданий у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що ОСОБА_7 був необізнаний про те, що відбирається та навантажується лісопродукція, а саме 30 кубів дубу 3-го сорту до того часу, як йому зателефонував майстер нижнього складу ОСОБА_12 і запитав чи можна відпускати машину з лісопродукцією на ТОВ «С-Розвиток», ОСОБА_7 перевірив у комп`ютері наявність товарно-транспортної накладної.

Мети на отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_7 не було. При особистому обшуку у обвинуваченого було вилучено лише кишенькові кошти.

ОСОБА_7 не мав на меті отримання неправомірної вигоди для себе і не міг діяти в інтересах третіх осіб, які могли б отримувати неправомірну вигоду, використовуючи службове становище.

У діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона злочину, а саме одержання обвинуваченим неправомірної вигоди та відсутня будь-яка співучасть у розтраті державного майна.

При дослідженні доказів, суд не встановив наявність у обвинуваченого спільних домовленостей про вчинення правопорушення. В суді не доведено форму співучасті ОСОБА_7 .

Показання свідків, аудіо та відеозапис, протоколи негласних слідчих дій свідчать про те, що ОСОБА_7 не знав, що відбувається будь-яке порушення правил відпуску лісопродукції і те, що лісопродукція відпускається іншому споживачу, а не ТОВ «С-Розвиток».

Наявність заявки на участь в аукціоні, передплати для участі в аукціоні, участь в аукціоні 10.12.2016, укладення договору на куплений лот, передоплата за лісопродукцію виключає наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 власного інтересу, корисливого мотиву та свідчать про відсутність суб`єктивної сторони злочину.

Під час судового розгляду суду не надано доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України злочину.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 04.03.2019 стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що судом зроблено висновок, що в ході судового розгляду не доведено, що ОСОБА_7 діяв за попередньою домовленістю зі ОСОБА_10 , що в його діях наявний прямий умисел, корисливі мотиви та мета, оскільки згідно показів ОСОБА_7 , він не знав про відвантаження лісопродукції з порушенням встановлених процедур, коли надавав вказівку щодо відпуску лісопродукції вважав, що продукція для ТОВ «С-Розвиток», з яким ДП «Лисянське лісове господарство» має господарські взаємовідносини. Грошові кошти від ОСОБА_11 отримував за вказівкою ОСОБА_10 , проте вважав зазначені кошти передоплатою і одразу передав їх ОСОБА_10 .
Проте, своє рішення суд фактично побудував на показаннях обвинуваченого, які визнав єдино правильними та поклав їх в основу рішення, не оцінивши належним чином інші надані стороною обвинувачення докази, а саме: показання свідків, протоколи проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій та інше.
Так, позаувагою суду залишені показання свідка ОСОБА_13 , який вказував на присутність ОСОБА_7 при розмові щодо придбання ним лісопродукції в кабінеті ОСОБА_10 , зазначав, що ОСОБА_7 був обізнаний про дії ОСОБА_10 щодо надання операції з купівлі-продажу деревини зовні законної угоди.Сума грошових коштів, яку за вказівкою ОСОБА_10 отримував ОСОБА_7 і вважав передоплатою, дорівнює сумі на яку відпущено лісопродукцію для ТОВ «С-Розвиток», а саме 224 686,88 гривень. ОСОБА_7 пояснив це збігом, що важко вважати таким, враховуючи його неймовірність.
Вказує, що неточно та неповно висвітлено судом показання свідка ОСОБА_14 , яка є головним бухгалтером ДП «Лисянське лісове господарство». Суд обмежився лише її доводами про те, що ТОВ «С-Розвиток» раніше перераховано грошові кошти на рахунок підприємства, що давало підстави відпускати вказаному товариству лісопродукцію, проте не надано оцінки її доводам щодо неможливості готівкових розрахунків з підприємством, і що такі розрахунки обмежуються сумою в 10 000 грн., що в свою чергу іде врозріз з версією обвинуваченого щодо здійснення передоплати та спростовує його покази в цій частині.
Посилається на те, що судом безпідставно відмовлено у клопотанні сторони обвинувачення щодо допиту свідка ОСОБА_10 , який був безпосереднім учасником подій.
Стверджує, що на технічному носії відсутня фіксація судового засідання від 28.02.2019, в якому мають бути зафіксовані виступи сторін кримінального провадження в судових дебатах.
Зазначені обставини можуть свідчити про відсутність у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації даного засідання або про його неналежну якість, що в свою чергу зумовить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також, вказує, що відповідно до ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним; підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні; мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Однак, в порушення зазначених вимог закону у мотивувальній частині вироку, який є виправдувальним, судом не повно викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 стороною обвинувачення, і яке суд вважає недоведеним.
Судом не висвітлено останній абзац висунутого обвинувачення, який зокрема розкривав зміст об`єктивної сторони вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_7 використовуючи свої повноваження щодо безпосереднього керівництва з вивезення лісу, несучи відповідальність за виконання завдань вивезення деревини, тобто будучи службовою особою, надав розпорядження про випуск завантаженого лісопродукцією автомобілю, тим самим незаконно обернувши майно підприємства на користь третьої особи.
Наведене порушення могло та вплинуло на висновки суду щодо відсутності складу злочину, оскільки в своєму рішенні суд помилково зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується в розтраті коштів державного підприємства, що є невірним твердженням, так-як розтрата виразилась в оберненні майна підприємства, а саме лісопродукції на користь третьої особи.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції, щодо ОСОБА_7 , слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного.
Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно із п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що: кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України регламентовано, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції виконав всі вимоги закону, будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку, щодо ОСОБА_7 - відсутні
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що оцінивши досліджені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, місцевий суд обгрунтованого дійшов висновку провідсутність у діях ОСОБА_7 , складу злочину передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Клопотання прокурора про проведення судового слідства в частині повторного дослідження письмових доказів є неспроможними оскільки згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, колегією суддів у кримінальному провадженні такої умови не встановлено. Під час апеляційного розгляду прокурор клопотання про дослідження письмових доказів у зв`язку із неповнотою дослідження доказів та порушення їх дослідження необгрунтував та вказав, що судом першої інстанції обставини дослідженні повністю, при дослідженні доказів місцевим судом порушень не було.

При цьому, колегія суддів зауважує що сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Дослідивши всебічно, повно і об`єктивно докази безпосередню у судовому засіданні, місцевий дійшов правильного висновку що ОСОБА_7 підлягає виправданню в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Зокрема судом першої інстанції були безпосередньо досліджені докази, надані стороною кримінального провадження:
постанова про виділення матеріалів досудового розслідування, яка стала підставою залучення відповідних документів до виділеного кримінального провадження (т.1 арк.к.п.3-10);
заява ОСОБА_11 від 06.03.2017 про вчинення злочину, яка стала підставою для початку досудового розслідування (т.1 арк.к.п.19);
протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 16.03.2017, з якого вбачається, що грошові кошти в сумі 100 000 грн. та 5 000 доларів США оглянуті, скопійовані, помічені спеціальною хімічною речовиною, з якої зроблено відповідні «змиви» для документування протиправної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (т.1 арк.к.п.34-164);
протокол роз`яснення особі, залученої до конфіденційного співробітництва, її прав та обов`язків від 16.03.2017,з якого вбачається, що ОСОБА_11 роз`яснено заборони провокування вчинення злочину (т.1 арк.к.п.165);
протокол про попередження недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування (т.1 арк.к.п.166, 167);
протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціальних технічних засобів і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 16.03.2017,згідно якого ОСОБА_11 отримав помічені грошові кошти в сумі 100 000 грн. та 5 000 доларів США та спеціальне обладнання (т.1 арк.к.п.168-171);
протоколом вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 16.03.2017, з якого вбачається, що у ОСОБА_11 вилучено спеціальні технічні засоби, за допомогою яких здійснено фіксацію розмов останнього при вчиненні злочину та грошові кошти в сумі 10 400 грн. (т.1 арк.к.п.172, 173);
протокол огляду місця події від 16.03.2017 та демонстрацією відеозапису вказаної слідчої дії, відповідно до якого у службовому кабінеті директора ДП «Лисянського ЛГ» у ОСОБА_10 вилучено помічені грошові кошти, які він добровільно видав, при цьому на ладонях та на внутрішній кишені куртки, сорочці останнього виявлені зелені світіння. Також ОСОБА_10 повідомляє, що конверт йому передано ОСОБА_7 , руки останнього також мають зелені світіння (т.1 арк.к.п.174-178);
протокол огляду від 17.03.2017, в ході якого оглянуті вилучені під час огляду місця подій речі (т.1 арк.к.п.180-189);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 17.03.2017 (т.1 арк.к.п.184-186);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 17.03.2017 (т.1 арк.к.п.187-190);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 17.03.2017 (т.1 арк.к.п.194, 195);
ухвала від 18.03.2017 про арешт майна (т.1 арк.к.п.200, 201);
ухвала від 21.03.2017 про арешт майна (т.1 арк.к.п.207-209);
протокол обшуку транспортного засобу від 16.03.2017 та демонстрацією відеозапису вказаної слідчої дії, в ході якого вилучено ТТН ЧРА №482053 від 16.03.2017, ліс кругляк 142 шт. (т.1 арк.к.п.211- 218);
ухвала від 17.03.2017 про надання дозволу на проведення зазначеного обшуку (т.1 арк.к.п.222, 223);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 07.03.2017 (т.1 арк.к.п.224);
ухвала від 21.03.2017 про арешт майна (т.1 арк.к.п.229, 230);
протокол огляду від 18.03.2017 ТТН ЧРА №2482053 від 16.03.2017, згідно якої вантажоодержувачем є ТОВ «С-Розвиток, всього відпущено лісу 142 шт., сума 224686,88 грн. (т.1 арк.к.п.237);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 18.03.2017 (т.1 арк.к.п.238-240);
протокол обшуку службового кабінету директора та кабінету бухгалтерії ДП «Лисянське лісове господарство» від 16.03.2017 (т.2 арк.к.п.3-10);
протокол огляду від 17.03.2017 (т.2 арк.к.п.11-13);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 17.03.2017 (т.2 арк.к.п.14, 15);
ухвала від 17.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку, нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» (т.2 арк.к.п.18,19);
ухвала від 21.03.2017 про арешт майна (т.2 арк.к.п.24, 25);
протокол обшуку нижнього складу (т.2 арк.к.п.26-33), в ході якого, поряд з іншим вилучено другий примірник ТТН ЧРА №2482053 від 16.03.2017;
протокол огляду від 17.03.2017 (т.2 арк.к.п.34-44);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 17.03.2017 (т.2 арк.к.п.45-47);
ухвала від 17.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку (т.2 арк.к.п.50, 51);
ухвала від 21.03.2017 про арешт майна (т.2, арк.к.п.57-59);
ухвала від 17.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку (т.2 арк.к.п.191, 192);
проток обшуку нижнього складу ДП «Лисянське лісове господарство» від 20.03.2017 (т.2 арк.к.п.193-201);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 21.03.2017 (т.2 арк.к.п.202, 203);
ухвала від 21.03.2017 про арешт майна (т.2 арк.к.п.209, 210);
висновок експерта від 12.04.2017 №2/669, який підтверджує, що на грошових коштах добровільно виданих ОСОБА_10 під час затримання та огляду виявлено спеціальну хімічну речовину, на тампонах, якими проводились змиви з рук ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виявлено аналогічну речовину, на підкладках курток ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (т.2 арк.к.п.220-249);
ухвала від 21.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку (т.3 арк.к.п.7-9);
протокол обшуку за місцем проживання директора ТОВ «С- Розвиток» від 21.03.2017 (т.3 арк.к.п.10-19);
протокол огляду від 22.03.2017 (т.3 арк.к.п.20-22);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 22.03.2017 (т.3 арк.к.п.23-28);
ухвала від 27.03.2017 про арешт майна (т.3 арк.к.п.36-39);
ухвала від 20.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку (т.3 арк.к.п.59-61);
протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 від 21.03.2017 (т.3 арк.к.п.62-69);
протокол огляду від 22.03.2017 (т.3 арк.к.п.70-88);
постанова про визнання та приєднання речових доказів від 22.03.2017 (т.3 арк.к.п.89,90);
ухвала від 27.03.2017 про арешт майна (т.3 арк.к.п.95-97);
ухвала від 21.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку (т.3 арк.к.п.102-104);
протокол обшуку за місцем діяльності ТОВ «C-Розвиток» від 21.03.2017 (т.3 арк.к.п.105-112);
ухвала від 27.03.2017 про арешт майна (т.3 арк.к.п.119-121);
протокол огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 від 03.04.2017 (т.3 арк.к.п.123-126);
протокол огляду деревини на нижньому складі ДП «Лисянське лісове господарство» від 04.04.2017 (т.3 арк.к.п.127-136);
протокол огляду інтернет-сторінки Державного агентства лісових ресурсів України від 05.04.2017, з якого вбачається, що відпущена деревина є облікованою (т.3 арк.к.п.141-146);
лист представника Національного банку України щодо курсу гривні до долара США станом на 16.03.2017, який пояснює розрахунок збитків в перерахунку на національну валюту (т.3 арк.к.п.148);
висновок експерта №4/681 від 24.04.2017, згідно якого ринкова вартість дуба кругляка 3-го сорту різного діаметру об`ємом 30,654 куб.м на 16.03.2017 могла становити 177 258,35 грн. (т.3 арк.к.п.156-162);
квитанція про зберігання речових доказів (т.3 арк.к.п.163);
постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 13.03.2017 (т.3 арк.к.п.168, 169);
доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.03.2017, якою оперативних працівників СБУ в Черкаській області уповноважено провести вказану негласну слідчу дію (т.3 арк.к.п.170, 171);
протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.03.2017 (т.3 арк.к.п.173-175);
протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтроль особи ОСОБА_10 від 12.04.2017 та відтвореними відеозаписами та звукозаписами вказаної слідчої дії (т.3 арк.к.п.176-190);
протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортної телекомукаційної мережі за мобільним номером НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_10 від 12.04.2016 та відтвореними звукозаписами вказаної дії, в ході яких зафіксовані розмови ОСОБА_10 (т. 3, арк.к.п.191-195).
Допитаний у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав і показав, що до обіду, приблизно об 11 годині 20 хвилин зайшов до кабінету директора ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 у службових справах, там знаходилися ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .. ОСОБА_10 , сказав ОСОБА_7 пояснити ОСОБА_11 порядок відпуску продукції - проведення аукціону, укладення договорів, передоплати. Він подумав, що це майбутній клієнт для участі в аукціоні та й вийшов з кабінету.
Приблизно о 15 годині 30 хвилин, 16.03.2017, коли він йшов з каси куди мав здати звіт та яка була зачинена, у коридорі, біля кабінету головного лісничого, ОСОБА_7 зустрівся із директором лісгоспу ОСОБА_10 , який стояв із ОСОБА_11 та із ОСОБА_15 . ОСОБА_10 відізвав його у сторону і сказав, що йому треба від`їхати та повідомив, що з`явився новий покупець на лісопродукцію, який хоче здійснити попередню оплату у сумі 224 тисячі гривень. ОСОБА_10 дав вказівку ОСОБА_7 отримати від ОСОБА_11 грошові кошти, зазначив, що там має бути 224 тисячі гривень, перерахувати та занести йому до кабінету. ОСОБА_11 приїхав разом із ОСОБА_15 , який і раніше купував лісопродукцію, брав участь у аукціонах і затримував розрахунок за договорами.
У зв`язку з тим, що каса була закрита, а головний лісничий був відсутній на робочому місці, ОСОБА_7 зайшов до свого кабінету, в якому крім нього працює ще два працівника та перераховував кошти, це не входило до його обов`язків. Там було 100 тисяч гривень та 5 тисяч доларів США. ОСОБА_10 про долари ОСОБА_7 не повідомляв, на цій підставі, обвинувачений зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що у конверті було 100 тисяч гривень та 5 тисяч доларів, ОСОБА_10 сказав ОСОБА_7 , що він дізнається курс обміну, перетелефонує і повідомить за яким курсом рахувати долари США. Загалом вийшло 224 686 гривень 88 копійок. В цей час ОСОБА_7 зателефонував майстер нижнього складу ОСОБА_12 та повідомив, що на автомобіль «MAN» завантажено 30 кубів лісопродукції для ТОВ «С-Розвиток» і запитав чи можна випускати автомобіль зі складу. ОСОБА_7 знав, що 14 березня 2017 ТОВ «С-Розвиток» перерахувало 350 тисяч гривень, на рахунку є залишок коштів, переглянув у програмі на комп`ютері, що оформлена товарно-транспортна накладна від 16.03.2017, крім того ТОВ «С-Розвиток» брало участь в аукціоні 10 грудня 2016, виграло лот, уклало договори, тому у ОСОБА_7 були усі підстави, без вагань, надати розпорядження про відпуск автомобіля з лісопродукцією.
Ніяких розмов із ОСОБА_11 про те коли ОСОБА_11 буде отримувати лісопродукцію, ОСОБА_7 не вів і ОСОБА_11 його не повідомляв, яку саме лісопродукцію він буде брати.
Перерахувавши та повернувши грошові кошти до конверту, ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_11 пішов до кабінету ОСОБА_10 , який був зачинений. ОСОБА_7 залишився чекати на ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вийшов. Приблизно через 5 хвилин, ОСОБА_10 з`явився, вони з ОСОБА_7 пройшли до його кабінету. ОСОБА_7 назвав ОСОБА_10 суму і передав конверт з грошовими коштами, який ОСОБА_10 поклав до шафи, після чого ОСОБА_7 повернувся до свого кабінету займатися службовими справами.
Про те, що вантаж, виїхавши за межі нижнього складу, передавався у власність іншої особи, ОСОБА_7 дізнався тільки після того, як автомобіль з лісопродукцією було зупинено.
Свідок ОСОБА_16 , водій автомобіля «MAN», у судовому засіданні показав, що о 10 годині 12 хвилин 16.03.2017 йому на мобільний телефон НОМЕР_4 зателефонував директор ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 і попросив приїхати до нижнього складу лісгоспу в с. Дашуківка, щоб завантажити його автомобіль «MAN», д.н.з. НОМЕР_1 з причепом д.н.з. НОМЕР_2 і доставити лісопродукцію в межах Звенигородського району. ОСОБА_10 попередив, що оплату за автоперевезення здійснить споживач в сумі 1080 гривень. Автомобіль, він мав поставити під завантаження на нижній склад о 14 годині.
Прибувши до складу на своєму автомобілі «MAN», д.н.з. НОМЕР_1 з причепом д.н.з. НОМЕР_2 16.03.2017, почав завантажувати автомобіль лісопродукцією (дубом) за вказівкою майстра нижнього складу ОСОБА_12 . Вся лісопродукція була промаркована, внесена за допомогою кишенькового комп`ютера до програми, на підставі чого була видана товарно-транспортна накладна. Лісопродукція була завантажена, ОСОБА_16 була видана товарно-транспортна накладна серії ЧРА №482053 від 16.03.2017, в якій пункт розвантаження вказано двір споживача, вантажоодержувач ТОВ «С-Розвиток». ОСОБА_16 вантаж прийняв до перевезення та поставив підпис у товарно-транспортній накладній, коли він виїхав за межі лісгоспу, автомобіль було зупинено. Під час навантаження ОСОБА_16 знаходився біля свого автомобіля ОСОБА_7 під час відбору продукції і після нього не підходив, і взагалі 16.03.2017 ОСОБА_16 головного інженера ОСОБА_7 на нижньому складі не бачив.
Свідок ОСОБА_17 , який працює вантажником на нижньому складі, показав, що він 16.03.2017 з 14 години навантажував автомобіль «MAN» дубовими колодами, які були промарковані і на які вказував майстер нижнього складу ОСОБА_12 . ОСОБА_7 під час вантажних робіт був відсутній, і взагалі головного інженера він у цей день не бачив.
Свідок ОСОБА_18 , який працює вантажником показав, що 16.03.2017, приймав участь у навантаженні автомобіля «MAN» лісопродукцією, всі колоди були промарковані, ОСОБА_7 під час завантаження деревини він не бачив.
Свідок ОСОБА_19 який працює стропальником нижнього складу, показав, що на автомобіль «MAN» навантажувалася лісопродукція, а саме дубові колоди, які були промарковані і головного інженера на нижньому складі він не бачив.
Свідок ОСОБА_20 , який працює кранівником нижнього складу, показав, що близько 14 години 16.03.2017 на склад прибув вантажний автомобіль, водія звати ОСОБА_21 , майстер нижнього складу ОСОБА_12 , вказав які саме колоди необхідно завантажити. Всі колоди були промарковані і завантажені на машину. Товарно-транспортну накладну було виписано на перевезення деревини, а саме дуба в об`ємі 30 кубів споживачу ТОВ «С-Розвиток».
Свідок ОСОБА_12 , який працює майстром нижнього складу на ДП «Лисянське лісове господарство» у судовому засіданні показав, що йому зателефонував директор лісгоспу ОСОБА_10 і сказав, щоб він відібрав і завантажив 30 кубів лісопродукції, а саме дубу пиловнику на автомобіль «MAN» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_16 , яка мала бути доставлена до споживача ТОВ «С-Розвиток», який розраховувався за лісопродукцію. ТОВ «С-Розвиток» постійно бере участь в аукціонах, приймало участь в аукціоні 10 грудня 2016 року та було укладено договір на придбану лісопродукцію. Цей споживач є в базі даних і таким чином якби підприємство не приймало участі в аукціоні і не було б укладено договір, то не можливо було б сформувати товарно-транспортну накладну і відпустити лісопродукцію. Вся продукція була промаркована, на неї було виписано товарно-транспортну накладну, яку за допомогою кишенькового персонального комп`ютера в електронному вигляді було передано на сервер агентства лісових ресурсів та до бухгалтерії лісгоспу. Потім товарно-транспортна накладна від 16.03.2017 серії ЧРА №482053 була роздрукована і видана водію ОСОБА_16 . Продукція була завантажена близько 16:30, ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_7 , оскільки телефон ОСОБА_10 не відповідав, та запитав чи можна відпускати автомобіль? ОСОБА_7 надав ОСОБА_12 дозвіл на відпуск вантажівки з лісопродукцією з нижнього складу.
Свідок ОСОБА_15 , який є головою фермерського господарства «Хлипнівське», у судовому засіданні показав, що у березні 2017 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_11 та повідомив, що має намір скористатися послугами даного підприємства та здійснити розпилювання придбаної деревини. Приблизно через тиждень після цієї розмови ОСОБА_11 приїхав до смт. Лисянка та вони разом пішли до директора лісгоспу ОСОБА_10 , щоб обговорити усі умови купівлі-продажу деревини. ОСОБА_11 мав намір купити 40 кубів ясеню та 40 кубів дубу. ОСОБА_10 повідомив, що він може продати ОСОБА_11 лише 30 кубів дубу третього сорту за ціною 7300 гривень за один кубічний метр. Крім того, ОСОБА_10 , сказав, що доставку необхідно оплатити окремо, і що він надасть автомобіль «MAN». Відвантажити вказану деревину необхідно було до м. Звенигородка. При розмові ОСОБА_10 пояснив механізм купівлі-продажу продукції, а саме повідомив, що вони із ОСОБА_11 повинні поїхати на склад та відібрати продукцію. Після відбору її буде відвантажено, після цього буде перераховано грошові кошти надані за продукцію та після цього буде виписано відповідні документи.
15 березня 2017 ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_10 , який сказав, що їм разом із ОСОБА_11 необхідно приїхати до ДП «Лисянське лісове господарство» о 9 годині 16.03.2017.
16 березня 2017 ОСОБА_15 разом із ОСОБА_11 прийшли до службового кабінету ОСОБА_10 та між ними розпочалася розмова, у ході якої, приблизно об 11:20 год. до кабінету зайшов ОСОБА_7 , який на прохання ОСОБА_10 розповів їм про порядок відпуску лісопродукції, та вийшов із кабінету директора.
Близько 14:10 год. ОСОБА_15 разом із ОСОБА_11 повернулися на нижній склад та оглядали лісопродукцію.
Свідок ОСОБА_11 , у судовому засіданні показав, що він разом із ОСОБА_15 , приблизно за 4 тижні до події, прийшов до директора ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 для того щоб обговорити деталі купівлі продажу-деревини. ОСОБА_11 сказав ОСОБА_10 , що йому необхідно купити 40 кубів дубу та 40 кубів ясеню, ОСОБА_10 повідомив, що може продати лише 30 кубів дубу. ОСОБА_11 15.03.2017 перетелефонував ОСОБА_15 та просив його домовитися про зустріч із ОСОБА_10 для купівлі деревини. У подальшому, ОСОБА_15 повідомив, що ОСОБА_10 призначив зустріч на 9 годину ранку 16.03.2017 у приміщенні ДП «Лисянське лісове господарство», у його службовому кабінеті. У зазначений час вони разом із ОСОБА_15 зустрілися із ОСОБА_10 , який розповів про механізм, якого будуть дотримуватися при продажі лісопродукції. Коли весь товар було відвантажено, майстер складу повідомив, що віддасть товарно-транспортну накладну водію, а ОСОБА_11 було видано листок, де було вказано кількість кубічних метрів, сорт, довжина та ціна деревини, яка складала 224 686 гривень 88 копійок.
Свідок ОСОБА_14 , яка працює головним бухгалтером ДП «Лисянське лісове господарство», показала, що 14.03.2017 ТОВ «С-Розвиток» перерахувало грошові кошти за лісопродукцію у сумі 350 тисяч гривень, про що було відомо ОСОБА_7 , а 16.03.2017 на ТОВ «С-Розвиток» було виписано товарно-транспортну накладну, яка потім надійшла до бухгалтерії лісгоспу.
Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які були понятими, підтвердили, що директор ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 дістав з під куртки конверт білого кольору, а при прослуховуванні звокузапису ОСОБА_10 , на запитання слідчого ОСОБА_24 «Що знаходиться в конверті?», відповів, що в конверті гроші.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправдав у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Висновок суду ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України..
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у розтраті чужого майна у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визначено, щу у статті 191 КК України, передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину-привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Вони характеризуються умисним, протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом розтрати є лише те майно, яке особі було ввірено чи перебувало у її законному віданні. При розтраті ці повноваження використовуються на користь інших осіб.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі:

1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні;

2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч.1 ст.191);

3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч.2 ст.191).

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище, всупереч інтересам служби.

При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об`єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямування основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів.

При цьому, якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за ст. 191 КК України.

Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об`єкта посягання, то може мати місце склад іншого злочину.

Так, ОСОБА_7 , який працював 16.03.2017 року на посаді головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство», обвинувачується у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 191 КК України, а саме розтрата коштів характеризується прямим умислом і корисливим мотивом та метою.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем - безоплатне обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, від інших форм посягання на чужу власність, полягає у тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (частина друга статті 191 КК).

Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Частиною 2 статті 24 КК України, визначено, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками є корисливий мотив-спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому, або збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 191 КК України в розтраті коштів державного підприємства у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем,

Однак, стороною обвинувачення не надано доказів, в чому полягала змова та на чию користь було вчинено дане кримінальне правопорушення, враховуючи, що грошові кошти обвинувачений відразу передав директору ОСОБА_10 ..

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, беззаперечно встановлено, що ОСОБА_7 не заперечує, факт того, що ним було за вказівкою директора ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 перелічено грошові кошти надані ОСОБА_11 у сумі 100 000 грн. та 5 000 доларів США та відразу передано вказану суму директору підприємства. Отже, в діях ОСОБА_7 відсутній прямий умисел на розтрату чужого майна (державних коштів).

Згідно показань свідків та досліджених матеріалів справи ОСОБА_7 не знав, що проводиться відвантаження 30 кубів лісу з нижнього складу, оскільки не був на ньому присутній.

При цьому, після того, як йому зателефонував майстер нижнього складу ОСОБА_12 і запитав чи можна випускати автомобіль з лісопродукцією для ТОВ «С-Розвиток», ОСОБА_7 будучи обізнаним про те, що був проведений аукціон, кошти від ТОВ «С-Розвиток» надійшли 14 березня 2017 року, на рахунку є залишок, впевнився, що виписано товарно-транспортну накладну, дозволив відпуск навантаженого автомобілю із нижнього складу.

Разом з цим, ОСОБА_7 зобов`язаний був виконати розпорядження директора та перерахувати кошти, призначення цих коштів йому не пояснили. ОСОБА_10 пояснив, лише, що це передоплата, грошові кошти будуть внесені на рахунок ДП «Лисянське лісове господарство», оскільки робочий день у банківській установі уже завершився, за таких обставин, кошти на рахунок будуть внесені на наступний день, а ОСОБА_11 у майбутньому буде купувати дуб та ясен.

Непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочину у будь-якій формі підтверджується тим, що він взагалі не знав про те, що відбирається та навантажується лісопродукція, а саме 30 кубів дубу 3-го сорту до того часу, як йому зателефонував майстер нижнього складу ОСОБА_12 і запитав чи можна відпускати машину з лісопродукцією на ТОВ «С-Розвиток», ОСОБА_7 перевірив у комп`ютері наявність товарно-транспортної накладної, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні.

Також, мети на отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_7 не було, при особистому обшуку у обвинуваченого було вилучено лише кишенькові кошти.

Отже, ОСОБА_7 не мав на меті отримання неправомірної вигоди для себе і не міг діяти в інтересах третіх осіб, які могли б отримувати неправомірну вигоду, використовуючи службове становище.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона злочину, а саме одержання обвинуваченим неправомірної вигоди та відсутня будь-яка співучасть у розтраті державного майна.

Також стороною обвинувачення не доведена у ОСОБА_7 спільної домовленості про вчинення злочину та форму співучасті обвинуваченого.

Ніякої матеріальної чи іншої зацікавленості у ОСОБА_7 не було, відтак відсутній будь-який умисел на вчинення злочину.

Разом з тим, 30 кубів лісу відпускалися ТОВ «С-Розвиток», за вказівкою директора ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 . Аналіз показань свідків, аудіо та відеозапис, протоколи негласних слідчих дій вказують на те, що ОСОБА_7 не знав, що відбувається будь-яке порушення правил відпуску лісопродукції і те, що лісопродукція відпускається іншому споживачу, а не ТОВ «С-Розвиток».

При цьому, ОСОБА_7 показав, що він не знав, що продаж деревини проводився з порушенням встановлених правил. Наведене підтверджується аудіо та відеозаписом негласних слідчих дій.

Наявність заявки на участь в аукціоні, передплати для участі в аукціоні, участь в аукціоні 10.12.2016, укладення договору на куплений лот, передоплата за лісопродукцію виключає наявність у ОСОБА_7 власного інтересу, корисливого мотиву та свідчать про відсутність суб`єктивної сторони злочину, який інкримінується обвинуваченому.

Також, наказом Державного агентства лісових ресурсів України Черкаського обласного управління лісового та мисливського господарства від 10 липня 2015 року №44-К, ОСОБА_7 було затверджено на посаді головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» з 10 липня 2015 року на підставі подання ДП «Лисянське лісове господарство» № 306, протокол колегії від 10.07.2015 р. №6.
Згідно посадової інструкції головного інженера, головний інженер належить до професійної групи «Керівники».
Головний інженер безпосередньо підпорядковується керівнику підприємства і не є розпорядником кредитів.
Директором ДП «Лисянське лісове господарство» у березні 2017 року був ОСОБА_10 . Відповідно до контракту з керівником державного підприємства «Лисянське лісове господарство» - керівник зобов`язується забезпечувати ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна. Керівник діє на засадах єдиноначальності, організовує фінансовий контроль за діяльністю підприємства. Керівник має право розпорядження коштами підприємства, у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства.
Головний інженер лісгоспу є керівником, організатором і технологом робіт по промисловій діяльності і несе відповідальність за результати та ефективність виробничої діяльності підприємства.
ОСОБА_7 будучи представником професійної групи «Керівники» і підпорядковуючись безпосередньо директору ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 , обіймаючи на вказаному підприємстві посаду головного інженера, є особою, уповноваженою на здійснення адміністративно-господарських функцій, а саме: здійснює безпосереднє керівництво виробничою діяльністю цехових підрозділів лісгоспу; організовує розробку і впровадження заходів по комплексній механізації та автоматизації виробничих процесів і раціональному використанню техніки; бере участь у роботі по комплектації, прийманню та експлуатації виробничих об`єктів; забезпечує виконання планово-виробничих завдань і заходів по механізації, автоматизації та електрифікації виробничих процесів у господарстві; організовує правильну технічну експлуатацію, проведення техобслуговування і поточного ремонту машин, механізмів та устаткування, відповідно до встановленої періодичності, забезпечує виконання планових коефіцієнтів технічної готовності всіх механізованих засобів виробництва; забезпечує продуктивне використання техніки в господарстві, вживає заходів щодо скорочення простоїв агрегатів і машин з технічних причин; забезпечує своєчасне і правильне складання та подання заявок на придбання нової техніки, запасних частин, інструментів, матеріалів, а також оформлення актів на списання старих машин.
Головний інженер несе відповідальність за невиконання наказів, розпоряджень і доручень директора підприємства, за невиконання завдань заготівлі та вивезення деревини за раціональне використання лісових ресурсів, своєчасне впровадження у виробництво досягнень науки та передового досвіду; відповідальний за електрогосподарство та зобов`язаний забезпечити надійну економічну і безпечну роботу електроустановок; за організацію і своєчасне проведення планово-попереджувальних ремонтів і профілактичних випробувань електроустановок; за навчання, інструктаж і періодичну перевірку засобів захисту і протипожежного інвентарю.
Отже, за своїми посадовими обов`язками ОСОБА_7 перебуваючи на посаді головного інженера ДП «Лисянське лісове господарство» не є розпорядником кредитів, при цьому зобов`язаний виконувати накази, розпорядження і доручення директора підприємства.
До того ж, відсутня попередня змова ОСОБА_7 з будь-якими особами, спрямована на незаконний відпуск деревини.

Положення ч. 2 ст. 28 КК України, згідно якої злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Колегія суддів, вважає правильними висновки місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не надано доказів вказаної прокурором форми співучасті та наявності у обвинуваченого спільних усвідомлюючих домовленостей про конкретний злочин до його початку.

Окрім того, ДП «Лисянське лісове господарство» не зверталося до суду із цивільним позовом, як у межах кримінального провадження, так і у порядку цивільного судочинства із вимогами про відшкодування шкоди, оскільки істотної шкоди у виді настання матеріальних збитків не настало.

Отже, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на розтрату вказаних коштів, переслідував мету збагачення, а його вчинок мав корисливий умисел. Обвинувачення не відповідає фактичним обставини справи, які прокурор вважає доведеними.

У справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 (із змінами та доповненнями), всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Аналізуючи зміст даної статті, суд зобов`язаний витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити виправдувальний вирок.

На переконання колегії суддів, у матеріалах кримінальної справи відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 будь-якого злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів, які підтверджували, що ОСОБА_7 з прямим умислом, з корисливими мотивами та метою вчинив розтрату коштів державного підприємства у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

На підставі викладеного, враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, місцевий суд дійшов правильного висновку, про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України - за відсутністю у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Доводи сторони обвинувачення, про те що показання свідка ОСОБА_14 , яка є головним бухгалтером ДП «Лисянське лісове господарство», висвітлено неточно та неповно, не заслуговують на увагу, оскільки під час допиту у суді першої інстанції сторони кримінального провадження не зазначали про порушення їх прав, щодо допиту свідка.

При цьому, під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор також вказала про відсутність процесуальних порушень в частині допиту вказаного свідка.

Отже, колегія суддів вважає надуманими, доводи прокурора, щодо висвітлення у вироку показань свідка ОСОБА_14 , з якими не погоджується сторона обвинувачення.

Посилання апелянта на те, що судом безпідставно відмовлено у клопотанні сторони обвинувачення, щодо допиту свідка ОСОБА_10 , який був безпосереднім учасником подій, є необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження у судовому засіданні, яке відбулося 09.06.2017 року (т.1 арк.к.п.88-89).

Разом з тим, прокурором додано до матеріалів кримінального провадження перелік свідків обвинувачення, у кримінальному провадженні, яких необхідно було допитати (т.1 арк.к.п.91).

При цьому, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороною обвинувачення не було обґрунтовано зміни встановленого судом порядку та не надано обгрунтування в апеляційному суді.

Доводи сторони захисту, про відсутність на технічному носії фіксації судового засідання від 28.02.2019, в якому мають бути зафіксовані виступи сторін кримінального провадження в судових дебатах, не знайшли підтвердження під час перевірки апеляційним судом матеріалів кримінального провадження.

У матеріалах кримінального провадження наявні всі носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано перебіг усіх засідань у цьому кримінальному провадженні, які цілком придатні для прослуховування та відтворення і сприйняття зафіксованої інформації.

Зокрема, у матеріалах кримінального провадження міститься технічний носій інформації судового засідання від 28 02.2019 у якому зафіксовані виступи сторін у судових дебатах (т.2 арк.к.п.210, 211).

Твердження апелянта про те, що у мотивувальній частині виправдувального вироку, судом не повно викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 стороною обвинувачення, і яке суд вважає недоведеним, не заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Доводи прокурора про обізнаність ОСОБА_7 про дії ОСОБА_10 , щодо надання операції з купівлі-продажу деревини зовні законної угоди, є безпідставними, оскільки дослідженими матеріалами кримінального провадження, достовірно встановлено, що ОСОБА_7 ні особисто, ні по телефону ніколи не спілкувався із заявником і вперше його побачив 16.03.2017 року об 11 годині 20 хвилин в кабінеті ОСОБА_10 і тільки у судовому засіданні дізнався, що прізвище заявника ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 в кабінеті директора ДП «Лисянське лісове господарство» ОСОБА_10 , на прохання останнього, пояснив ОСОБА_11 порядок відпуску лісопродукції - проведення аукціону, укладення договорів, передоплата. При цьому був присутній підприємець ОСОБА_15 . Яку лісопродукцію, коли і в якому об`ємі буде закуплено, заявник ОСОБА_11 . ОСОБА_7 не повідомляв.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі надані докази, дав їм належну оцінку у вироку та прийшов до обґрунтованого висновку про визнаний невинуватим обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправдання у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної, з передбачених наведеною вище нормою закону, які б дозволили дійти висновку про те, що виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Будь-яких інших переконливих доводів, щодо незаконності вироку суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено та не надано прокурором під час апеляційного розгляду справи.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Отже, виправдувальний вирок, щодо ОСОБА_7 є обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Враховуючи викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора задоволенню на підлягає, а виправдувальний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 04 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_25 Ремез