Номер провадження: 11-сс/813/1663/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2020 р., якою в межах кримінального провадження №0000128 від 01.10.2020 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Російській Федерації, громадянина респ. Молдови, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000128 від 01.10.2020 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України було частково задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ УСБ України в Одеській області ОСОБА_11 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 30.11.2020 року із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1 051 000 грн. та покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Обґрунтовуючи розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя врахувавши положення п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, а також оцінивши всі встановлені під час розгляду клопотання обставини, вважав необхідним визначити заставу у розмірі 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, яка зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного під час досудового розслідування та не буде суперечити п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що ухвала винесена з порушенням процесуальних норм та неповнотою судового розгляду, а також не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наступне:
- слідчий суддя не прийняв до уваги відсутність достовірних відомостей щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_8 та у сторони обвинувачення не було відомостей та будь-яких підтверджень фактів збуту його підзахисним наркотичних засобів;
- в порушення вимог кримінального процесуального закону, до клопотання слідчого не було долучено постанови про призначення групи прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні, а слідчий суддя формально поставився та фактично не досліджував документи долучені до клопотання;
- відповідно до вимог ст. 216 КПК України, досудове розслідування зазначеного кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України не підслідне СВ УСБ України в Одеській обл., а в матеріалах провадження відсутня постанова про зміну або визначення підслідності даного провадження;
- стороною обвинувачення не надано доказів, які обґрунтовують існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, натомість ОСОБА_8 на території України та респ. Молдови до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, на території України проживає з 1997 року, має неповнолітню дитину на утриманні 2006 р.н., а також позитивно характеризується за місцем проживання;
- слідчий суддя не обґрунтовано зазначив, що застосування більш м`яких запобіжних заходів буде недостатнім для запобігання ризикам;
- слідчий суддя вийшов за межі ч. 5 ст. 182 КПК України та не зазначив, які саме виключні обставини спонукали суд визначити розмір застави більше ніж передбачено зазначеною статтею.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 ..
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно із приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 02.10.2020 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (а.с. 6-9), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в тому, що він, у невстановлену дату і час, в невстановленому місці незаконно придбав, з метою подальшого зберігання та незаконного збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якої заборонено, при цьому усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення порядку обігу наркотичних засобів, і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, а 01.10.2020 р. при проведенні санкціонованого обшуку співробітниками УСБУ в Одеській обл. за вказаною адресою, за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб загальною вагою брутто 825.1 грам, при проведенні експрес аналізу за допомогою експрес тесту «NARK II», він дав позитивну реакцію на «Marijuanu», крім того вилучено порошок білого кольору загальною вагою брутто 119 грам при проведенні експрес аналізу за допомогою експрес тесту «NARK II», він дав позитивну реакцію на «Amphetamines». Крім того було вилучено знаряддя злочинної діяльності ОСОБА_8 , які він використовував для фасування та змільчення особливо небезпечного наркотичного засобу у вигляді двох кавомолок з залишками речовини рослинного походження, ступки з залишками порошку білого кольору та чотирьох пристроїв для зважування та понад 3000 прозорих пакетиків з застібкою (зіп пекет).
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: повідомленням ГВ КР УСБУ в Одеській області про виявлення ознак кримінального правопорушення (а.с. 34), матеріалами виконаного доручення ВКІБ УСБУ в Одеській області (а.с. 35-37), протоколом обшуку від 01.10.2020 р. (а.с. 26-33), протоколом допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від 01.10.2020 р. (а.с.17-25), проведеними експрес тестами при проведені обшуку від 01.10.2020 р. та іншими матеріалами в їх сукупності.

Щодо доводів захисника про те, що нормами КПК України не передбачено такого доказу, як результати експрес тесту «NARK II», апеляційний суд наголошує, що проведення експрес тесту є первинним етапом для визначення походження речовини, що в подальшому потребує призначення відповідних експертних досліджень. Також, прокурором під час апеляційного розгляду зазначено, що по кримінальному провадженню призначено ряд експертних досліджень вилучених засобів, по отриманню висновків яких, органом досудового розслідування буде вирішено питання щодо остаточної кваліфікації дій підозрюваного.

Більш того, підозрюваний ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції не заперечував проти того, що вилучені у нього речовини, є наркотичними засобами, які він зберігав для особистого вживаня.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Що стосується посилань захисника на те, що досудове розслідування кримінального провадження №0000128 від 01.10.2020 р. не підслідне слідчому відділу УСБУ в Одеській області, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки прокурором ОСОБА_7 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції надано копію постанови в.о. заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 від 01.10.2020 р. про доручення здійснення досудове розслідування зазначеного кримінального провадження СВ УСБУ в Одеській області.

Згідно з ч. 3 ст. 184 КПК України до клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжних заходів додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу; 3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.

Враховуючи вищевикладене, доводи захисника ОСОБА_9 щодо порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на те, що до клопотання слідчого не долучено постанови про призначення групи прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні безпідставні, окрім того, прокурором у судовому засіданні суду апеляційної інстанції надано зазначену постанову від 08.10.2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі строком від 6 до 10 років із конфіскацією майна; не працевлаштованого; не має місця реєстрації; за фактичним місцем проживання останнього було виявлено велика кількість пакетів з речовинами невідомого походження, по яким призначені експертизи.

Крім того, апеляційний суд також враховує суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», оскільки злочин, в якому підозрюється ОСОБА_8 пов`язаний із незаконним обігом наркотиків, які в свою чергу мають негативний вплив на осіб, які вживають зазначені наркотичні засоби, що в подальшому тягне за собою систематичність такого вживання та подальші непоправні наслідки, які можуть статись із особами, які вживають такі засоби.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності доводи захисника ОСОБА_9 , що підозрюваний має постійне місце проживання, має неповнолітню дитину 2006 р.н., позитивно характеризується за місцем проживання, проте наголошує на тому, що зазначені обставини не виключають та не зменшують існування зазначених вище доведених органом досудового розслідування ризиків. Однак посилання захисника про утримання ОСОБА_8 дитини, колегія судів оцінює критично, оскільки, підозрюваний офіційно не працевлаштований та підтверджень утримання дитини саме останнім, захисником до апеляційної скарги не долучено.

Що стосується тверджень захисника про непомірність визначеної слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_8 застави, колегія суддів зазначає наступне.
Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010 року, в якому судом зазначено, що при встановленні суми застави, яка перевищує платоспроможність обвинуваченого, слід враховувати тяжкість злочину, у вчиненні якого він підозрюється, а також його професійне становище. Розмір застави, встановлений виключно з урахуванням майнового стану підозрюваного, не є достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Так, апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді щодо виключності зазначеного випадку, оскільки на це вказує характер інкримінованого підозрюваному злочину, тяжкість можливого призначеного покарання, характеристика сімейного та майнового стану останнього, а також кількість вилученої в нього особливо небезпечної наркотичної речовини, тому розмір застави у межах, зазначених в п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, не буде здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 30.11.2020 року із визначенням застави в розмірі 1051 000 грн. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15