Єдиний унікальний номер 225/1673/19
Номер провадження 11-кп/804/113/21

УХВАЛА

Іменем України

09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: Круподері Д.О.

суддів: Савкової С.В., Смірнової В.В.

за участю секретаря судового засідання: Юрченко Т.В.

обвинуваченого: ОСОБА_1

захисника: Дудника В.В.

прокурорів: Савватеєва М.В., Магідіна Б.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Донецького апеляційного суду у м. Бахмуті в режимі відеоконференції з Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області апеляційну скаргу захисника Дудник В.В. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000977 від 28.07.2018 року, щодо ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.413 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня 2020 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини А 2772, сержанта інструктора групи бойових дій в умовах міської забудови навчального курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки, у військовому званні «старший сержант», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.413 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням якщо він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, протягом іспитового строку тривалістю 1 рік.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

30 травня 2018 року наказом командира військової частини А2772 № 25РС, старшого сержанта ОСОБА_1 , сержанта інструктора групи підготовки з мінно-підривної справи навчального курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки, призначено на посаду сержанта-інструктора групи бойових дій в умовах міської забудови навчального курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки військової частини А2772.

15 листопада 2017 року за старшим сержантом ОСОБА_1 , згідно відомості закріплення зброї за особовим складом групи підготовки з мінно-підривної справи військової частини А2772, закріплена для службового користування холодна зброя ніж ТМ SKIF ХИЖАК № 000674.

Особиста холодна зброя ніж ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674 видана старшому сержанту ОСОБА_1 05.12.2017 року, що зафіксовано в книзі видачі зброї та боєприпасів курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки військової частини А2772.

З моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014 на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

04 квітня 2018 року приблизно о 04 годині 00 хвилин старший сержант ОСОБА_1 під час виконання бойового завдання в зоні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей в районі міста Торецьк Донецької області, направлявся зі спостережного пункту до пункту збору, де по дорозі виявив відсутність особистої холодної зброї - ножа ТМ SKIF-ХИЖАК № НОМЕР_1 , який був закріплений на його поясі розгрузочної системи. Втрату ножа ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674, загальною вартістю 2073 грн. 57 коп., яка була за ним закріплена, виявив особисто ОСОБА_1 та встановленим порядком доповів безпосередньому начальнику.

Тим самим, старший сержант ОСОБА_1 , діючи зі злочинною недбалістю не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був й міг їх передбачити, діючи передбачливо у здійсненні службових обов`язків, порушив вимоги ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та через несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків втратив ввірену йому для службового користування зброю - ніж ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674, загальною вартістю 2073 грн. 57 коп., в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник Дудника В.В. вважає неправильними висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.413 КК України. В обґрунтування вказує, що ч. 2 ст. 413 КК України є банкетною нормою, та для розкриття її змісту необхідно звертатись до відповідних інструкцій та судом у своєму рішенні не зазначено яких не дотримано правил зберігання призвело до втрати військовослужбовцем цієї зброї. Вважає, що у вироку не зазначено спосіб вчинення кримінального правопорушення. Також вважає, що оскільки військовій частині А2772 завдано шкоду у даному провадженні, зазначена установа є потерпілою, та прокурором не було роз`яснено представнику військової частини про права та обов`язки потерпілого і судом першої інстанції у ході судового провадження не усунуто допущені процесуальні порушення, а проведений судовий розгляд за відсутності потерпілого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що справа підлягала закриттю у зв`язку із недопустимістю подвійного притягнення особи до юридичної відповідальності за ті самі дії. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Прокурором у кримінальному провадженні Магера В.В. подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якій вважає, що вказана апеляційна скарга не є обґрунтованою, її доводи не узгоджуються з фактичними обставинами провадження та законодавством України, ґрунтуються на власних припущеннях, та підлягають відмові.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 413 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку узгоджені між собою та не містять протиріч.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

У апеляційній скарзі та у судовому засіданні захисник Дудник В.В. та обвинувачений ОСОБА_1 не заперечували щодо доведеності факту отримання ножа ХИЖАК № 000674 та обставин втрати обвинуваченим ножа, який йому було видано, про те заперечували про наявність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.413 КК України.

Незважаючи на займану стороною захисту позиції у суді апеляційної інстанції, що виразилась у невизнанні винуватості у вчинені інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення оскільки ч. 1 ст. 413 КК України є бланкетною нормою, тому у формулюванні обвинувачення обов`язково повинна бути зазначена конкретна норма конкретного закону (нормативно правового акту), яка передбачає правила зберігання військовослужбовцем ввіреної йому для службового користування зброї, у даному випадку холодної зброї - ножа ТМ SKIF-ХИЖАК № НОМЕР_1 .

Колегія суддів вважає данні доводи апеляційної скарги безпідставними та зазначає, що дійсно диспозиція ст. 413 КК України є бланкетною, а тому в обвинуваченні, поставленому у провину і вказується на порушення вимог статутів, які визначають правила зберігання військового майна, у тому числі і загальні їх положення.

Відповідно до змісту частини 2 статті 413 КК України об`єктом даного злочину є встановлений законодавством порядок користування та зберігання військового майна, який встановлюється військовими статутами, інструкціями тощо, і такий злочин відповідно до суб`єктивної сторони вчиняється як з умислом, так і через необережність.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця , зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів , бути пильним.

Норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у статтях 11, 16 встановлюють такі обов`язки військовослужбовців, як свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно, бути пильним. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Як правильно вказує сторона захисту, диспозиція статті 413 КК України є бланкетною, а тому в обвинуваченні, поставленому у провину і вказується на порушення вимог статутів, які визначають правила зберігання військового майна, у тому числі і загальні їх положення.

Ця позиція повністю узгоджується з висновком Верховного Суду викладеної у постанові від 26.02.2019 року у справі (№235/7397/15-к, №51-7196км18).

Вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 413 КК України підтверджується наступними доказами по справі.

Показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_1 .

Показами свідка ОСОБА_2 який повідомив обставини, за яких ОСОБА_1 отримав ніж «SKIF ОСОБА_3 » для виконання завдань за призначенням в районі проведення операції об`єднаних сил, а також повідомив про обставини втрати ОСОБА_1 військового майна - ножа «SKIF ОСОБА_3 ».

Показами свідка начальника служби РАО військової частини А2772 ОСОБА_4 який повідомив, що навесні 2018 року ОСОБА_1 виконував свої службові обов`язки в районі проведення АТО, для виконання яких йому було надано стрілецьку зброю, в т.ч. і ніж, який є інвентарним майном. Після повернення підрозділу він доповів командиру підрозділу, що військовослужбовцем ОСОБА_1 втрачено ніж SKIF- ОСОБА_3 який був за ним закріплено,

Витягом з кримінального провадження, 28.07.2018 року повідомлення від командира загону спеціального призначення щодо відсутності холодної зброї ножа SKIF- ОСОБА_3 у військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_1 було внесено до ЄРДР за № 0000977 та розпочате досудове розслідування.

Постановою заступника військового прокурора Донецького гарнізону від 28 липня 2018 року було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000977.

Постановою заступника військового прокурора об`єднаних сил від 28 липня 2018 року було доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000977 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 413 КК України слідчим слідчого відділення Торецького ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області.

Постановою старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону від 08 лютого 2019 року було визначено підслідність у кримінальному провадженні № 0000977 від 28.07.2018 року за слідчими Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську.

Дорученням заступника Директора начальника слідчого управління Державного бюро розслідувань від 16 лютого 2019 року було доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000977 від 28.07.2018 року слідчим третього слідчого відділу ТУ ДБР, розташованому у м. Краматорську.

Наказом командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, генерал-майора Луньова І.В. від 14 листопада 2016 року № 10-РС, старшого сержанта ОСОБА_1 було призначено сержантом-інструктором групи з мінно-підривної справи навчального курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки ВЧ А 2772, ВОС 107556Ф та присвоєне первинне військове звання сержантського складу молодший сержант.

Витягу із Наказу командира ВЧ А2772 від 28.11.2016 року № 141 згідно якого молодшого сержанта ОСОБА_1 з 26 листопада 2016 року зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення, зараховано на продовольче забезпечення частини з обіду 29 листопада 2016 року та наказано вважати таким, що з 26 листопада 2016 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, з посадовим окладом 800 (вісімсот) гривень на місяць, штатно-посадова категорія «старший прапорщик». Наказано виплачувати надбавку за виконання особливо важливих завдань в розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, ОСОБА_1 уклав контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини А2772 полковника ОСОБА_5 від 07 грудня 2017 року, який набрав чинності з 16 січня 2018 року.

Відповідно до Книги видачі зброї та боєприпасів курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки ВЧ А 2772, 05 грудня 2017 року ОСОБА_1 , отримав ніж ХИЖАК № 000674, про що свідчить його підпис в графі «підпис про одержання зброї (боєприпасів)»

Згідно з відомостями закріплення зброї за особовим складом групи підготовки з мінно-підривної справи, за сержантом ОСОБА_1 15 листопада 2017 було закріплено, зокрема, ніж ТМ SKIF- ОСОБА_3 , про що свідчить його підпис в графі «дата і підпис про отримання».

Письмовими поясненнями військовослужбовців ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 та Довідкою-доповіддю командира загону № 801/11 від 04 квітня 2018, складеною на ім`я першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, командира ВЧ А0987, командира ВЧ А 2772, військового прокурора Донецького гарнізону, начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, підтверджується факт втрати ОСОБА_1 ввіреного йому військового майна ножу ТМ SKIF- ОСОБА_3 .

Наказом командира військової частини А 2772 від 04.04.2018 року № 260 було доручено в період з 04 квітня по 04 травня 2018 року провести розслідування за фактом втрати холодної зброї, ножу ТМ SKIF- ОСОБА_3 .

Згідно висновків з матеріалів службового розслідування за фактом втрати холодної зброї «SKIF-ХИЖАК» № НОМЕР_1 , військове майно, отримане сержантом ОСОБА_1 (ніж тактичний ТМ SKIF-ХИЖАК № 000674) через неналежне виконання службових обов`язків щодо збереження ввіреного військового майна було втрачене ним під час пересування по пересічній місцевості при виконанні службових обов`язків. Розмір матеріальних збитків від такої втрати складає 2073,57 грн.

Наказом командира ВЧ А 2772 від 14.05.2018 року № 378, за втрату військового майна, ввіреного для службового користування, на сержанта-інструктора групи підготовки з мінно-підривної справи військової частини А 2772 сержанта ОСОБА_1 , було накладено дисциплінарне стягнення «Зауваження» та притягнено до повної матеріальної відповідальності на загальну суму 20735,70 грн.

Згідно з Витягом з Наказу командира ВЧ А 2772 від 30 травня 2018 року № 25-РС, старшого сержанта ОСОБА_1 , сержанта-інструктора групи підготовки з мінно-підривної справи навчального курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки було призначено сержантом інструктором групи бойових дій в умовах міської забудови навчального курсу підвищеної та вузькопрофільної підготовки, ВОС 0107657Ф.

Відповідно довідки про вартісну оцінку заподіяної шкоди, загальна вартість тактичного ножу ТМ SKIF-ХИЖАК складає 2303,97 грн., вартість з урахуванням зносу 2073,57 грн., та вартість з урахуванням десятикратного розміру становить 20735,70 грн.

У відповідності до відомості визначення залишкової вартості ракетно-артилерійського озброєння військової частини А 2772, станом на 03 травня 2018 року, ціна ножу тактичного ТМ SKIF-ХИЖАК з урахуванням залишкової вартості складає 2073,57 грн.

Відповідно до витягу з книги грошових стягнень та нарахувань В/Ч А 2772 з сержанта ОСОБА_1 стягнено матеріальну шкоду, спричинену втратою військового майна в розмірі 20735,70 грн.

Згідно з довідкою № 638169 від 25.02.2020 командира ВЧ А2772, тактичний ніж ТМ SKIF- ОСОБА_3 відповідно до класифікатору озброєння, військової техніки та майна міністерства оборони України (ВК 001-2000), відноситься до розділу «Холодна зброя».

Щодо доводів апеляційної скарги, про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведений за відсутності потерпілого є безпідставними.

Частиною 1 статті 55 КПК України передбачено, що Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Відповідно до обвинувального акта кримінальним правопорушенням завдано шкоду військовій частині А2772 загальною вартістю 2073 грн. 57 коп. та ОСОБА_1 відшкодовано завдано шкоду в 10-ти кратному розмірі.

Відповідно до ч. 7 ст.55 КПК України якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що захисник у апеляційній скарзі прийшов до хибного висновку, що орган досудового розслідування, належним чином встановивши особу, якій завдано матеріальну шкоду, чи орган, який за законом виступає від імені держави, якщо така шкода завдана державі, роз`яснює цій особі або органу право подати відповідну заяву про залучення її до провадження як потерпілого, оскільки законодавством не визначено обов`язку сторони обвинувачення роз`яснювати особі чи органу, який за законом виступає від імені держави, права подати відповідну заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Доводи апеляційної скарги про порушення, на думку сторони захисту, судом першої інстанції ст. 61 Конституції України, колегія суддів вважає ці доводи такими, що викликані невірним тлумаченням зазначеної норми Основного закону.

Так, відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Здійснення правопорушень тягне за собою юридичну відповідальність у виді застосування до правопорушників заходів державного примусу. В залежності від характеристики видів правопорушень розрізняються і види юридичної відповідальності, а саме: кримінальна, адміністративна, цивільна, дисциплінарна та матеріальна.

В основу притягнення до юридичної відповідальності має бути покладений конкретний склад правопорушення, яке скоїла особа. Відмінність у складі правопорушення (як в цілому, так і в конкретних його елементах) дає підстави для притягнення особи до різних видів юридичної відповідальності.

Отже, жодних порушень Конституційних прав обвинуваченого при розгляді даного кримінального провадження також не вбачається.

Призначене судом покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 413 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів. Суд при цьому врахував тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, згідно службової характеристики за час виконання посадових обов`язків зарекомендував себе з позитивної сторони.

Будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування або зміну вироку, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Дудник В.В. залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.413 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала Донецького апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді