Справа №578/687/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/384/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 578/687/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 26.12.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кияниця Сумського району Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий

визнаний винним в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі (із доповненнями) обвинувачений ОСОБА_11 просить пом`якшити покарання, застосувавши ст. 69 і 82 КК, а також зарахувати строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення, відповідає два дні позбавлення волі, оскільки ухвалюючи відносно нього вирок суд належним чином не перевірив наявність такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення», під час здійснення цього кримінального провадження він знаходився в установі попереднього ув`язнення. При цьому він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, є соціально стабільним та має позитивні характеристики.

Вироком Краснопільського районного суду Сумської області від 26.12.2019 ОСОБА_9 визнаний винним в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим призначеним вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 05.12.2017, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. Зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 05.12.2017, починаючи з 30.10.2017 до 26.12.2019.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 у ніч з 06 на 07.02.2017 повторно таємно проник до господарської будівлі поблизу багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 , звідки викрав належну ОСОБА_12 бензопилу марки «Ермак ББП 45-45» вартістю 1461,60 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу частково і лише просили зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, у зміненій апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки закон про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а який погіршує становище особи (ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч. 1, 2 і 4 ст. 5 КК).

Згідно висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного в постанові Великої Палати ВС від 29.08.2018 № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015).

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції виходив з того, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 запобіжний захід не обирався, а тому відсутні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення, незважаючи на те, що під час здійснення цього кримінального провадження ОСОБА_9 знаходився під вартою. При цьому ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у ніч з 06 на 07.02.2017, тобто до 20.06.2017, а ухвалою Краснопільського районного суду Сумської області від 16.01.2018, постановленої за наслідками розгляду клопотання прокурора, останній був залишений у слідчому ізоляторі на час розгляду цього кримінального провадження.

Відповідно ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а згідно п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, починаючи з 16.01.2018, ОСОБА_9 знаходиться у місцях попереднього ув`язнення, приймаючи участь у цьому кримінальному провадженні, а тому на підставі ст. 4, 5 КК, п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання термін його перебування у ДУ «Сумський слідчий ізолятор», починаючи з 16.01.2018 до дня постановлення рішення апеляційним судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) ОСОБА_9 підлягає обов`язковому звільненню від відбування призначеного покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий обвинуваченим у межах цього кримінального провадження, перевищує фактичне призначене йому покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 і п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК змінити судове рішення внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальному відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, задовольнивши таким чином змінену апеляційну скаргу обвинуваченого.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 26.12.2019 відносно ОСОБА_13 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 16.01.2018 по 23.12.2020 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання та вважати таким, що відбув це покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4