Справа №759/4245/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1762/2020 Суддя доповідач в ІІ-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.07.2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження №0000485 від 20.01.2017р. за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27.09.2019року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27 вересня 2019 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.07.2016 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитовим строку 2 роки;
- 27.06.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2018 остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

зараховано ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.01.2017 по 21.01.2017.

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_12 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, 20 січня 2017 року, близько 02 години 20 хвилин, знаходячись біля будинку № 36 по вул. Клавдіївській в м. Києві звернув увагу на припаркований поряд автомобіль «Peuget J5» номерний знак НОМЕР_1 та запропонував ОСОБА_13 та особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження здійснити крадіжку чужого майна, яке могло знаходиться в даному автомобілі. Так, діючи за попередньою домовленістю між собою з метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_13 залишився на розі будинку № 36 по вул. Клавдіївській в м. Києві спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередити про появу сторонніх осіб, а ОСОБА_12 за допомогою викрутки зламав замок передніх лівих дверцят вказаного автомобіля та відкрив капот. Після цього, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, діючи спільно з ОСОБА_11 , утримувала капот автомобіля у відчиненому стані поки ОСОБА_11 в цей час знімав акумуляторну батарею марки «Bosh», вартістю 2 424 грн. належну ОСОБА_14 , чим спричинили останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи доведеності своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації дій, просив вирок змінити в частині зарахування йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 жовтня 2018 року до вступу вироку в законну силу.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_11 , який вимоги апеляційної скарги підтримав та крім того уточнив, що йому необхідно здійснити перерахунок строку з 02.10.2018р., тобто з моменту набрання чинності вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2018 , думку захисника, який вимоги обвинуваченого підтримав, думку прокурора, який вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підтримав в частині необхідності здійснення перерахунку строку покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015р., однак вважав за необхідне уточнити дату, з якої необхідно здійснити такий перерахунок, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його дій у апеляційній скарзі не оспорюються. Правові підстави для виходу за межі апеляційної скарги відсутні.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до статті 12 КК України (в редакції чинній на момент ухвалення вироку) є умисним злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість знову вчинив умисний злочин, його вік, стан здоров`я, наявність соціальних зв`язків, а також конкретні обставини, спосіб вчиненого ним злочину та відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України, та остаточного покарання, визначеного за правилами ч.4 ст. 70 КК України, вказане покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Вирок в цій частині обвинуваченим також не оскаржується. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що судом при ухваленні вироку не правильно застосовані положення кримінального Закону, а саме положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р. №838 , то вони є слушними.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015р. №838 визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, відповідно до ч.2,3 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до ч.1,2 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, подія злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_11 мала місце 20.01.2017, тобто у період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_11 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року та зарахувати йому в термін відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2018 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається, у тому числі, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з довідки ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 05.12.2018р. №08/26240 (а.с.169), в державну установу «Київський слідчий ізолятор» 26.10.2018р. прибув засуджений ОСОБА_11 для розгляду кримінального провадження щодо нього за ч.2 ст. 185 КК України.

За таких обставин обвинуваченому ОСОБА_11 слід зарахувати час перебування його в ДУ «Київський слідчий ізолятор» із 26.10.2018 у строк попереднього ув`язнення.

Доводи ОСОБА_11 щодо необхідності здійснити перерахунок строку з 02.10.2018р., тобто з моменту набрання чинності вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2018 є безпідставними, оскільки стадія виконання вироку, в даному випадку знаходження ОСОБА_11 у Вінницькому СІЗО після набрання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2018 законної сили, не є строком попереднього ув`язнення. За вказаних обставин відсутні підстави для зарахування ОСОБА_11 в строк покарання час його перебування у Вінницькому СІЗО з 02.10.2018р.

Враховуючи викладене, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_11 підлягає зміні в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання шляхом зарахування ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII з 26.10.2018 до вступу вироку в законну силу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_11 змінити в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015р. №838 зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.10.2018р. по 29.07.2020р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 вересня 2019 року щодо ОСОБА_11 залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4