У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000115, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тамарине, Снігурівського району, Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 187 КК України.
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Тамарине, Снігурівського району, Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року:
- ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 1 ст. 125 та ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
- ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено, ОСОБА_8 , на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16.12.2019 р. і остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено, рахувати початок строку відбування ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання з 27.02.2020 р.
Ухвалено, солідарно стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 2 983,16 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить, із застосуванням ст. 69 КК України, пом`якшити йому покарання до 5 років позбавлення волі, та, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2020 р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить, із застосуванням ст. 69 КК України, пом`якшити йому покарання нижче, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

Прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 1 ст. 125 України у вигляді 200 годин громадських робіт, за ч. 3 ст. 187 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16.12.2019 р. та остаточно призначити покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи фактичних обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, зазначає що, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та допомоги слідству, йому можливо пом`якшити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі.
Вважає, що наявні підстави для зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що йому, з урахуванням тих обставин, що він щиро кається, допомагав слідству, відвернув загрозу застосування холодної зброї відносно потерпілої, та через тяжкий майновий стан, можливо призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Призначаючи ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, суд послався на загальні засади призначення покарання, врахувавши при цьому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особи винних, визнання ними вини та щире каяття. Ці обставини хоча й пом`якшують покарання обвинувачених, проте істотно не знижують ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та його суспільну небезпеку.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про розмір покарання, не надав належної правової оцінки обставинам, які мають істотне значення, а саме тому, що обвинувачені, в стані алкогольного сп`яніння, вчинили особливо тяжкий злочин, відносно особи похилого віку, яка мешкає одна, розбійний напад відбувся у нічний час і тривав близько 3 годин.
Крім цього, обвинувачені за місцем мешкання характеризуються негативно, не працюють, ОСОБА_5 , незважаючи на молодий вік та позитивну характеристику з місця навчання, схильний до порушення громадського порядку, пошкодження майна, побиття людей, що підтверджується даними довідки Снігурівської ВП ГУНП в Миколаївській області, а ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, обрав для себе вчинення злочинів, як спосіб існування, і, будучи раніше судимим, у період іспитового строку вчинив розбійний напад, що свідчить про наявність в його діях обтяжуючої обставини рецидиву злочинів.
Потерпіла ОСОБА_12 в суді показала, що під час скоєння кримінального правопорушення найбільш агресивною та зухвалою була поведінка саме ОСОБА_5 .
Незважаючи на наведені обставини, суд призначив обвинуваченим покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, чим не дотримався вимог ст. 65 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

26.02.2020 р. близько 20.00 год. обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на АДРЕСА_3 , помітив у дворі домоволодіння АДРЕСА_4 потерпілого ОСОБА_13 . У обвинуваченого ОСОБА_5 виник злочинний умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, реалізуючи який, обвинувачений ОСОБА_5 покликав потерпілого ОСОБА_13 з двору та, коли останній вийшов, безпричинно, з невстановлених мотивів, умисно наніс ОСОБА_5 один удар правою рукою в обличчя, в результаті чого останньому спричинено тілесне ушкодження у вигляді синця на обличчі, яке, за ступенем тяжкості, є легким тілесним ушкодженням.
26.02.2020 р. близько 22.00 год., у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , реалізуючи який, обвинувачені проникли на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_3 , одягли, заздалегідь заготовлені рукавички, обвинувачений ОСОБА_5 надів капюшон, а обвинувачений ОСОБА_8 на обличчя натягнув «балаклаву», чим приховали свої обличчя, з метою уникнення їх викриття.
На території двору потерпілої ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_5 різко смикнув вхідні двері будинку на себе, які були зачинені зсередини, внаслідок чого вони відкрились, після чого обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 незаконно проникли до будинку потерпілої ОСОБА_12 .
Реалізуючи злочинний намір на заволодіння чужим майном, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в спальній кімнаті, де на ліжку знаходилась потерпіла ОСОБА_12 , стали вимагали від останньої передати їм грошові кошти та золоті вироби, погрожували їй негайним застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, у тому числі позбавленням життя, які вона сприймала як реальні, в результаті чого заволоділи належними потерпілій грошовими коштами у сумі 1 300 грн.
Продовжуючи злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_5 , взявши зі столу кухонний ніж, став, у безпосередній близькості від потерпілої ОСОБА_12 , став розмахувати ним, демонструючи можливість негайного застосування ножа та, висловлюючи останній погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, у тому числі позбавленням життя, які потерпіла сприймала як реальні. Далі обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_8 незаконно заволоділи золотою каблучкою потерпілої, вартістю 3 000 грн., яка була у потерпілої на пальці. В приміщенні веранди будинку, обвинувачені викрали з холодильника продукти харчування на загальну суму 330 грн. Своїми діями обвинувачені завдали потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 4 630 грн.

Дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та крім цього дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне спричинення легких тілесних ушкоджень.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема вчинення ОСОБА_5 кримінального проступку та особливо тяжкого злочину, ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину, дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, за місцем навчання позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ОСОБА_8 раніше судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставинами, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку, і стосовно ОСОБА_8 рецидив кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Фактичні обставини вчинених ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин та кваліфікація їх дій, апелянтами не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягає.
Крім цього, прокурором та обвинуваченим ОСОБА_5 не оспорюється вид і розмір призначеного останньому покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з чим, в цій частині вирок апеляційним судом також не переглядається.

Що стосується призначеного обвинуваченим покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, то апеляційний суд доходить наступного.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , суд виходив з того, що обвинувачені вчинили особливо тяжкий злочин, ОСОБА_5 раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, за місцем навчання позитивно, станом на день вчинення кримінального правопорушення навчався на заочній формі навчання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ОСОБА_8 раніше судимий за умисні корисливі кримінальні правопорушення, не одружений, не працює. Обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставинами, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку, і стосовно ОСОБА_8 рецидив кримінальних правопорушень.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням характеру вчинених кожним з обвинувачених дій, їх суспільної небезпечності, відношення до скоєного, даних про особи обвинувачених, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке відповідає характеру і ступеню його тяжкості, всім обставинам кримінального провадження, і є необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, як це передбачено ст. ст. 65, 66, 67 КК України, у мінімальних межах визначених санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд не знаходить підстав вважати, що призначене ОСОБА_5 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, є явно несправедливим через м`якість або суворість, оскільки в апеляційних скаргах прокурора та обвинувачених таких підстав не наведено, а відтак вимоги апелянтів, зокрема обвинувачених, про можливість пом`якшення призначеного їм покарання та прокурора про призначення обвинуваченим більш суворого покарання, за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 задоволенню не підлягають.

Стосовно зарахування ОСОБА_5 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, за оскаржуваним вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон № 2046-VIII, який набрав чинності 20.07.2017 р. є законом про кримінальну відповідальність, який вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, починаючи з 21.07.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

В даному випадку, кримінальні правопорушення, за оскаржуваним вироком вчиненні обвинуваченим ОСОБА_5 26.02.2020 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., а відтак, попереднє ув`язнення ОСОБА_5 , за оскаржуваним вироком, слід зараховувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII, тобто з розрахунку день за день, а відтак вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 , в цій частині також не заслуговують на увагу.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3