В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15.01.2021 Справа №607/20881/19

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого ОСОБА_1

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Тернополі кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001376 від 09 травня 2019 року про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-02.05.2018 Тернопільським міськрайонним судом за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. З врахуванням ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII) покарання за даним вироком відбуте повністю,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за участю сторін кримінального провадження: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И В:
09 травня 2019 року, о 12 годині 40 хвилин, у обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше судимий за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи в приміщенні магазину «Єва», що по вул.Руська, 44 в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 травня 2019 року, о 12 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 , який раніше судимий за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», що по вул.Руська, 44 в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, взяв із торгового стелажу, що знаходиться в торгівельному залі згаданого магазину, один флакон із туалетною водою «Davidoff Cool Water», ємністю 125 мл в кількості 1 шт., вартістю 649 гривень 25 коп., належний ТОВ «РУШ» та заховав його у внутрішню кишеню власної куртки.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_5 пройшов повз касу, та не маючи наміру розрахуватись за флакон із туалетною водою «Davidoff Cool Water», ємністю 125 мл, що тримав у внутрішній кишені власної куртки, покинув приміщення магазину «Єва», що по вул. Руська, 44 в м. Тернополі, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 649 гривень 25 коп.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, показав, що 09 травня 2019 року він не був в магазині «Єва», що по вул.Руська, 44 в м.Тернополі, на відео з камер відеоспостереження магазину, що були предметом дослідження під час судового розгляду - не він, а інша особа. Крім цього, показав, що крадіжки велосипеда з сушильного приміщення, що знаходиться між 6 та 7 поверхом в будинку АДРЕСА_3 не вчиняв. Ствердив, що не причетний до інкримінованих йому злочинів. Просить суд виправдати його за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_5 , його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, доводиться показаннями представника потерпілого, свідків та наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, зокрема:

-допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 суду показав, що перебуває на посаді фахівця служби безпеки ТОВ «Руш». 09 травня 2019 року до нього звернулись ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які повідомили, що в магазині «Єва» по вул.Руській, 44 в м.Тернополі працівники охорони затримали ОСОБА_5 , який викрав парфумерну продукцію. Переглянувши відео з камер спостереження, встановлено обставини вчинення обвинуваченим крадіжки. Вказане відео передано працівникам поліції. Обвинувачений ОСОБА_5 добровільно повернув викрадене майно;

-допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 суду показала, що працює на посаді керуючої в магазині «Єва», що по вул.Руська, 44 в м.Тернополі. Точної дати та час не пригадує, проте щодо обставин вчинення крадіжки з магазину може повідомити наступне. Так, переглядаючи відео з камер відеоспостереження, що встановлені в магазині, вона побачила, як обвинувачений викрав парфумерну продукцію. Після цього, вона повідомила працівників охорони магазину, які затримали обвинуваченого ОСОБА_5 , коли останній вийшов з приміщення магазину. Потім, працівники охорони завели обвинуваченого назад в приміщення магазину, де ОСОБА_5 добровільно видав викрадені речі, а саме, туалетну воду «Давідоф кул». Далі вона викликала працівників поліції, яким передала відеозапис вчинення крадіжки з камер відеоспостереження.

Разом з цим, винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, доведена та підтверджується доказами, дослідженими судом:

-заявою, адресованою начальнику Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 09.05.2019, згідно якої керуюча магазином «Єва 1655 ТОВ Руш», добровільно надала матеріали з камер відеозапису, на яких зафіксовано факт крадіжки невідомою особою 09.05.2019 в період 12 год. із приміщення магазину ТОВ Руш «Єва» 1655, що знаходиться по вул.Руська, 44 у м.Тернополі. Викрадено торгівельно-матеріальні цінності: «Девідоф Кул Ватер» туалетна вода чоловіча 125 мл., вартістю 477,61 грн., чим спричинено шкоду на вказану суму;

