ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/165/21 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/165/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 190 ч. 1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000281 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 31.07.2020 року, якою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, громадянку України, зареєстровану та проживаючу по АДРЕСА_1 , раніше не судиму ,звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строку давності,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи звільненою відповідно до наказу №118 від 10.09.2015 року, з посади головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом обману намагалась заволодіти грошовими коштами загальною сумою 800 доларів США, які належать ОСОБА_10 , але не довела злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, за наступних обставин.

Так, 11.09.2015 року ОСОБА_7 , будучи звільненою з вказаної посади та з ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто не маючи повноважень щодо зняття з обліку призовників за станом здоров`я та надання військового квитка з відповідною відміткою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом обману, близько 15.00 год. у АДРЕСА_1 під час особистої зустрічі та у телефонній розмові, повідомила ОСОБА_10 про необхідність надання їй коштів загальною сумою 800 доларів США за вирішення питання про виключення його сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з військового обліку призовників, придатних для військової служби за станом здоров`я та видачу йому військового квитка з відповідною відміткою, не маючи наміру фактично виконувати взяті на себе зобов`язання. При цьому ОСОБА_7 запевнила ОСОБА_10 у тому, що в змозі виконати взяті на себе зобов`язання приховуючи від ОСОБА_10 її звільнення з займаної посади та відсутність повноважень щодо виконання будь-яких дій щодо призовників ІНФОРМАЦІЯ_2 , ввівши його в оману. ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, сприймаючи ОСОБА_7 як працівника ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи намір виключити свого сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з військового обліку призовників придатних до військової служби за станом здоров`я та отримання військового квитка з відповідною відміткою, 11.09.2015 року близько о 19:30 год. у смт. Велика Лепетиха Херсонської області передав ОСОБА_7 , яка знаходилась в салоні автомобіля «Daewoo Sens», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував на вул. Коцюбинського, поблизу будинку № 9-а, частину готівкових коштів у сумі 500 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 11.09.2015 року складав 10869 гривень 50 копійок. ОСОБА_7 реалізуючи свій вищевказаний умисел отримала кошти, однак обернути їх на свою користь не встигла, так як була затримана працівниками поліції.

Діяння ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 31.07.2020 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000281 відносно ОСОБА_7 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України - закрито. ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 15 ч.2, 190 ч.1 КК України на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінчення строку давності.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить скасувати ухвалу з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення КПК. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, дійшовши висновку про закінчення строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, неправильно застосував кримінальний закон.

Стверджує, що повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.15 ч.2, 190 ч. 1 КК України, відповідно до положень КПК України, 22.09.2015 року було направлено засобами поштового зв`язку на адресу реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 . Посилаючись в ухвалі на відсутність в матеріалах справи відомостей про отримання ОСОБА_7 цього повідомлення, суд залишив поза увагою той факт, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 вручено у встановленому законом порядку. За вказаних обставин обвинувачена, згідно постанови про оголошення ОСОБА_7 в розшук від 15.10.2015 року, ухилялася від слідства, а тому підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 49 КК України та звільнення останньої від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, не вбачається. Окрім того, суд безпідставно не поклав на ОСОБА_7 витрати за проведення експертизи, оскільки останню звільнено від кримінальної відповідальності не з реабілітуючих підстав.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу, з неведених в ній.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити ухвалу суду першої інстанції без зміни, вважаючи її законною і обґрунтованою.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні 11.09.2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК. Дане кримінальне правопорушення відноситься до кримінального проступку, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до 3 років.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років - минуло 3 роки.
На момент розгляду районним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_7 закінчився передбачений законом строк давності притягнення її до кримінальної відповідальності за указаний злочин.

Зважаючи на це захисник звернулася до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, яке обвинувачена в судовому засіданні підтримала та надала свою згоду на таке звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись вимог, передбачених статтями 284, 286 КПК, суд першої інстанції розглянув вищезазначене клопотання захисника та обґрунтовано звільнив обвинувачену від кримінальної відповідальності, закривши кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК.

При цьому суд відповідно до ст. 372 КПК зазначив в ухвалі правову кваліфікацію кримінального правопорушення, яке інкримінувалося ОСОБА_7 ; суть питання, що вирішується ухвалою; встановлені судом обставини щодо наявності передбачених законом підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, а також мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.

Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_7 вчинила злочин 11.09.2015 року, не заперечувала проти застосування до неї звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення інших злочинів не притягувалася, від явки до органів слідства, прокуратури та суду не ухилялася, а строк давності притягнення її до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не зупинявся і не переривався

Тобто суд установив усі обставини, необхідні для вирішення вказаного питання, і дійшов обґрунтованого висновку про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, та закрив кримінальне провадження щодо неї.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 49 КК та неврахування факту зупинення провадження через перебування ОСОБА_7 у розшуку з 15.09.2015 року , колегія суддів виходить з наступного.

За ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ч. 2 ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення досудового слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року № 5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з огляду на ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, котра ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність є персоніфікованою, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні того, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК в разі, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови належного повідомлення їй про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошують його розшук.

Причому підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження.

Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме собою ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Водночас матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не містять даних на підтвердження факту саме умисного вчинення нею будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства.

Повідомлення про підозру було вручено останній лише 29.01.2020 року, та того ж дня їй було роз`яснено її права та обов`язки як підозрюваної, і тільки з цього часу вона набула статус підозрюваної (том 1 а.п. 156-159, 160, 162-165).
Інших даних, які би свідчили про те, що ОСОБА_7 до моменту затримання достовірно була обізнана про те, що стосовно неї проводиться слідство та вчиняла умисні дії, направлені на ухилення від слідства, матеріали кримінального провадження не містять, а тому підстав вважати протилежне у суду немає.

Таким чином у період часу з 11.09.2015 року по 29.01.2020 року ОСОБА_7 не мала статусу підозрюваної, щодо неї не було встановлено жодних обмежень, а тому твердження прокурора про ухилення ОСОБА_7 від досудового слідства у зв`язку з чим було зупинено досудове розслідування, оголошено розшук, що потягнуло за собою зупинення перебігу строку давності є безпідставними.
Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо незаконного не присудження до стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат, пов`язаних із залученням експертів, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України таке стягнення проводиться з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 31.07.2020 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи