Справа № 159/4416/19 Провадження №11-кп/802/92/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора заступника прокурора Волинської області на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року,

В С Т А Н О В И В
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Люблинець Ковельського району Волинської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, засудженого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.08.2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1020 грн.
засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, даний вирок та вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.08.2019 року щодо ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній домашній арешт.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ковеля Волинської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, розлученого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого 17.05.2018 Ковельським міськрайонний судом Волинської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., судимість у встановленому порядку не знята та не погашена,
засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 залишено попередній домашній арешт.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати по справі в сумі 1884 (одна тисяча вісімсот вісімдесят чотири) гривні 12 копійок за проведення судової автотоварознавчої та судової трасологічної експертиз в рівних долях з кожного.
Цим вироком вирішення питання про долю речових доказів та скасовано арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04.06.2019 року, на кросівки чорного кольору з білими смугами "NIKE Air".
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винним в тому, що вони за попередньою змовою між собою, групою осіб, а ОСОБА_9 - повторно, 27 травня 2019 року, в період часу з 15 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, шляхом виймання вікна, проникли до приміщення колишньої спеціальної пересувної механізованої колони АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали: якір електродвигуна, потужність 5,5 кВт, 1500 об./хв., вартістю 500 грн.; колісний диск до автомобіля "FORD Transit", 1995 року випуску, вартістю 420 грн.; маточину до колеса автомобіля "УАЗ 469", вартістю 150 грн.; маточину до колеса від причепа до автомобіля "FORD Transit", 1995 року випуску, вартістю 360 грн., а також 20 кг брухту чорних металів вартістю 84 грн., чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1514 грн.
У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Волинської області, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, в той же час вважає, що судом першої інстанції при постановленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне засновування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апелянт зазначає, що суд, при призначенні покарання не в повній мірі дотримався вимог ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, оскільки судом, при формулюванні обвинувачення, було помилково не вказано кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 повторність, хоча матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Ковельського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року за вчинення ним 24 лютого 2019 року злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. Крім того, в тексті мотивувальної частини вироку судом помилково зазначено, що ОСОБА_7 вчинив даний злочин вперше.

Разом із тим, прокурор посилається, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність самостійного виконання вироку Ковельського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року, однак необґрунтованим є посилання у цьому вироку на положення ч.4 ст. 70 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки це не узгоджується із роз`ясненнями, які містяться в ч.2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Крім того прокурор, не заперечуючи висновків суду про можливість звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 від призначеного судом покарання з випробуванням, в резолютивній частині вироку помилково не зазначив конкретно вид звільнення від відбування покарання та вид випробування, що не узгоджується з положеннями ч.3, ч.4 ст. 75 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строку 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.08.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.
Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строку 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У мотивувальній частині вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року при формулюванні обвинувачення визнати доведеним, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, за попередньою змовою групою осіб, у поєднанні з проникненням в інше приміщення.

Виключити із мотивувальної частини вироку Ковельського міськрайонного суду від 21.10.2019 щодо ОСОБА_7 вказівку про застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , котрі не заперечували апеляційних вимог прокурора, адже цим не погіршується становище обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що актовим записом про смерть №43 від 15 липня 2020 року зафіксовано, що ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Будь-яких заяв щодо продовження судового розгляду з метою реабілітації померлого до суду не надходило, таким чином обставин, які перешкоджають закриттю кримінального провадження з зазначених підстав не вбачається.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.
Згідно з приміткою до ч. 1 ст. 185 КК України, у статтях 185,186 та 189 -191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь - який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 182, 262 цього Кодексу.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що за змістом ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Зі змісту обвинувального акта та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його засуджено оскарженим вироком - 27 травня 2019 року в період часу з 15 до 17 години, після вчинення ним попереднього аналогічного злочину, тобто за ознакою повторності.
Проте, формулюючи доведене ОСОБА_7 обвинувачення Ковельський міськрайонний суд помилково зазначив, що той вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України вперше, та помилково не зазначив повторність як кваліфікуючу ознаку.
Таким чином, правильним слід вважати, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, повторно, а тому колегія суддів вважає можливим одночасно внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону, що не погіршує становище обвинуваченого, та не впливає на обсяг обвинувачення, і призначене судом першої інстанції покарання, яке відповідає вимогам ст ст 50, 65 КК України.
Крім того, посилання прокурора з приводу зайвого посилання судом першої інстанції в мотивувальній і резолютивній частинах вироку на положення ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , то суд і в цій частині вважає доводи прокурора обґрунтованими.
Як визначено в роз`ясненнях, які містяться в ч.2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає підставним прийняте місцевим судом рішення про необхідність самостійного виконання вироків Ковельського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року і 21 жовтня 2019 року, однак з мотивувальної та резолютивної частини вироку слід виключити посилання на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, що буде узгоджуватись із ст. 50, 65 КК України.
Разом із тим, згідно абз. 4 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статтей 75-79, 104 КК України, у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, тривалість іспитового строку.
Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався зазначених вимог, а саме, в резолютивній частині вироку, застосувавши положення ст. 75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , не зазначив конкретно виду звільнення від відбування покарання та виду випробування, про що обґрунтовано зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, а тому суд апеляційної інстанції вирок суд в цій частині змінює, шляхом внесення доповнень.
Таким чином апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 слід скасувати, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В
Апеляційну скаргу прокуроразаступника прокурора Волинської області на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 жовтня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 cкасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України.
Вирок Ковельського міськрайонного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 27 травня 2019 року в період з 15 до 17 години вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб, в поєднанні з проникненням в інше приміщення, повторно.
Доповнити резолютивну частину вироку про застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України словами, якщо ОСОБА_7 протягом іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на застосування, при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді