ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2112/20 Справа № 176/501/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001058 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, неодруженого, такого, що має 1 малолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час перебуває у ДУ «Київський слідчий ізолятор», раніше неодноразово судимого, останній раз
вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2012 року за ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 71 КК україни, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, звільненого 22 січня 2016 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28 лютого 2020 року по 08 травня 2020 року.
Роз`яснено, що наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 23 грудня 2019 року приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_7 знаходився біля будинку №4 на вул. Шевченко в м. Жовті Води Дніпропетровської області, де побачив малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проходив по тротуару біля будинку АДРЕСА_2 та тримав у руках мобільний телефон марки «Meizu» М6 Note модель «М711Н» кольору «Gold» об`єм пам`яті 2 Гб imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , який згодом поклав до правого нагрудного карману куртки. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення майна, що належить малолітньому ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, наздогнавши ззаду малолітнього ОСОБА_9 , взявши обома руками за праве плече останнього, з силою розвернув до себе обличчям та умисно наніс малолітньому ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область живота останнього, спричинивши малолітньому ОСОБА_9 фізичний біль.
Після нанесеного удару, малолітній ОСОБА_9 намагався втекти від ОСОБА_10 до під`їзду буд. АДРЕСА_2 , в якому він проживає. Однак ОСОБА_10 всупереч волі малолітнього ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, не бажаючи відмовлятись від своїх злочинних намірів, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця утримуючи малолітнього ОСОБА_9 лівою рукою за куртку, в яку останній був одягнутий, правою рукою розстібнув правий нагрудний карман його куртки та діючи повторно, відкрито дістав з нього мобільний телефон марки «Meizu» М6 Note модель «М711Н» кольору «Gold» об`єм пам`яті 2 Гб вартість якого відповідно до висновку експерта №57/20 від 10.01.2020 складає 1629,60 грн.
Заволодівши вказаним мобільним телефоном, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальних збитків в сумі 1629,60 грн.
Окрім того, ОСОБА_7 , 23 грудня 2019 року приблизно о 16 год. 10 хв. проходив повз будинок АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка тримала в руках жіночу сумку. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення будь-якого майна, що належить ОСОБА_11 , та звернення його на свою користь.
В подальшому, 23.12. 2019 року приблизно о 16 год.11 хв. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що у сумці можуть знаходитися грошові кошти та інше майно, реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел, швидким кроком підійшов ззаду до ОСОБА_11 . Після чого, прагнучи отримати для себе матеріальну вигоду за рахунок майна, яке йому не належить, усвідомлюючи злочинний характер здійснюваних дій, і розуміючи, що такі є засобом до досягнення протиправної мети, керуючись корисливими мотивами, повторно, відкрито, шляхом ривка, з правої руки потерпілої вирвав у ОСОБА_11 сумку жіночу дерматинову, розмірами 30х20 см, на довгих ручках, з двома брошками на лицьовій стороні, вартість якої відповідно до висновку експерта №144/20 від 15.01.2020 року складає 151, 24 грн., в якій перебували грошові кошти в загальній сумі 3150 грн. гаманець шкіряний коричневого кольору прямокутної форми на три відділення вартістю якого відповідно до висновку експерта №144/20 від 15.01.2020 року складає 67,08 грн. мобільний телефон «Nokia» модель «1100» Red imei: НОМЕР_3 вартість якого відповідно до висновку експерта №58/20 від 10.01.2020 року складає 250 грн., пенсійне посвідчення, ідентифікаційний код, паспорт виданий на ім`я ОСОБА_11 , 5 англійських ключів, вартість яких для потерпілої становить 200 грн. та побіг в двір будинку АДРЕСА_3 , тобто з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 3618,32 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Жовтоводського міського суду від 08 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В мотивування вказаних вимог прокурор посилається на те, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме, вийшов за межі висунутого обвинувачення та помилково зазначив обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі та співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а судове рішення зміні, а саме, виключення з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до ст. 337 КПК України вбачається, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

У ч. 1 примітки до ст. 185 КК України визначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою, а саме: вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 червня 2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 4 роки. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки; вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2012 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін 6 місяців позбавлення волі за вироком від 02.06.2011, остаточно до відбування 5 років позбавлення волі. Звільнений 22 січня 2016 року за відбуттям строку покарання.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме, відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, поєднаному 3 насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Згідно обвинувального акту, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно ст. 67 КК України є вчинення злочину щодо особи похилого віку та щодо малолітньої дитини.

Однак, незважаючи на викладене, суд першої інстанції при мотивуванні обвинувального вироку вийшов за межі висунутого обвинувачення та помилково зазначив обставинами, що обтяжують покарання - рецидив злочину.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Окрім цього, згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, яка його обтяжує.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не врахував, що повторність та рецидив злочинів є різновидами множинності злочинів, а оскільки ОСОБА_7 раніше засуджувався за грабіж та розбій, потім знову вчинив аналогічний злочин - грабіж, множинність злочинів врахована судом у новому вироку через кваліфікуючу ознаку - повторність.

В такому випадку другий раз ця обставина не може враховуватися в якості обставини, що обтяжує покарання, а саме як рецидив злочину, а тому з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключити із мотивувальної частини вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочину.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочину.
В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4