-досліджений в судовому засіданні диск DVD-R з відеозаписом, з якого вбачається, а саме, з фалу «ch01…»: ОСОБА_5 , пройшовши повз касу, вийшов з приміщення магазину. Одразу за ним вибігли працівники охорони, які повернули обвинуваченого в середину магазину. З перегляду файлу «ch02…» вбачається наступне: ОСОБА_5 , оглядаючи парфумерну продукцію, бере правою рукою з вітрини флакон, який в подальшому переміщує у ліву руку, закриваючи його газетою та виходить за межі вітрини та огляду камери відеоспостереження;

-даними протоколу огляду місця події від 09 травня 2019 року з додатком до нього таблицею ілюстрацій, згідно яких встановлено наступне: об`єктом огляду являється магазин «Єва», який знаходиться за адресою АДРЕСА_4 . Під час огляду встановлено в середині магазину стелаж із парфумерією, який поділено на жіночі і чоловічі парфуми. На даному стелажі зі слів керуючого магазином ОСОБА_13 був розміщений викрадений парфум «Давідоф Кул Ватер». В подальшому огляд місця події переноситься в приміщення службового кабінету, де на столі стоїть флакон синього кольору з парфумами марки «Davidoff Cool Water», ємкістю 125 мл, після огляду парфуми вилучаються;

-даними протоколу вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 09 травня 2019 року, згідно яких ОСОБА_13 добровільно видала парфуми «Davidoff Cool Water», які знаходилися в скляному флаконі;

-даними протоколу огляду від 11 травня 2019 року з додатком до нього таблицею ілюстрацій, згідно яких під час огляду предмету виявлено: бутилку темно синього кольору, а саме: чоловіча туалетна вода торговельної марки «Davidoff Cool Water» 125 мл, на лицевій частині якої у верхній частині наявний надпис білим кольором «Davidoff Cool Water», нижче якого наявний надпис білим кольором «EAU DE TOILETTE», на дні бутилки з зовнішньої сторони наявний надпис білим кольором «4.2 FL OZ e 125ml»;

-інвентаризаційною накладною магазину Руш ООО «ЕВА 1655 маг» від 09.05.2019 №4106, згідно якого прихідна ціна «Давідофф Кул Воте туалетна вода чоловіча 125мл» становить 477,61 грн.;

-даними протоколу огляду від 11 травня 2019 року, з яких вбачається, що предметом огляду є інвентаризаційна накладна №4106 від 09.05.2019, у якій наявний опис товарів, які були викрадені, а саме: чоловіча туалетна вода «Давідофф Кул Воте» 125мл у кількості 1 штука, вартістю 477,61 грн.;

-висновком, проведеної судової товарознавчої експертизи №6.1-612/19 від 03.06.2019, з якого вбачається, що ринкова вартість туалетної води «Davidoff Cool Water», ємністю 125 мл, на момент вчинення злочину, тобто станом на 09.05.2019 могла становити 649,25 грн.;

-даними протоколу огляду від 16 травня 2019 року з додатком до нього таблицею ілюстрацій, з яких вбачається, що при відкритті відео файлу під назвою «ch02_4000»встановлєно, що на відеозаписі зафіксовано приміщення магазину «Єва 1655», що по вул. Руська, 44, в м. Тернополі. На даному відеозаписі з лівої сторони в верху розміщена дата та час відео зйомки, а саме «05-09-2019 12:40:00» білими кольором, з права знизу розміщений надпис «Саmera 02» білим кольором.

На 12:40:00 хв. на відеозаписі видно особу чоловічої статі схожу на ОСОБА_5 , одягненого в кепку чорного кольору, куртку темного кольору, джинси синього кольору, який в руках тримає газету та роздивляється товар із стелажа, а саме товари з парфумерією, що пропонує йому працівник магазину. На 12:43:50 хв., особа схожа на ОСОБА_5 , підходить до стелажу із товарами і правою рукою бере товар із стелажу, передивляючись його. Не ставивши товар на стелаж вчиняє дії схожі на те, що ховає товар під газету в подальшому, направляється між стелажами, та на 12:46:20 хв. покидає поле зору камери відеоспостереження. В подальшому запис із камери відеоспостереження не має інформації по суті справи. На 12:50:49 хв. відеозапис припиняється.

При відкритті відео файлу під назвою «ch01_5000» встановлено, що на відеозаписі зафіксовано приміщення магазину «Єва 1655», що по вул. Руська, 44 в м. Тернополі, торгові каси та вихід із магазину. На даному відеозаписі з лівої сторони в верху розміщена дата та час відео зйомки, а саме «05-09-2019 12:50:01» білими кольором, справа знизу розміщений надпис «Саmera 01» білим кольором. На 12:52:09 хв. особа, схожа на ОСОБА_5 , проходить повз каси, не розплатившись, направляючись до виходу, та виходить із приміщення магазину. На 12:52:45 хв. особа схожа на ОСОБА_5 , була затримана працівниками охорони та працівниками магазину. В подальшому запис із камери відеоспостереження не має інформації по суті справи.

На 12:55:59 хв. відеозапис із камери відеоспостереження закінчується;

-висновком судово-психіатричної експертизи №359 від 22 серпня 2019 року, з якого слідує, що в період, який відноситься до інкримінованого йому злочину ОСОБА_5 тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, а страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, і розлади психіки, і поведінки внаслідок вживання опіоїдів в фазі ремісії, що не досягають рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства, тому він міг давати звіт своїм діям та керувати ними.

За теперішнього часу ОСОБА_5 страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, і розлади психіки, і поведінки внаслідок вживання опіоїдів в фазі ремісії, що не досягають рівня хронічного психозу чи вираженого недоумства, тому може давати звіт своїм діям та керувати ними.

Застосування до нього примусових заходів медичного характеру ОСОБА_5 не потребує.

Разом з цим, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що в ніч з 26 на 27 травня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено в ОСОБА_5 , який раніше судимий за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, перебуваючи біля сушильного приміщення, що між 6 та 7 поверхом в будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , який раніше судимий за злочини проти власності, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку, в ніч з 26 на 27 травня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля сушильного приміщення, що між 6 та 7 поверхом в будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом демонтажу скла у вікні, проник у сушильне приміщення, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед торгової марки «Princess», вартістю 2849 гривень 32 коп., що належить ОСОБА_9 жительці АДРЕСА_5 .

В подальшому, ОСОБА_5 з викраденим майном покинув місце події, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на суму 2849 гривень 32 коп.

Вказані дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Сторона обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а саме:

-протокол огляду місця події від 28 травня 2019 року з додатком до нього таблицею ілюстрацій, згідно якого встановлено місце вчинення злочину, зокрема, приміщення для сушіння одягу, яке знаходиться по АДРЕСА_3 на шостому поверсі. Зафіксовано розташування речей та предметів, вилучено слідову інформацію;

-висновок, проведеної судової дактилоскопічної експертизи №1.4-455/19 від 21.06.2019, з якого вбачається, що із двох слідів папілярних узорів, які вилучені при огляді місця події 28.05.2019, слід розміром 38х14 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 2 є придатним для ідентифікації по ньому особи.

Слід розміром 20х15 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 1, непридатний для ідентифікації по ньому особи.

Слід розміром 38х14 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 2, залишений не особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а іншою особою;

-висновок, проведеної судової дактилоскопічної експертизи №1.4-602/19 від 23.08.2019, з якого вбачається, що слід розміром 38х14 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 2, залишений мізинним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

-висновок, проведеної судової товарознавчої експертизи №6.1-950/19 від 27.08.2019, з якого вбачається, що ринкова вартість велосипеда з написом «Princess», на момент вчинення злочину, тобто станом на 28.05.2019, могла становити 2849,32 грн.;

-показання, допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , яка суду показала, що в кінці травня 2019 року з сушильного приміщення, яке знаходиться за адресою вул.Морозенка, 5, під`їзд №4, на шостому поверсі в м.Тернополі було викрадено її велосипед. Про вчинення крадіжки їй повідомила сусідка. Вільного доступу до сушильного приміщення не було, оскільки вхідні двері зачинялись на навісний замок. Коли вона прийшла до вказаних вхідних дверей, то виявила відсутність на них скла. Викрадений велосипед був біло-рожевого кольору, придбаний у вживаному стані в республіці Польща за кошти в розмірі 4000 гривень у січні 2019 року. Після цього, вона викликала працівників поліції, яким надала дозвіл на огляд сушильного приміщення. Огляд місця події за її участю не проводився, оскільки вона перебувала у той час в середині своєї квартири. Викрадений велосипед їй не повернуто, шкоду не відшкодовано;

-показання, допитаного в судовому засіданні в режимі відеоконференції свідка ОСОБА_14 , який суду показав, що не пам`ятає дати та час, проте пригадує випадок, коли по вул.Текстильній в м.Тернополі зустрів обвинуваченого ОСОБА_5 , який попросив його знайти людину з паспортом для того, щоб здати в ломбард велосипед. Тоді він попросив свого знайомого на прізвисько ОСОБА_15 допомогти йому здати на його ім`я та паспорт велосипед у ломбард. Чоловіку на ім`я ОСОБА_15 він повідомив, що вказаний велосипед належить його сестрі. Звідки у ОСОБА_5 був велосипед він не цікавився. Після цього, вони у трьох поїхали на таксі до ломбарду, де ОСОБА_5 з чоловіком на прізвисько ОСОБА_15 пішли в середину вказаного приміщенні, а він залишився в автомобілі таксі. Через деякий час ОСОБА_5 з чоловіком на ім`я ОСОБА_15 повернулися, і обвинувачений передав їм гроші, не пригадує суми, за те, що вони йому допомогли збути велосипед. Далі вони роз`їхались кожен у своїх справах;

-показання, допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , яка суду показала, що у травні 2019 року вона пішла до сушильного приміщення, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_6 для того, щоб розвішати попраний одяг. Коли вона підійшла до дверей вказаного сушильного приміщення, яке було зачинене на навісний замок, то виявила відсутність на вхідних дверях скла. Після цього, вона повідомила потерпілу ОСОБА_9 , яка являлась її сусідкою про відсутність скла на дверях сушильного приміщення. Потім на запитання потерпілої вона повідомила, що у сушильному приміщенні відсутній велосипед. Після розмови з потерпілою, остання викликала працівників поліції;

-показання, допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка надала суду показання аналогічні до показань свідка ОСОБА_16 , доповнивши, що відсутність велосипеда виявили у вечірній період доби. Викрадений велосипед вона бачила у день вчинення крадіжки в приміщенні сушильного приміщення зранку, коли вивішувала попраний одяг;

-показання, допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який суду показав, що не пам`ятає дати та час, проте пригадує випадок, коли його знайомий на ім`я ОСОБА_19 разом з ОСОБА_5 прийшли до нього додому і попросили допомогти їм здати в ломбард велосипед. Знайомий на ім`я ОСОБА_19 повідомив йому, що даний велосипед належить його сестрі. Погодившись, він разом з ОСОБА_20 та ОСОБА_5 поїхали на автомобілі таксі до ломбарду, який знаходився на масиві «Дружба» в м.Тернополі біля магазину «Євросекондхенд». До приміщення ломбарду він зайшов разом з ОСОБА_5 , де отримали за вищевказаний велосипед 300 або 500 гривень, точної суми не пригадує. Даний велосипед був жіночим, рожевого кольору. За те, що він допоміг ОСОБА_20 і ОСОБА_5 збути велосипед, останні передали йому незначні кошти, як висловились, на пиво.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_21 , який суду показав, що близько двох років назад приймав участь в огляді місця події в якості понятого. Вказаний огляд місця події проводився у квартирі по АДРЕСА_7 , під час якого було вилучено відбитки пальців рук з віконної рами. У слідчих діях за його участю та участю потерпілої ОСОБА_9 він не приймав. Під час ознайомлення з протоколом огляду місця події від 28 травня 2019 року, свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні категорично ствердив, що підпис у даному протоколі йому не належить, фотозображення, які зафіксовані в додатку до протоколу, а саме, у таблиці ілюстрацій бачить вперше, при огляді сушильного приміщення за адресою АДРЕСА_3 , під`їзд №4, на шостому поверсі в м.Тернополі ніколи не був.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_22 , яка суду показала, що колись приймала участь в огляді місця події в якості понятого. Вказаний огляд місця події проводився у однокімнатній квартирі по АДРЕСА_8 на першому поверсі. У слідчих діях за її участю та участю потерпілої ОСОБА_9 вона не приймала. Під час ознайомлення з оглядом місця події від 28 травня 2019 року, свідок ОСОБА_22 категорично ствердила, що фотозображення, які зафіксовані в додатку до протоколу, а саме, у таблиці ілюстрацій бачить вперше, при огляді сушильного приміщення за адресою АДРЕСА_6 , на шостому поверсі в м.Тернополі ніколи не була. Крім цього, показала, що жодного разу у вечірній порі доби участі в слідчих діях не приймала.

Згідно зі ст.94 КПК України, суд проаналізувавши всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, які на думку сторони обвинувачення, є доказами винуватості ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, оцінивши їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, а також дослідивши та проаналізувавши показання самого обвинуваченого, який зазначив, що інкримінованого злочину не вчиняв; свідків про обставини проведеного огляду місця події, а саме, сушильного приміщення, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до ч.1,2 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Повертаючись до протоколу огляду місця події від 28 травня 2019 року, що досліджений під час судового розгляду, суд визнає його недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст.ст.223, 237 КПК України, вказана слідча дія проведена у нічний час, без участі понятих та потерпілої, які за невідомих суду обставин зазначені в протоколі.

Враховуючи те, що судовим розглядом встановлено відсутність понятих та потерпілої під час проведення огляду місця події 28 травня 2019 року, а саме, сушильного приміщення, яке знаходиться за адресою вул.Морозенка, 5, під`їзд №4, на шостому поверсі в м.Тернополі, суд відповідно до ч.2 ст.86 КПК України, не використовує вказаний недопустимий доказ, при ухваленні даного вироку суду і не посилається на нього.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Відповідно до правил ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновках, проведених судових дактилоскопічних експертиз №1.4-455/19 від 21.06.2019 та №1.4-602/19 від 23.08.2019 з огляду на те, що об`єкти досліджень, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 28.05.2019, визнаного судом недопустимим доказом, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх.

Інших доказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України, стороною обвинувачення надано не було, а подані документи, а саме, висновок проведеної судової товарознавчої експертизи №6.1-950/19 від 27.08.2019, показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не впливають на вказані висновки суду, оскільки не можуть беззаперечно вказувати на винуватість ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України. Крім цього, суд ставить під сумнів достовірність показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 щодо залишення велосипеда в ломбарді, оскільки вказані показання жодним доказом не підтвердженні, більше того, з незрозумілих підстав, органом досудового розслідування дані обставини не перевірялись. У зв`язку з цим, суд критично оцінює показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , відкидаючи їх з підстав відсутності доказів того, що працівниками ломбарду отримано від ОСОБА_18 чи ОСОБА_5 велосипед, належний потерпілій ОСОБА_9 .

За результатом оцінки всіх доказів, які суд визнав допустимими, викладені в обвинувальному акті обставини кримінального правопорушення, в частині обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, не отримали свого належного підтвердження з тим, щоб визнати спростованою версію сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_5 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та виконання процесуальних обов`язків.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_5 за вказаних в обвинувальному акті обставин, а саме, що він в ніч з 26 на 27 травня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля сушильного приміщення, що між 6 та 7 поверхом в будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом демонтажу скла у вікні, проник у сушильне приміщення, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед торгової марки «Princess», вартістю 2849 гривень 32 коп., що належить ОСОБА_9 жительці АДРЕСА_5 .

Тому за цим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_5 належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 .

Разом з цим, суд відхиляє доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з посиланням останньої на те, що у протоколі огляду від 16 травня 2019 року допущено лише припущення, що на відеозаписі видно особу чоловічої статі схожу на ОСОБА_5 , а не конкретно обвинуваченого, також згідно протоколу вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 09 травня 2019 року, ОСОБА_13 добровільно видала викрадені парфуми «Davidoff Cool Water», а не обвинувачений ОСОБА_5 .

Твердження сторони захисту на недостатність доказів для визнання винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, спростовується дослідженими судом доказами, а саме: показаннями представника потерпілого та свідка, які є логічними та послідовними, узгоджуються з іншими матеріалами та доказами по справі, суд вважає їх правдивими та кладе в основу обвинувального вироку. Підстав для обмови обвинуваченого у представника потерпілого та свідка судом не встановлено.

Оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 в частині непричетності до інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд оцінює критично, та розцінює як обрану ним позицію захисту з метою уникнення від відповідальності і покарання за вчинений злочин.

Аналізуючи дослідженні докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, суд вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, а тому ці його дії кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України.

Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, суд не вбачає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , відповідно до статей 50, 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та стан здоров`я, відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, вважає необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, призначення покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України, суд не вбачає.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а саме, з 31 липня 2019 року.

Зарахувати за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 31 липня 2019 року до дня набрання вироком законної сили за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням даних, що характеризують обвинуваченого, його способу життя, обставин вчинення злочину, з огляду також на положення статті 2 Закону України «Про попереднє ув`язнення», відповідно до якого метою попереднього ув`язнення є в тому числі забезпечення виконання вироку, необхідно продовжити дію запобіжного заходу ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше шістдесяти діб, тобто до 13 березня 2021 року.

Речовими доказами слід розпорядитись у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати за проведення під час досудового розслідування судової товарознавчої експертизи №6.1-612/19 від 03.06.2019 в розмірі 785,05 грн., суд вважає, що слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 в користь держави.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням під час досудового розслідування судових експертиз №1.4-455/19 від 21.06.2019; №1.4-602/19 від 23.08.2019; №6.1-950/19 від 27.08.2019 компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.373, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_5 .

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а саме, з 31 липня 2019 року.

Зарахувати за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 31 липня 2019 року до дня набрання вироком законної сили за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 - продовжити до набрання вироком законної сили, але не більше шістдесяти діб, тобто до 13 березня 2021 року.

Речові докази:

-інвентаризаційна накладна №4106 від 09.05.2019 залишити при матеріалах кримінального провадження;

-чоловіча туалетна вода «Davidoff Cool Water», яка знаходиться в камері зберігання речових доказів Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області (спец.упакування №3789959 «в/е 6/1-612/19), згідно квитанції №009832 від 11.06.2019 повернути представнику ТОВ «РУШ», після набрання вироку законної сили;

-оптичний носій диск DVD-R «Verbatium» - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Стягнути в користь держави з ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення під час досудового розслідування судової товарознавчої експертизи №6.1-612/19 від 03.06.2019 в розмірі 785,05 грн.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням під час досудового розслідування судових експертиз №1.4-455/19 від 21.06.2019; №1.4-602/19 від 23.08.2019; №6.1-950/19 від 27.08.2019 компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст. 394 КПК України до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області, шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий суддяОСОБА_1