Провадження № 11-кп/824/49/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

19 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1 , уродженця Донецької області, громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, не одруженого, дітей не маючого, працюючого вантажником, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону № 2295- VI від 01.06.2010 року) та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання, а саме з 25.06.2018 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи 25.06.2018 року на протязі дня за місцем власного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому знаючи, що в кімнаті №2 вказаної квартири перебуває малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та мати останньої відсутня. Усвідомлюючи, що ОСОБА_10 перебуває в безпорадному стані, у ОСОБА_7 25.06.2018 року в невстановлений час виник злочинний умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

З метою реалізації свого злочинного умислу 25.06.2018 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , направився до кімнати №2 квартири АДРЕСА_2 , постукав у двері та після того як ОСОБА_10 відчинила вхідні двері, зайшов до кімнати та сів на ліжко. Після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_10 не розуміє характер та значення протиправних дій, користуючись безпорадним станом потерпілої, яка через свій вік не здатна фізично чинити опір та уникнути злочинного посягання через свою фізичну та психічну слабкість, зняв з себе спідню білизну, оголивши свій статевий орган перед малолітньою потерпілою. Реагуючи на дії ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , злякавшись, забігла за крісло, після чого намагалася вибігти з кімнати, щоб покликати на допомогу. В цей час ОСОБА_7 схопив малолітню ОСОБА_10 за праву руку та силою повалив її на ліжко.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_7 , тримаючи малолітню ОСОБА_10 однією рукою за праву руку, а іншою тримаючи останню за рот, намагався задовольнити статеву пристрасть неприроднім орогенітальним способом, тим самим вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки малолітній ОСОБА_10 вдалося вирватися та втекти з кімнати на коридор квартири та забігти до іншої кімнати.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 153 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу зазначеного кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник послався на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції надано не вірну оцінку доказам по справі. Також зазначає, що висновок судово-психіатричної експертизи №475 не є достатнім доказом по справі. Зазначає, що місцем проживання обвинуваченого та потерпілої є гуртожиток, коридор в ньому є загального користування. Стверджує, що обвинувачений заходив в кімнату потерпілої, але лише щоб поговорити з її мамою. Також зазначає, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення в порушення вимог закону були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу, думки прокурора та законного представника потерпілої, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Посилання в апеляційній скарзі на незаконність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 153 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є необгрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 153 КК України, а саме, умисних діях, які виразились у закінченому замаху на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої (в редакції закону №2295-VI від 01.06.2010 року).

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких вона сиділа за комп`ютером і почула стук в двері, це був сусід ОСОБА_7 . Він запитав у неї чи є мама дома на що вона відповіла що мама на роботі, він пішов і вона закрила двері. Через одну годину ОСОБА_7 знову постукав, сам відкрив двері і зайшов в кімнату, він спитав як її звати, вона відповіла що ОСОБА_12 , він спитав, що вона робить, вона сказала, що дивиться відео за комп`ютером. Він став перед нею, спустив штани, щоб було видно статевий орган, вона злякалась, підійшла до стільця, хотіла бігти, але спіткнулась і впала на диван. Він нахилився, однією рукою тримав її руку, а іншою закривав їй рота, наблизив їй свій статевий орган до рота. Вона відбивалась від обвинуваченого, вирвалась та побігла кликати на поміч, побігла до дверей сусідки ОСОБА_13 , подивилась чи він побіг за нею;

- показами свідка ОСОБА_14 , згідно яких 25.06.2018 року близько обіду, вона була вдома, почула крики, відчинила двері а там бігла ОСОБА_15 ( ОСОБА_10 ), в цей час вона побачила, як з кімнати №6 вибіг ОСОБА_16 . Потерпіла була дуже налякана, тремтіла вся, тому вона забрала її додому, почала з нею говорити, але вона була в стані шоку і не могла багато розповісти. Потім вона пішла до кімнати ОСОБА_15 , перевірити що відбувається в кімнаті, там було зім`яте простирадло, на ліжку був безлад, біля порогу в кімнату ОСОБА_15 було взуття ОСОБА_17 . Коли повернулася до своєї кімнати, то ОСОБА_15 розповіла, що до неї приходив ОСОБА_16 , щоб познайомитися, запитував як справи, коли прийде додому її мама. Потім повернувся в кімнату ще раз і почав її торкатися, сказав якщо вона буде кричати, то він її покарає, торкався її рук, ніг, намагався зняти штани та оголював інтимні місця свого тіла, в цей момент ОСОБА_15 вирвалась і побігла до неї в кімнату. На тілі ОСОБА_15 було видно сліди пальців рук на руках дівчинки, також подряпини на обличчі, її тіло все тремтіло;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.06.2018 року, згідно якого громадянка ОСОБА_11 (мати потерпілої) заявила, що 25.06.2018 року приблизно о 13 год. 30 хв. за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинивши при цьому останній тілесні ушкодження;

- протоколом огляду місця події від 25.06.2018 року, згідно якого на оглядовому приміщенні, на дев`ятому поверсі гуртожитку, який розташований по АДРЕСА_4 знаходився громадянин ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був одягнений у футболку червоного кольору, джинси темно-синього кольору. У вищевказаного громадянина з лівої та правої руки зроблено змиви рук, крім того зроблено зрізи нігтів. Крім того, по ліву сторону знаходилась кімната біля входу до якої на підлозі знаходиться взуття, а саме: капці коричневого кольору. Зі слів ОСОБА_7 , вказані капці належать йому;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.09.2018 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала особу зображену на фотознімку під №1,а саме: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особу, яка намагалась задовольнити з нею статеву пристрасть неприроднім способом;

- висновком експертного дослідження №737 від 26.06.2018 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 виявлено: садна на верхній повіці лівого ока, на підборідді зліва, задній поверхні правого плеча в нижній третині. Вказані ушкодження спричиненні тупим предметом (предметами), могли утворитись 25.06.2018 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я);

- висновком експерта №1221/Е від 23.07.2018 року, згідно якого у ОСОБА_10 мали місце такі тілесні ушкодження: садна на верхній повіці лівого ока, на підборідді зліва, задній поверхні правого плеча в нижній третині. Відповідно до п.п. 4.6 та 2.3.5. «Правил», вказані тілесні ушкодження, за ступенем тяжкості, відносяться до легкого тілесного ушкодження, так як відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб (за критерієм тривалості розладу здоров`я ). Виявлені ушкодження не мають ознак небезпеки для життя. Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень, свідчать про те, що вони у творились внаслідок не менш трьох травматичних дії тупими предметами, характерні властивості яких в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати терміну травми. З`ясування обставин спричинення тілесних ушкоджень є виключно компетенцією судово-слідчих органів;

- висновком судово-психіатричного експерта № 475 від 24.07.2018 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 , у період часу, коли було скоєно протиправне діяння відносно неї, будь яким хронічним чи тимчасовим психічним розладом не страждала. Потерпіла ОСОБА_10 у даний час будь-яким психічним розладом у тому числі таким, який міг виникнути в неї після скоєного відносно неї правопорушення, не страждає, за своїм психічним станом у період часу, коли відносно неї було скоєно кримінальне правопорушення, могла правильно сприймати, запам`ятовувати факти, що мають значення для кримінального провадження і за своїм психічним станом у даний час може давати про них свідчення. ОСОБА_10 за своїми віковими психологічними можливостями не могла розуміти характер та значення сексуальної поведінки та не могла чинити опір з психологічної точки зору. Дитина розуміла насильницький характер фізичної поведінки та чинила опір стосовно наочних конкретних неприємних для себе обставин. З урахуванням рівня вікового розвитку та психологічних властивостей, ОСОБА_10 здатна вірно сприймати фактичну сторону подій, запам`ятовувати їх та надавати відповідні свідчення щодо конкретних обставин та деталей події. ОСОБА_10 не виявляє ознак підвищеного навіювання, її поведінка носить достатньо самостійний по віку характер, вона здатна надавати без стороннього впливу. ОСОБА_10 не виявляє ознак схильності до некритичного фантазування, при описанні подій залишається у межах наочних та реалістичних фактів;

- висновком експерта №491 від 26.07.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 у зв`язку з наявністю в нього виявлених при обстеженні особливостей його психічного стану, потребує проведення стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи в умовах КМЦСПЕ;

- висновком експерта №169 від 25.09.2018 року, згідно якого на період кримінального правопорушення, в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_7 (на період 25.06.2018 року) він не виявляв ознак будь-якого хронічного психологічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, чи іншого хворобливого стану психіки і з своїм психічним станом у той період часу міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 не виявляє ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності чи іншого хворобливого стану психіки і за своїм психічним станом на теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_7 застосування по відношенню до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. На теперішній час ОСОБА_7 не виявляє ознак будь-яких психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин і на теперішній час не потребує протиалкогольного та протинаркоманічного лікування;

- протоколом огляду від 25.06.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 одягнений у футболку червоного кольору, сині джинси, кросівки;

- висновком експерта № 288 від 25.07.2018 року, згідно якого встановлення наявності клітин не входить до компетенції експертів відділення судово-медичної генетичної ідентифікації. Походження біологічного матеріалу, виявленого в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 (об.1), від ОСОБА_10 виключається;

- висновком експерта № 289 від 25.07.2018 року, згідно якого встановлення наявності клітин не входить до компетенції експертів відділення судово-медичної генетичної ідентифікації. Походження біологічного матеріалу, виявленого в змивах з рук ОСОБА_7 (об. 1,2) від ОСОБА_10 виключається.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, а тому посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було надано не вірну оцінку доказам по справі, колегія суддів вважає безпідставними.
Доводи захисника з приводу того, що обвинувачений заходив в кімнату потерпілої, лише щоб поговорити з її мамою, є необґрунтованими, нічим не підтвердженими та спростовуються вище зазначеними доказами.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення, в порушення вимог закону були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події є слушними, проте як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначений огляд місця події 25.06.2018 року був проведений слідчим, як зазначено в протоколі огляду до внесення відомостей в ЄРДР з метою встановлення фактичних даних, які можуть вказувати на ознаки кримінального правопорушення, за повідомленням про злочин по спеціальній лінії «102».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 проведено з дотриманням норм КПК України в межах чинного законодавства та без порушення прав обвинуваченого, а також із врахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме рішень «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказів, як правило, застосовується критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника з приводу не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 153 КК України необґрунтованими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи. Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження та докази в їх сукупності, визнав їх достатніми та допустимими та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, належним чином мотивувавши своє рішення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що покази обвинуваченого ОСОБА_7 є непослідовними, суперечливими, такими, які направлені на уникнення кримінальної відповідальності, та які спростовуються іншими доказами по справі.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має середньо-спеціальну освіту, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, працевлаштований, дітей на утриманні не має. Також судом враховано те, що обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції визнав, що саме покарання у виді позбавлення волі є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване рішення, а також істотних порушень, які є безумовною підставою для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя Суддя Суддя