ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/588/20 Справа № 204/6085/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2019 року про часткове задоволення клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Руставі Грузія, громадянки України, з вищою освітою, пенсіонерки, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , судима,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
засудженої ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
встановила:
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання захисника ОСОБА_10 та зараховано засудженій ОСОБА_9 в строк відбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року, строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2014 року по 25 січня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині клопотання відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано наступним.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ст. 70, ст. 54 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки, із конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_9 . 9-го рангу державного службовця.
В строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано час проведений під вартою у період з 17 листопада 2012 року по 10 червня 2013 року.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року змінено вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України. На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України закрито.
Застосовано до ОСОБА_9 , додаткове покарання за ч. 5 ст.191 КК України у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки, та вважати засудженою за ч. 5 ст. 191 КК України у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки із конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, строк її попереднього ув`язнення в період з 17 листопада 2012 року по 10 червня 2013 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі. В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року залишено без змін. Ухвала набрала законної сили 12 жовтня 2016 року.
Крім того, вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року затверджено угоду від 16 липня 2019 року у кримінальному провадженні №0000181 від 11.04.2013 року про визнання винуватості між прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 та обвинуваченою ОСОБА_9 , останню визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень в органах державної вади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року (зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року), остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки із конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід тримання під вартою. Початок перебігу строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з дня її затримання.
ОСОБА_9 була затримана 07 травня 2019 року, що підтверджується рапортом про затримання від 07 травня 2019 року.
Згідно довідки по архівній карточці начальника ВКВСР ДУВП №4, ОСОБА_9 затримана 17 листопада 2012 року СУ ГУМВДУ в Дніпропетровській області за ст. 191 ч. 3, ст. 366 ч. 1 КК України.
До Дніпропетровського СІЗО прибула 21 листопада 2012 року.
Згідно ухвали Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2013 року внесена застава 103 230 грн., на підставі ст. 331 КПК України, звільнена з установи 10 червня 2013 року.
Згідно довідки начальника ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4) від 06 серпня 2019 року, даних архівної картотеки та картотеки наявності ДУВП (№4), засуджена ОСОБА_9 утримувалася в ДУВП (№ 4):
- архівна картка: була затримана 17.11.2012 року, 10.06.2013 року звільнена під заставу в сумі 103 230 гривень, особова справа знищена після закінчення терміну зберігання;
- архівна картка: була затримана 22.05.2014 року, 25.01.2016 року звільнена з ДУВП (№ 4), особова справа знищена після закінчення терміну зберігання;
- картка з картотеки наявності: була затримана 07.05.2019 року.
Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про необхідність задовольнити клопотання захисника ОСОБА_10 частково, зарахувавши засудженій ОСОБА_9 в строк відбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року, строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2014 року по 25 січня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.
Прокурор не погодився з даним рішенням. В апеляційний скарзі просить ухвалу скасувати та матеріали направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Посилається на те, що судом не вмотивовано рішення про зарахування ОСОБА_9 в строк відбуття покарання періоду з 22.05.2014 року по 25.01.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не наведено наявного у матеріалах кримінального провадження процесуального документа, дослідженого судом, який би підтверджував, що у вказаний період часу ОСОБА_9 перебувала під вартою у місцях попереднього ув`язнення, проте навпаки не врахував, що з матеріалів провадження вбачається, що остання 23.04.2014 року набула статусу засудженої, та з 22.05.2014 року по 25.01.2016 року відбувала покарання, а не трималася під вартою, як особа, яка є попередньо ув`язненою.
Вказує, що в цей період часу ОСОБА_9 не перебувала в статусі обвинуваченої особи, якій обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою чи засудженої особи, вирок відносно якої не набрав законної сили, оскільки вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.04.2014 року попередній вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.10.2013 року відносно ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України скасовано з ухваленням нового вироку, який набрав законної сили відразу після оголошення та був чинним до скасування зазначеного вироку суду апеляційної інстанції Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ 17.12.2015 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Отже, з моменту проголошення 23.04.2014 року апеляційним судом вироку у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_9 набула статусу засудженої особи та за 22.05.2014 року по 25.01.2016 року відбувала покарання.
В запереченнях захисник засудженої просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що матеріали справи повністю містили всі докази, які були надані суду, в тому числі архівні дані і дані з картотеки наявності із ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4).
Звертає увагу, що прокурор, приймаючи участь у розгляді клопотання не заперечував проти його задоволення в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період з 22.05.2014 року по 25.01.2016 року, був ознайомлений з матеріалами справи і жодних заперечень чи зауважень не надавав.
Зазначає, що згідно ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2014 року до ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із поміщенням останньої до Дніпропетровського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Засуджена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Вважали ухвалу законною та обґрунтованою.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані.
Як вбачається з матеріалів провадження, частково задовольняючи клопотання захисника засудженої та зараховуючи строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у строк покарання період з 22 травня 2014 року по 25 січня 2016 року включно, суд першої інстанції послався на те, що вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ст. 70, ст. 54 КК України до 7 років позбавлення волі.
В строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано час проведений під вартою у період з 17 листопада 2012 року по 10 червня 2013 року.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року змінено вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України закрито.
Застосовано до ОСОБА_9 , додаткове покарання за ч. 5 ст.191 КК України у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки, та постановлено вважати засудженою за ч. 5 ст. 191 КК України у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки із конфіскацією майна.
Виключено із резолютивної частини вироку рішення щодо позбавлення відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_9 9-го рангу державного службовця.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, строк її попереднього ув`язнення в період з 17 листопада 2012 року по 10 червня 2013 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі. В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року залишено без змін. Ухвала набрала законної сили 12 жовтня 2016 року.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року затверджено угоду від 16 липня 2019 року у кримінальному провадженні №0000181 від 11.04.2013 року про визнання винуватості між прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області та обвинуваченою ОСОБА_9 , визнано останню винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень в органах державної вади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.10.2013 (зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 12.10.2016 року), остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки із конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок перебігу строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з дня її затримання.
Крім того, суд першої інстанції послався на дані довідки начальника Державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4) від 06.08.2019 року, дані архівної картотеки та картотеки наявності ДУВП (№ 4), згідно яких засуджена ОСОБА_9 утримувалася в ДУВП (№ 4): 1 архівна картка: була затримана 17.11.2012 року, 10.06.2013 року була звільнена під заставу в сумі 103 230 гривень, особова справа знищена після закінчення терміну зберігання; 2 архівна картка: була затримана 22.05.2014 року, 25.01.2016 року була звільнена з ДУВП (№ 4), особова справа знищена після закінчення терміну зберігання; 3 картка з картотеки наявності: була затримана 07.05.2019 року.
Разом з тим, апеляційним переглядом встановлено, що під час вирішення клопотання захисника щодо зарахування засудженій ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року було змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2014 року і останній набрав законної сили 23 квітня 2014 року, тобто з 23 квітня 2014 року ОСОБА_9 набула статусу засудженої та з 22 травня 2014 року по 25 січня 2016 року відбувала призначене покарання, а не трималася під вартою, як попередньо ув`язнена особа, чим, на думку колегії суддів, допущено неповноту судового розгляду.
Судом першої інстанції при вирішенні клопотання захисника взято до уваги лише ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року, якою було змінено вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_9 , вже після скасування попередньої ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2014 року Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ 17 грудня 2015 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Відтак, суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини та прийшов до передчасного висновку про необхідність часткового задоволення клопотання захисника та зарахування засудженій ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, що потягло за собою неповноту судового розгляду.
Частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи сукупність наведених обставин, які свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2019 року про часткове задоволення клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: