ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/6295/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1704/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 11.01.2020 стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Грунівка Краснопільского району Сумської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведені по кримінальному провадженню експертні дослідження в розмірі 5024грн. 32коп.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та подальше зберігання без мети збуту психотропної речовини, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 19.03.2019, придбав у невстановленої (невстановлених) особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, один полімерний пакет з вмістом речовини синього кольору, з психотропною речовиною, PVP, вагою приблизно 0,18грама.
Таким чином, він виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання без мети збуту психотропної речовини, PVP.
Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , відразу ж після незаконного придбання зазначеної психотропної речовини, діючи з умислом, спрямованим на зберігання без мети збуту наявного у нього одного пакету з PVP, поклав його в тумбу, розташовану в приміщенні його спальної кімнати.
Таким чином ОСОБА_7 у вказаний період часу у зазначений спосіб виконав усі дії, які вважав необхідними, для незаконного зберігання придбаного ним одного пакету з PVP, без мети збуту.
Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені 20.03.2019 співробітниками СОГ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області, якими під час огляду місця події, в присутності двох понятих у період з 12год. 10хв. по 12год. 34хв. в приміщенні спальної кімнати за адресою: м. Харків, пров. Кубраківський, буд. 10, виявили та вилучили з тумби один полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої обмежено, PVP, (маса якої у перерахунку на масу представленої речовини склала 0,1843 грама), що підтверджено висновком експерта №3/860се-19 від 25.04.2019 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів).
Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи повторний умисел на незаконне придбання та подальше зберігання без мети збуту психотропної речовини, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 20.03.2019, придбав у невстановленої (невстановлених) особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, два прозорих полімерних пакета з вмістом порошкоподібної речовини блакитного кольору, обмотані ізоляційною стрічкою жовтого кольору, з психотропною речовиною, PVP, загальною вагою приблизно 0,35 грама.
Таким чином, він виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання без мети збуту психотропної речовини, PVP, вчинене повторно.
Надалі ОСОБА_7 відразу ж після незаконного придбання зазначеної психотропної речовини спочатку сховав два полімерних пакета з вмістом порошкоподібної речовини блакитного кольору, обмотані ізоляційною стрічкою жовтого кольору, розклавши їх по двом окремим полімерним упаковкам від презервативу «Dolfi», та, маючи повторний умисел на незаконне їх зберігання без мети збуту, поклав до одного із карманів вдягненого на ньому одягу та направився в район розташування вулиці Селянської м. Харкова, де планував сховати їх у схрони для подальшого зберігання.
Після цього ОСОБА_7 того ж дня, тобто 20.03.2019, прибувши через декілька хвилин в район розташування домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи з умислом, спрямованим на зберігання без мети збуту наявних у нього двох пакетів з PVP, приблизно о 02год. 30хв. сховав під листя один полімерний пакет з вмістом порошкоподібної речовини блакитного кольору, обмотаний ізоляційною стрічкою жовтого кольору, поміщений до упаковки від презервативу «Dolfi».
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, охоплені єдиним злочинним умислом, через декілька хвилин того ж дня, тобто 20.03.2019, прибув в район розташування покинутої будівлі №124 по вул. Селянській, де, діючи з умислом, спрямованим на зберігання без мети збуту наявного у нього одного пакету з PVP, приблизно о 02год. 40хв. сховав під пожовкле листя другий полімерний пакет з вмістом порошкоподібної речовини блакитного кольору, обмотаний ізоляційною стрічкою жовтого кольору та поміщений до упаковки від презервативу «Dolfi».
Таким чином ОСОБА_7 у вказаний період часу у зазначений спосіб виконав усі дії, які вважав необхідними, для незаконного зберігання придбаних ним двох пакетів з PVP, без мети збуту, вчинене повторно.
Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені 20.03.2019 приблизно о 02год. 45хв. на законних підставах співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області, які, звернувши увагу на нього та його підозрілу поведінку, зупинили його поблизу домоволодіння № 1 по вул. Борова м. Харкова та в ході його опитування, передбаченого ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію», встановили місця зберігання (схованок) двох пакетів з PVP.
Надалі прибулі за викликом співробітників патрульної поліції співробітники СОГ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області під час огляду місця події, в присутності двох понятих того ж дня у період часу з 06год. 00хв. до 06 год. 23 хв. поблизу домоволодіння № 84 по вул. Селянській, виявили та вилучили з-під листя полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої обмежено, PVP, (маса якої у перерахунку на масу представленої речовини склала 0,1777 грама), що підтверджено висновком експерта №3/851 се-19 від 15.04.2019 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів).
Крім того, слідчим СВ Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області під час огляду місця події, в присутності двох понятих того ж дня у період часу з 06 год. 35 хв. до 06 год. 55 хв. поблизу покинутої будівлі за адресою: м. Харків, вул. Селянська, 124, виявлено та вилучено один полімерний пакет з-під пожовклого листя з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої обмежено, PVP, (маса якої у перерахунку на масу представленої речовини склала 0,18 грама), що підтверджено висновком експерта №3/851 се-19 від 15.04.2019 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів).
Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу виконав повторно усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини.
Крім того, ОСОБА_7 , відчуваючи безкарність за раніше вчинені злочини у сфері обігу психотропних речовин, діючи повторно, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та подальше зберігання без мети збуту наркотичного засобу, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 07.08.2019, придбав у невстановленої (невстановлених) особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, дві гілки рослини зеленого кольору у невисушеному виді та паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному виді, з наркотичним засобом - канабісом.
Таким чином, він виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання без мети збуту наркотичного засобу, канабісу, вчиненого повторно.
Надалі ОСОБА_7 відразу ж після незаконного придбання зазначеного наркотичного засобу, перебуваючи за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , діючи з умислом, спрямованим на повторне його зберігання без мети збуту, поклав дві гілки рослини зеленого кольору у невисушеному виді на шафу в приміщенні коридору, а паперовий згорток з його вмістом поклав на стіл, розташований у вітальній кімнаті.
Таким чином ОСОБА_7 у вказаний період часу у зазначений спосіб повторно виконав усі дії, які вважав необхідними, для незаконного зберігання придбаного ним канабісу, без мети збуту.
Протиправні, злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаного наркотичного засобу, були припинені 07.08.2019 на законних підставах слідчим СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, який під час санкціонованого обшуку в присутності двох понятих у період з 08год. 52хв. по 09год. 32хв. за адресою: м. Харків, пров. Кубраківський, буд.10, виявив та вилучив із шафи, розташованої в приміщенні коридору, дві гілки рослини зеленого кольору у невисушеному виді-канабіс, (маса якого у перерахунку на суху речовину склала 12,1924грама), а зі столу, розташованого у вітальній кімнаті, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному виді - канабіс, (маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,2403грама), що підтверджено висновком експерта №3/2079се-19 від 28.08.2019 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів).
Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу виконав повторно усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 11.01.2020 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , а саме не застосування судом -закону, який підлягає застосуванню ст. 69-1 КК України. Вказує, що суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття у скоєному злочині, а обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України судом не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України. Просить призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки 4 місяці позбавлення. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту та незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України.

Згідно з ч.1ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесено зміни до статті 309 КК України, зокрема в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років обмеження волі". Таким чином із санкції вказаної норми кримінального закону виключено покарання у вигляді позбавлення волі. А санкція ч. 2 ст. 309 КК України у новій редакції передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

З урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України, апеляційний суд вважає необхідним під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 застосувати такі зміни, оскільки вищевказаним Законом пом`якшено покарання, передбачене ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України.

Окрім цього колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування до обвинуваченого ст. 69-1 КК України.

Так, відповідно до вироку судом встановлено, як пом`якшуючу обставину ОСОБА_7 щире каяття, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України, за ч.1 ст.309 КК України 3 роки обмеження, а за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є кримінальним проступком, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, має постійне місце проживання, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 2 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі ст. 75 КК України належить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 11.01.2020 стосовно ОСОБА_7 ,- змінити.

Призначити покарання ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69-1 КК України за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього в період іспитового строку обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді