ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/19/20 Справа № 320/5924/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004232 за апеляційною скаргою прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малишівка Запорізького району Запорізької області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, в м. Мелітополі та Мелітопольському районі постійного місця проживання не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18 лютого 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст..ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на строк 2 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року до 18 лютого 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Звільнений з-під варти у залі суду,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року і остаточно ОСОБА_7 визначено до відбуття 3 роки та 2 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 01 вересня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 18 лютого 2016 року, з 01 вересня 2016 року по 29 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 14 серпня 2016 року о 21 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ Маркет «Продукти 1020», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, б-р 30-річчя Перемоги, 1-А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), керуючись спільним умислом, домовились про активне сприяння один одному у викраденні чужого майна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , прикрив спиною ОСОБА_9 , який шляхом вільного доступу, з торгівельного прилавку таємно викрав майно, яке належить магазину ТОВ «АТБ Маркет «Продукти 1020», а саме: одну скляну пляшку віскі «Jack Daniels», об`ємом 0,5 л, вартістю 277 грн., чим спричинив магазину ТОВ «АТБ Маркет «Продукти 1020» матеріальну шкоду на загальну суму 277 грн. 00 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18.02.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання незаконним і необґрунтованим у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зазначає, що ОСОБА_7 у судовому засіданні свою провину не визнав, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, за місцем навчання характеризується негативно, в період іспитового строку вчинив новий корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується, як злочин середньої тяжкості.
Окрім того, прокурор вказує, що судом також не було враховано положення ч. 4 ст. 71 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, яке не є більшим від покарання, призначене попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
У відповідності до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 2 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, вважається покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на строк 2 роки.
У даному провадженні, відповідно до оскаржуваного вироку, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14 серпня 2016 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року.
Втім, суд першої інстанції при застосуванні вимог ст. 71 КК України належним чином не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Крім того, відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, має врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було, та призначено ОСОБА_7 покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який негативно характеризувався за місцем навчання, раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочин проти власності, судимість за який у встановленому законом порядку не погашена. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 66 КК України суд визнає, те що він на диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 місяці позбавлення волі.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі за злочин проти власності, вину не визнав, а також вчинив новий корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України, на даний час є нетяжким злочином, в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком та не скасованого у встановленому законом порядку.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 2 місяці позбавлення волі суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 65 КК України, а також не відповідає положенням ст. 71 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень ч. 4 ст. 71 КК України.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 18 лютого 2016 року, з 01 вересня 2016 року по 29 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2016 року по 12.04.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 серпня 2018 року було скасовано вирок Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було звільнено з місць позбавлення волі 02.01.2018 року (а.с. 195).
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а також того, що попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 01 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк тримання його під вартою за період з 13 квітня 2017 року по 01 січня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, оскільки вирок суду першої інстанції набрав законної сили і ОСОБА_7 вважався таким, що відбував призначене покарання за цим вироком.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк його попереднього ув`язнення, за період з 01 вересня 2016 року по 12 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк тримання його під вартою за період з 13 квітня 2017 року по 01 січня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4