Справа № 127/2379/19
Провадження №11-кп/801/865/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000382 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 травня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Вапнярка Томашпільського р-н Вінницької обл., зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , громадянки України, раніше не судимої,
визнано невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000382 від 21.12.2017 року виправдано,

в с т а н о в и в :

Стороною обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також у вчиненні таких дій повторно, за наступних обставин.
Так, згідно Наказу міністра юстиції України №268/к від 12.02.2015 ОСОБА_10 переведена на посаду першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області та збережено 9 ранг державного службовця. Таким чином, ОСОБА_10 є державним службовцем, який відповідно до п. 1 «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
Відповідно до Наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області № 92/10 від 18.03.2016 «Про розподіл функціональних повноважень між керівництвом Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області», затверджено розподіл функціональних повноважень між начальником та заступниками начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області згідно з додатком 1. Заступники начальника Головного територіального управління юстиції здійснюють свої функції і повноваження відповідно до розподілу обов`язків визначених цим наказом, і несуть персональну відповідальність за стан справ на дорученій їм ділянці роботи перед начальником головного територіального управління юстиції. Згідно додатку 1 Наказу начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області № 92/10 від 18.03.2016, на першого заступника начальника ОСОБА_10 покладені наступні обов`язки: спрямовує та контролює діяльність: Управління реєстрації нормативно-правових актів, правової роботи та правової освіти; відділу з питань нотаріату; відділу з питань банкрутства; сектору з питань забезпечення діяльності Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини. Є представником Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини. Очолює експертну комісію Головного територіального управління юстиції. Виконує інші доручення начальника Головного територіального управління юстиції.
Таким чином, ОСОБА_10 обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, яка відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та відповідно до п.2 Примітки до ст.368 КК України, являється службовою особою, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_10 02.03.2018 перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 36 Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7 умисно, діючи в своїх інтересах здійснила незаконний збір грошових коштів від нотаріусів Вінницької області.
Так, 02.03.2018 о 09.30 годині до зазначеного кабінету зайшла приватний нотаріус Тростянецького районного нотаріального округу ОСОБА_12 та будучи залежним суб`єктом від ОСОБА_10 , за не реагування на виявлені недоліки у роботі та лояльне відношення під час перевірок передала останній грошові кошти в сумі 300 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 02.03.2018 становить 8 100 гривень, які поклала на робочий стіл. В свою чергу, ОСОБА_10 умисно, з метою особистого збагачення, отримала вказану неправомірну вигоду від ОСОБА_12 , забрала дані гроші зі столу та переклала їх на верхню полицю свого робочого столу.
Того ж дня о 09.37 годині до зазначеного кабінету зайшла державний нотаріус Тульчинської державної нотаріальної контори ОСОБА_13 та будучи залежним суб`єктом від ОСОБА_10 , за нереагування на виявлені недоліки у роботі та лояльне відношення під час перевірок передала останній грошові кошти в сумі 100 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 02.03.2018 становить 2 700 гривень, які поклала у довідник «Нотаріальний мінімум 2014», що знаходився на робочому столі ОСОБА_10 .
В свою чергу, ОСОБА_10 діючи умисно, з корисливих мотивів, отримала неправомірну вигоду від ОСОБА_13 , а саме забрала довідник з грошима зі столу та переклала його у шухляду робочого столу.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, тобто в закінченому замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того хто надає таку вигоду та в інтересах третіх осіб, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому за наступних обставин.
Згідно Наказу міністра юстиції України №268/к від 12.02.2015 ОСОБА_10 переведена на посаду першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області та збережено 9 ранг державного службовця. Таким чином, ОСОБА_10 є державним службовцем, який відповідно до п. 1 «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
Так, в лютому 2018 року ОСОБА_10 умисно, діючи в свої інтересах та інтересах третіх осіб організувала та здійснила незаконний збір грошових коштів від нотаріусів Вінницької області з метою надання неправомірної вигоди заступнику директора Департаменту державної реєстрації та нотаріату - начальнику Управління з питань нотаріату Міністерства юстиції України ОСОБА_14 за лояльне відношення останнього під час проведення перевірок діяльності Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області та нотаріусів Вінницької області. Відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, ОСОБА_14 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно основних завдань та функцій Департамент державної реєстрації та нотаріату Міністерства юстиції України, заступником директора якого є ОСОБА_14 , здійснює організацію та перевірку роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів та приватних нотаріусів, а також територіальних органів Міністерства юстиції України зі здійснення ними керівництва та контролю за діяльністю державних та приватних нотаріусів, надання їм необхідної методичної та практичної допомоги, надання вказівок щодо усунення виявлених недоліків, здійснення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства, виконанням наказів, інструкцій, вказівок з цих питань.
02.03.2018 приблизно о 13:05 год. ОСОБА_10 перебуваючи на території клубного ресторану «Велюр», який знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, умисно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, здійснила дії, які виразились у спробі надати ОСОБА_14 паперовий конверт білого кольору, в якому містились грошові кошти отримані від нотаріусів Вінницької області в сумі 15 000 гривень за лояльне відношення останнього під час проведення перевірок, однак останній відмовився від отримання даного конверту. Разом з тим, остаточно не сприйнявши відмови ОСОБА_14 від отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію свого заздалегідь спланованого злочинного умислу, без вербального повторного висловлення пропозиції про надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 , не отримавши згоди останнього на її отримання, під виглядом бланків-грамот, надала вказівку ОСОБА_15 , перемістити до транспортного засобу марки «Mercedec-Benz» моделі «ML 250», на якому ОСОБА_14 приїхав до клубного ресторану «Велюр», два заздалегідь підготовлені та наповнені паперові ящики, в одному з яких знаходилось 6 пляшок ємністю по 0,5 літрів горілки «Nemiroff LEX», загальна вартість яких у відповідності до висновку судової товарознавчої експертизи №2766/18-21 від 16.05.2018 року становить 1408,62 грн., а в другому копчені м`ясо-ковбасні вироби у кількості 15 штук різних сортів та видів невстановленої вартості, при цьому розраховуючи, що ОСОБА_14 виявить дійсний вміст паперових ящиків, коли знаходитиметься за межами м. Вінниці та у зв`язку з чим не матиме змоги відмовитись від отримання неправомірної вигоди у майновій формі.
У свою чергу ОСОБА_15 , не усвідомлюючи підстав та мети передачі алкогольних напоїв та продуктів харчування, тобто сприймаючи вказівку ОСОБА_10 як законну, виконав її та перемістив два вищевказаних паперових ящика до транспортного засобу марки «Mercedec-Benz» моделі «ML 250», на якому ОСОБА_14 приїхав до клубного ресторану «Велюр».
Внаслідок зазначених дій, грошові кошти у загальній сумі 15000 грн. ОСОБА_10 не надала ОСОБА_14 з причин, що не залежали від її волі, а обернула на свою користь.
У подальшому, 02.03.2018, передані за вказівкою ОСОБА_10 два картонних ящики з алкогольними напоями та продуктами харчування, до виявлення ОСОБА_14 дійсного їх вмісту, тобто до моменту усвідомлення останнім факту висловлення йому пропозиції та надання неправомірної вигоди у майновій формі, вилучені працівниками під час огляду транспортного засобу марки «Mercedec-Benz» моделі «ML 250», на якому ОСОБА_14 приїхав до клубного ресторану «Велюр».
Також 02.03.2018 грошові кошти в сумі 15 000 гривень, які містились в паперовому конверті білого кольору, були вилучені в робочому кабінеті ОСОБА_10 № 36 під час проведення огляду місця події за адресою м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7.
Суд першої інстанції, дослідивши надані сторонами докази в межах пред`явленого обвинувачення, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення прийшов до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст. 15 ч. 3. ст. 369 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та через розгляд суддею, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною за ч.3 ст.368, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції надано невірну оцінку дослідженим в ході судового розгляду доказам сторони обвинувачення, які у повній мірі вказують на винуватість ОСОБА_10 поза розумним сумнівом.
З аналізу змісту системних розмов ОСОБА_10 , здійснених незадовго до проведення семінару, який відбувся 02.03.2018 року, прослідковується намір надати неправомірну вигоду ОСОБА_14 , у тому числі надати в її рахунок грошові кошти у сумі 15 000 грн., які у подальшому вилучені у службовому кабінеті обвинуваченої.
Спробу передачі ОСОБА_10 ОСОБА_14 , конверту з грошовими коштами зафіксовано на відеозаписі з камер зовнішнього спостереження на території ресторану «Велюр» по вул. Пирогова, в м. Вінниці. Цим відеозаписом спростовуються покази свідка ОСОБА_14 в частині того, що ОСОБА_10 не намагалась надати йому вказаний конверт.
Свідок ОСОБА_15 повідомив, про те, що він помістив два ящики з автомобіля ОСОБА_10 до автомобіля ОСОБА_14 саме за вказівкою ОСОБА_10 . При цьому свідок не повідомляв про наявність в багажнику автомобіля ОСОБА_10 будь-яких інших ящиків. Тому покази обвинуваченої в частині того, що ОСОБА_15 помістив до автомобіля ОСОБА_14 ящики з продуктами харчування, переплутавши їх з ящиками, у яких знаходилися документи, слід сприймати критично.
Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також обвинуваченої ОСОБА_10 щодо призначення грошових коштів, переданих останній у її службовому кабінеті нібито в якості повернення боргів, спростовуються іншими доказами, дослідженими у ході судового розгляду, зокрема: протоколами проведення негласних слідчих дій у яких зафіксовані попередні перемовини між ОСОБА_10 та свідками, а також фактичну передачу ОСОБА_12 та ОСОБА_16 грошових коштів ОСОБА_10 , яка здійснювалась у завуальований спосіб, а саме, шляхом вкладення грошових коштів до речей, що знаходились на столі, без прямої передачі до рук, що явно нехарактерно для вчинення законних дій.
В ході підготовчого судового засідання та судового розгляду кримінального провадження, судом відмовлено прокурору у безпосередньому допиті свідків, чим допущено неповноту судового розгляду, порушено принцип рівності сторін, обмежено сторону обвинувачення у можливості представити зібрані в ході досудового розслідування докази перед судом, таким чином істотно порушено кримінальне процесуальне законодавство, що перешкоджало чи могло перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Незважаючи на встановлений порядок дослідження доказів та визначене коло осіб, які мають бути допитані під час судового розгляду судом поряд із постійним тиском на прокурора щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_14 не вчинено жодного виклику свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , чим істотно порушено права сторони обвинувачення на представлення суду своїх доказів, а також свідчить про надання судом переваги одному свідку перед іншими, що також створює достатні підстави стверджувати про упередженість суду, оскільки йому заздалегідь не може бути відомо про зміст показів тих чи інших осіб, а отже позбавлений можливості оцінити важливість того чи іншого свідка для доведеності вини.
16.03.2020 року прокурором, заявлено відвід головуючому судді, однак за результатом даного відводу, 19.03.2020 року судом відмовлено у його задоволенні.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку просить залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи тим, що ОСОБА_10 виправдано законно та обґрунтовано.
Сторона обвинувачення тривалий час не забезпечувала явку свідків, зокрема свідок ОСОБА_14 не з`являвся в судове засідання протягом 6 судових засідань. Саме тому, в судовому засіданні, яке відбулося 03.10.2019 року, після неодноразового незабезпечення прокурором явки свідків обвинувачення, з метою розгляду справи в розумні строки стороною захисту було заявлено клопотання про зміну порядку дослідження доказів, в задоволенні якого судом було відмовлено.
В судовому засіданні 15.01.2020 після допиту свідка ОСОБА_14 прокурор ОСОБА_11 на питання головуючого повідомив, що всі свідки сторони обвинувачення допитані. А це є фактичною відмовою прокурора від допиту свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що є правом сторони обвинувачення.
Посилання в апеляційній скарзі, що в протоколах проведення негласних слідчих дій зафіксовані попередні перемовини між ОСОБА_10 та зазначеними свідками не відповідають дійсності, оскільки такі розмови відсутні.
Сторона обвинувачення не надала жодного належного доказу на підтвердження спроби ОСОБА_10 передачі свідку ОСОБА_14 конверту з грошовими коштами, в файлі який вона передавала ОСОБА_14 біля ресторану «Велюр», знаходився план та документи проведеного семінару.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку просить залишити без задоволення, мотивуючи тим, що прокурор заявляючи в апеляційній скарзі клопотання про допит 141 нотаріуса у якості свідків не зазначає про які саме обставини допитувати їх у кримінальному провадженні, тому не виникає необхідності допиту у якості свідків вказаних осіб.
Прокурор в апеляційній скарзі вказуючи на необхідність повторно дослідження доказів не вказує підстав, які б свідчили про відповідність даного клопотання вимогам ч.3 ст.404 КПК України.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити з мотивів викладених в ній; обвинувачену ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст.17 ч.1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст.368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що пред`явлене їй обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України, свого підтвердження в ході судового розгляду не знайшло.
Суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів у оскаржуваному вироці детальний аналіз досліджених доказів.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст.94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Так, в частині обвинувачення ОСОБА_10 в отриманні неправомірної вигоди 02.03.2018 року від ОСОБА_12 в сумі 300 доларів США та 100 доларів США від ОСОБА_13 , слід зазначити наступне.
В ході судового розгляду судом першої інстанції було допитано обвинувачену ОСОБА_10 , та неодноразово допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , згідно яких:
обвинувачена ОСОБА_10 пояснила, що в грудні 2017- на початку 2018 року, при зустрічі і розмові з ОСОБА_13 з приводу відпусток, вона повідомила останній, що має намір поїхати до Польщі і що в цей час там будуть знижки на певні товари. ОСОБА_13 , користуючись нагодою попросила придбати для неї на розпродажі в Польщі сумку, при цьому вони обумовили в межах якої ціни має бути сумка. ОСОБА_13 запропонувала їй одразу дати кошти на покупку, однак оскільки вона не знала вартість майбутньої покупки, то вони домовилися, що кошти ОСОБА_13 поверне згодом. В Польщі вона придбала сумку для ОСОБА_13 за суму еквівалентну 100 доларів США, яку по приїзду передала останній. Під час приїзду 02.03.2018 ОСОБА_13 на семінар, остання користуючись нагодою, повернула їй кошти за покупку.
Зі свідком ОСОБА_12 вона підтримує дружні стосунки. На початку її кар`єри, ОСОБА_12 , яка мала більший досвід роботи навчала її. Раніше вона позичила ОСОБА_12 , для виплати проблемного кредиту, кошти в сумі 1500 доларів США, які ОСОБА_12 повертала їй частинами, по можливості. 02.03.2018 року ОСОБА_12 повернула їй частину боргу в сумі 300 доларів США. Решту мала повернути згодом. На даний час ОСОБА_12 ще не повернула їй решту боргу. Кошти вона позичала без письмового укладення договору, оскільки їхні стосунки базуються на довірі. Її чоловік ОСОБА_19 добре знає про вказану ситуацію, оскільки також консультував ОСОБА_12 з приводу проблемного кредиту, так як працював в Нацбанку;
свідок ОСОБА_12 пояснила, що являється приватним нотаріусом біля 38 років, працює в м. Тростянець. Вона давно знає ОСОБА_10 та підтримує з нею добрі відносини. Вона як приватний нотаріус звітує перед територіальним управлінням юстиції. В березні 2018 року вона за письмовим запрошенням приїжджала у м. Вінницю на семінар для нотаріусів. Так як її обманули колись в банку, вона заборгувала 25000 доларів США. Для виплати боргу вона позичала гроші у багатьох осіб, зокрема і в серпні 2017 року - у ОСОБА_10 1500 доларів США. Тому користуючись нагодою свого перебування у м. Вінниці, вона перед семінаром зайшла до ОСОБА_10 та віддала їй частину боргу в сумі 300 доларів США, які поклала останній на стіл. ОСОБА_10 розуміла, що то гроші в повернення боргу. Вона подякувала ОСОБА_10 за допомогу та пообіцяла повернути решту боргу до кінця року. На даний час весь борг вона ще не повернула. Ніякі розписки про повернення частини боргу не оформлялися, оскільки ОСОБА_10 надала їй позику не беручи з неї розписок;
свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона працює державним нотаріусом Тульчинського нотаріального округу. Працює нотаріусом з 2009 року. З ОСОБА_10 вона перебувала у службових відносинах. Нотаріуси подають звіти до управління юстиції відділ нотаріату, керівником якого являється ОСОБА_21 В березні 2018 року вона приїхала до м. Вінниці на семінар. Користуючись нагодою свого перебування у м. Вінниці, вона зайшла до ОСОБА_10 поспілкуватися по робочим питанням та щоб віддати їй борг за те, що остання перебуваючи у Польщі придбала там для неї сумку вартістю 100 доларів США. Вона поклала гроші за сумку в сумі 100 доларів США в книжку на столі у ОСОБА_10 . ОСОБА_10 знала, що передані гроші це повернення боргу за раніше куплену сумку, яку вона ще раніше отримала від ОСОБА_10
свідок ОСОБА_19 в своїх показаннях підтвердив факт надання ОСОБА_22 коштів в борг ОСОБА_12 задля погашення кредиту та придбання сумки в Польщі ОСОБА_10 за свої кошти для ОСОБА_13 , кошти за яку остання мала з часом повернути.
Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 узгоджуються з показами обвинуваченої ОСОБА_10 і в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_19 відображають реальний перебіг досліджуваної події; свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 неодноразово допитувались, були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка та відмову свідка від давання показань (ст.ст.384, 385 КК України), які спростували доводи сторони обвинувачення про надання неправомірної вигоди обвинуваченій, останні послідовно та категорично заперечували факт передачі коштів з протиправною метою, й підстав для недовіри вказаним свідкам у суду немає.
Позиція сторони захисту та самої обвинуваченої ОСОБА_10 про отримання коштів від свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як в рахунок боргу належними та допустимим доказами стороною обвинувачення не спростована, а відповідно надані стороною обвинувачення докази жодним чином не доводять факт отримання ОСОБА_10 02.03.2018 року, саме неправомірної вигоди від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з якими вона була у тривалих дружніх стосунках.
Стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів на підтвердження висунутого обвинувачення в частині того, що нотаріуси ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надавали ОСОБА_10 неправомірну винагороду за не реагування на виявлені недоліки у роботі та лояльне відношення під час перевірок, а остання взагалі проводила перевірки діяльності свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Судом першої інстанції досліджено протокол про результати аудіо-, відео контролю особи від 12.03.2018, що стосується саме пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, з даного протоколу вбачається, що в час, який ОСОБА_10 інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.368 КК України, а саме: о 09:30 02.03.2018 року та о 09:37 годині 02.03.2018 року до кабінету ОСОБА_10 заходили особи жіночої статі. Разом з тим, з розмов між вказаними особами не вбачається за можливе зрозуміти що саме передавалося ОСОБА_10 та не озвучено для яких цілей. При цьому як обвинувачена ОСОБА_10 , так і свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не заперечували того факту, що під час описаної зустрічі в кабінеті обвинуваченої, передавали ОСОБА_10 кошти, які, однак, не являються неправомірною вигодою, а є фактично поверненням боргу, що стороною обвинувачення не спростовано.
Що стосується епізоду обвинувачення ОСОБА_10 у закінченому замаху на надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 два картонних ящики з алкогольними напоями та продуктами харчування та грошових коштів в сумі 15 000 гривень, слід зазначити наступне.
Обвинувачена ОСОБА_10 в судовому засіданні вказала про відсутність в ході досліджуваної судом події спроб та намірів надати ОСОБА_14 неправомірну вигоду, що узгоджується з безпосередніми показаннями останнього наданими в суді, згідно яких від обвинуваченої жодних пропозицій неправомірної вигоди не було, при цьому його посадові обов`язки не передбачали можливостей впливу на ОСОБА_10 чи нотаріусів, оскільки він не мав організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських повноважень щодо нотаріусів, для яких проводив семінар з метою надання організаційно-методичної допомоги в роз`ясненні нотаріусам проблемних питань застосування чинного законодавства у їхній діяльності та не мав заходів дисциплінарного впливу як на нотаріусів, так і на ОСОБА_10 .
Показання свідка ОСОБА_14 узгоджуються з його ж поясненнями наданими під час досудового розслідування, згідно яких будь-яких конвертів ОСОБА_10 йому не передавалось, щодо виявлених в його автомобілі коробок з горілчаними та ковбасними виробами, останній пояснив, що був здивований, з`ясувавши вміст коробок, так як вважав, що там знаходяться грамоти та подяки, що узгоджується з показаннями ОСОБА_10 , яка пояснила, що ОСОБА_15 , переставляючи коробки з її автомобіля фактично переплутав коробки та взяв з її авто замість коробок з документами, коробки з продуктами, які також були в автомобілі, що узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 .
Той факт, що ОСОБА_10 намагалася передати ОСОБА_14 саме паперовий конверт білого кольору, в якому містились грошові кошти в сумі 15 000 гривень спростовується відеозаписом та даним протоколу огляду речових доказів від 26.06.2018 року, згідно яких вбачається, що у ОСОБА_10 в руках був не конверт, а прозорий файл з документами формату А4, що узгоджується з показаннями обвинуваченої про те, що у неї в руках були план семінару і заздалегідь підготовлений лист по результатам семінару, оскільки ця інформація потрібна було для публікації на сайті Міністерства юстиції як звіт про проведену роботу.
З перебігу подій зафіксованих на відеозаписі з камер спостереження ресторану «Велюр» також вбачається об`єктивна неспроможність спроби передачі ОСОБА_10 свідку ОСОБА_14 паперів чи конверту, а тому версія сторони обвинувачення, за відсутності вербальних та інших проявів такої спроби, як спробу передати неправомірну вигоду є нічим іншим як припущенням.
Посилання сторони обвинувачення на дані, відображені в протоколах проведення негласних слідчо-розшукових дій, а саме: протоколах про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.02.2018 року, розсекречених на підставі акту № 1343 від 14.03.2018 (т.2 а.с. 126-136) є необґрунтованим, оскільки з вказаних протоколів органом досудового розслідування не встановлено особу абонента НОМЕР_1 на ім`я « ОСОБА_24 ».
З досліджених в ході судового засідання звукозаписів розмов ОСОБА_10 з вказаною особою, а також з абонентом НОМЕР_2 ОСОБА_25 не можливо достеменно встановити хто саме бажає отримувати оплату за проведення семінарів, оскільки мова йшла про особу, не пов`язану з даним кримінальним провадженням на прізвище « ОСОБА_26 », а спілкування щодо особи ОСОБА_14 є незрозумілим та з розмов не вбачається, що ОСОБА_10 потрібна була прихильність чи сприяння ОСОБА_14 в будь-якій справі, окрім бажання запросити останнього для проведення семінару.
З протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.11.2018р., опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді №127/28693/18 (т.3 а.с. 75, 76); роздруківки руху коштів по картковому рахунку ОСОБА_10 за період з 01.01.2018 по 01.04.2018 (т. 3 а.с. 77-79), вбачається, що ОСОБА_10 02.03.2018 року вранці в період часу 08:36-08:38 год. здійснила чотири транзакції по зняттю готівкових коштів зі свого карткового рахунку в приміщенні адміністративної будівлі по АДРЕСА_3 , на загальну суму 16000 грн., що підтверджує версію сторони захисту щодо належності їй коштів в сумі 15000 грн., вилучених 02.03.2018 року в кабінеті та в свою чергу спростовує версію обвинувачення, про спробу ОСОБА_10 передати ОСОБА_14 кошти отримані від нотаріусів Вінницької області в сумі 15000 грн., в той час як стороною обвинувачення суду не надано жодного доказу на підтвердження отримання ОСОБА_10 15000 грн. саме від нотаріусів, й в цій частині їй не висунуто будь-яких звинувачень.
Стороною обвинувачення не конкретизовано мету обвинуваченої під час вчинення закінченого замаху на надання ОСОБА_14 неправомірної вигоди, а саме «за лояльне відношення останнього під час проведення перевірок діяльності Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області та нотаріусів Вінницької області» без будь якої конкретизації її цілей та бажаного конкретного результату, за який вона нібито намагалась надати таку неправомірну вигоду, в той час як в судовому засіданні з показань як самого ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_23 так і обвинуваченої достовірно встановлено, що ОСОБА_14 не проводив жодних перевірок Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області та нотаріусів Вінницької області, не приймав участі в таких перевірках раніше, одноособово не мав таких повноважень та єдиною метою його приїзду була участь у семінарі. Стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу на спростування в цій частині показань свідка ОСОБА_14 та обвинуваченої, а також на підтвердження факту проведення перевірок ОСОБА_14 які б могли мати негативні наслідки для обвинуваченої.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на неповноту судового розгляду є необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції допитано всіх свідків зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування, досліджено весь обсяг доказів, про які клопотала сторона обвинувачення, про що зокрема і висловлено думку як прокурора, так і інших учасників судового розгляду перед початком судових дебатів. Клопотання про допит додаткових свідків, які вказані прокурором в апеляційній скарзі є необґрунтованим, оскільки про них було заявлено саме стороною захисту, проте слідчим на досудовому слідстві було відхилене як необґрунтоване, а в ході судового розгляду прокурором було вказано, що всі свідки, заявлені учасниками розгляду допитані.
Твердження прокурора щодо безпідставності зміни порядку дослідження доказів сторони обвинувачення суперечить ч.2 ст.349 КПК України, якою чітко визначено, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. В судовому засіданні 03.10.2019 року прокурор не заперечував щодо зміни порядку дослідження доказів.
Що стосується сумнівів в неупередженості складу суду, яким ухвалено оскаржуваний вирок, як підстави для його скасування, то слід зазначити наступне.
Головна мета відводу гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Безумовно, сторони можуть побоюватись, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обгрунтованими.

Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Верховний Суд звертає увагу на те, що стандарт безсторонності ґрунтується, насамперед, на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обгрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Варто зауважити, що жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції «неупередженість» («безсторонність») судді», а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд касаційної інстанції вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.

Отже для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо).

Одночасно Верховний Суд підкреслює, що не можуть бути підставою для відводу суддів заява, яка місить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Вказана позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 17.07.2020 року справа №826/11409/17.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження головуючому судді двічі заявлявся відвід прокурором, проте, по даним відводам приймали рішення інші судді даного суду, що відповідає вимогам ст.81 КПК України, а тому головуючий суддя ОСОБА_1 процесуально позбавлений можливості впливати на їх рішення, а підстав, наявність яких би вказувала на його обов`язок заявити самовідвід судом не встановлено.

Крім того, незгода прокурора з судовим рішенням не може свідчити про упередженість суду та не є підставою для відводу судді, про що зроблено висновок колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 28.02.2020 року (справа №521/17260/18).
Відповідно до ч.1 ст.28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконанні або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження підготовче судове засідання по даній справі відбулося 11.03.2019 року, тобто судовий розгляд обвинувального акту по кримінальному провадженню на момент розгляду заяви про відвід тривав вже другий рік, крім того враховуючи обставини провадження, допит свідків, які не з`являлися в судові засідання, обставини справи, епізоди злочинів, дані обставини затягнули розгляд кримінального провадження, чим порушили розумні строки розгляду справи, що свідчить про безпідставність доводів прокурора про надання судом першої інстанції пріоритетності в розгляді даного провадження перед іншими справами.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони сталі відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Обов`язковою умовою для повторно дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів і не посилання на наявність певних порушень під час їх дослідження чи неповноту їх дослідження не є підставою для їх повторного дослідження.
Прокурор заявляючи клопотання про допит 121 нотаріуса у якості свідків не вказав про які саме обставини допитувати їх у кримінальному провадженні та не вказав з якими порушеннями були допитані свідки в суді першої інстанції, які надали відомі їм обставини у справі, клопотання прокурора про повторне дослідження доказів зводиться до фактичної незгоди з оцінкою доказів яку надавав суд першої інстанції.
Докази які просить прокурор повторно дослідити, а саме: протокол огляду місця події від 02.03.2018 року; протокол огляду транспортного засобу «MERCEDES-BENZ» модель ML 250 CDI 4 MATIC д.н.з. НОМЕР_3 від 02.03.2018 року; протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.02.2018 року, розсекречених на підставі акту №1343 від 14.03.2018 року; протоколи від 03.03.2018, 12.03.2018 про результати аудіо-відеоконтролю особи, розсекречені на підставі акту №1343 від 14.03.2018; відеозапис, зроблений 02.02.2018 року з камер спостереження, що розташовані на території клубного ресторану «Велюр»; відеозаписи, зроблені 28.02.2018 та 02.03.2018 в службовому кабінеті ОСОБА_10 ; аудіозаписи розмов від 04.01.2018; відеозапис, додаток до протоколу огляду місця події кабінету №36 Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7, судом першої інстанції всі досліджені з дотриманням вимог КПК України, детально у вироці описані, судом надано їм відповідну оцінку, прокурором не вказано процесуальних порушень судом першої інстанції, які б слугували підставою для повторного їх дослідження.
Підстави, які передбачені ч.3 ст.404 КПК України за наявності яких суд апеляційної інстанції мав здійснити дослідження доказів прокурором не наведено та в ході апеляційного розгляду не встановлено, що вказує на те, що судом першої інстанції дотримано вимоги кримінального процесуального закону, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, забезпечено рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду доказів, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.
Аналіз наявних у матеріалах кримінального провадження доказів підтверджує правильність висновку суду першої інстанції про недоведеність в діянні обвинуваченої ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України і цей висновок доводами, наведеними в апеляційній скарзі не спростовується.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що зібрані докази повно та всебічно досліджені судом і належно оцінені у вироку, а всі можливості для одержання додаткових доказів вичерпані. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового або судового слідства у справі, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено, з огляду на що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_10 ч.3 ст.368, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4