ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/317/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/495/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: адвоката ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0002403 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Целінне Арикбалінського району Кокчетавської області, Казахської PCP, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадження відносно ОСОБА_8 не обраний.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 25 березня 2015 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, звільнений 07 серпня 2015 року по відбуттю строку покарання, маючи не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, і скоїв нове умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
18 листопада 2016 року близько 22.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у сторожовому приміщенні, розташованому на території персикових садів на полі (кадастровий номер земельної ділянки :34:001:0003), поблизу АЗС «Формула», яка розміщена за адресою: Херсонська область, м.Олешки, вул.Софіївська, буд.201, під час спільного розпиття алкогольних напоїв зі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході раптово виниклої сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою вбивства ОСОБА_10 , наніс останньому один удар ножем в область грудної клітини зліва, тим самим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани грудної клітини з переду з лівої частини, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пораненням серця, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2 від 08.02.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_10 було своєчасно надано медичну допомогу.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки винна особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.Зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.11.2016 року по 09.02.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набув чинності 24.12.2015 року. На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести судове слідство та дослідити докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та немотивовано визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими.
Вказує, що під час судового засідання 21.08.2018 року адвокатом зазначено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 разом перебували у камері №19 СІЗО м. Миколаєва, а тому вказівка у вироку про те, що з моменту затримання обвинуваченого, останній зі свідком ОСОБА_10 не бачилися та не спілкувалися, являється помилковою.
Суд не взяв до уваги, що двічі допитаний в суді ОСОБА_10 зазначив, що наніс собі саме три удари ножем.
Крім того, суд надав невірну оцінку фактам, викладеним у висновку судово-психіатричної експертизи №608 від 27.12.2016 року. Так, у вироку суд зробив висновок про те, що ОСОБА_8 не схильний до брехні (хоча у експертному дослідженні про це не зазначено), але не зважив на той факт, що в ході проведення експертного дослідження ОСОБА_8 добровільно повідомляв лікарям, що саме він наніс удар ножем брату в ході сварки.
Суд жодного разу не задовольнив клопотання прокурора про здійснення виклику свідка ОСОБА_9 , в тому числі через органи поліції, близьких родичів, не направив жодного запиту, направленого на встановлення місцеперебування, відмовив у застосуванні примусового приводу. Крім того, судом не прийнято 01.07.2019 року зобов`язання про з`явлення до суду, написане ОСОБА_9 прокурору. Натомість, всупереч КПК України на сторону обвинувачення покладено обов`язок встановити місцезнаходження свідка захисту ОСОБА_10 .
Упередженість суду підтверджується і тим фактом, що не зважаючи на пропозицію прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, висловлену 06.02.2020 року в судових дебатах, суд не вирішив дане питання і видалився в нарадчу кімнату до 10.02.2020 року, враховуючи, що строк дії запобіжного заходу спливав 09.02.2020 року.
Суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол слідчого експерименту та протокол впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_9 з тих підстав, що свідок не був допитаний безпосередньо в судовому засіданні, оскільки вказані протоколи являються окремими джерелами доказів та їх не можна ототожнювати з показами особи.
В порушення вимог КПК України суд визнав недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз з підстав, що експерту було надано на дослідження медичну карту стаціонарного хворого №9772, проте суду не надано відповідних доказів щодо отримання доступу до медичних документів. Вважає, що у даному випадку лікарям достатньо запиту слідчого у кримінальному провадженні для надання доступу до медичних документів. Крім того, під час судового розгляду питання про законність отримання медичних документів не ставилося, що позбавило прокурора можливості довести законність та допустимість судово-медичних експертиз.
На думку прокурора, вина ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України повністю доведена.
Всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, отримані згідно вимог КПК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно зі ст.62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1, ч.3 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що (серед інших) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Не погоджуючись із висновками суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, прокурор за результатами апеляційного розгляду просив ухвалити в цій частині обвинувальний вирок.
Згідно ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Судова практика для з`ясування змісту й спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (п. 22 постанови Пленуму ВС «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7.02.2003 року № 2).
Судова палата з розгляду кримінальних справ Верховного Суду України у своїх рішеннях (№ 5-32кс12 від 31.01.2012 року, № 5-26кс13 від 04.07.2013 року, № 5-46кс13 від 14.11.2013 року, № 5-10кс14 від 26.06.2014 року, № 5-32кс14 від 11.12.2014 року, № 5-24к15 від 18.06.2015 року) неодноразово висловлювала правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Як видно із матеріалів провадження судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Проаналізувавши покази обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на вбивство.
Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, категорично заперечив свою причетність до інкримінованого злочину та пояснив, що ввечері (дату не пам`ятає) приїхав до свого брата ОСОБА_10 у вагончик на полі, де останній працював та мешкав. У вагончику, крім ОСОБА_10 був ще ОСОБА_11 та інший чоловік, ім`я якого він не знає. Разом з вказаними особами вживав алкогольні напої, після чого ОСОБА_11 дивився телевізор, він з братом ОСОБА_10 сиділи за столом та дивилися фотографії, четвертий чоловік спав. На столі, за яким вони сиділи, лежав кухонний ніж, в якийсь момент ОСОБА_10 схопив ніж зі столу та вдарив себе у груди й одразу впав. ОСОБА_10 і раніше неодноразово наносив собі тілесні ушкодження, перебуваючи у стані сп`яніння. Він вирвав у брата ніж, викликав швидку допомогу. До приїзду лікарів сидів поруч із братом та затискав йому рану. Разом із швидкою допомогою прихали працівники поліції, які одразу його затримали. Під час огляду місця події присутній не був.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що в теперішній час відбуває покарання в ДУ «Казанківська виправна колонія № 93», близько двох років тому до нього в м. Цюрупинськ, у вагончик на полі, в якому він тоді проживав, приїхав брат
ОСОБА_12 , у вагончику були ще двоє чоловіків - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , усі вживали алкоголь. В якийсь момент він схопив кухонний ніж, який лежав на столі, та тримаючи його обома руками почав наносити собі удари в область грудної клітини, бив три рази, він і раніше неодноразово наносив собі тілесні ушкодження. ОСОБА_8 забрав у нього ніж, кинув на стіл, він втратив багато крові, брат і ОСОБА_11 надавали допомогу, намагалися спинити кров. Викликали швидку допомогу, через втрату свідомості приїзду лікарів не пам`ятає. До нього в лікарню приходили працівники поліції, брали зразки крові, він розповів останнім про обставини події, однак протокол допиту не складався. Про те, що ОСОБА_8 заарештований та йому пред`явлено обвинувачення у замаху на вбивство дізнався близько року тому. Крім того, показав, що писав заяву про те, що не має будь-яких претензій до ОСОБА_8 , оскільки сам завдав собі тілесні ушкодження.
Також в судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_15 , який пояснив, що в 2016 році працював слідчим та здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , в тому числі проводив слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_9 , під час проведення слідчої дії здійснювалась фотофіксація. При цьому свідок не зміг пояснити, чому у додатку до протоколу фототаблиці, зазначено, що слідчий експеримент проводився з підозрюваним ОСОБА_8 , вважав, що це технічна помилка та наполягав на тому, що вказана слідча дія проведена за участю свідка ОСОБА_9 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що покази обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 є послідовними та надають можливість встановити дійсні обставини події, оскільки жодних суперечностей щодо дати та місця події, присутніх на місці події осіб, знаряддя, яким було заподіяно ножове поранення та його місцезнаходження, покази даних осіб не містять.
Обвинувачений та свідок підтвердили, що ОСОБА_10 сам взяв кухонний ніж зі столу та почав наносити собі удари в область передньої лівої частини грудної клітини, жодного конфлікту між ними не було, а також те, що свідок і раніше наносив собі тілесні ушкодження у стані алкогольного сп`яніння.
Покази обвинуваченого про те, що він викликав швидку допомогу та намагався надати допомогу ОСОБА_10 , що також підтвердив в судовому засіданні останній, свідчать про те, що ОСОБА_8 не мав наміру заподіяти смерть ОСОБА_10 при наявності реальної можливості це вчинити та не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на умисне вбивство.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час судового засідання 21.08.2018 року адвокатом зазначено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 разом перебували у камері №19 СІЗО м. Миколаєва, а тому суд помилково зазначив у вироку, що з моменту затримання обвинуваченого, останній зі свідком ОСОБА_10 не бачилися та не спілкувалися суперечать дійсності, оскільки згідно технічного запису судового засідання від 21 серпня 2018 року захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про допит в судовому засіданні брата обвинуваченого ОСОБА_10 , вказав, що останній перебував у СІЗО м.Миколаєва, проте переведений до установи виконання покарання, просив визначити місце перебування свідка для забезпечення явки в судове засідання. Жодних тверджень про те, що свідок та обвинувачений перебували в одній камері в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» адвокат не заявляв.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що з моменту затримання ОСОБА_8 та отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень вказані особи не бачилися та не мали змоги узгодити свої покази, являється мотивованим, а стороною обвинувачення не надано жодних доказів для спростування даного факту.
Також, обґрунтованою є вказівка у вироку суду про те, що не мають суттєвого значення розбіжності в показах обвинуваченого та свідка щодо кількості власноручно нанесених ОСОБА_10 ударів, так як пояснюються станом, в якому перебував останній після проведення операційного втручання, про що вказав під час допиту в судовому засіданні 11 грудня 2020 року і експерт ОСОБА_16 , роз`яснивши які саме рубці виявлені на тілі свідка під час освідування та яке походження вони мають.
Дослідивши та проаналізувавши письмові докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вони не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.
Суд першої інстанції правильно встановив, що протокол огляду місця події від 18 листопада 2016 року (т.1 а.п.56-62) підтверджує лише той факт, що у вагончику, який знаходився на території поля біля саду «Персик», ОСОБА_10 було заподіяне ножове поранення кухонним ножем, проте не доводить вину обвинуваченого в інкримінованому злочині.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 246 від 08.12.2016 року (т.1 а.п.79-81) на скляній пляшці, марлевому тампоні - змиві і фрагменті простирадла, вилучених під час огляду місця події, знайдена кров людини, яка могла походити від особи з такою ж групою крові, в тому числі як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_8 .
З висновку судової медично-цитологічної експертизи № 147/ц від 15.12.2016 року (т.1 а.п.85-87) вбачається, що на кухонному ножі, вилученого під час огляду місця події, виявлено кров людини, яка могла походити від ОСОБА_10 , а також не виключається присутність крові ОСОБА_8 .
Таким чином, посилання суду про те, що вказані висновки підтверджують лише факт заподіяння ножового поранення ОСОБА_10 , проте не доводять причетність обвинуваченого до злочину,являється обґрунтованим.
Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Відповідно до загального правила п. 1 та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підсудному має надаватися достатньо можливостей оспорити показання свідка обвинувачення та поставити йому запитання тоді, коли він дає ці показання або на більш пізній стадії. Вирок не може ґрунтуватися виключно або переважно на показаннях, які сторона захисту не мала можливості оспорити.
У справі «Жогло проти України» ЄСПЛ визнав, що за певних обставин допустимим є використання показань, які були дані під час досудового розслідування. Якщо підсудний мав належну можливість оспорити ці показання під час допиту або на більш пізній стадії, визнання їх допустимим доказом саме по собі не суперечитиме п. 1 та підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції. Проте якщо вирок ґрунтується виключно або переважно на показаннях особи, яку підсудний чи його захисник не мали змоги допитати, або під час слідства чи в суді, право на захист обмежується настільки, що це суперечить ст. 6 Конвенції, якою таке право гарантовано.
Так, на підтвердження вини ОСОБА_8 стороною обвинувачення, серед іншого, було заявлено про допит безпосереднього свідка події ОСОБА_9 , а також надано в якості письмових доказів протокол слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року за участю свідка ОСОБА_9 (т.1 а.п.66-69) та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_9 від 18 листопада 2016 року (т.1 а.п.63-65).

Під час досудового розслідування вказаний свідок надав покази про те, що саме обвинувачений під час раптово виниклої сварки завдав ОСОБА_10 один удар ножем в область грудної клітини.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом не направлено запит щодо встановлення місця перебування свідка ОСОБА_9 , не прийнято від прокурора зобов`язання про з`явлення до суду свідка та відмовлено у застосуванні примусового приводу, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Відповідно технічного запису судового засідання суд сприяв прокурору у виклику свідка ОСОБА_9 шляхом направлення судових повісток за адресою: с.Шевченко Бериславського району Херсонської області, на 16 жовтня 2018 року, 08 лютого 2019 року та 01 березня 2019 року (т.1 а.п.79, 127, 139), які були повернуті на адресу суду з відміткою «за закінченням строку зберігання».
Крім того, в матеріалах провадження наявні рапорти працівників поліції від 16 жовтня 2018 року, 14 листопада 2018 року, 10 грудня 2018 року, 31 січня 2019 року (т.1 а.п.88, 107, 108, 124, 143) про неможливість встановлення місця перебування ОСОБА_9 , оскільки зі слів родичів останній працює по найму, постійного місця проживання не має.
В судовому засіданні від 16 жовтня 2018 року суд поклав обов`язок забезпечити явку свідка сторони обвинувачення ОСОБА_9 на прокурора. При цьому прокурор просив не відправляти повістку ОСОБА_9 через канцелярію, щоб отримати її нарочно для особистого вручення після встановлення місця знаходження ОСОБА_9 .
В подальшому в судових засіданнях 11 грудня 2018 року, 08 лютого 2019 року, 01 березня 2019 року, 27 березня 2019 року суд з`ясував у прокурора чи забезпечено явку свідка ОСОБА_9 в судове засідання, на що прокурором повідомлено, що явка свідка в судові засідання не забезпечена, та надав рапорти працівників поліції, та відомості на підтвердження проведення перевірки з метою встановлення місця перебування ОСОБА_9 зокрема щодо допиту тітки, двоюрідної онуки та племінниці свідка, а також сторожову картку на ОСОБА_9 про те, що останній становить оперативний інтерес для Олешківського ВП ГУНП в Херсонській області (т.1 а.п. 125, 129).
В судовому засіданні від 01 липня 2019 року головуючий знову поклав обов`язок на прокурора забезпечити явку свідка сторони обвинувачення ОСОБА_9 .
При цьому прокурор заявив клопотання про застосування приводу відносно свідка та просив долучити до матеріалів провадження зобов`язання про явку в попереднє судове засідання, підписане ОСОБА_9 .
Суд відмовив у долученні до матеріалів провадження вказаної розписки, оскільки прокурор не надав жодних документів, що підтверджують особу, яка написала таке зобов`язання, враховуючи відсутність ОСОБА_9 за місцем проживання згідно рапортів та пояснень родичів.
Що стосується приводу свідка ОСОБА_9 то суд першої інстанції вірно відмовив у застосуванні приводу, так як свідок не повідомлений належним чином про дату і час судових засідань або ознайомлений зі змістом повістки, не з`явився без поважних причин та не повідомляв про причини свого неприбуття.
В судовому засіданні 06 лютого 2020 року на запитання суду щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_9 прокурор зазначив, що оскільки свідок не має постійного місця проживання, мобільного телефону не має, працює по найму, місце перебування ОСОБА_9 не можливо встановити, сторона обвинувачення відмовляється від допиту ОСОБА_9 в судовому засіданні.
Таким чином з матеріалів провадження вбачається, що протягом всього часу судового розгляду прокурор, не зважаючи на сприяння суду у виклику, не забезпечив явку даного свідка сторони обвинувачення для допитув судовому засіданні, та згідно технічного запису судового засідання від 06 лютого 2020 року прокурор відмовився від виклику свідка ОСОБА_9 .
Врахувавши вимоги кримінального процесуального закону та позицію Європейського суду з прав людини у даному питанні, суд вірно не взяв до уваги протокол слідчого експерименту та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_9 , обґрунтовано вказавши, що оскільки ОСОБА_8 заперечував проти вказаних показів свідка ОСОБА_9 , а свідчення останнього суттєво відрізняються від показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 та у зв`язку з тим, що суд першої інстанції позбавлений можливості перевірити покази свідка ОСОБА_9 та усунути протиріччя в показах шляхом безпосереднього допиту в судовому засіданні, вони не можуть бути покладені в основу судового рішення, задля запобігання обмеження права обвинуваченого на захист та справедливий суд.
На підставі вищевикладених обставин, суд правильно не взяв до уваги і висновок додаткової судово-медичної експертизи №34/2 від 09.02.2017 року, оскільки він є похідним та ґрунтується на даних протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2016 року за участю свідка ОСОБА_9 .
Висновок судової психіатричної експертизи № 608 від 27 грудня 2016 року (т.1 а.п.91-93) підтверджує лише факт відсутності психічних захворювань у обвинуваченого та не є доказом вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, про що також вірно суд зазначив у вироку.
Для забезпечення повного та всебічного розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було призначено додаткову судово-медичну експертизу №340/25/15/8/2 від 11 грудня 2019 року (т.2 а.п.258-259), згідно висновку якої будь-яких особливостей тілесного ушкодження ОСОБА_10 , які б дозволи виключити чи не виключити можливість нанесення його власною рукою (руками) самому собі, не містить однозначного спростування можливості нанесення ножового поранення ОСОБА_10 собі власноручно.
Таким чином, на думку колегії суддів органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_8 18 листопада 2016 року приблизно о 22 год. здійснив закінчений замах на вбивство ОСОБА_10 .
Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість поза розумними сумнівами, доводи обвинуваченого щодо його невинуватості стороною обвинувачення не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 слід тлумачити на його користь.
Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки всім доказам , є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані органом досудового розслідування та стороною обвинувачення.
Твердження апеляційної скарги прокурора про упередженість суду, яка підтверджується тим фактом, що не зважаючи на пропозицію прокурора в судових дебатах 06.02.2020 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, який спливав 09.02.2020 року суд видалився в нарадчу кімнату до 10.02.2020 року, так само як і твердження прокурора про те, що всупереч вимог КПК України його було зобов`язано встановити місцезнаходження свідка захисту ОСОБА_17 , який перебував в місцях позбавлення волі, не являються підставами для скасування вироку суду першої інстанції.
Посилання апелянта про те, що суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол слідчого експерименту та протокол впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_9 з тих підстав, що свідок не був допитаний безпосередньо в судовому засіданні, оскільки вказані протоколи являються окремими джерелами доказів та їх не можна ототожнювати з показами особи позбавлені правових підстав, оскільки вказані протоколи слідчих дій ґрунтуються на наданих під час досудового розслідування показах свідка ОСОБА_9 , який відповідно до ч.4 ст.95 КПК України не був допитаний безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції.
Доводи прокурора про ненадання судом належної оцінки фактам, викладеним у висновку судово-психіатричної експертизи №608 від 27.12.2016 року, зокрема про те, що під час проведення експертного дослідження ОСОБА_8 зазначив, що саме він наніс удар ножем брату в ході сварки являються безпідставними, оскільки під час проведення судово-психіатричної експертизи обвинувачений не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Таким чином, доводи апелянта про те, що всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, отримані згідно вимог КПК України, являються безпідставними.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшов висновку, що доводи апеляційних скарг викладених у вироку суду висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.
Колегія суддів погоджується з доводами в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції допустився помилки, визначивши недопустимим доказом судово-медичні експертизи на підставі того, що експерту було надано на дослідження медичну картку стаціонарного хворого №9772, яка містить охоронювану законом лікарську таємницю, без отримання тимчасового доступу та вилучення у визначеному КПК України порядку.
Колегія суддів вважає, що відповідно до п.5 ч.1 ст.162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити лікарську таємницю. Згідно ст.40 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків. Комплексний аналіз наведених норм дозволяє зробити висновок, що не вся інформація про стан здоров`я підлягає використанню лише на підставі рішення суду, і в даному випадку лікарям було достатньо запиту слідчого, який здійснював досудове розслідування для надання медичних документів, які містили інформацію про травму (тілесне ушкодження)
Проте вказані докази не підтверджують вину ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає що, суд першої інстанції дослідив докази в повному обсязі та без порушення норм КПК України, тому підстав для повторного дослідження доказів, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі не вбачає.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4