ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/3320/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/334/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця, зареєстрованого і жителя АДРЕСА_1 ; громадянина України; з професійно-технічною освітою; офіційно не працевлаштованого; неодруженого; раніше судимого: 03.10.2019 р. вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу 1190 гривень,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 185 КК України штраф у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень;
- ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03.10.2019р., більш суворим за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що 22 жовтня 2019 року, приблизно о 18.30 годині, в АДРЕСА_2 , у казарменому приміщенні військової частини НОМЕР_1 , військовослужбовець ОСОБА_7 , з корисного мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, зі спального місця умисно, таємно, викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон «Nokia» «RM 969» вартістю 317 гривень, розпорядившись ним на власний розсуд.

22 жовтня 2019 року, приблизно о 18.40 годині, в АДРЕСА_2 , у казарменому приміщенні військової частини НОМЕР_1 , військовослужбовець ОСОБА_7 , з корисного мотиву і мети збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи раніше викрадений у ОСОБА_8 мобільний телефон «Nokia» «RM 969» за допомогою сервісу смс-банкінгу з банківської карти останнього № НОМЕР_2 АТ «ПриватБанк» умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 402 гривні, переказавши їх на власну банківську карту НОМЕР_3 , розпорядившись ними на власний розсуд.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21.12.2019 року скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03.10.2019, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді штрафу, виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що у ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 03.10.2019 року засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова до покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. В подальшому, а саме 22.10.2019 (після ухвалення Ленінським районним судом вироку) за цим кримінальним провадженням обвинувачений ОСОБА_7 вчинив ще два злочини, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України. За таких обставин, як зазначає апелянт, при ухваленні оскаржуваного вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотримані вимоги матеріального закону та застосований закон, який не підлягає застосування.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно правового висновку, що міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17), призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням вчинив кримінальні правопорушення 22 жовтня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2019 року стосовно нього.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції зазначив в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що за цим кримінальним поводженням обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення до набрання законної сили вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2019 року, а тому має місце сукупність злочинів.

Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції, який призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, призначених оскаржуваним судовим рішенням та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2019 року, що свідчить на користь апеляційних доводів прокурор в цій частині.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність , відповідно до ст. 409 КПК України тягне за собою зміну або скасування судового рішення.

Разом з цим, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції може ухвалити свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, але апеляційна скарга прокурора взагалі не містить ніякого обґрунтування того, що ОСОБА_7 слід призначити більш суворе покарання за ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, а також не містить обґрунтування того , чому ОСОБА_7 слід призначити покарання без застосування положень ст. 75 КК України .

Тому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок обґрунтовуючи за своєю, замість прокурора, ініціативою необхідність призначення більш суворого покарання.

Крім того, колегія суддів не погоджується з апеляційною вимогою прокурора про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання без застосування положень ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, оскільки на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку матеріали цього судового провадження не містять відомостей про те, що вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн., виконано, а судимість за цим судовим погашена в установленому законом порядку.

Враховуючи наявність встановленого при апеляційному розгляді неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає необхідним призначити по справі новий судовий розгляд.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді прокурор не заявляв будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 21 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді