Справа № 405/5686/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши клопотання начальника відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 06 липня 2020 року про арешт майна,-

В С Т А Н О В И В :

прокурор звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке було виявлено та вилучено під час особистого обшуку ОСОБА_4 а саме мобільний телефон марки «Nokia x2 » imei НОМЕР_1 зі вставленою сім-карткою НОМЕР_2 , та банківську картку банку «ощадбанк» № НОМЕР_3 .
В обґрунтування клопотання вказав, що відділом розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 06 липня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що на території Кіровоградської області діє злочинна група, яка незаконно займається виготовленням наркотичних засобів і психотропних речовин та збуває на території м. Кропивницького, також налагодили реалізацію серед осіб, які відбувають покарання в державній установі «Кропивницька виправна колонія № 6».
В ході виконання наданого доручення слідчого, працівниками УСР в Кіровоградській області, було встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення причетний гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на прізвисько « ОСОБА_6 », «смотрящий» за ДУ «Кропивницька виправна колонія
№ 6», уродженець м. Олександрія, Кіровоградської області, мешканець
АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, відбуває покарання в ДУ «Кропивницька виправна колонія № 6» та має значний вплив на осіб які відбували покарання в ДУ «Кропивницька виправна колонія № 6» та надає злочинні вказівки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 кримінальне прізвище « ОСОБА_7 », проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на даний час відбуває покарання в ДУ «Кропивницька виправна колонія № 6» раніше судимий. Являється постачальником наркотичних та психотропних речовин на територію ДУ «Кропивницька виправна колонія № 6», шляхом перекидання через охоронювану огорожу.
В ході проведення досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_4 , отримує від невстановлених осіб наркотичні засоби та психотропні речовини, та в подальшому, за допомогою мобільного терміналу зв`язується з ОСОБА_5 , та в подальшому вирішують час та місце, де буде здійснюватись перекид наркотичних засобів та психотропних речовин.
Також досудовим розслідуванням встановлено, що мешканець м. Світловодська ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995 року, у невстановленому під час досудового розслідування місці та час, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності канабіс, заборонений у вільному обігу та спосіб незаконного збагачення його збут.
В подальшому, 19.09.2020 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, переслідуючи мету збагачення, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_4 приїхавши до м. Кропивницький, направився до ДУ Кропивницької виправної колонії №6, яка розташована за адресою м. Кропивницький, вул. Яновського, 50, підбігши до паркану, центрального входу вищевказаної виправної колонії, перекинув через паркан на територію двору колонії пакет, в середині якого знаходились пакети різного розміру. В одному з пакетів виявлена речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому вигляді канабіс.
Після чого, ОСОБА_4 намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак був затриманий працівниками поліції.
В подальшому, 19.09.2020 ОСОБА_4 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України. Під час особистого обшуку у ОСОБА_4 було вилучено мобільний телефон марки «Nokia x2 » imei НОМЕР_1 зі вставленою сім-карткою НОМЕР_2 , та банківську картку банку «ощадбанк» № НОМЕР_3 .
В подальшому мобільний телефон та банківську картку, було оглянуто та визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
З посиланням на викладені обставини вказується на наявність передбачених законом підстав для задоволення клопотання.
Прокурор в судове засідання не з явився, про час і місце розгляду клопотання повідомлений належним чином, звернувся з заявою про розгляд справи без його участі, просив клопотання задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з явився, про час і місце розгляду клопотання повідомлений належним чином, звернувся з заявою про розгляд справи без його участі, просив клопотання задовольнити.

Власник майна на розгляд клопотання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, що відповідно до положень ч.1 ст. 172 КПК України не є перешкодою для розгляду клопотання.

Слідчий суддя визнав за можливе проводити розгляд клопотання за відсутності учасників судового провадження та на підставі наявних матеріалів.

Дослідивши матеріали клопотання надані стороною кримінального провадження слідчий суддя прийшов до наступних висновків.

Встановлено, що СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 06 липня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
19.09.2020 року під час особистого обшуку у ОСОБА_4 було вилучено мобільний телефон марки «Nokia x2 » imei НОМЕР_1 зі вставленою сім-карткою НОМЕР_2 , та банківську картку банку «ощадбанк» № НОМЕР_3 .
Постановою слідчого від 20.09.2020 року - майно, на яке прокурор просить накласти арешт, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав та свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки, винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, прокурор просить накласти арешт на мобільний телефон марки «Nokia x2 » imei НОМЕР_1 зі вставленою сім-карткою НОМЕР_2 , та банківську картку банку «ощадбанк» № НОМЕР_3 , оскільки останні відповідають критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту.
Разом з тим, жодних доказів того, що вказане майно є предметом та доказом розслідуваного кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не містяться. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.
Крім того, долучена до клопотання постанова слідчого про визнання майна речовим доказом від 20.09.2020 року є необгрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що майно вилучене під час особистого обшуку ОСОБА_4 , зазначене у клопотанні прокурора, відповідає критеріям ч.1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.
При цьому слідчий суддя відзначає, що клопотання прокурора в контексті мотивування необхідності накладення арешту на зазначене майно є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що грунтується на припущеннях.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Таким чином, вилучення мобільного телефону марки «Nokia x2 » imei НОМЕР_1 зі вставленою сім-карткою НОМЕР_2 , суперечить положенням ст. 168 КПК України, а тому є незаконним.
Крім того, посилання прокурора у поданому клопотанні, що незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження призведе до втрати, зникнення, знищення чи перетворення речового доказу не знаходять свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження.

У клопотанні не наведено доводів стосовно настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню у разі незастосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Частина 1 ст.173 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
В даному випадку прокурором не доведено жодного із цих пунктів та не зазначено, які саме потреби досудового розслідування задовольнятимуться завдяки цьому арешту, в чому полягає неможливість вчинення будь-яких інших дій по відношенню до майна, на яке просить накласти арешт, і яким чином незастосування цього заходу забезпечення кримінального провадження може вплинути на обмеження можливостей органу досудового розслідування.
Враховуючи викладене, в задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 170- 173, 175, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

відмовити у задоволенні клопотання начальника відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000220 від 06 липня 2020 року про арешт майна.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя

Ленінського районного суду

м. Кіровограда ОСОБА_8