Справа № 564/3465/18 Провадження №11-кп/802/339/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1, 2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря Шугалової ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Костопільського відділу місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 03 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, водія у ФОП ОСОБА_9 , раніше не судимого,
засуджено:

- за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки із покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно із ч.3 ст.76 КК України здійснення нагляду за ОСОБА_6 покладено на уповноважений орган з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_6 в дохід держави 6292 (шість тисяч двісті дев`яносто дві) гривні витрат за проведення судових експертиз.
Обвинуваченому залишено запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили.
Заставу, що не була звернена в дохід держави, після припинення дії запобіжного заходу визначено повернути заставодавцю.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що 25.05.2018 близько о 21 год. 00 хв. на околиці міста Рівне він, діючи з корисливою метою, умисно, незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи порошкоподібну речовину білого кольору, яку зберігав при собі та перевіз до м. Костопіль Рівненської області.
В подальшому 25.05.2018 близько 22 год. 00 хв. він же, перебуваючи на вулиці Сарненській, в м. Костопіль Рівненської області, діючи з корисливою метою, умисно, незаконно збув, тобто продав особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 1200 гривень порошкоподібну речовину, білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину, а саме метамфітамін, загальною масою 0,1711 г, який відповідно до Списку № 2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Крім того, 05.08.2018 близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на околиці міста Рівне, діючи повторно, з корисливою метою, умисно, незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи порошкоподібну речовину, білого кольору, яку зберігав при собі та перевіз до м. Костопіль Рівненської області.
05.08.2018 близько 16 год. 30 хв. він же, перебуваючи на вулиці Сарненській, в м. Костопіль Рівненської області, діючи повторно, з корисливою метою, умисно, незаконно збув, тобто продав, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 2700 гривень порошкоподібну речовину, білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину, а саме метамфітамін, загальною масою 0,1580 г, який згідно зі Списком № 2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Крім того, 07.09.2018 близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на околиці міста Рівне, діючи повторно, з корисливою метою, умисно, незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи порошкоподібну речовину, білого кольору, яку зберігав при собі та перевіз до м. Костопіль Рівненської області.
В подальшому, 07.09.2018 близько 21 год. 00 хв. він же, перебуваючи на вулиці Сарненській, в м. Костопіль Рівненської області, діючи повторно, з корисливою метою, умисно, незаконно збув, тобто продав особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 2800 гривень порошкоподібну речовину, білого кольору, яка в своєму складі містить психотропну речовину, а саме метамфітамін, загальною масою 0,0441 г, який відповідно до Списку № 2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що місцевим судом не розмежовані обставини, що пом`якшують покарання, та обставини, що характеризують особу винного й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто у вироку суд формально перерахував обставини, що призвело до недотримання вимог ст.69 КК України, та звільняючи ОСОБА_6 від покарання на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих доводів на підтвердження виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, покликаючись на уже враховані дані про особу винного. З огляду на наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України, та призначити обвинуваченому за ч.1 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
У запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляцію у повному обсязі та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які заперечили доводи апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційній скарзі не оскаржується.
Діям ОСОБА_6 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не розмежував обставини, що пом`якшують покарання, та обставини, що характеризують особу винного й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

На переконання апеляційного суду, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України, судом застосовано ст.69 КК України.
Вимогами ч.1 ст.69 КК України регламентовано, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано, що обвинувачений вчинив злочини, які за ступенем тяжкості належать до категорії тяжких.
Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.
Застосовуючи до ОСОБА_6 вказані норми закону, місцевий суд в якості обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, взяв до уваги те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, вину визнав повністю, щиро кається та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, злочин вчинив вперше, став на шлях виправлення, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи усі вищенаведені пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, призначення останньому за ч.2 ст.307 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованим та вмотивованим.

Щодо посилань сторони обвинувачення на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то апеляційний суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Положення ч.1 ст.75 КК України визначають, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплю повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи та даних про особу винного.

Так, у матеріалах провадження містяться подяки ГО «Волонтерський рух «Покрова», 10-ї резервної сотні ДУК ПС та адміністрації Малолюбашанської гімназії Малолюбашанської сільської ради Костопільського району Рівненської області, адресовані ОСОБА_6 (а.к.п.89-91).

У поданих доповненнях до заперечення на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого надав подяку 10-ї резервної сотні ДУК ПС (протягом 2019-2020 років) ОСОБА_6 , довідку ФОП ОСОБА_9 від 09.07.2020 про те, що обвинувачений, дійсно, працює у вказаному ФОП на посаді водія, та копії договорів цивільно-правового характеру на виконання робіт (надання послуг).

Отже, проаналізувавши надані стороною захисту документи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_6 продовжує займатись волонтерською діяльністю та продовжує надавати посильну допомогу бійцям, які обороняють суверенітет та незалежність України.

Твердження прокурора про сумнівність здійснення ОСОБА_6 волонтерської діяльності через відсутність доходів, повністю спростовуються копією договору цивільно-правового характеру на виконання робіт №5 від 23 січня 2018 року, укладеного між ОСОБА_6 та ФГ «Малинове сяйво», згідно якого ОСОБА_6 надавав послуги водія вантажного автомобіля.

Тобто вказаним договором підтверджується отримання доходів ОСОБА_6 .

Також з представлених документів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 з 17.09.2018 офіційно працевлаштований на посаді водія у ФОП ОСОБА_9 .

Таким чином, вказаними документами повністю підтверджується той факт, що обвинувачений визнавши свою вину та щиро розкаявшись, став на шлях виправлення, займається суспільно-корисною працею, що на думку апеляційного суду підтверджує можливість застосування щодо нього положень ст.75 КК України.

Крім того, апеляційний суд також звертає увагу на те, що після вчинення злочинів ОСОБА_6 не був помічений у будь-яких інших протиправних діях.
Апеляційний суд вважає за необхідне вказати, що жодних тяжких наслідків від незаконних дій ОСОБА_6 не наступило, адже збут наркотичних засобів проводився під контролем правоохоронних органів та залученій ними особі.
Також варто відмітити, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину також проявилось і в тому, що обвинувачений викрив особу, яка збувала йому наркотичні засоби ОСОБА_11 , що якого проводиться досудове розслідування.
На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи дані пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наведені виключно позитивні дані про особу винного та його поведінку після вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, має офіційне джерело доходу, активно займається громадською діяльністю, допомагаючи бійцям захищати суверенітет та незалежність України, вину визнав повністю, викрив особу, яка збувала йому наркотичні засоби, тяжких наслідків від його дій не настало, раніше не судимий, місцевим судом обґрунтовано застосовано до обвинуваченого інститут звільнення від основного покарання з випробуванням.

Підстави для призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, на переконання апеляційного суду, також відсутні, так як щодо останнього засновано положення ст.75 КК України.
Призначене обвинуваченому покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
На переконання апеляційного суду, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Костопільського відділу місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 03 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді