Провадження № 11-кп/824/1264/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 - ОСОБА_9 та керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка Брусилівського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 02.03.2020 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Відповідно до положень ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києві від 02.03.2020 року виконувати самостійно.
Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 03.04.2017 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці громадського транспорту по пр. Маяковського, 2/1 в м. Києві, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , з яким у нього виник словесний конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_7 побачив належний ОСОБА_11 рюкзак, який лежав на лавці. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на повторне, відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов до лавки та відкрито викрав рюкзак чорного кольору вартістю 1200 грн., в якому знаходився мобільний телефон марки «Soni Ericson» вартістю 50 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 25 грн. із залишком на рахунку 5 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 та ключі від квартири, що матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Після чого, ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги потерпілого зупинитися та повернути майно, тримаючи вищезазначене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1280,00 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію правопорушення, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 - ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій він просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02.03.2020 року більш суворим, призначеним даним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Врешті вирок залишити без змін. Вважає апелянт вирок незаконним та в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції після призначення покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, мав застосувати норми ч. 4 ст. 70 та ст. 75 КК України, а не ст. 72 КК України в частині виконання покарання окремо. Апелянт посилається на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду (справа №199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо 19), відповідно якого, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за яким вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України. Отже, на думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні.
Не погоджуючись з вироком суду, керівник Київської міської прокуратури ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02.03.2020 виконувати самостійно. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що неправильне застосування кримінального закону полягає у застосуванні ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню. Зазначає, що судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який має схильність до вчинення злочинів, оскільки після викриття у вчиненні попереднього кримінального правопорушення, належних висновків не зробив та наполегливо продовжив злочинну діяльність. Зазначає, що в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання, окрім того, вважає що безпідставно судом визнано обставину що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки матеріали справи не містять підтверджуючих даних, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про намагання уникнення справедливого покарання за вчинене. Разом з тим зазначає, що навіть призначаючи покарання оскаржуваним вироком із застосуванням ст. 75 КК України, судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки відповідно до позиції Верховного суду від 18 вересня 2018 року (справа № 752/4026/17, провадження № 51-4631км18), коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а також звільняє особу від відбування покарання встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК (у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 30 серпня 2018 року (справа № 643/6600/16-к). Вважає, що суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримавапеляційну скаргу керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 та не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 - ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 - ОСОБА_9 , дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційну скаргу керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 - задоволенню частково, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованих злочинів.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.
Суд першої інстанції правильно кваліфіковав дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Вирок суду не оспорюється в частині доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій та фактичних обставин, встановлених судом.
Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також наявність пом`якшуючої покарання обставину щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання. При цьому, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_12 можливі без ізоляції відсуспільства, тому обрав йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, тобто з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, застосував положення ст. 72 КК України та зазначив, що вирок Дніпровського районного суду м. Києві від 02.03.2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, - виконувати самостійно.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК України. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.

Відповідно до частини 1 цієї статті якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Києві від 02.03.2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке скоєно 03.04.2017 року, тобто до засудження ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Києві від 02.03.2020 року, а тому після призначення покарання за даним вироком належить призначити покарання відповідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровським районним судом м. Києва від 02.03.2020 року більш суворим покаранням, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2020 року, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді 5 років позбавлення волі.

Доводи керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції та в ході судового розгляду не знайдено підстав для задоволення вказаних вимог виходячи з наступного.

Враховуючи і оцінюючи у сукупності дані щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ступінь тяжкості кримінального правопорушення; особу обвинуваченого, який має місце проживання, офіційно працевлаштований, проживає із своєю громадянською дружиною із якою має намір створити сім`ю, що говорить про міцність соціальних зв`язків, а також зважаючи на молодий вік обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття і відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків, а також конкретні обставини кримінального правопорушення, вид та вартість майна, яким заволодів ОСОБА_7 , відсутність з боку потерпілого матеріальних і моральних претензій, колегія суддів дійшла до висновку, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 підлягають задоволенню, доводи апеляційної скарги керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 частковому задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровським районним судом м. Києва від 02.03.2020 року більш суворим покаранням, призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.09.2020 року, остаточне покарання визначити у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду.

Головуючий

Судді: