УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2020 року м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро, в межах кримінального провадження №0000445 за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 та ч.2 ст. 190 КК України, заяву захисника ОСОБА_4 від 22.10.2020 року про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_5

В С ТА Н О В И В:

22.10.2020 року до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська в межах кримінального провадження №0000445 за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 та ч.2 ст. 190 КК України, надійшла письмова заява захисника ОСОБА_4 про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_5 .

Свої доводи захисник ОСОБА_4 обґрунтовує тим, що, дослівно (стисло): «вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2019 р. ОСОБА_3 було визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 190 КК України.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01.10.2020 р. вказаний вирок було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Згідно звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями від 15.10.2020 р. розгляд справи розподілено на суддю ОСОБА_6 , яка повинна бути відведена від розгляду справи у зв`язку з тим, що вона брала участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції та 06.01.2016р. винесла ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.02.2016 р.- ухвала судді ОСОБА_7 була скасована та призначено розгляд справи у суді першої інстанції».
На думку захисника правовими підставами для неможливості судді ОСОБА_5 здійснення судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 є приписи:

- ч.1 ст. 416 КПК України, що «після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду» та

- ч.2 ст. 76 КПК України, - «суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не мас права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції».
- та роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.201 7 року за №9-108/0/4-17 яке було надано на звернення голови Апеляційного суду Одеської області щодо участі у кримінальному провадженні в суді першої інстанції окремих питань пов`язаних з повторною участю судді у кримінальному провадженні після скасування ухвали про повернення обвинувального акту. За результатами обговорення питання щодо недопустимості повторної участі у кримінальному провадженні відповідно до ч.2 ст.76 КПК України, на думку суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України, суддя, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, не вправі брати участь у ньому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті у суді першої інстанції у разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали».

Заявник ОСОБА_4 у судове засідання не прибув, звернувся до суду з клопотанням про розгляд заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_5 за його відсутності, та в якій підтримав заявлений ним відвід.

Суддя ОСОБА_5 , інші учасники судового провадження, не прибули до суду.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини гарантовано кожній фізичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправних зволікань) судового захисту.

В поняття «розумний строк» розгляду справи, Європейський суд з прав людини включає: складність справи; поведінку заявника; поведінку органів державної влади; важливість справи для заявника.

За вказаних обставин, з метою дотримання розумних строків розгляду заяви про відвід та враховуючи, що інші учасники судового провадження були повідомлені належним чином про час, місце судового засідання, тому суд вважає можливим продовжити судовий розгляд заяви про відвід за відсутності інших учасників судового провадження, вирішив заяву про відвід по суті.

Суд, перевіривши доводи викладені у заяві про відвід головуючій судді ОСОБА_5 , приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви захисника ОСОБА_4 , з огляду на наступне.

Аргументація заявника зазначена у його заяві про відвід.

Окрім вказаної аргументації, заява про відвід не містить інших аргументів, а також доказів на підтвердження фактів, зазначених у заяві.

Таким чином, суд вбачає підставу для відводу, на яку посилається заявник - суддя ОСОБА_5 брала участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, постановила ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків, яка була скасована судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи заяву про відвід суд враховує, що згідно ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 pоку, яка закріплює право на справедливий суд, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Важливою процесуальною гарантією реалізації права кожної людини на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом у кримінальному провадженні України є інститут відводів (самовідводів) професійних суддів і присяжних, який являє собою сукупність процесуальних норм, що передбачають ініціювання та вирішення питання про недопущення судді до участі або усунення його від участі в кримінальному провадженні за наявності обставин, що виключають таку участь.

З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається через самовідвід (самоусунення) або на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.

Що стосується посилання заявника ОСОБА_4 на припис ч.2 ст. 76 КПК України, суд вважає вказати на наступне.

Закріплена в статті заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що він під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення.
Беручи участь у досудовому розслідуванні, суддя (слідчий суддя) не вирішує основне питання кримінального провадження щодо винуватості підозрюваного. Проте у рамках повноважень із здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (див. п. 18 ч. 1 ст. З, ст. 206 КПК) він вирішує питання, перелік яких визначений КПК України, та головуюча суддя ОСОБА_5 вказані питання як слідча суддя під час досудового розслідування не вирішувала.

Частина 1 ст. 416 КПК України, на яку посилається заявник ОСОБА_4 , містить вичерпний перелік підстав, коли суддя не може повторно брати участь у судовому розгляді, а саме, «після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду»».
Вказані у ч.1 ст. 416 КПК України судові рішення суддя ОСОБА_5 в межах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 не постановляла та не ухвалювала.

Крім того, суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу судді ОСОБА_5 від 06.01.2016р. про повернення обвинувального акту прокурору, у своєї резолютивної частини вказав про призначення «нового розгляду у суді першої інстанції». Вказівка щодо призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду відсутня.

Щодо твердження заявника ОСОБА_4 про неможливість участі судді ОСОБА_5 та посилання у зв`язку з цим на роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.201 7 року за №9-108/0/4-17 яке було надано на звернення голови Апеляційного суду Одеської області, суд таке твердження та посилання відхиляє, оскільки вказане роз`яснення не є джерелом права України, містить роз`яснення та особливі думки суддів суду певної ланки, який на теперішній час ліквідований та не існує.

Також суд не погоджується з доводами заявника у зв`язку з наступним.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.

Так, суд керується практикою ЄСПЛ в оцінці можливості судді брати участь при розгляді кримінального провадження, в якому він вже брав участь. Зокрема, Європейський суд з прав людини констатував відсутність порушення ст. 6 §1 Конвенції та постановив рішення у справі «Тесля проти України» (заява № 52095/11), де зазначив, що суддя який раніше вже ухвалював рішення у кримінальній справі, не може саме по собі бути підставою тверджень про упередженість суду у разі повторного розгляду того самого обвинувачення. Суд нагадав, що суддя вважається безстороннім, поки не доведено зворотного. Те, що суддя вже ухвалював рішення у справі, не свідчить про його упередженість. Не існує підстав для сумнівів у безсторонності і у випадку, коли суддя бере участь в ухваленні рішення в суді першої інстанції, а тоді знову переглядає його в разі, коли таке рішення скасували та повернули на повторний розгляд.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстави для відводу судді ОСОБА_5 , а тому заява захисника ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.110,75,76,80,81,369-372 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні заяви захисника ОСОБА_4 від 22.10.2020 року в межах кримінального провадження №0000445 за обвинуваченням ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 та ч.2 ст. 190 КК України, про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_5 , відмовити.

Ухвала суду набирає чинності негайно і окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1