Постанова
Іменем України

26 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 369/9078/15-к
провадження № 51-2174км20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
засуджена ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року у кримінальному провадженні

стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України).

І. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою засудженої до Верховного Суду (далі Суд) є скасування ухваленого стосовно неї вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Цю вимогу мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення їй покарання невідповідного тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та неврахованим повною мірою даним про її особу, які свідчать про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства.

II. Позиції інших учасників судового провадження щодо поданої касаційної скарги
Засуджена та її захисник у засіданні Суду підтримали подану засудженою скаргу та просили цю скаргу задовольнити.
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженої.

III. Зміст оскаржуваних судових рішень та обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
Суд першої інстанції
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 2 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Вироком Київського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задоволено. Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06 листопада 2019 року стосовно засудженої ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України скасовано, ухвалено новий вирок, яким її засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Уточнено, що строк покарання слід рахувати з дня затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_7 маючи умисел на повторне незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини обіг якої обмежено у великих розмірах для власного вживання без мети збуту, у невстановлені судом час, місці та спосіб придбала амфетамін, який знаходився у шести прозорих поліетиленових пакетах, які помістила під куртку в яку була одягнена. У подальшому 24 березня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв. вона рухалася в автомобілі Volkswagen Passat-B3, державний номерний знак НОМЕР_1 , по проспекту Глушкова, 69 в Голосіївському районі міста Києва, де була зупинена працівниками поліції за порушення Правил дорожнього руху. Враховуючи поведінку обвинуваченої, яка почала помітно нервувати та метушитися працівниками поліції було проведено поверхневу перевірку особи, в ході якої у ОСОБА_7 під курткою було виявлено шість поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині. На місце події було викликано слідчо-оперативну групу, після чого о 01 год. 00 хв. в ході проведення огляду місця події слідчим, за участі двох понятих було вилучено вказані шість поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині, які ОСОБА_7 раніше незаконно придбала, зберігала та перевозила без мети збуту.

Згідно з висновком експерта від 12 травня 2016 року № 892х у наданих на дослідження вологій порошкоподібній речовині рожевого кольору та вологій порошкоподібній речовині бежевого кольору виявлено психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну у речовинах становить 5,1 та 5,4 г. Загальна маса амфетаміну у речовинах складає 10,5 г, що відповідно до Таблиці затвердженої наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188 є великим розміром.

Амфетамін згідно зі Списком № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінета Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини у великих розмірах, повторно, без мети збуту.

IV. Норми права, правильність застосування яких оспорюється до Верховного Суду
Кримінальний кодекс України
Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
Пункт 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

Пункт 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

Пункт 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Кримінальний процесуальний кодекс України
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

V. Мотиви, з яких виходив Верховний Суд при ухваленні постанови, і положення закону, якими він керувався

Суд частково погоджується із доводами, викладеними у касаційній скарзі засудженої, та застосовує положення ч. 2 ст. 433 КПК України для прийняття рішення поза межами скарги на поліпшення правового становища засудженої, виходячи з такого.

Як зазначалось вище, ОСОБА_7 вчинила злочин за цим кримінальним провадженням 24 березня 2016 року.
За вчинення цього злочину була засуджена вироком суду першої інстанції 06 листопада 2019 року та надалі при перегляді цього вироку в суді апеляційної інстанції вироком апеляційного суду, ухваленого стосовно неї 06 лютого 2020 року.

Станом як на день вчинення злочину, так і станом на день ухвалення вироків судом першої та апеляційної інстанцій ч. 2 ст. 309 КК України діяла в редакції КК України 2001 року.
Зміст цієї частини статті було викладено таким чином: «2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичними засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,
караються позбавленням волі на строк від двох до пяти років».

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судами за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з наявністю двох кваліфікуючих ознак цього злочину, а саме «повторність» та вчинення злочину, предмет якого був у «великих розмірах».

Надалі Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» частину 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,
караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років».

Вказаний Закон набрав чинності 01 липня 2020 року.

Отже, станом на час касаційного розгляду з редакції цієї частини статті виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність.
Окрім цього, санкцію цієї частини статті доповнено ще одним видом основного покарання, найменш суворим - штрафом.

На підставі ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 3 цієї ж статті закону України про кримінальну відповідальність передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Отже, керуючись положеннями ст. 5 КК України, із урахуванням положень кримінального процесуального закону, а саме повноважень суду касаційної інстанції щодо меж касаційного розгляду, передбачених ч. 2 ст. 433 КПК України, суд вважає необхідним змінити оскаржувані засудженою ОСОБА_7 судові рішення та виключити з обвинувачення, визнаного доведеним, інкриміновану кваліфікуючу ознаку - повторність.

З урахуванням цього рішення про виключення кваліфікуючої ознаки, суд вважає необхідним пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, санкція якої наразі передбачає ще один вид покарання, менш суворий, а саме штраф.

Суд зважає на тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані про її особу, яка, будучи судимою за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом психотропної речовини, вчинила новий злочин під час іспитового строку, однак до ухвалення вироку була звільнена від покарання, призначеного за попереднім вироком. Також суд враховує обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують.

У зв`язку з чим Суд не погоджується із доводами, наведеними у касаційній скарзі засудженої, про її звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки можливість виправлення засудженої із звільненням від відбування покарання є малоймовірним.

Втім з огляду на дані про особу засудженої, те, що вона щиро кається, працює, є фізичною особою підприємцем, Суд вважає необхідним й достатнім для виправлення останньої призначити покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому цієї санкцією статті, а саме у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на викладене, касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06 листопада 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 06 лютого 2020 рокуу кримінальному провадженні стосовно засудженої ОСОБА_7 змінити.
Виключити з цих судових рішень інкриміновану ознаку «повторність» та пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, в редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, покарання до штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3