ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1418/20 Справа № 183/2512/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000170за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.05.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 289 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська відносно ОСОБА_8 від 29.05.2019 року виконувати самостійно.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухваленорахувати з моменту його фактичного затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи особою, що судима за скоєння злочину, передбаченого ст. 185 КК України, яка за правилами обчислення строку погашення судимості не погашена і не знята в передбаченому законом порядку, двічі незаконно заволодів транспортними засобами, скоївши дані злочини повторно, за наступних обставин.
Так, 26.04.2017 року в період часу з 08.00 години по 12.00 годин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись неподалік домоволодіння АДРЕСА_2 , де на узбіччі дороги побачив автомобіль марки «ВАЗ 21053», синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 , і в цей час у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, реалізуючи який, в цей же день, тобто 26.04.2017 року в період часу з 08.00 години по 12.00 годин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись неподалік вказаного домоволодіння № 7, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, без будь-якого дозволу, не маючи права на користування даним транспортним засобом, з метою використання його у власних потребах, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 21053», синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 , після чого, зламавши центральний замок, встановлений на передній водійській дверці даного автомобіля, відчинив водійські двері, сів за кермо, зламав замок запалення, запустив двигун та на викраденому автомобілі з місця вчинення злочину поїхав, тим самим незаконно, заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_9
02 січня 2018 року приблизно о 23.40 годині, ОСОБА_8 знаходився на території гаражного кооперативу «Самара», що розташований в смт. Гвардійському, Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив ряд зачинених гаражів. Розуміючи, що в даних гаражах може знаходитися різноманітне майно, у нього виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна, яке може знаходитися в середині гаражу № НОМЕР_2 , розташованого на території зазначеного гаражного кооперативу, реалізуючи який, в цей же день, тобто 02 січня 2018 року приблизно о 23.45 годині, ОСОБА_8 підійшов до вказаного гаражу № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , де шляхом пошкодження, відчинив навісний замок та викрутив серцевину гвинтового замка, після чого, проник в середину приміщення, де побачив автомобіль марки «Daewoo Sens», р/н НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Продовжуючи реалізовувати вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 відкрив водійські двері вказаного автомобіля, що не були замкнені на замок, сів за кермо, зламав замок запалення, запустив двигун та на викраденому автомобілі марки «Daewoo Sens», р/н НОМЕР_3 з місця вчинення злочину поїхав і таким чином, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, маючи прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем марки «Daewoo Sens», р/н НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_8 на викраденому автомобілі з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційних скаргах :

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити шляхом призначення основного покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за № 838-VІІІ, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»).
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції правильно, всебічно і повно встановив фактичні обставини скоєння інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, як і те, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні даних кримінальних правої визнав повністю, підтвердив зазначене в обвинувальному акті в повному об`ємі та відобразив обставини скоєних ним злочинів. Разом з цим, звертає увагу на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не достатньо обґрунтував неможливість призначення останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, лише зазначивши у вироку, що ОСОБА_8 скоїв два злочини, які відносяться до категорії тяжких. Але, як вказує апелянт, обвинувачений вину визнав повністю, щиро розкаявся, на момент скоєння злочинів був особою, що раніше не судима, на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, потерпілі до нього претензій не мають, на суворому покаранні не наполягають, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
Крім того, захисник зазначає, що до обвинуваченого не було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, хоча згідно оскаржувального вироку ОСОБА_8 вчинив перший злочин відносно автомобіля марки «ВАЗ 21053», синього кольору, належного потерпілому ОСОБА_9 . 26.04.2017 року в селище Китайгород Царичанського району Дніпропетровської області, і в цей же день ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України. З урахуванням цього вважає, що ОСОБА_8 повинно бути зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_8 з урахуванням доповнення до апеляційної скарги просить зарахувати йому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по день розгляду його апеляційної скарги судом апеляційної інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, посилаючись на те, що 26.04.2017 року його було затримано в порядку ст.. 208 КПК України, що, на думку апелянта, є початком його покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, їх фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України в апеляційних скаргах ані обвинуваченим, ані захисником не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Що стосується апеляційних вимог захисника в частині зміни вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, шляхом звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на момент скоєння злочинів був особою, що раніше не судима, вину визнав повністю, на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, потерпілі до нього претензій не мають та на суворому покаранні не наполягають, щире каяття, яку визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, обтяжуючих покарання.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування положень ст.ст.69,75 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин їх скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого, не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.
До того ж, апеляційний суд зауважує, що як на час ухвалення оскаржуваного вироку судом першої інстанції, так і на момент апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вже був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки, а тому посилання суду першої інстанції на те, що на момент скоєння злочинів ОСОБА_8 був особою, що раніше не судима,
Також наразі тривають судові розгляди Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 186 КК України, Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Апеляційний суд вважає, що наведені місцевим судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та дані про особу ОСОБА_8 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст..75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Що ж стосується апеляційних вимог захисника та обвинуваченого стосовно зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Як убачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 YІІІ від 26 листопада 2015 року ч. 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у разі засудження до позбавлення волі суд зараховує строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.
Однак судом першої інстанції зазначені вимоги були дотримані не в повному обсязі, що повинно мати наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України, яке полягає у незаконному заволодінні автомобілем марки «ВАЗ 21053», синього кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 26.04.2017 року. Таким чином, останній підпадає під дію Закону № 838-VIII.
В матеріалах кримінального провадження дійсно наявний протокол затримання ОСОБА_8 в порядку ст.. 208 КПК України від 26 квітня 2017 року (Т.2, а.п. 84-86).
Разом з цим, як убачається з довідки №4/5-12148 від 08.07.2020 року, наданої ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» на запит Дніпровського апеляційного суду, ОСОБА_8 перший раз був затриманий 04.01.2017 року за ст..289 ч.2 КК України крим.пров.№000364. 21 березня 2017 року був звільнений з зали Ленінського райсуду м. Дніпропетровська за ухвалою суду на підставі ст..331,369,371,372 КПК України під домашній арешт. Другий раз був затриманий 16.03.2018 року за ст..289 ч.2 КК України крим.пров. №0037. Був засуджений 13.11.2019 року Новомосковським міськрайсудом за ст..289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі. До теперішнього часу утримується в ДУВП (№4) (Т.3, а.п. 168).
Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року ОСОБА_8 у кримінальних провадженнях № №0037 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 травня 2018 року, який в подальшому продовжувався протягом судового розгляду до ухвалення Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області оскаржуваного вироку 13 листопада 2019 року (Т.2, а.п 170).
Відповідно до цієї ухвали при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу суд врахував наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, про який свідчить те, що ОСОБА_8 , перебуваючи під домашнім арештом на підставі ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, обраного на строк до 10.02.2018 року, порушив його, про що свідчить той факт, що його було затримано працівниками поліції у м. Дніпро 06 лютого 2018 року о 21.30 годині за вчинення адміністративного правопорушення (Т.2, а.п. 157,158), та підозри яка вказує що ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним автомобілем «DaewooSens» д/н НОМЕР_3 в ніч з 02.01.2018 року на 03.01.2018 року (Т.2, а.п.182-184).
Крім того, у даному кримінальному провадженні вироком суду встановлено, що 02 січня 2018 року ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем марки «Daewoo Sens», р/н НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_11 .
Таким чином, матеріалами кримінального провадження спростовуються посилання в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого на необхідність зарахування ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 26.04.2017 року по дату набрання вироком законної сили.
Хоча у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив злочин 26.04.2017 року, щодо нього не продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, оскільки протягом часу до обрання йому 16 березня 2018 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчим суддею Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області останній під вартою не перебував, а натомість, перебуваючи під дією запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на підставі ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, продовжував вчиняти адміністративні та кримінальні правопорушення, про що зазначено раніше.
Отже, з огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року строк попереднього ув`язнення саме з 16 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 07 серпня 2020 року на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VШ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що має наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.407 КПК України, та часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Що стосується визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з моменту його фактичного затримання, колегія суддів вважає його вірним, разом з цим зауважує на те, що оскільки ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із взяттям під варту в залі суду, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 16 березня 2018 року.
Згідно з п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, призначеного ОСОБА_8 , та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 07 серпня 2020 року на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VШ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4