ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/627/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1797/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
Іменем України

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03.01.2018 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаною ухвалою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відношенні засудженого ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України. Приведено у відповідність із законодавством України вирок Центрального районного суду м. Тольятті Самарської області від 28.11.2016. Визначено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 307 КК України. Визначено ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 28.11.2016 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час тримання у Російській Федерації.
Суд першої інстанції встановив, що вироком Центрального районного суду м. Тольятті Самарської області від 28.11.2016 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.«г» ч. 4 ст. 288.1 КК РФ, а саме: за умисне вчинення незаконного збуту наркотичних засобів з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу Інтернет), за попередньою змовою групою осіб, у крупному розмірі, та засуджено із застосуванням ст. 64 КК РФ до 9 років позбавлення волі. Вирок набрав законної сили. Засуджений ОСОБА_7 відбував покарання у вигляді позбавлення волі у ФКУ «Виправна колонія №26 УФСВП Росії по Самарський області» і виявив бажання бути переведеним для подальшого відбування покарання до Держави України, громадянином якої він є. Кінець строку відбуття ОСОБА_7 призначеного вироком суду Російської Федерації покарання 14 липня 2025 року. Також суд прийняв до уваги, що вирком Російської Федерації ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років, а санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає можливий строк покарання у вигляді позбавлення волі строком від шести до десяти років, то засудженому слід призначити за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.
В апеляційній скарзі засуджений просить оскаржувану ухвалу суду змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, застосувати до нього положення ст. 69 КК України. В обґрунтування своїх апеляційних доводів посилається на те, що суд при постановленні вироку не дотримався вимог матеріального закону при застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проте її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає ухвалу суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03.01.2018 вирок Центрального районного суду м. Тольятті Самарської області від 28.11.2016 щодо ОСОБА_7 , засудженого за п.«г» ч. 4 ст. 288.1 КК РФ з застосуванням ст. 64 КК РФ до 9 років позбавлення волі приведено у відповідність із законодавством України. Визначено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 307 КК України. Визначено ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 28.11.2016 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час тримання у Російській Федерації.
Згідно з частинами 1-2 ст.10 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року (далі Конвенція), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку. Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.
Відповідно до п. а ч. 1 ст. 11 Конвенції, у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку.
Статтею 12 вказаної Конвенції встановлено, що кожна Сторона може прийняти рішення про пом`якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів.
Таким чином, Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року передбачає можливість для держави учасника пом`якшити призначене громадянину іноземним судом покарання, зобов`язуючи при цьому враховувати зроблені у вироку висновки, сумісність тривалості покарання із національним законодавством держави виконання вироку.
Вказана процедура проводиться в судовому або адміністративному порядку шляхом співвіднесення призначеної міри покарання з покаранням, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Частиною 1 ст. 614 КПК України встановлено, що визнання та виконання в Україні вироків міжнародних судових установ, а також прийняття осіб, засуджених такими судами до позбавлення волі, здійснюються згідно з правилами цього Кодексу на підставі міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Згідно ч. 4 ст. 9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, аналогічна норма була застосована у вироку Центрального районного суду м. Тольятті Самарської області від 28.11.2016 щодо ОСОБА_7 , засудженого за п. «г» ч. 4 ст. 288.1 КК РФ з застосуванням ст. 64 КК РФ та йому було призначене основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Натомість вітчизняна норма, а саме ч. 2 ст. 307 КК України передбачає мінімальне покарання 6 років позбавлення волі тож із застосуванням при призначенні покарання ст. 69 КК України покарання повинно бути нижчим ніж 6 років.

Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Звідси, колегія судді приходить до переконання, що вимоги апелянта в цій частині слід задовольнити виходячи з пропорційності пом`якшеного покарання.
Окрім цього, аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч. 5 ст. 72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII від 18.05.2017 є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі, Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Враховуючи вищевикладене, оскільки засуджений вчинив злочин до 20.06.2017, то йому слід перерахувати строк тримання під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі, а саме з 15.07.2016 по 30.07.2017.
Керуючись ст.ст.ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 03 січня 2018 року про приведення вироку Центрального районного суду м. Тольятті Самарської області від 28.11.2016 року стосовно ОСОБА_7 , у відповідність із законодавством України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 по 30.07.2017.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді