Справа № 154/1588/20 Провадження №11-кп/802/60/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 червня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Володимир-Волинський Волинської області, громадянина України, з неповною загально середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, і востаннє 07.07.2014 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну - 2 (два) роки, не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: 1) періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) працевлаштується або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернеться до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштування, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
У порядку ст.100 КПК України вирішено долю речового доказу.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він будучи неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, і востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.07.2014 року за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, та маючи не знятий та не погашений стан судимості, повторно вчинив умисні корисливі злочини.
Так, 07 травня 2020 року об 14 год. 27 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Рукавичка» (ТзОВ ТВК Львівхолод ), що по вул.Ковельській, 46 в м.Володимир-Волинський Волинської області, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із полиць торгового залу вказаного супермаркету, одну пляшку віскі марки «Jameson» об`ємом 0.7 л., вартістю 554 грн. 35 коп., чим заподіяв цьому товариству майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 08 травня 2020 року об 15 год. 11 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні супермаркету «Рукавичка» (ТзОВ ТВК Львівхолод ), що по вул.Ковельській, 46 в м.Володимир-Волинський Волинської області, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав із полиць торгового залу вказаного супермаркету, дві банки ікри марки «Лосось зелена», вартістю 176 грн. 04 коп. та «Лосось червона», вартістю 173 грн. 52 коп., чим заподіяв вказаному цьому майнову шкоду на загальну суму 349 грн. 56 коп.
У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, в той же час посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про те, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував вимог ст.69-1 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, що на його думку є підставою для скасування вироку. Водночас, місцевий суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України не врахував належним чином того, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, і востаннє за умисний тяжкий корисливий злочин, відбував реальну міру покарання в місцях позбавлення волі, і вже через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову ж почав займатися злочинною діяльністю вчинивши корисливий злочин, який відноситься до злочинів середньої тяжкості. Крім того, незважаючи на працездатний вік обвинуваченого, він ніде не працює, а єдиним джерелом його доходу є злочинний промисел. Немає він міцних соціальних зв`язків, за місце проживання характеризується з негативної сторони, протягом року неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних із порушенням громадського порядку. Посилаючись на дані обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України із врахуванням положень ст.69-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка скаргу підтримала із наведених у ній мотивів, обвинуваченого, який проти скарги заперечив, перевіривши її доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується доводів прокурора про допущення судом першої інстанції порушень закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання, яке не відповідає вимогам ст.69-1 КК України, то вони на думку колегії суддів є обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд дотримався вимог ст.ст.65, 75 КК України у повній мірі, врахувавши тяжкість вчиненого ним злочину (2 епізоди) та дані про особу обвинуваченого.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим і усунення заподіяної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Однак, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, встановивши наявність сукупності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання винного, визначених ст.69-1 КК України, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, не застосував положення даної норми закону та призначив покарання, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, і цим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК Країни є підставою для зміни судового рішення.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України, окрім інших видів покарання передбачено таке як позбавлення волі на строк до п`яти років.

За таких обставин, максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, який можливо призначити обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України в даному кримінальному провадженні становить 3 (три) роки 3 (три) місяці.

При цьому, суд апеляційної інстанції, з урахуванням сукупності вищевказаних пом`якшуючих обставин, а також особи винного, в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами провадження, вважає за можливе зменшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, а саме - до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, яке і буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24.06.2020 року щодо ОСОБА_7 в означуваній вище частині підлягає зміні.
Разом з тим, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного на підставі ст.75 КК України обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.

Проте, такі його твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказана вимога матеріального права при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання була дотримана судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій прокурором.

Як убачається із вироку суду, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і дані про його особу. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про можливість та необхідність застосування до обвинуваченого інституту умовного засудження, передбаченого ст.75 КК України.

До обставин, які пом`якшують покарання суд відніс - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим і усунення заподіяної шкоди. При цьому, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Крім того, місцевий суд застосовуючи до обвинуваченого інститут умовного засудження врахував, що він раніше до притягувався до кримінальної відповідальності, відбував реальну міру покарання, ніде не працює хоча є працездатним, за місцем проживання характеризується посередньо. Водночас, судом враховано і те, що вчинений обвинуваченим злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу залежно від ступеня тяжкості, відноситься до середньої тяжкості, у вчиненні якого обвинувачений свою вину визнав повністю і щиро розкаявся та відшкодував завдану ним шкоду потеріплому.
З достатньою повнотою судом було взято до уваги і те, що представник потерпілої сторони та державний обвинувач в суді першої інстанції не наполягали на реальному позбавленні волі обвинуваченого та вказували про надання останньому можливості виправлення без відбуття реального покарання.

Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 інституту умовного звільнення, передбаченого ст.75 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного й інші обставини кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що застосоване до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, й не є надто м`яким, як про це вказує прокурор.
Таким чином, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання, тобто пов`язаної з реальним його відбуттям, з мотивів наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.

При цьому, усі доводи сторони обвинувачення щодо не наведення обставин провадження та даних про особу обвинуваченого, які дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки судом першої інстанції вони наведені в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення.
А, тому вирок в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України слід залишити без змін.
Зважаючи на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, змінити.

Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді