ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/772/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНС: 694/1865/19 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000689 за апеляційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 15 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.11.2008 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки;

-02.02.2010 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 5 років позбавлення волі, 22.04.2014 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 25 днів;

- 26.05.2015 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, 14.06.2019 звільнений по відбуттю покарання, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) місяці арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1 256,08 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи незняту та непогашену судимість, повторно, 13.08.2019 близько 19 год. 30 хв., шляхом вільного доступу через вхідні двері зайшов до будинку ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та метою особистого збагачення, викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J3 2016 SM-J320 Н», IMEI: НОМЕР_1 , вартістю, згідно висновку експерта № 8/535 від 27.08.2019, 1 316 грн. 67 коп.; мобільний телефон «NOKIA ASHA 500 DS RM 934», IMEI: НОМЕР_2 , вартістю, згідно висновку експерта №8/535 від 27.08.2019, 450 грн.; мобільний телефон FLY DS 105D», ІМЕЇ: НОМЕР_3 , вартістю, згідно висновку експерта № 8/535 від 27.08.2019, 250 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 2016 грн. 67 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 15.10.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із мотивувальної його частини посилання на обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочинів.
Прокурор, посилаючись на положення ст. 67, п.15, п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за ч. 1 та ч. 2 ст. 186 КК України, за які судимість не знято та не погашено в установленому законом порядку. Разом з цим, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, судом враховано в якості обтяжуючої покарання останнього рецидив злочинів та залишено поза увагою положення закону України про кримінальну відповідальність про те, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не можуть повторно бути враховані при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , про поважні причини свого неприбуття не повідомила, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційних вимог заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 з наведених в апеляційній скарзі доводів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
За змістом ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, колегія суддів визнає правильною.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вид та розмір призначеного покарання, учасниками судового провадження не оспорюється.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, матеріалами кримінального провадження не містять.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст. 34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.ст. 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 186 КК України, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України враховано таку кваліфікуючу кримінальне правопорушення ознаку як повторність.

Разом з цим, в порушення ст. 67 КК України, не зважаючи на попередні судимості ОСОБА_7 , суд повторно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання, тому таке посилання підлягає виключенню з вироку суду, як зайве.

Виключення обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву злочинів не впливає на призначене ОСОБА_7 , з урахуванням ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання, яке, на думку колегії суддів, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст. 407 КПК України, зміні, через неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 15 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 15 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 посилання на обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочинів.

У решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 15 жовтня 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді