ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 755/9016/19
провадження № 51-605км20
Верховний Суд колегією суддів
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року, постановлену у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004181, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 13 грудня 2017 року звільненого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин у березні 2019 року в невстановленому місці та у невстановлений час зустрівся з не встановленою досудовим слідством особою, яка подарувала йому корпус оборонної ручної осколкової гранати Ф-1 із запалом дистанційної дії УЗРГМ до неї, які ОСОБА_6 почав зберігати за місцем свого проживання.

Далі, 24 травня 2019 року приблизно о 16:20, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вищевказаний вибуховий пристрій, перебував на вул. Черемшини, 17/3 у м. Києві, де був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 17:51 до 18:01 провели його обшук, в ході якого виявили та вилучили вищевказані предмети, які при їх поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їхніми конструктивними особливостями, будуть являти собою споряджену оборонну осколкову ручну гранату Ф-1, яка є вибуховим пристроєм та відноситься до бойових припасів.

Київський апеляційний суд ухвалою від 14 листопада 2019 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , виключивши з його мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання засудженого, рецидив злочину. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до його вказівки на те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду без змін, не навів відповідних мотивів і підстав, з яких дійшов висновку про правильність рішення місцевого суду щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. На думку прокурора, таке звільнення засудженого від відбування покарання суперечить принципу справедливості та не відповідає меті покарання. Також прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно виключив з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання засудженого, рецидив злочину на тих підставах, що цієї обставини не зазначено в обвинувальному акті. Крім того, прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції всупереч положенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не надав відповідей на доводи прокурора про безпідставне визнання місцевим судом обставиною, що пом`якшує покарання засудженого, щире каяття та неправильне вирішення долі речових доказів у справі.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу частково, а саме заперечила щодо доводів про виключення апеляційним судом обтяжуючої обставини рецидиву кримінального правопорушення, а в іншій частині, підтримала, а тому просила її задовольнити і скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 в цілому заперечив проти задоволення касаційної скарги, підтримав її в частині вирішення долі речових доказів, однак просив ухвалу апеляційного суду щодо нього залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених і перевірених місцевим судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Доводи прокурора щодо необґрунтованого звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є слушними.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши наведені обставини суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, працює неофіційно, неодружений, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, характеризується посередньо. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття ОСОБА_6 обставиною, що пом`якшує покарання, а рецидив злочину обставиною, що його обтяжує.
З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено.
Водночас, урахувавши ті ж обставини, що й при призначенні покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись, зокрема, на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК, просив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки.
Апеляційний суд, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, визнав обґрунтованим рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким та пов`язаний із незаконним поводженням з бойовими припасами. Не звернув уваги суд апеляційної інстанції й на конкретні обставин вчинення злочину, а саме на те, що ОСОБА_6 незаконно придбав, носив та зберігав за місцем свого мешкання бойовий припас оборонну осколкову ручну гранату, яка несе особливу суспільну небезпеку, оскільки має значну площу ураження в разі її застосування.
Також, як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд фактично не врахував даних про особу ОСОБА_6 , який раніше засуджувався за вчинення тяжкого злочину, певний період часу відбував покарання у місцях позбавлення волі і, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про небажання засудженого ставати на шлях виправлення та вести правослухняний спосіб життя.
З урахуванням вказаних обставин Верховний Суд вважає, що звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин кримінального правопорушення та особи винного, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Разом з тим Верховний Суд відхиляє доводи прокурора про безпідставне виключення апеляційним судом обставини, що обтяжує покарання, рецидиву кримінальних правопорушень, оскільки вони не узгоджуються з практикою суду касаційної інстанції, викладеної, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2020 року справа № 215/5844/17, від 13 квітня 2020 року справа № 138/2748/18, від 16 липня 2020 року справа № 623/1911/17 та інші.
Також Верховний Суд вважає неспроможними доводи прокурора про істотне порушення вимог процесуального закону через неправильне вирішення судом долі речових доказів у справі.
Місцевий суд у вироку постановив речові докази, зокрема корпус гранати Ф-1 та запал УЗРГМ, що передані в камеру схову речових доказів Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, знищити.
Прокурор в апеляційній скарзі вважав таке рішення суду першої інстанції щодо вирішення долі речових доказів необґрунтованим і просив апеляційний суд зазначені предмети конфіскувати в дохід держави.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив доводи, викладені стороною обвинувачення в цій частині, і визнав їх безпідставними, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.
Верховний Суд погоджується з таким рішенням апеляційного суду, виходячи з наступного.
За правилами п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або було вилучено з обігу, передається відповідним установам або знищується.
За змістом указаної норми права законодавець передбачив альтернативу при вирішенні питання щодо долі предмета кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, зокрема знищення такого предмета або його передачу відповідним установам.
Таким чином, Верховний Суд вважає, що рішення місцевого суду про знищення корпусу гранати Ф-1 із запалом УЗРГМ, вилучених у ОСОБА_6 , є обґрунтованим та свідчить про відсутність істотних порушень приписів ст. 100 КПК при постановленні вироку, а доводи прокурора в касаційній скарзі про протилежне не можна визнати прийнятними.
З огляду на вищевикладене Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду на підставах, визначених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3