ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/199/21 Справа № 174/389/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вільногірського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, неповнолітніх дітей не маючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 28 березня 2019 року, близько 16 год. 40 хв., ОСОБА_7 знаходився в кімнаті АДРЕСА_3 , яка на праві комунальної власності належить Управлінню архітектури, капітального будівництва та житлово-комунального господарства Вільногірської мiської ради Дніпропетровської областi (надалі УАКБ та ЖКГ Вільногірської міської ради Дніпропетровської областi), та в якій згiдно ордеру №114 cepii А вiд 26 травня 2014 року, останньому надано право зайняття житлової площі, побачив дві чавуннi батареї системи централізованого опалення, якi мають по 8 секцій кожна, в результаті чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить УАКБ та ЖКГ Вiльногірської міської ради Дніпропетровської області.

В той же день, тобто 28 березня 2019 року, близько 16 год. 45 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, продовжуючи знаходитись в приміщенні кімнати № 19, розташованої за вищевказаною адресою, за допомогою фізичної сили та розвідного ключа, демонтував 2 чавунні батареї системи централізованого опалення, якi мають по 8 секцій кожна, та діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав 2 вищевказані чавунні батареї, якi мають по 8 секцій кожна, вартістю 1 секції чавунної батареї становить 101,20 грн., вартість 8 секцій становить 809,60 грн., загальна вартість 2 чавунних батарей, якi мають по 8 секцій кожна становить 1619,20 грн. Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілим Управлінню архітектури, капітального будівництва та житлово-комунального господарства Вільногірської міської ради Дніпропетровської області майнову шкоду на суму 1619,20 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавленні волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржується.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не врахував, що новий злочин обвинувачений вчинив в період іспитового строку, а тому в даному випадку остаточно призначене за сукупністю вироків покарання не може бути меншим від покарання, призначеного за новий злочин, а також меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні в режимі відеоконференції проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом засудженого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлених вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст. ст. 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбав волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , раніше судимий вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Новий злочин, за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28 березня 2019 року, тобто в період невідбутої частини основного покарання.
Вказаної обставини при призначенні покарання в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 судом першої інстанції належним чином враховано не було. Тож, суд хоча й призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, із застосуванням вимог ст. 71 КК України, однак призначив його меншим від покарання, призначеного за новий злочин, а також меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а саме, призначив покарання у виді арешту строком на 5 місяців, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відповідно до ст. ст. 409, 413, 420, 421 КПК України є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового.
Враховуючи наведене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вільногірського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4