Номер провадження: 11-кп/813/1181/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.02.2020 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001048 від 02.08.2017 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі громадянина України, з вищою освітою, на час вчинення злочину начальник управління молодіжної політики та спорту Одеської області державної адміністрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі рахувати з дня його прибуття до виправного центру.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_9 заставу у розмірі 480 000 грн., встановлену на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.09.2017 року.

Застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, із покладанням на останнього передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, обов`язків, до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань в період з 08.09.2017 р. по 12.09.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення почеркознавчої експертизи та технічної експертизи у розмірі 5742 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення комплексної експертизи за експертними спеціальностями «Експертиза речовин хімічних виробництва та спеціальних хімічних речовин» та «Технічна експертиза» у розмірі 3961,60 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 04 серпня 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, користуючись значимістю займаної посади, у невстановленому місці, одержав від ОСОБА_10 , грошові кошти у розмірі 7750 грн., шляхом їх перерахунку, згідно попередньої домовленості, на банківську карту № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_11 , за видачу 20.07.2017 ОСОБА_10 посвідчення №9-4/2015 від 22.01.2015 на ім`я ОСОБА_12 , яким останньому присвоєно розряд кандидат у майстри спорту з великого тенісу.
При цьому ОСОБА_7 , маючи намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, передав останньому лише пустий бланк посвідчення кандидата у майстри спорту України №9-4/2015 від 22.01.2015, який не є офіційним документом. Крім того, ОСОБА_7 не мав права видавати подібного роду посвідчення, оскільки перебував на посаді начальника вказаного управління тільки з 24.03.2017 року. Підпис у графі начальник управління посвідчення кандидата у майстри спорту України №9-4/2015 від 22.01.2015 виконаний не ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.09.2017 приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи в м. Одесі поблизу ресторану «Щастя» по вул. Буніна, 21, одержав від ОСОБА_10 2000 доларів США (на час вчинення кримінального правопорушення відповідно до офіційного курсу НБУ становило 52 000 грн.) за надання довідки про атестацію тренера (тренера-викладача), виданої на ім`я ОСОБА_12 , згідно якої останньому присвоєна перша кваліфікаційна категорія з великого тенісу. Указана довідка про атестацію тренера (тренера-викладача), видана на ім`я ОСОБА_12 , згідно якої останньому присвоєна перша кваліфікаційна категорія з великого тенісу, є неофіційним документом оскільки виготовлена електрографічним способом та підпис в графі голова атестаційної комісії також не належить ОСОБА_7 , а згідно реєстру, затвердженого наказом Міністерства молоді та спорту України від 11.03.2015 №639 серед визнаних видів спорту в України «великий теніс» відсутній.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, а також кваліфікацію його дій, зазначив, що вирок суду першої інстанції повинен бути змінений, оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з наступних підстав:

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність пом`якшуючої обставини, зокрема щирого каяття, яке виражається у ставленні до вчиненого злочину та визнання фактичних обставин справи, правильність кваліфікації його дій, внаслідок чого не врахував ці обставини призначаючи покарання;

- обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання, характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, працює, має на утриманні трьох дітей та матір;

- суд першої інстанції в супереч вимогам ст. 65 КК України не врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу та обставини які пом`якшують та обтяжують покарання;

- судом першої інстанції не наведено будь-яких обґрунтованих аргументів щодо його твердження про те, що призначення покарання у виді штрафу не становитиме для засудженого будь-який тягар та не сприятиме його виправленню.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок, а саме визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді штрафу.

16.09.2020 р. на адресу апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи клопотання та просили його задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Зазначені мотиви апеляційного суду повність співпадають з правовою позицією викладених у постановах Верховного суду від 11.02.2020 року у справі №385/1159/16, від 26.03.2020 року у справі 3730/69/16-к.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за яке передбачене покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років та останній відноситься до злочину невеликої тяжкості (ч. 1 ст. 12 КК України).

Встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_7 злочину (04.08.2017-08.09.2017 р.р.) і до дня розгляду апеляційної скарги (вирок не набрав законної сили) минуло три роки.

Обставини, наведені у ч.ч. 2-5 ст. 49 КК України, у даному кримінальному провадженні відсутні, тому обвинувачена підпадає під дію зазначеної норми закону.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вину свою визнав, а в суді апеляційної інстанції не заперечував проти закриття провадження на підставі ст. 49 КК України.

У постанові Верховного Суду від 12.11.2019 р. (справа №566/554/16-к), роз`яснено, що визнання винуватості не є умовою для звільнення особи від кримінально відповідальності на підставі статті 49 КК, у зв`язку з чим незалежно від визнання вини, особа звільняється від кримінальної відповідальності, а провадження відносно неї підлягає закриттю.

Таким чином, колегія суддів вбачає у кримінальному провадженню наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне клопотання задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо неї, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Керуючись статтями 284, 370-372, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.02.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4