ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 628/1173/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1309/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.121 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 01 12 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Благодатівка Куп`янського району Харківської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, місце проживання якого зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності з вимогами ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 5837 грн. та 20 000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведені судово-балістичні експертизи № 10/3/155СЕ-20, № 10/3/156СЕ-20 від 31 03 2020 року у розмірі 1884,12 грн. та судово-криміналістичної експертизи холодної зброї № 10/3/154СЕ-20 від 06 04 2020 року у розмірі 628,04грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що у ніч з 31 01 2020 року на 01 02 2020 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, потерпілий ОСОБА_9 перебував у приміщенні будинку свого знайомого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де вони спільно вживали алкогольні напої. У ході спільного вживання алкогольних напоїв між ними виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з приводу того, що потерпілий не хотів залишати житло ОСОБА_7 та виражався нецензурною лайкою, які останній сприйняв на адресу своєї померлої матері.
Під час словесної сварки, будучи обуреним діями потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим злочинним умислом направленим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись у приміщенні кімнати, де зберігався належний йому револьвер «Major Eagle 2,5», підійшов до письмового столу, з якого дістав вказаний револьвер та патрон Флобера калібру 4 мм, зарядив його, тримаючи в правій руці та спрямовуючи його в область голови потерпілого, ОСОБА_7 умисно здійснив постріл з револьверу «Major Eagle 2,5», спричинивши потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді проникаючого кульового поранення лобної області голови, яке супроводжувалось вхідним отвором лобної області зліва, осколковим переломом лобної кістки зліва, забоєм головного мозку тяжкого ступеню з формуванням контузійного вогнища правої лобної долі, пневмоцефалією, з послідуючим оперативним втручанням «видалення стороннього тіла м`яких тканин лобної області, ПХО рани», які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 12-23/103-КП/20 від 02 04 2020 року за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння (т.2 а.с.176-184).
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині просив вирок залишити без змін (т.2 а.с.194-198).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Прокурор просила вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.404 КПК України та за змістом роз`яснень, які міститься у п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 05 2006 року «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги. При цьому, апеляційний суд не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у якій визнав його незаконним чи необґрунтованим.

Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку судової колегії, зазначені вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував: характер і тяжкість скоєного кримінального правопорушення; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, неодружений, на обліку у лікаря нарколога ВП «Куп`янська центральна міська лікарня» КНП «Куп`янське ТМО» не перебуває, за амбулаторною психіатричною допомогою за останні п`ять років не звертався, за місцем мешкання характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувався, за повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 проходив військову службу в ЗСУ та перебуває на обліку військовозобов`язаних запасу.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Судом першої інстанції також враховано досудову доповідь, складену 02 10 2020 року Куп`янським відділом філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області.

Разом з тим, мотивуючи свою позицію щодо можливості застосування ст.75 КК України, суд першої інстанції фактично навів ті ж самі обставини, які були враховані при призначені основного покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України, а тому вони не можуть слугувати також підставами при вирішенні питання про звільнення особи від реального відбування покарання.
Та обставина, що потерпілий не наполягає на призначенні обвинуваченому суворого покарання, на що послався суд першої інстанції, сама по собі не є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання.
Інших обставин, які б свідчили про можливість застосовування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням та виправлення засудженого без ізоляції від суспільства судом першої інстанції не наведено.

З огляду на зазначені обставини, на думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином не мотивовано рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України.
При цьому, судом фактично не надано належної оцінки та не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином проти життя та здоров`я, характер та небезпечну локалізацію поранень, знаряддя їх заподіяння, наслідки протиправних дій обвинуваченого, які виразилися у вогнепальному проникаючому кульовому пораненні лобної області голови потерпілого, дані про особу винного, ставлення до скоєного та його посткримінальну поведінку.

В ході апеляційного перегляду справи, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково, з потерпілим ОСОБА_9 не примирився, матеріальних та моральних збитків не відшкодував, позов, заявлений останнім не визнав.
Натомість з цивільного позову потерпілого вбачається, що обвинувачений не надавав йому будь-якої матеріальної допомоги, поводився агресивно по відношенню до нього (т.2 а.с.52).
Крім того, обвинувачений притримується лінії захисту, що він, начебто, діяв у стані необхідної оборони від дій потерпілого ОСОБА_9 , хоча, як зазначено у оскаржуваному вироку та з чим погоджується суд апеляційної інстанції, в цій частині його показання не підтверджуються будь-якими об`єктивними доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
В матеріалах справи відсутні відомості, що обвинувачений офіційно працевлаштований, самозайнятий чи займається суспільно-корисною діяльністю, законного джерела доходів ОСОБА_7 не має.
Додаткових матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого під час апеляційного розгляду не надано.

Враховуючи наведене, тяжкість скоєного, фактичні обставини злочину, характер дій ОСОБА_7 при його вчиненні, які свідчать про його суспільну небезпечність, а також ставлення обвинуваченого до скоєного, його посткримінальну поведінку, апеляційний суд приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно п.п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а також у разі, якщо неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Встановлені в ході апеляційного перегляду обставини, є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення свого вироку апеляційним судом.

Колегія суддів вважає за можливе визнати додатковими обставинами, які пом`якшують покарання у відповідності до ст.66 КК України: щире каяття; скоєння злочину внаслідок збігу випадкових обставин; неправильну поведінку потерпілого ОСОБА_9 .

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.50,65 КК України, враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; відомості щодо особи винного, встановлені судом першої інстанції, його ставлення до скоєного та посткримінальну поведінку; активне сприяння розкриттю злочину як обставину, яка пом`якшує покарання та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння як обтяжуючу покарання обставину; висновок органу пробації, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, але без застосування положень ст.75 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст.ст. 50,65 КК України.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 01 12 2020 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4