Справа № 729/312/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/677/20
Категорія - ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000093 від 07.03.2020 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 13 липня 2020 року по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Бобровиця Чернігівської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , не одруженого, офіційно не працюючого, раніше судимого Носівським районним судом 02.07.2019 року за ч.2 ст.186, ст. 75,104 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 ( вісімсот п`ятдесят) гривень.

Остаточне покарання призначене на підставі ст.71 КК України у виді сукупності невідбутої частини покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 02.07.2019 року за ч.2 ст.186 КК України в виді позбавлення волі на строк 4 роки та даним вироком Бобровицького районного суду за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 ( вісімсот п`ятдесят) гривень, при цьому ухвалено кожен з вироків виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1256 (одну тисячу двісті п`ятдесят шість) гривень 08 коп. за проведення експертиз.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 в перших числах лютого 2020 року, в денний час точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись на смітнику, що в кінці вул. Шарварка, в с. Свидовець Бобровицького району Чернігівської області, зірвав верхівкові частини з листям рослин дикоростучої коноплі та переніс їх до приміщення будинку за місцем свого проживання, без мети збуту, що за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив та частково подрібнив, тим самим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб який згідно постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу у перерахунку на висушену речовину становить 7,379 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання до його вилучення 07.03.2020 працівниками поліції.

Прокурор у кримінальному провадженні звертаючись з апеляційною скаргою, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст.ст. 71, 72 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 02.07.2019 та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апелянт наполягає, що призначене обвинуваченому покарання не можна вважати необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів. Оскільки судом не враховані вимоги п.3 ч.1 ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.09.1994 №9 «Про судову діяльність в умовах загострення в Україні криміногенної ситуації».

Так, ОСОБА_7 будучи засудженим 02.07.2019 за тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України. Через півроку після ухвалення вироку у період іспитового строку вчинив новий умисний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, не зробив для себе належних висновків. А його поведінка в цілому характеризується підвищеним рівнем небезпеки для суспільства. Прокурор зазначає, що судом не враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Окрему увагу автор скарги звертає на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Проте, призначене покарання не відповідає цим вимогам.

В резолютивній частині вироку, визначаючи остаточний вид та міру покарання, суд вказав, що кожен з вироків виконується самостійно, у той же час це суперечить положенням ч.3 ст. 72 КК України, відповідно до якої самостійному виконанню підлягають призначені покарання, а не вироки. Отже, вказане судом положення у резолютивній частині вироку призведе до не відбування покарання пов`язаного з реальним позбавленням волі. А тому при застосуванні до ОСОБА_7 судом покарання за ч.1 ст. 309 КК України, необхідно було б призначити остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України, а вже потім застосувати положення ч.3 ст. 72 КК України, що не було зроблено.

В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити покарання призначене судом першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на часткову підтримку поданої апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 в перших числах лютого 2020 року, в денний час точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись на смітнику, що в кінці вул. Шарварка, в с. Свидовець Бобровицького району Чернігівської області, зірвав верхівкові частини з листям рослин дикоростучої коноплі та переніс їх до приміщення будинку за місцем свого проживання, без мети збуту, що за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив та частково подрібнив, тим самим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб який згідно постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу у перерахунку на висушену речовину становить 7,379 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання до його вилучення 07.03.2020 працівниками поліції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Як слідує з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував. що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України судом визнано щире каяття, сприяння в розкритті кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України визнано рецидив кримінальних правопорушень.

Крім того, враховано, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується позитивно, раніше судимий, але виконує обов`язки, покладені на нього судом, з боку органу пробації зауважень не має, в досудовій доповіді не вказано щодо допущення ним порушень при виконанні вироку, а навпаки у висновку наданої досудової доповіді зазначено, що можливе виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі, він є сиротою, має незадовільний стан здоров`я, є особою, яка лише перетнула межу повноліття, тому в силу свого віку має не достатньо сформований позитивний життєвий досвід, а лише починає його формувати, даним злочином іншим особам шкода не заподіяна .

Незважаючи на наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у виді штрафу, колегія суддів не може його визнати таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром, є явно несправедливим.

Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, при винесенні вироку щодо ОСОБА_7 та призначенні йому покарання, судом першої інстанції не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності вчиненого злочину в умовах загострення криміногенної ситуації, поверхнево з`ясовано обставини, що передували вчиненню злочину та поведінку особи, яка керована умислом.

Незважаючи на наведені у вироку дані про особу обвинуваченого та стан його здоров`я, вказані обставини не дозволяють зробити висновок про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим й таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Навпаки, як обґрунтовано зазначає прокурор у свої апеляційній скарзі, ОСОБА_7 будучи засудженим за тяжкий злочин, через півроку після ухвалення вироку у період іспитового строку вчиняє новий умисний злочин, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість його поведінки та те, що відповідних висновків обвинувачений не зробив та не бажає стати на шлях виправлення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, з постановленням відповідно до вимог КПК України нового вироку апеляційним судом, з урахуванням загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, обґрунтованості та індивідуалізації.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту, яке буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідати особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 10 та п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання належить вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання, а у випадку призначення покарання, яке не підлягає складанню з іншими видами покарань згідно ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків має бути визначене покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, з ухваленням рішення про їх самостійне виконання. Вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення належить розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому у цьому випадку повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Відповідно до матеріалів справи обвинуваченого ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 02.07.2019 року за ч.2 ст.186, ст. 75,104 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, а отже кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні та визнане доведеним, було вчинене ним у період цього іспитового строку, а невідбуте ним покарання за попереднім вироком суду складає 4 роки позбавлення волі.

Ухвалюючи рішення про самостійне виконання попереднього вироку суду, яким обвинуваченого було звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 71 КК України, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню як в частині призначення покарання так і в частині остаточного покарання за сукупністю вироків, з ухваленням у цій частині нового вироку, яким частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України щодо складання різновидних покарань, невідбуте покарання за попереднім вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 02.07.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 374, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 13 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Відповідно ч. 1 ст. 72 КК України за встановленими правилами складання різновидних покарань, виходячи з того співвідношення, яке встановлено для них, менш суворий вид покарання у виді 6 місяців арешту перевести у більш суворий вид покарання, що дорівнює 6 місяцям позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 02.07.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4