Дата документу 04.02.2021 Справа № 336/6972/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/6972/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/338/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, проживає у АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22.01.1997 р. за ст.140 ч.2 КК України 1960 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.02.1999 р. за ст.140 ч.2 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі (звільнився 10.09.1999 року по амністії);
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.07.2000 р. за ст.81 ч.2 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі;
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.08.2000 р. за ст.81 ч.2 КК України 1960 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнився 17.09.2002 року у зв`язку з відбуттям терміну покарання);
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2003 р. за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі (звільнився 26.05.2004 року у зв`язку з відбуттям терміну покарання);
-вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19.01.2005 р. за ст.186 ч.3 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі (звільнився 06.04.2007 року у зв`язку з відбуттям терміну покарання);
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22.04.2008 р. за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі (звільнився 20.05.2010 року у зв`язку з відбуттям терміну покарання);
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2011 р. за ст.309 ч.2КК України до 2 років позбавлення волі (звільнився 10.08.2012 року у зв`язку з відбуттям терміну покарання);
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2017 року за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 роки;
-вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03.05.2017 року за ст.185 ч.2 КК України з застосуванням ст.70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України на строком на три роки;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбаченогоч.1 ст.121, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання:
за ст.121 ч.1 КК України - п`ять років позбавлення волі;
за ст.115 ч.1 КК України - дванадцять років позбавлення волі.
В порядку ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років.
В порядку ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03.05.2017 за ст.185 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на тринадцять років.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без задоволення.
Судові витрати у провадженні прийняті на рахунок держави.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 26 липня 2017 року приблизно о 20.33 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на трамвайній зупинці «Гортоп» навпроти ТЦ «Піраміда» у м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 20, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_11 , маючи умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 в область черевної порожнини один удар ножом, який тримав у правій руці, спричинивши внаслідок цього проникаюче колото-різане поранення живота зліва з ушкодженням та випадінням сальника в рану, з подальшою його резекцією, з наскрізними пораненнями (в кількості двох) петель тонкого кишечника на відстані 0,8 м та 1 м від зв`язки Трейца, з розвитком внутрішньочеревної кровотечі, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Крім того, 26 липня 2017 року приблизно о 20.34 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп?яніння, знаходячись на трамвайній зупинці «Гортоп» навпроти ТЦ «Піраміда» у м. Запоріжжя, пр. Моторобудівників, 20, маючи умисел на заподіяння смерті особі, у ході раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_12 , який намагався припинити конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , наніс ОСОБА_12 в область шиї один удар ножом, який тримав у правій руці, спричинивши внаслідок цього одиночне колото-різане поранення шиї з ушкодженням крупних кровоносних судин, яке призвело до гострої крововтрати, від якого ОСОБА_12 помер на місці в цей же день, вчинивши таким чином умисне вбивство ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції, оцінюючи докази у їх сукупності дійшов до висновку про те, що своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 121, ч.1 ст. 115 КК України.
При вирішенні цивільного позову суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_10 було подано цивільний позов до ОСОБА_7 , в якому ОСОБА_10 просила стягнути на свою користь з ОСОБА_7 14065,35 гривень майнової шкоди та 200000 гривень на відшкодування моральної шкоди.
Прокурор в судовому засідання повідомив, що ОСОБА_10 померла, однак, будь-яких документів на підтвердження факту смерті її суду представлено не було. Інші родичі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 до суду з заявами про визнання їх потерпілими у кримінальному провадженні не звертались, хоча про розгляд справи судом їм було достеменно відомо, адже потерпілу ОСОБА_10 в судові засідання супроводжував її старший син.
Враховуючи відсутність достовірних даних про смерть цивільного позивача, суд першої інстанції залишив цивільний позов без розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання.
Прокурор зазначає, що обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини та має судимості не зняті та у встановленому законом порядку не погашені, належних висновків обвинувачений не зробив і продовжив вчиняти злочини.
Крім того, ОСОБА_7 є особою, яка офіційно не працевлаштована, перебуває на обліку у наркологічному диспансері. Обставинами, які обтяжують покарання є рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Злочин ОСОБА_7 вчинив під час відбування іспитового строку, призначеного вироком від 03.05.2017.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_7 не врахував всіх обставин провадження, особи обвинуваченого, що не відповідає вимогам ст.65 КК України.
Просить апеляційний суд, вирок суду першої інстанції від 24.09.2020 відносно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого визначити винним за ч.1 ст.121 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі, в порядку ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 14 років позбавлення волі, в порядку ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутного покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03.05.2017 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що з вироком суду першої інстанції незгодний, вважає, що суд при розгляді кримінального провадження не врахував усіх обставин провадження.
Зазначає, що покази свідків і потерпілого не підтвердженні і необґрунтовані іншими доказами у кримінальному провадженні. Суд першої інстанції не допитав в судовому засіданні свідків і потерпілого.
Окрім того, обвинувачений зазначає, що він знаходиться у СІЗО з 2017 року, а суд при ухвалені вироку не враховував положення законодавства один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Просить апеляційний суд переглянути вирок суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав в якості обставин, пом`якшуючих покарань наявність у засудженого неповнолітньої дитини та вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням потерпілого.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано обставини, що у кримінальному провадження за ч.2 ст.185 КК України (вирок від 03.05.2017) ОСОБА_7 перебував в умовах попереднього ув`язнення (з 11 квітня 2017 року по 03 травня 2017 року), що не було враховано при призначення йому покарання за оскаржуваним вироком шляхом перерахування строку позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Просить апеляційний суд змінити вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24.09.2020 у справі №336/6972/17 щодо ОСОБА_7 та призначити йому покарання із врахуванням пом`якшуючих обставин та із перерахунком строку позбавлення полі із розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Згідно із ст.1 КПК України, на території України порядок кримінального провадження визначається Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, кримінальним процесуальним законом та іншими законами України.

