ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2020 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2013 року за нововиявленими обставинами, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2011 року залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_9 про перегляд вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2013 року за нововиявленими обставинами.
Обґрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що не можуть вважатись нововиявленими обставини, які ґрунтуються на переоцінці досліджених доказів. Вказані засудженим обставини в розумінні ст. 459 КПК України не є нововиявленими обставинами, оскільки являють собою не фактичні обставини, що мають значення для справи, існували до моменту її вирішення та не були відомі суду та засудженому, а фактично є новими міркуваннями, доводами та аргументами, сформульовані засудженим після ухвалення вироку суду. Суд зазначив, що в заяві засудженого ОСОБА_7 від 07.06.2019 року серед обставин, які є нововиявленими, на думку засудженого, було незаконність висновку судової молекулярно-генетичної експертизи та завідомо неправдиві показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 . В подальшому 20.02.2020 року та 02.03.2020 року засудженим було вказано ще на одну обставину, яка на думку останнього, також в розумінні ст. 459 КПК України є нововиявленою: це штучне створення та підробка доказів (вилучення у потерпілого ОСОБА_13 одних шортів, а проведення криміналістичної експертизи інших шортів). Вказав, що не можуть вважатися нововиявленими обставинами, обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами. Питання про речові докази, зокрема одягу потерпілого, було вирішено вироком суду, який набрав чинності, дана обставина була відома сторонам при розгляді кримінального провадження, тому вказані засудженим обставини не є нововиявленими.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, дослідивши доводи його заяви про нововиявлені обставини.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що Національне агентство з акредитації України 03.04.2019 року надало відповідь на його запит від 15.03.2019 року, в якому зазначено факти, котрі вказують на неправильність пояснень експерта, штучне створення та підробку доказів. Зазначає, що станом на 30.08.2012 року в сфері Випробувальної лабораторії науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному управлінні МВС України в Запорізькій області були відсутні випробовування на проведення судово-медичних молекулярно-генетичних експертиз і тільки станом на 12.08.2018 року змінилася назва на Запорізький НДЕКЦ МВС України (атестат акредитації №2Н982 від 12.08.2018 року), що проігноровано судом першої інстанції та не було відомо суду під час розгляду кримінального провадження. Звертає увагу, що експерт ОСОБА_14 не мав юридичного права проводити судово-медичні молекулярно-генетичні експертизи. Вказує, що в реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності відсутня вимірювальна лабораторія атестат акредитації №АВ-24-10, яка вказана у висновку експерта № 169 від 30.08.2012 року, як місце проведення даної експертизи. За даними фактами відкрито кримінальне провадження від 18.12.2019 року № 0001048 з попередньою кваліфікацією за ст. 366 КК України та ведеться досудове розслідування. Також зазначає, що згідно відповіді Державного науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру, даний вид судових експертиз у підозділах Експертної служби не проводиться, що підтверджує факт незаконного проведення експертизи. Вказує, що показання експерта ОСОБА_14 , зазначені в ухвалі суду не відповідають його дійсним показам, наданим в судовому засіданні. Також зазначає, що судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено у задоволенні його клопотань про долучення деяких відомостей, які вказують на нововиявлені обставини, про прослуховування аудіозапису з показами експерта ОСОБА_14 , про допит свідків, покази яких є завідомо неправдивими.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що відповідь з Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 11 березня 2020 року на запит адвоката спростовує те, що висновки суду, що доводи сторони захисту про використання амплификатора під час проведення вказаної експертизи, термін дії якого сплив на 30 серпня 2012 року, є необгрунтованими через те, що у відповіді Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками, на який посилається захисник, зазначений відмінний препарат від того, який зазначений у висновку експерта. Зазначає, що Запорізький НДЕКЦ МВС дав суду неправдиву інформацію, надіславши відповідь на запит суду, а саме, що 30 серпня 2012 року експерт ОСОБА_14 провів судову молекулярно-генетичну експертизу з наданням висновку №169 та експертиза здійснювалась на підставі ЗУ «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року №4028-ХН, відповідно до вимог якого експерт ОСОБА_14 внесений до Державного реєстру атестованих судових експертів. Звертає увагу, що відповідь ДП «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на запит суду щодо атестату акредитації, який був чинний під час проведення експертизи, суперечить відповіді Національного агентства з Акредитації України, наданої на заяву засудженого. Вказує, що суд перекрутив показання експерта. Зазначає, що суд відмовляючи в повторному допиті свідків фактично позбавив можливості їх притягнення до кримінальної відповідальності за надання неправдивих показів. Вважає, що судом не взято до уваги те, що під час обшуку було вилучено одні чорні шорти, на експертизу були надані одні джинсові шорти, а згідно вироку потерпілому повернули двоє шорт.

Позиції учасників судового провадження.

Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Право на справедливий розгляд судом, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинне тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільної спадщини Договірних Держав.
Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної (правової) визначеності, який, серед іншого, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів («Brumarescu проти Румунії», № 28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).
Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Повноваження судів вищих інстанцій на перегляд справи повинні використовуватися лише з метою виправлення судових помилок, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд вищими судами не повинен розглядатися як завуальована апеляція, а лише сама можливість того, що можуть існувати дві точки зору щодо предмету спору не є підставою для перегляду рішення. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру («Ryabykh проти Росії», № 52854/99, п. 52, ECHR 2003-X).
Процедура перегляду рішення за нововиявленими обставинами сама по собі не суперечить принципу юридичної визначеності в тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя («Pravednaya проти Росії», № 69529/01, рішення від 18 листопада 2004 року). Однак Суд повинен визначити, чи була така процедура застосована у спосіб, сумісний зі статтею 6 Конвенції.
Так, згідно з ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Перелік обставин, які визнаються нововиявленими, є вичерпним та знайшов своє відображення у ч. 2 ст. 459 КПК України. Це є:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
2) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
3) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Таким чином, судові рішення у кримінальних справах (вироки, ухвали), що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами тільки з підстав, що зазначені в ч. 2 ст. 459 КПК України.
Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2013 року за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Розгляд кримінального провадження був проведений судом першої інстанції з урахуванням позиції обвинуваченого щодо невизнання ним своєї вини за ст. 115 КК України. В судовому засіданні допитувались обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_13 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , судово-медичні експерти ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , досліджувались протоколи оглядів, відтворення обстановки, пред`явлення речей для впізнання, очних ставок, висновки експертів та речові докази, оцінку яких суд проводив в їх сукупності та взаємозв`язку.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2013 року був залишений без зміни, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та адвоката ОСОБА_42 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишено без задоволення.
Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 вересня 2017 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_42 залишено без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни.
При цьому будь яких порушень вимог кримінального та кримінально процесуального закону судами апеляційної та касаційної інстанцій під час розгляду справи щодо ОСОБА_7 встановлено не було.
Апеляційний суд не може погодитись із доводами засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 було обмовлено потерпілим, свідками та експертами, докази підроблено та про необхідність визнання висновків молекулярно-генетичної експертизи недопустимим доказом, оскільки вказані доводи були предметом апеляційного і касаційного розглядів і визнані судами безпідставними.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 459 КПК України лише вироком суду, що набрав законної сили, або, принаймні, матеріалами розслідування має бути підтверджений будь-який факт зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді, суду під час кримінального провадження, чи фальсифікація матеріалів провадження, для того, щоб такий факт міг бути прийнятий судом у якості нововиявленої обставини.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, який міститься у постанові від 21 січня 2020 року у справі № 315/793/16-к, належним засобом доказування наявності таких нововиявлених обставин, як штучне створення або підроблення доказів, завідомо неправдиві показання свідка, на яких ґрунтується вирок, з огляду на встановлення кримінальної відповідальності за зазначені діяння слід вважати процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження, яким би було встановлено відповідні факти.
Само по собі твердження засудженого та захисника, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_13 та судово-медичні експерти обмовили його у вчиненні злочину, а висновок молекулярно-генетичної експертизи № 169 є недопустимим доказом, тому що вони входять у суперечність з позицією самого засудженого, не можуть братися до уваги як наявність нововиявленої обставини, в зв`язку із тим, що зміст даних пояснень, висновків та інших письмових доказів був відомий засудженому під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини, на які посилається засуджений, спрямовані виключно на нове дослідження та оцінку доказів, які вже досліджувалися та оцінені судами різних інстанцій, що є неприпустимим з огляду на положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та пункт 52 рішення ЄСПЛ «Рябих проти Росії», де йдеться про те, що правова визначеність передбачає повагу до принципу остаточності судових рішень. Цей принцип полягає в тому, що жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного і зобов`язуючого судового рішення в цілях проведення повторного розгляду і винесення нового рішення по справі. Перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами не може розглядатися як замаскована апеляція і не може бути підставою для повторного розгляду кримінального провадження.
З цих же підстав не є нововиявленою обставиною твердження засудженого та його захисника про штучне створення та підробка доказів (вилучення у потерпілого ОСОБА_13 одних шортів, а проведення криміналістичної експертизи інших шортів), оскільки питання про речові докази було вирішено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2013 року, який набрав законної сили, дана обставина була відома сторонам при розгляді провадження, а тому не є нововиявленою.
За клопотанням сторони захисту судом першої інстанції під час перегляду вироку суду від 03 липня 2013 року за нововиявленими обставинами було допитано експерта ОСОБА_43 щодо проведеної ним судової молекулярно-генетичної експертизи № 169, який повідомив, що в межах кримінального провадження за обвинуваченням засудженого ним було проведено судово-молекулярну експертизу піднігтьового змісту рук трупа потерпілої, в результаті чого було складено висновок №169 від 30 серпня 2012 року, при проведенні експертизи він досліджував клітинні ядра, які раніше знаходились у клітинних елементах піднігтьового змісту, молекулярно-генетична експертиза проводиться з метою встановлення саме генотипу людини, виявлених в ході первинної експертизи слідах, а цитологічна експертиза, дає відповіді на питання щодо характеру клітини (яка саме клітина, від якої саме тканини). Також експерт зазначив, що Науково-дослідницький експертно-криміналістичний центр при ГУМВС в Запорізький області, де було проведено вказану експертизу, відноситься до державних експертних установ, на момент проведення експертизи для державних експертних установ акредитація не була обов`язковою, а проводилась добровільно за зверненням установи, та під час експертного дослідження будь-якої методики проведення молекулярно-генетичних досліджень не існувало, для проведення експертизи ним використовувались інші суміжні методики і це дозволено.
Зазначені пояснення експерта також підтверджуються повідомленням Запорізького НДЕКЦ МВС №19/108/5-5396-2020 від 03 березня 2020 року, відповідно до якого 30 серпня 2012 року експерт відділу спеціальних досліджень НДЕКЦ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 провів судову молекулярно-генетичну експертизу з наданням висновку №169. Експертиза здійснювалась на підставі ЗУ «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року №4028-ХІІ, відповідно до вимог якого експерт ОСОБА_14 внесений до Державного реєстру атестованих судових експертів. Відділ спеціальних видів досліджень функціонував у складі НДЕКЦ ГУ МВС експертного підрозділу системи державних спеціалізованих установ, мав можливість згідно із Законом та процесуальним законодавством виконувати судову молекулярно-генетичну експертизу. Стаття 5 ЗУ «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» від 17 травня 2001 року №2407-ІІІ визначає принцип добровільності акредитації. З цих підстав, станом на 30 серпня 2012 року (час проведення експертизи) в сфері Випробувальної лабораторії НДЕКЦ ГУ МВС були відсутні випробування на проведення судово-медичних молекулярно-генетичних експертиз. Відповідно до ст.ст. 10, 20 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 11 лютого 1998 року №113/98-ВР (чинний на момент надання висновку експерта від 30 серпня 2012 року №169) вимірювальні лабораторії можуть виконувати вимірювання у сфері поширення державного метрологічного нагляду за умови їх атестації на проведення цих вимірювань. Державний метрологічний контроль і нагляд стосовно засобів вимірювальної техніки та методик виконання вимірювань поширюється на вимірювання, результати яких використовуються під час робіт, що виконуються за дорученням органів прокуратури та правосуддя. На виконання цієї вимоги НДЕКЦ ГУ МВС здійснював таку атестацію через метрологічний центр Державної метрологічної служби Державне підприємство «Запорізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації». Свідоцтво про атестацію, що зазначене у висновку експерта як «атестат акредитации №АВ-24-10 от 02.09.2010 г.», втратило актуальність при отримані свідоцтва про атестацію № НОМЕР_1 від 28 серпня 2014 року та на цей час відсутнє в Запорізькому НДЕКЦ МВС.
Як слідує з матеріалів провадження показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_13 та висновки судової молекулярно-генетичної експертизи були предметом безпосереднього судового дослідження, як суду першої інстанції, так і під час апеляційного і касаційного переглядів, при цьому будь яких невідповідностей вимогам КПК України щодо допустимості чи належності зазначених доказів встановлено не було, а тому в силу приписів ч. 2 ст. 459 КПК України не можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
Крім того, в основу висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, окрім показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_13 та висновків судової молекулярно-генетичної експертизи №169, покладено й інші докази, зокрема, показання інших свідків, дані протоколів оглядів, відтворення обстановки, пред`явлення речей для впізнання, очних ставок, висновки експертиз та речові докази, на підставі дослідження яких судом постановлено обвинувальний вирок.
Засуджений не наводить таких обставин чи юридичних фактів, які на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати, оскільки учасники кримінального провадження не знали про них та, відповідно, не могли надати суду дані про них та які могли б суттєво вплинути на вирішення кримінального провадження, а також тих, що об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала учать у справі, та про існування яких стало відомо після ухвалення судового рішення.
Крім того, наведені в ухвалі та зафіксовані у технічному запису судового засідання від 24 лютого 2020 року показання експерта ОСОБА_14 відповідають тим, що надані експертом суду, і яким, з урахуванням наведених доказів, надана належна оцінка, що також спростовує доводи засудженого ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі зазначив, що показання зазначеного експерта неправдиво викривлені судом та не відповідають дійсності.
Доводи ж засудженого про те, що деякі обставини всебічно не досліджені: зокрема, на його думку, судом безпідставно було відмовлено у задоволенні його клопотань про долучення деяких відомостей, які вказують на нововиявлені обставини, про прослуховування аудіозапису з показаннями експерта ОСОБА_14 , про допит свідків, покази яких є неправдивими, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях першої і апеляційної інстанцій, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини та поставновлено законне та обгрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, перевіривши доводи засудженого та його захисника, провівши належну перевірку обставин, викладених у заяві про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, врахувавши відсутність будь-яких нововиялених обставин, врахувавши наведені вимоги закону обгрунтовано прийшов до висновку, що обставини, на які посилається засуджений у своїй заяві, не є нововиявленими, а пов`язані із незгодою із самим вироком суду.

Таким чином, в заяві ОСОБА_7 не зазначені конкретні нововиявлені обставини, які відповідно до положень кримінального процесуального закону можуть бути підставою для перегляду судового рішення, відсутнє обгрунтування заяви про перегляд постанови за нововиявленими обставинами з посиланням на докази, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та яким чином ці обставини можуть вплинути на висновки суду.

Виходячи з наведеного, ухвала суду першої інстанції про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 є законною і обгрунтованою, підстав для її скасування немає, тому апеляційні скарги засудженого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4