ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/2661/17
Номер провадження : 11-кп/819/834/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року серпня місяця 25 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001510 від 27.08.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 19 травня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фрунзе, Киргизія, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 09.02.2010 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 17.03.2016 року по відбуттю строку покарання, визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в якому він обвинувачується.

Процесуальні витрати в сумі 1484,20 грн. віднесено за рахунок держави.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.09.2017 на: 19 ампул об`ємом 5 мл. лікарського засобу «Вода для ін`єкцій» в 4-х упаковках, порошкоподібну речовину в п`яти поліетиленових пакетиках, що були вилучені слідчим під час проведення огляду місця події 27.08.2017 у ОСОБА_7 .

Речові докази: 19 ампул об`ємом 5 мл. лікарського засобу «Вода для ін`єкцій» залишити ОСОБА_7 ; психотропну речовину РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) загальною масою 1,8368 г. знищити по вступу вироку в законну силу .

Органом досудового розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 27.08.2017 в денний час доби, знаходячись в м Херсоні біля залізничного вокзалу, розташованого за адресою: м.Херсон, площа Привокзальна, незаконно, без мети збуту придбав у невстановленого слідством чоловіка речовину, яка відповідно до висновку експерта №1400-НР від 14.09.2017 містить в своєму складі психотропну речовину РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 2,2099 г. Зазначену психотропну речовину ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту перевіз на рейсовому автобусі сполученням Херсон-Скадовськ до м. Скадовська Херсонської області та зберігав при собі до вилучення працівниками Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області під час огляду місця події, який проведено 27.08.2017 в період часу з 17:00 год. до 17:15 біля продуктового магазину «Мельниця», розташованого за адресою: Херсонська область, м.Скадовськ, вул. Джарилгацька,9.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає рішення суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, перерахувавши всі зібрані докази у вказаному провадженні, надав їм вибіркову оцінку та побудував виправдовуваний вирок фактично на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обсягу обвинувачення. В основу вироку фактично покладено показання обвинуваченого, які суттєво протирічать показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Щодо порушення права обвинуваченого на захист та його фактичного затримання, то відповідно до положень ч.3 ст.214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду, тому слідчий діяв у межах своїх повноважень та відповідно до вимог КПК України, оглянувши місцевість, де знаходився ОСОБА_7 , та видані останнім речовини.

Стосовно протоколу огляду місця події, то він складений уповноваженою особою, у відповідності до вимог закону, та містить всі необхідні реквізити та підписи всіх учасників слідчої дії, з дотриманням вимог щодо допустимості доказів.

Оцінюючи досліджені під час судового розгляду провадження докази, суд не взяв до уваги, що вина ОСОБА_7 підтверджується також наступними доказами, які отримано у встановленому законом порядку та які в сукупності підтверджують винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме: показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , рапортом оперативного чергового від 27.08.2017 про повідомлення, що ОСОБА_12 має при собі наркотичні засоби, протоколом огляду місця події від 27.08.2017 року, висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1400-НР від 14.09.2017 року, дослідженим під час судового розгляду речовим доказом.

Також вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора щодо допиту свідка ОСОБА_13 , показання якого є суттєвим доказом та могли істотно вплинути на висновки суду, та не вжив всіх заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, технічний запис судового засідання, яке відбулося 30.10.2019 року, під час якого допитувався свідок ОСОБА_9 , незадовільної якості через нерозбірливість мови, що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційної скарги, а також досліджені судом першої інстанції докази, оскільки покази вказаного свідка є значними.

Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 19 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

На апеляційну скаргу захисник подав заперечення в яких просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачяться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надані, та визнав пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, недоведеним.

Суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, у тому числі: показанням ОСОБА_7 , свідків; рапорту оперативного чергового, яким встановлено, що 27.08.2017 о 16.40 год. на телефон 102 надійшло повідомлення ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 має при собі наркотичні засоби; протоколу огляду місця події від 27.08.2017 складеному в період часу з 17.00 по 17.15 год.; висновку експерта № 1400-НР від 14.09.2017, згідно з яким надана на дослідження речовина містить в своєму складі психотропну речовину РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 2,2099г.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині не визнав вказавши що в той день його зупинив незнайомі чоловіки, які його затримали, наділи кайданки та поклали на капот належного ОСОБА_13 автомобіля. Після цього приїхали працівники поліції та обшукали його, в тому числі перевіряли його кепку, проте нічого забороненого не знайшли. Після цього ще раз перевірили і в кепці знайшли пакетики з невідомою речовиною. Йому не було роз`яснено його права та не було запрошено адвоката. Вважав, що його фактично затримали та провели обшук.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 які були ретельно допитані судом першої інстанції та фактично підтвердили, що слідчі дії у кримінальному провадженні, проведені після фактичного затримання ОСОБА_15 .

За вимогами ст. 208 КПК України Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Особі, яка затримана у зв`язку з її розшуком компетентним органом іноземної держави для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку, роз`яснюється її право надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію). Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Відповідно, ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Колегія суддів вважає що судом обґрунтовано у вироку вказано, що протокол огляду місця події від 27.08.2017року не є результатом проведення за правилами статті 237 КПК України слідчої дії у кримінальному провадженні, проведений після фактичного затримання ОСОБА_15 , що протокол про затримання про особистий обшук затриманого в порядку статті 208 КПК України не складався, судове рішення про надання дозволу на його особистий обшук в матеріалах кримінального провадження відсутнє, у протоколі відсутні відомості, що ОСОБА_7 надавав добровільну згоду на його обшук, відсутні дані щодо роз`яснення ОСОБА_7 його прав, в тому числі і права на захист.

Судом також обґрунтовано зроблено висновок щодо неможливості участі ОСОБА_9 в якості понятого під час проведення вищевказаної слідчої дії з огляду на те, що він може бути зацікавленою особою.

За ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит;

Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Протокол огляду місця події від 27.08.2017року, як доказ, отриманий з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є недопустимим відповідно ст.86, 87 КПК України.

Із матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд заслухав та розглянув усі клопотання сторін. При цьому, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 89 КПК України вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінка доказів судом проведена з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення виправдувального вироку.

Доводи прокурора про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК спростовується матеріалами кримінального провадження, а самі по собі висновки експерта та речові докази не можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи прокурора про , що те суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора щодо допиту свідка ОСОБА_13 , також не відповідають дійсності оскільки вказаний свідок на виклику суду не з`явився в судове засідання, судом приймались заходи щодо його явки до судового засідання (шляхом постановлення ухвал про його примусовий привід та надання доручення відповідному відділу поліції провести слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення його місця проживання ) та на самого прокурора покладено обов`язок надавати суду докази обвинувачення.

Крім того, твердження а апеляційній скарзі прокуратора про те що технічний запис судового засідання, яке відбулося 30.10.2019 року, під час якого допитувався свідок ОСОБА_9 , незадовільної якості через нерозбірливість мови є необґрунтованими і надуманими оскільки вказаний запис прослуховується і повність відтворює пояснення вказаного свідка.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.

Прокурор, в апеляційній скарзі не просить про повторний допит потерпілого, свідків чи повторне дослідження письмових.

Враховуючи вищевикладене суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність поза розумним сумнівом достатніх належних і допустимих доказів винуватості обвинуваченого.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_7 невинуватим та виправдавши його в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з недоведеністю.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.

Згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення. Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/