Номер провадження: 11-кп/813/791/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Ленінакан, Вірменія, громадянка Вірменії, не одружена, студентка Одеського національного медичного університету, раніше не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджена за ст. 286 ч. 2 КК Україниу кримінальному провадженні за №0000405 від 18.05.2018 року, -

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 17.05.2018 року у темний час доби, приблизно о 23 годині 24 хвилини, в похмуру погоду, після дощу, при мокрому дорожньому покритті проїзної частини, яка місцями була вкрита калюжами, тобто у важких погодних і дорожніх умовах, водій ОСОБА_11 , маючи посвідчення водія серії НОМЕР_1 на право керування транспортними засобами категорії «В», видане 13.09.2017 року, маючи стаж керування транспортними засобами менше 1 року, тобто не маючи належних практичних навичок керування транспортними засобами, керуючи технічно справним легковим автомобілем «TOYOTA COROLLA», реєстраційний номер НОМЕР_2 , здійснюючи рух по крайній правій смузі проїзної частини вул. Чорноморського Козацтва, яка має три смуги для руху транспортних засобів в одному напрямку, з боку вул. Миколи Плигуна в напрямку вул. Миколи Гефта, в Суворовському районі м. Одеси, зі швидкістю не менше 100 км/годину, відповідно до висновку №18-3945/3946 комплексної судової відео технічної та авто технічної експертизи від 21.11.2018 року.

В цей час дещо попереду в зазначеному напрямку по крайній лівій смузі проїзної частини вул. Чорноморського Козацтва м. Одеси, здійснював рух легковий автомобіль «AUDI A6», реєстраційний номер НОМЕР_3 (реєстрація Республіки Литва), під керуванням водія ОСОБА_12 . Під час руху по вказаній вулиці, при наближенні до перехрестя з пров. Павла Кравцова, маючи реальну і об`єктивну можливість завчасно виявити попереду свого автомобіля калюжі, які розташовувалися на правій смузі проїзної частини вул. Чорноморського Козацтва, водій ОСОБА_11 , діючи з необережності, не переконалася в безпеці свого руху, не обрала безпечну і допустиму швидкість руху, не врахувала дорожню обстановку, погодні та дорожні умови, свої практичні навички керування транспортними засобами, допустила порушення вимог п.п. 1.5., 2.3. (б), 12.1., 12.4., 12.9. (б) Правил дорожнього руху України, в результаті чого на ділянці вул. Чорноморського Козацтва м. Одеси, розташованій навпроти будинку №52/1, втратила контроль над керуванням автомобілем «TOYOTA COROLLA», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який у стані бічного заносу став зміщуватися вліво та виїхав на ліву смугу проїзної частини, де контактував своєю лівою задньою частиною кузова з правою передньою частиною кузова автомобіля «AUDI A6», реєстраційний номер НОМЕР_3 , після чого обидва автомобілі стали зміщуватися ліворуч в напрямку лівого узбіччя, де відбувся наїзд правою бічною стороною кузова автомобіля «TOYOTA COROLLA», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на дерево.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної події:

- смертельно травмовано пасажира автомобіля «TOYOTA COROLLA», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій, відповідно до висновку експерта №910-1676/2018 від 18.07.2018 року заподіяні наступні тілесні ушкодження: а) відкрита черепно-лицева травма: садна обличчя, крововиливи в м`які тканини голови, перелом кісток склепіння та основи черепа, правої виличної кістки, нижньої щелепи, крововиливи під м`які мозкові оболонки, розміжчення головного мозку; б) закрита травма грудної клітки: закритий перелом тіла лівої ключиці, переломи 1-5-го правих та 3-го лівого ребер, розрив грудної частини аорти з крововиливом у плевральні порожнини (по 300 мл рідкої темно-червоної крові); в) закрита травма живота: розміжчення печінки, розрив селезінки, з крововиливом у черевну порожнину (200 мл рідкої темно-червоної крові), які оцінюються в єдиному морфологічному комплексі, по своєму характеру були небезпечними для життя і за цим критерієм мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_13 перебуває в прямому причинному зв`язку з вищевказаною поєднаною травмою голови, тулуба у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, кісток обличчя, крововиливів під м`які мозкові оболонки, розміжчення головного мозку, перелому тіла лівої ключиці, переломів правих та лівих ребер, розриву грудної частини аорти з крововиливом у плевральні порожнини, розміжчення печінки, розривів селезінки з крововиливом в черевну порожнину. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_13 став шок;

- травмовано пасажира автомобіля «AUDI A6», реєстраційний номер НОМЕР_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому, відповідно до висновку експерта №1380 від 23.07.2018 року заподіяні наступні тілесні ушкодження: травма голови та шийного відділу хребта, до складу якої входять: закрита черепно-мозкова травма в формі струсу головного мозку, садна голови, перелом зубовидного відростку та тіла 2-го шийного хребця, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Допущенні водієм ОСОБА_11 порушення вимог п.п. 12.1., 12.4. Правил дорожнього руху України знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної події та настанням суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення смерті потерпілої ОСОБА_13 і заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 .

Оскаржуваним вироком Гаспарян Ані визнана винною та засуджена за ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди з обвинуваченої задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 14658 грн. 65 коп. та моральну шкоду у розмірі 800000 гривень.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло з 22.00 години до 07.00 години наступної доби, за місцем реєстрації строком до 11.02.2020 року.
Після набрання вироком законної сили застосований запобіжний захід скасувати, ОСОБА_11 затримати та доставити до установи відбування покарання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України за обставин, встановлених районним судом, правильність кваліфікації її дій, просить вирок суду змінити, застосувати до обвинуваченої положення ст. 75 КК України та звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, покласти на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вказує, що суд при винесенні вироку не врахував обставин вчинення правопорушення, дані про особу обвинуваченої, її активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування збитків потерпілому ОСОБА_14 та часткове відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_9 , та намір на відшкодування потерпілій ОСОБА_9 заявлених позовних вимог. Просить врахувати наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин та застосувати до обвинуваченої звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити та змінити вирок суду.

Прокурор, потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та просили звільнити обвинувачену від відбування основного покарання з випробуванням.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, апеляційний суд, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує особу обвинуваченої, яка не надто щиро визнавала свою провину, навчається в Медичному університеті, де зарекомендувала себе як студентка з низьким рівнем успішності, матеріальні та моральні збитки потерпілому ОСОБА_14 повністю відшкодувала, частково відшкодувала матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 , обставини, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
До обставин, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України судом першої інстанції судом віднесено добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому ОСОБА_14 .
Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .
Проте, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_15 Ані були не в повній мірі досліджені обставини справи, які могли вплинути на призначення їй покарання відповідно до норм діючого кримінального законодавства.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд в своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/1.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Вказана правова позиція зазначена Верховним Судом в постанові від 30 жовтня 2018 року у справі №559/1037/16-к.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог статей 368, 374 КПК України, суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Всупереч наведених вимог законодавства, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_15 Ані судом першої інстанції не враховано, що обвинувачена раніше не судима, до адміністративної відповідальності не притягувалась, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, свою вину у інкримінованому їй злочині визнала повністю та щиро розкаялась у скоєному, добровільно на стадії досудового слідства відшкодувала потерпілому ОСОБА_14 матеріальну та моральну шкоду, потерпілій ОСОБА_9 відшкодувала матеріальні збитки та продовжує відшкодовувати моральну шкоду, що підтвердила потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду. В ході апеляційного перегляду обвинувачена просила вибачення у потерпілої за нанесені в результаті вчиненого кримінального правопорушення останній страждання.
В свою чергу, потерпіла ОСОБА_9 та її представник звернулись в судовому засіданні до апеляційного суду з проханням не застосовувати до обвинуваченої ОСОБА_7 реальної міри покарання, а застосувати відносно неї покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням дії ст. 75 КК України.
Вказані твердження потерпілої та її представника також були підтримані і прокурором ОСОБА_6 .
В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість, судом першої інстанції фактичні обставини щодо щирого каяття та відшкодування матеріальної шкоди потерпілим взагалі не знайшли свого відображення в мотивувальній частині рішення, чим на думку апеляційного суду істотно вплинули на призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .
Таким чином, судом першої інстанції прийнято рішення, висновки в якому не відповідають фактичним обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, суд першої інстанції постановив ухвалу про підготовку уповноваженим органом з питань пробації досудової доповіді у даному кримінальному провадженні, однак на виконання до відповідного органу свою ухвалу не надіслав і, не отримавши її, передчасно ухвалив судове рішення, без встановлення думки зазначеного органу щодо відомостей про особу обвинуваченої та можливість призначення їй відповідного покарання.
Апеляційним судом за клопотанням сторони захисту було надіслано ухвалу суду першої інстанції до Суворовського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області за місцем проживання обвинуваченої щодо складання досудової доповіді та отримано досудову доповідь, відповідно до якої уповноважений орган з питань пробації прийшов до висновку про позитивну характеристику особи обвинуваченої і можливість застосування відносно неї покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченою ОСОБА_7 злочину, особу винної ? як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених апеляційним судом конкретних обставин події, оцінки поведінки обвинуваченої після вчинення злочину, а також протягом судового розгляду справи, що характеризує її особу, те, що до кримінальної відповідальності вона раніше не притягувалася, визнала свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаялась, відшкодувала потерпілим завдану матеріальну шкоду та продовжує відшкодовувати моральну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , злочин, вчинений нею відноситься до категорії злочинів, вчинених з необережності, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб вона довела своє виправлення.
При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 і які встановлені судом апеляційної інстанції є щире каяття, визнання нею своєї вини, відшкодування матеріальної шкоди потерпілим.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченої, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі наведеного, апеляційний суд доходить висновку про обгрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги обставини, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктами 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Окрім того, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченої ОСОБА_7 та на підставі ст. 75 КК України звільненню її від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407,418,419,424,532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.12.2019 року в кримінальному провадженні №0000405 від 18.05.2018 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України змінити.
Застосувати відносно обвинуваченої ОСОБА_7 дію ст. 75 КК України та звільнити її від відбування призначеного вироком суду основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на Гаспарян Ані обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4