Статтею 2 КПК України, визначені завдання кримінального провадження, серед яких крім іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, викладених у ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати, окрім іншого, таким загальним засадам кримінального провадження, як верховенство права, законність та диспозитивність.

Згідно зі ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, за вказаним кримінальним провадженням є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Зі змісту скарг випливає, що апелянти в цій частині фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінальних правопорушень покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статті Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за скоєні кримінальні правопорушення.
Вирішуючи питання про розмір призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинений злочин, колегія суддів, зазначає, що відповідно до п.33 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1 ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
Суд вважає за необхідне зазначити, що ця позиція ґрунтується, в тому числі, і на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 N 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004.
Тобто, суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч.2 ст.50 КК України).
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2004 виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, досліджувати судам необхідно всебічно матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, згідно яких, встановлено, відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, натомість встановлено наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Щодо доводів обвинуваченого та його захисника про те, що до обставин, які пом`якшують покарання слід віднести наявність на утриманні неповнолітньої дитини, вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, є непереконливими.

Оскільки відповідно до матеріалів провадження не встановлено, що обвинувачений є батьком неповнолітньої дитина, а дитина перебуває на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 .

Як в суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді обвинувачений наполягав на тому, що ножем він розмахував хаотично через неправомірні дії потерпілих, відносно нього.
Відповідно до висновків експертів та проведених слідчих експериментів встановлено, що локалізація та характер заподіяних потерпілим тілесних ушкоджень, механізм їх нанесення та обране знаряддя злочину, а також поведінка обвинуваченого після вчиненого злочину вказують на те, що непрямий умисел останнього був направлений саме на вчинення інкримінованих йому злочинів, усвідомлюючи настання наслідків скоєного.
Твердження про вчинення злочинів обвинуваченим в стані душевного хвилювання, колегія суддів вважає їх такими, що не відповідають дійсності, та розцінюються як позиція захисту, яка спрямована на пом`якшення кримінального покарання.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що обвинувачений ніде не працює, хоча є працездатним, офіційно не одружений, на утриманні дітей та інших осіб не має, перебуває на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер», не перебуває на обліку в КУ «Обласна клінічна психіатрична лікарня», має місце проживання, раніше судимий.
Відповідно до ст.3 та ст.27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» необхідно звернути увагу судів на необхідність суворого додержання вимог законодавства, що передбачає відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи. Однією з важливих гарантій здійснення проголошеного статтями 3 і 27 Конституції України права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінально-процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів.
Враховуючи викладене та матеріали провадження, встановлено, що обвинувачений відповідно до ст.12 КК України скоїв злочини проти життя та здоров`я осіб потерпілих, які характеризуються тяжкими наслідками. Так, результатом злочинних діянь ОСОБА_7 стала смерть одного з потерпілих, та отримання тяжких тілесних ушкоджень для іншого.
Обвинувачений ОСОБА_7 має неодноразову судимість, починаючи з 1994 року, систематично засуджувався за скоєння різних злочинів.
Востаннє обвинувачений був засуджений за скоєння злочину у травні 2017 року та звільнений від відбування покарання з випробуванням. Через невеликий проміжок часу ОСОБА_7 вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочин.
Колегія суддів зауважує, що кримінальне покарання розглядається в трьохракурсному плані: кара за вчиненні суспільно-небезпечні діяння, виправлення поведінки особи, запобігання вчиненню особою нових злочинів.
У психологічному аспектів покарання базується на закономірностях, що кримінальне покарання є дієвим з урахуванням суб`єктивної сторони злочину та перспективи зміни особистості засудженого, змусить останнього відчути каяття совісті, прагнення до позитивних самозмін та створити перешкоди у антисоціальному способу житті.
Складовим змістовним елементом індивідуалізації кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів є створення для особи правового впливу суспільства шляхом створення для нього стану судимості, в подальшому посилення ефекту кримінального покарання в разі вчинення нового злочину.
Вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 систематичних злочинів протягом життя, свідчить про його стійке небажання ставати на шлях законослухняної поведінки, скоєння злочинів для обвинуваченого стало звичним життям, що значною мірою підвищує суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Отже, судова колегія апеляційного суду не погоджується з твердженнями захисника про те, що врахування попередніх судимостей обвинуваченого при призначенні покарання є нелогічним, оскільки судимість є обставиною, яка впливає на індивідуалізацію кримінального покарання особи.
Також при призначенні покарання, слід враховувати й ставлення обвинуваченого після скоєних злочинів, що проявляється в не намаганнібудь-яким чином, допомогти потерпілим оговтатися від пережитого, компенсувати їм перенесені стражданні та полегшити душевний біль.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин справи при обранні кримінального покарання є безпідставними, та спростовуються матеріалами провадження, оскільки суд врахував особу обвинуваченого, його суб`єктивне ставлення до злочину, тяжкість злочину, і виніс справедливе покарання, яке на думку апеляційного суду відповідає меті кримінального покарання.

Таким чином, покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строком на тринадцять років сприяє виправленню його антисоціальних елементів особистості та захищає суспільство від проявів соціально-небезпечних діянь, а тому є законним і справедливим.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про те, що судом не враховано тієї обставини, що обвинувачений перебував умовах попереднього ув`язнення з 11.04.2017 по 03.07.2017 (за скоєння злочину ч.2 ст.185 КК України) є безпідставним.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), судом у строк покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII викладено у редакції ч.5 ст.72 КК України, зокрема, зазначено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, передбачено, що положення цього застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

21.06.2017 року набрав чинності Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яким скасовано норму про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак дія Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року поширюється на осіб, які вчинили злочинні діяння до набрання Законом № 2046-VIII від 18.05.2017, така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17.
Судовий розгляд кримінального провадження за скоєння вказаного злочину, закінчився вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03.05.2017, яким було визнано ОСОБА_7 винним у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначено покарання з застосуванням ч.4 ст.70 КК України до трьох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України на строком на три роки.

В рамках даного кримінального провадження обвинувачений вчинив злочин 26.07.2017, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 обрано також 26.07.2017, тобто після внесення змін до ч.5 ст.72 КК України Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів щодо дослідження особи обвинувачення, обставин злочину, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив всі обставини у справі та перевірив усі обставини, які мають істотні значення для правильного призначення справедливого покарання за скоєний злочин.
На думку суду апеляційної інстанції обраний вид та розмір покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення і не вбачає підстав для його скасування з викладених в апеляційних скарзі мотивів.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4