ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1521/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15,ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 4 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 4 листопада 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, тимчасово не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді 8 ( восьми) років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 26.09.2018 приблизно о 14:30 у ОСОБА_7 , перебуваючого в стані алкогольного та наркотичного сп?яніння біля парковки, що розташована поблизу КП «Харківпарксервіс» за адресою: м.Харків, вул. Владислава Зубенко, 44-А, на ґрунті неприязних відносин між ним та його знайомим ОСОБА_10 виник конфлікт, з приводу нерівномірного розподілу отриманих коштів за раніше зданий металобрухт. Далі, відчуваючи особисту неприязнь до ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на позбавлення його життя, та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи діяти саме таким чином, взяв в праву руку невстановлений під час досудового розслідування ніж господарсько-побутового призначення, після чого, з метою позбавлення життя ОСОБА_10 та бажаючи настання смерті останнього, діючи умисно та цілеспрямовано, утримуючи столовий ніж в правій руці зі значною силою наніс 2 удари клинком ножу в життєво важливі органи потерпілого ОСОБА_10 , а саме в живіт та грудну клітину справа. Далі, ОСОБА_10 , схопившись лівою рукою за живіт, правою рукою схопив ОСОБА_7 за обличчя та відштовхнув від себе останнього, з метою уникнути отримання інших ножових поранень. В цей час, ОСОБА_7 , тримаючи вищевказаний ніж у правій руці, навідліг наніс потерпілому ОСОБА_10 клинком ножу один удар в область грудної клітини зліва.
Після спричинення вказаних ножових поранень потерпілому
ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , вважаючи, що він вчинив всі дії, які необхідні для доведення свого злочинного умислу, спрямованого на умисне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 до кінця, залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Однак, кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме внаслідок виявлення потерпілого ОСОБА_10 , з ножовими пораненнями, перехожими громадянами та своєчасного доставляння останнього до ДУ «Інституту загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева Національної академії медичних наук України»» та надання медичної допомоги, в результаті чого життя потерпілого ОСОБА_10 було збережено.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 09/1743-С/2018 від 19.10.2018 спричинено проникаюче колото-різане поранення грудної клітки справа з пораненням міжреберної артерії, правої легені; проникаюче колото-різане поранення живота з наскрізним пораненням печінки, що за ступенем тяжкості належить до тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя, згідно п.п.2.1.1.а, 2.1.3.й,к, «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995; непроникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров?я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня), згідно п.п.2.3.1.а, 2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 4 листопада 2019 рокускасувати, перекваліфікувати його дії на ст.124 КК України, застосувати до нього ст.ст. 66,69 КК України та при призначенні покарання обмежитись вже відбутим строком.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки наявних у нього тілесних ушкоджень, стану його здоров`я, а саме перебування на обліку у лікаря невропатолога та наявності у нього трепанації черепа. Крім того зазначає, що суд відхилив його клопотання щодо виклику потерпілого до суду для відповіді на його питання, які сприяли встановленню істини по справі, обвинувальний вирок ґрунтується лише на показах потерпілого, оскільки відсутні свідки та відеофіксація події. Крім того зазначає, що потерпілий неодноразово судимий на момент надання показів перебував під слідством, як підозрюваний в інших кримінальних провадженнях, має негативну характеристику від дільничного.
Посилається і на те, що потерпілий ображав його особу лайливими виразами та застосовував до нього фізичне насильство та у зв`язку з тим, що потерпілий є фізично сильнішим від нього, повинен був себе захищати. Вказує і на застосування до нього під час досудового слідства психологічного насильства, що залишилось не оціненим судом першої інстанції.

Зазначає на не врахування судом щиросердного каяття, сприяння в розкритті злочину, відсутність судимостей, наявність травми голови та перебування з дитинства на обліку у невропатолога, а також наявність матері пенсійного віку, яка потребує його опіки.

Захисник, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 4 листопада 2019 рокускасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Змінити ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши його з під варти в залі суду.

В обґрунтування вимог посилається на те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.15,ч.1 ст.115 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказує, що під час судового розгляду судом не надано належної оцінки та в повній мірі не дослідженні обставини справи, а саме те, що між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 виникла сварка в ході якої вони нанесли один одному тілесні ушкодження. Але ОСОБА_10 будучи фізично сильнішим від його підзахисного зненацька наніс удар в обличчя ОСОБА_7 та погрожував йому фізичною розправою, яку ОСОБА_7 сприймав за реальну та захищаючись наніс ОСОБА_10 два удари ножем в область тулуба.

Наявність у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень підтверджуються висновками судово-медичної експертизи №09/1718-С/2018 від 28.09.2018 року, що свідчить що ОСОБА_7 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 , яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю і не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з його боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападнику, використав ніж.

Такі дії Ковтуна означають, що у нього виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання, але ОСОБА_7 не бажав смерті потерпілого, а отже його дії слід перекваліфікувати на дії за ознаками ст. 124 КК України.

Крім того захисник вказує, що в судовому засіданні ними було заявлено клопотання щодо виклику та допиту свідка ОСОБА_11 , який міг би повідомити суду про обставини справи та зухвалу поведінку ОСОБА_10 та погроз відносно ОСОБА_7 , але судом вказаний свідок допитаний не був.

Зазначає і те, що судом не обґрунтовано та безпідставно задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 у частині стягнення майнової шкоди у розмірі 8422,12 грн., оскільки останнім в супереч вимогам ч.5 ст. 177 ЦПК України не було додано до позовної заяви всіх наявних в нього доказів, що підтверджують обставини та розмір на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Крім того посилається на порушення судом таємниці нарадчої кімнати оскільки 30.10.2019 року судова колегія видалилась до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та проголосила його 04.11.2019 року, але відповідно до інформації ЄДРСР один із суддів колегії суддів, суддя ОСОБА_1 в цей час розглядав 5 цивільних справ, рішення по яким постановив 01.11.2019 року.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 4 листопада 2019 рокускасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто через його м`якість. Ухвалити новий вирок призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні особливо тяжкого злочину проти життя людини, але суд призначаючи покарання недостатньо врахував особу обвинуваченого, який ніде не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, критичної оцінки своєї діяльності не надав, матеріальну або моральну шкоду не відшкодував, перед потерпілим навіть формально не вибачився, злочин вчинив в стані наркотичного та алкогольного сп`яніння.

Вважає, що призначене судом покарання не є дієвим і не буде відповідати основним принципам і завданням кримінального покарання.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України апеляційний суд за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Розглядаючи апеляційні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 367 КПК України «Таємниця наради суддів»,під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Отже , таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (ст. 48 ч. 5 п. 4 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Законодавець суддю зобов`язує не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати (ст. 56 ч. 7 п. 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні. Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, та в разі порушення якої нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи наведені положення закону, під час перебування суду в нарадчій кімнати для ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, в тому числі щодо повернення матеріалів провадження, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що було перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 колегія суддів, відповідно до журналу судових засідань 31.10.2019 року видалилася до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який проголосила 04.11.2019 року(Т.2 а.с.18-22, а.с. 23), але як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень головуючий суддя ОСОБА_1 приймав рішення в інших судових справах в період часу перебування в нарадчій кімнаті.

Вказані судові рішення стосувалися відкриття та закриття проваджень у справах, прийняття позовних заяв до розгляду, та розгляду по суті справ про адміністративні правовопорушення та відправлення їх до Єдиного державного реєстру судових рішень за власним цифровим підписом.

Отже враховуючи наведені положення законодавства, за наведених обставин щодо вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час його перебування в нарадчій кімнаті в складі колегії суддів у даному кримінальному провадженні, вказує на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування судового рішення стосовно ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, за наслідками проведення якого суду слід ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того колегія суддів погоджується з доводами апелянтів щодо неповноти судового розгляду, оскільки судом першої інстанції не надано повної оцінки доводам обвинуваченого та його захисника, щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого. Спростовуючи доводи захисту, суд послався лише на пояснення потерпілого , щодо обставин злочину, характер та локалізацію спричинених ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та поведінку обвинуваченого після нанесення ударів , який покинув місце злочину та позбавився його знаряддя -ножа.
При цьому суд не дав оцінки доводам захисту стосовно спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченому самим потерпілим ОСОБА_13 , на підтвердження яких адвокатом було надано суду першої інстанції висновок судово-медичної експертизи № 091718-с/2018 , стосовно тілесних ушкоджень встановлених у ОСОБА_7 .

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Керуючись ст.ст.405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 4 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовжити його на 60 днів тобто до 18 жовтня 2020 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді