Справа № 274/1949/20
Провадження 1-кс/0274/1072/20

У Х В А Л А
19.08.2020 м.Бердичів
Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
підозрюваного ОСОБА_3 ,
12.08.2020 слідчий звернувся до суду з указаним клопотанням, посилаючись на те, що 15 березня 2020 року у невстановлений слідством час ОСОБА_3 , за попередньою змовою зі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та іншими невстановленими особами, переслідуючи корисливий мотив, вирішив здійснити незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі та незаконний збут наркотичних засобів.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня, у невстановлений час, перебуваючи в ДУ «Райківська виправна колонія (№73)», за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки вул. Центральна, 1, діючи в межах спільного з ОСОБА_9 , ОСОБА_3 та іншими невстановленими слідством особами злочинного умислу, за допомогою мобільного телефону, який перебував у його володінні, зателефонував ОСОБА_9 , та запропонував здійснити незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут наркотичних засобів метадон та канабіс, за грошові кошти, які йому попередньо було перераховано на банківську картки.
У свою чергу, ОСОБА_9 , за чіткими телефонними вказівками ОСОБА_7 , у невстановлений день та час, у невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,2495 грам, та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 315, 443 грам за вищезазначені грошові кошти, які зберігав з метою збуту у місця позбавлення волі.
Після чого, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_3 та запропонував здійснити незаконний збут наркотичного засобу у місця позбавлення волі шляхом перекиду через паркан ДУ «Райківська виправна колонія (№73)», на що останній погодився. У подальшому за допомогою телефонної розмови ОСОБА_7 почав керувати діями ОСОБА_9 та ОСОБА_3 , а саме почергово надавати усні вказівки останнім, тобто здійснювали контроль за їх діями.
У цей же день, за невстановлених слідством обставин, у вечірній час ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_10 , який діяв в межах спільного умислу, незаконно зберігаючи при собі наркотичні засоби незаконно збув ОСОБА_3 , придбані ним у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,2495 грам, та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 315, 443 грам, для подальшого збуту у місця позбавлення волі, а саме до ДУ «Райківська виправна колонія (№73)».
У подальшому, 15 березня 2020 року приблизно о 23 годині поблизу паркану ДУ «Райківська виправна колонія (№73)», що розташована за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1, під час огляду працівниками поліції було виявлено та вилучено чотири поліетиленові пакунки, у середині з замаскованими наркотичними засобами, обіг яких обмежено - метадоном, загальною масою 0, 2495 грама та канабіс, загальною масою 315, 443 грама, який ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту у місця позбавлення волі шляхом перекиду за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у місця позбавлення волі, вчиненого групою осіб, ОСОБА_3 , вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.
23.07.2020 ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по фактам збуту наркотичних речовин до місць позбавлення волі.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 16.03.2020, що проводився за адресою: АДРЕСА_1 було оглянуто чотири поліетиленових пакунки із якими було затримано ОСОБА_3 та ОСОБА_11 та із поверхні даних пакунків було проведено змиви та стерильні аплікатори та дані аплікатори було поміщено до чотирьох паперових конвертів.
04.08.2020 прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 виніс постанову про відбирання зразків для проведення експертизи, оскільки враховуючи те, що з метою встановлення приналежності даних пакунків ОСОБА_3 , в ході досудового слідства необхідно провести судову молекулярно- генетичну експертизу для чого необхідно відібрати біологічні зразки у ОСОБА_3 .
05.08.2020 року ОСОБА_3 після ознайомлення із постановою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 відмовився надавати зразки букального епітелію для проведення судово молекулярно-генетичної експертизи.
В ході досудового слідства виникла необхідність в дослідженні спеціалістами вилучених об`єктів, порівняння слідів залишених на вказаних об`єктах зі зразками букального епітелію ОСОБА_3 .
Тому, слідчий просить надати дозвіл здійснити відбирання зразків букального епітелію у ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусово, для проведення подальшого експертного дослідження.
У судове засідання слідчий не з`явився, надав клопотання про розгляд справи в його відсутності.
Захисник підозрюваного у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог клопотання та пояснила, що примусове відбирання зразків для експертизи, прямо суперечить вимогам ст. 63 Конституції України, ст. 18 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Зазначила, що слідчим не обгрунтовано необхідності відбирання біологічних зразків, а клопотання не містить змістовних елементів, які є обов`язковими в розумінні кримінально процесуального закону. До клопотання не додано доказів призначення відповідної експертизи, та/чи доказів неможливості проведення експертизи без біологічних зразків, не наведено обставин, які передбачається довести за допомогою зазначеної інформації (експертизи).
Заслухавши захисника підозрюваного, підозрюваного, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Питання отримання зразків для експертизи врегульоване ст. 245 КПК України.
Частинами 1 та 2 ст. 245 КПК України визначено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Із протоколу отримання зразків для експертизи від 05.08.2020 року вбачається, що ОСОБА_3 в присутності захисника ОСОБА_4 відмовився надавати зразки букального епітелію.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Ст. 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Згідно ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Статтею 8 Конвенції передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя. Зазначені права людини є одними з основоположних і їх обмеження допускається у виключних випадках. Обмеження таких прав допускається тоді, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.
Таким чином, примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Отже, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.
За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_3 , який є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також оскільки у клопотанні не зазначено для якої експертизи необхідно відібрання зразків, не надано доказів призначення експертизи, не надано матеріалів, які обґрунтовують вимоги клопотання слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог клопотання.
Керуючись ст. 63 Конституції України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1050 року, ратифікованою Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, ст. ст. 18, 160 - 166, 241, 245, 309 КПК України, слідчий суддя, -
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на ухвалу можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді та включені до апеляційної скарги на судове рішення.
Повний текст ухвали складено, підписано та оголошено о 09-00 год. 20.08.2020.

Слідчий суддя ОСОБА_1