1Справа № 335/7280/19 1-кп/335/267/2020
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 жовтня 2020 року м.Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого: ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суді у м.Запоріжжі кримінальне провадження №0002020 від 12.06.2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стара Полтава, Старополтавського району, Волгоградська область, РФ, громадянина України, українця, який має вищу освіту, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_4 згідно обвинувального акту від 17.01.2020 року, органами досудового розслідування пред`явлено наступне обвинувачення.

26.10.2015 зареєстровано юридичну особу - товариство з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» (далі ТОВ «СІС- Запоріжжя») .

Відповідно до протоколу № 13 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» від 17 листопада 2016 року директором товариства було призначено ОСОБА_4 .

Відповідно до п.п. 8.7. статуту ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» затвердженого загальними зборами товариства від 30.05.2016, виконавчим органом Товариства є - директор. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Загальних зборів Учасників, зокрема: розробляє поточні плани діяльності Товариства і заходи що є необхідними для вирішення його завдань; затверджує штатний розклад, посадові оклади співробітників, встановлює показники, строки та розмір преміювання; приймає на роботу та звільняє з роботи співробітників Товариства; видає накази, затверджує нормативні акти; розпоряджається майном та коштами Товариства в межах, що визначені загальними зборами; укладає будь-які угоди; користується правом підпису фінансових документів Товариства.

Відповідно до протоколу № 24012018 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» від 24 січня 2018 року ОСОБА_4 було звільнено з посади директора Товариства з 25.01.2018.

Таким чином, ОСОБА_4 з 17.11.2016 по 25.01.2018 у відповідності до п.1 примітки до ст. 364 КК України, являється службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві, не залежно від форми власності посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків.

09 червня 2017 року між департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради у якості замовника та ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя», у якості підрядника, в особі керівника ОСОБА_4 укладено договір підряду № Сеч41А/ДПК по об`єкту: капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя.

Відповідно до розділу 1 вищевказаного договору, підрядник на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки власними або залученими силами, виконувати роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя в обумовлений цим Договором термін та з належною якістю, в межах затвердженої проектно- кошторисної документації, та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці.

Відповідно до розділу 2 вищевказаного договору, договірна ціна складає 498 610,46 грн.

Відповідно до розділу 3 вищевказаного договору Замовник здійснює фінансування Підрядника на потреби виконання робіт за договором за рахунок коштів бюджету м. Запоріжжя, як Головний розпорядник коштів наданих для фінансування предмету Договору, в межах яких буде проводитись оплата виконаних робіт Підрядника.

Після виконання всіх встановлених договором робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя складається акт виконаних робіт форми КБ2в, в якому вказуються які саме та в якому обсязі роботи Підрядником виконано а Замовником прийнято. Зазначений акт форми КБ2в підписується від Замовника директором департаменту з управління ЖКГ ЗМР - ОСОБА_6 та від Підрядника - директором ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» - ОСОБА_4 . Поряд з цим акт форми КБ2в в частині об`ємів та розцінок виконаних робіт візується інженером з технічного нагляду, досудове розслідування відносно якого виділено в окреме провадження.

ОСОБА_4 достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведенні у вересні- жовтні 2017 року силами ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя виконані частково із значним заниженням якості та обсягів робіт, використаних матеріалів, діючи умисно, з корисних мотивів, 08.09.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства а саме - офіс 502 б. 158 по пр. Соборному в м. Запоріжжя склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя чим фактично підтвердив для департаменту з управління ЖКГ ЗМР реальність якості та обсягу виконаних робіт.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_4 02.10.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства а саме - офіс 502 б. 158 по пр. Соборному в м. Запоріжжя діючи умисно з метою розкрадання коштів громадського бюджету м. Запоріжжя шляхом привласнення на користь ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень -2 2017 року форми КБ2в, який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя чим фактично підтвердив для департаменту з управління ЖКГ ЗМР реальність якості та обсягу виконаних робіт.

Згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року вартість проведених робіт на вказаному об`єкті становить 417 240,85 грн.

Проте фактично не були виконані наступні роботи: розбирання цементних стяжок площею 50,4 кв.м;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 600 кв.м.;улаштування цементної вирівнювальної стяжки площею 55,0 кв.м; на кожні 5 мм зміни товщини шару цементної вирівнювальної стяжки додавати до 50 мм площею 55,0 кв.м;готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 2,6 куб.м;праймер бітумний «Технониколь-1» - 0,008 т; розбирання водостічних труб з листової сталі з землі та помостів - 179,0м; -улаштування цементної вирівнювальної стяжки (демонтаж) площею 29,6 кв.м; -розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 476,0кв.м.;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари (козирки під`їзду) площею 5,28 кв.м.;навантаження сміття вручну 10,63333 т;фарба масляна МА-15 сіра - 0,003531 т;улаштування цементної вирівнювальної стяжки площею 86,0 кв.м; -готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 4,591 куб.м;придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0 в кількості 88,95 кв.м;придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗКП 4,0 мм в кількості 92,25 кв.м.;придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0 в кількості 34,844 кв.м;придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗКП 4,0 мм в кількості 52,256 кв.м.;готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 0,0117 куб.м;придбання праймеру бітумного «Техноніколь-1» у кількості - 0,0058915 т;придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0 в кількості - 6,4664кв.м;придбання руберойду наплавлюваного Біполь ЭКП 4,0 мм в кількості 9,6996 кв.м.; придбання сталі листової оцинкованої товщиною листа 0,5 мм в кількості - 0,1377 т;придбання сталі листової оцинкованої товщиною листа 0,5 мм б/у в кількості - 0,388616 т;установлення та розбирання дерев`яних інвентарних риштувань з улаштуванням настилу через кожні 2 м по висоті у кількості - 85,0 кв.м;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 61,6 кв.м.;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 10,02 кв.м.;заміна аераторів(флюгарок) у кількості 24 штук;придбання флюгарок у кількості 24 шт.

Завищення вартості фактично виконаних робіт на вказаному об`єкті, які виконувались продовж вересня-жовтня 2017 року склало 81 985,5 грн.

Встановлено, що обсяги та види фактично виконаних робіт на об`єкті капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя не відповідають тим роботам, що включені в акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року. Згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 6067/6068 від 22.03.2019 встановлена загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, яка складає 335 255,35 грн., що на 81 985,5 грн. менше ніж зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт.

14 червня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення № 1313 від 13 червня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ « Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості передоплати за виконання робіт за договором підряду № Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 149 583,13 грн.

13 жовтня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення № 4127 від 13 жовтня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ « Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості оплати за виконання робіт за договором підряду № Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 267 657,72 грн.

За таких обставин директором ТОВ «Системний інноваційний сервіс- Запоріжжя» ОСОБА_4 , вчинено умисне, з корисливих мотивів, розкрадання чужого майна шляхом привласнення, чим було завдано матеріальну шкоду територіальній громаді м. Запоріжжя у сумі 81 985,5 грн.

Одночасно з цим ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя», будучи службовою особою, наділенню організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті розкрадання коштів бюджету територіальної громади м. Запоріжжя шляхом привласнення в інтересах третіх осіб - ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя», виділених на проведення підрядних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, вчинив службове підроблення, тобто вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя.

Так, ОСОБА_7 достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведенні у вересні- жовтні 2017 року силами ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя виконані частково із значним заниженням якості та обсягів робіт, використаних матеріалів, діючи умисно, з корисних мотивів, 08.09.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства ас саме - офіс 502 б. 158 по пр. Соборному в м. Запоріжжя склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 02.10.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства а саме - офіс 502 б. 158 по пр. Соборному в м. Запоріжжя діючи умисно з метою розкрадання коштів громадського бюджету м. Запоріжжя шляхом привласнення на користь ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень -2 2017 року форми КБ2в, який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя.

Згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року вартість проведених робіт на вказаному об`єкті становить 417 240,85 грн.

Завищення вартості фактично виконаних робіт на вказаному об`єкті, які виконувались продовж вересні-жовтня 2017 року склало 81 985,5 грн.

Встановлено, що обсяги та види фактично виконаних робіт на об`єкті капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя не відповідають тим роботам, що включені в акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року. Згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 6067/6068 від 22.03.2019 встановлена загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту рулонної Покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, яка складає 335 255,35 грн., що на 81 985,5 грн. менше ніж зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт.

В подальшому ОСОБА_7 у вересні та жовтні 2017 року вказані офіційні документи, а саме Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в та Акт № 2 виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року, які містили завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя надав до Департаменту з управління ЖКГ ЗМР, чим підтвердив вказані у ньому недостовірні відомості щодо об`ємів та вартості виконаних робіт чим фактично підтвердив реальність якості та обсягу виконаних робіт.

У відповідності до ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження проводився лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, які представлені стороною обвинувачення і докази, які зібрані в ході судового розгляду та надані стороною захисту, оцінивши їх в своїй сукупності, вислухавши пояснення свідків, обвинуваченого, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На думку сторони обвинувачення, вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України доведена повністю, а саме: показами свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , письмовими доказами, у тому числі і протоколом огляду від 04.10.2019 року, висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019.

Інші особи для виклику та допиту в судовому засіданні в якості свідків стороною обвинувачення не заявлялися.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України не визнав. По суті пред`явленого обвинувачення пояснив, що він жодного умислу на заволодіння майном та внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів не мав. Зазначив, що дійсно являвся директором компанії ТОВ «СІС-Запоріжжя» з листопада 2016 по 2018 рік. У 2017 році був укладений договір з департаментом ЖКГ ЗМР по ремонту даху будинку по вул. Сеченова 41А у м. Запоріжжя. Вони залучили субпідрядника, усі етапи проводились та контролювались замовником та інженером замовника. Замовником не було пред`явлено претензій та не було зауважень. Акти виконаних робіт були прийняті замовником. При залучені субпідрядника вони направляли замовнику повідомлення про залучення субпідрядника, а з приводу того, що у замовника його не знайшли пояснення надати не може, однак таке листування велося. Також вказав, що підприємством було видано наказ про призначення виконроба як відповідальної особи, прізвище його не пам`ятає. ОСОБА_4 також вказав, що він особисто не контролював процес виконання робіт, та як в його обов`язки це не входило. Субпідрядника залучили, оскільки потрібні були люди коли компетентні люди, тому в якості субпідрядника було обрано ТОВ РІАЛБУД.

Також вказував, що 09 червня 2017р. було укладено договір підряду №Сеч41А/ДПК між Департаментом ЖКГ ЗМР та Підрядником ТОВ «Системний Інноваційний Сервіс - Запоріжжя. Підрядник мав необхідну кількість людей, техніки, та необхідних спеціалістів для виконання робіт визначених договором. Проте, оскільки роботи з ремонту рулонної покрівлі житлових будинків раніше ТОВ «СІС-Запоріжжя» не виконувались і це був новий напрямок діяльності для товариства, і через деякий час виникли сумніви щодо достатнього рівня знань спеціалістів необхідних для належного виконання договору, які працювали в ТОВ «СІС- Запоріжжя». Також було враховано жорсткі умови договору для Підрядника - Підрядник не отримає основної оплати по договору в розмірі 70% від загальної суми договору доки не виконає належним чином роботи, Підрядник зобов`язаний за власні кошти усувати всі недоліки, окрім того договором передбачені негативні наслідки для Підрядника у вигляді пені та штрафів. Таким чином, ТОВ «СІС-Запоріжжя» було прийнято рішення, що краще найняти більш кваліфікованих спеціалістів для кращого виконання робіт та зменшення ризиків. Працівниками ТОВ «СІС-Запоріжжя» перевірявся офіційний інтернет ресурс прозорро.юа на якому проводяться тендери на виконання різних робіт. Відбиралися товариства які вигравали тендери по виконанню ремонтних робіт з ремонту рулонної покрівлі. Серед них було ТОВ «РІАЛБУД». З`ясовувалась вартість робіт у товариств, та було вирішено, що ТОВ «РІАЛБУД» пропонує найвигідніші і реальні умови. Після чого інженер ТОВ «СІС-Запоріжжя» перевірив та впевнився в наявності у ТОВ «РІАЛБУД» достатньої кількості робітників та техніки для виконання необхідних робіт. Згодом, було прийнято рішення про укладення договору субпідряду з ТОВ «РІАЛБУД». Рішення приймалося працівником з моніторингу, оскільки, вона збирала інформацію стосовно видів робіт, якості робіт які виконувались товариствами, та збирала інформацію з офіційного інтернет ресурсу Прозорро, головним інженером ТОВ «СІС-Запоріжжя» оскільки він мав необхідні знання та досвід, та володів інформацією стосовно необхідної кількості спеціалістів та техніки потрібної для виконання робіт по договору) та директором ТОВ «СІС-Запоріжжя». Після чого, із Замовником було погоджено кандидатуру субпідрядника, та укладено договір Субпідряду з ТОВ «РІАЛБУД». Під час укладення договору субпідряду директор ТОВ «РІАЛБУД» надавав для ознайомлення деякі договори за якими ТОВ «РІАЛБУД» виконував ідентичні роботи з ремонту рулонних покрівель, що надало змогу краще впевнитися в досвіді ТОВ «РІАЛБУД» у виконання такого виду робіт. Після чого, ТОВ «РІАЛБУД» отримало матеріали які було закуплено ТОВ «СІС- Запоріжжя» та почало виконувати ремонт в буд. №41А по вул. Сеченова в м. Запоріжжя. Від ТОВ «РІАЛБУД» під час проведення робіт на об`єкті був присутній прораб який контролював хід роботи, та звітував головному інженеру ТОВ «СІС-Запоріжжя`Від Замовника був присутній інженер технічного нагляду який здійснював контроль за ходом робіт на об`єкті та звітував Замовнику.Після виконання робіт, ТОВ «РІАЛБУД» було надано ТОВ «СІС-Запоріжжя» чернові акти виконаних робіт підписані також інженером технічного нагляду якого найняв Замовник. Після чого працівником ТОВ «СІС-Запоріжжя» на підставі чернових актів було набрано акт приймання виконаних будівельних робіт. Акт приймання будівельних робіт спочатку підписувався інженером технічного нагляду ОСОБА_10 та лише після того директором ТОВ «СІС-Запоріжжя» ОСОБА_4 і останній його підписує Замовник.Після того, як Замовник прийняв роботи у повному обсязі, ТОВ «СІС-Запоріжжя» провело розрахунок з субпідрядником ТОВ «РІАЛБУД». Весь обсяг та види робіт, відповідно до укладеного договору підряду та субпідряду був виконаний у повному обсязі. Претензії і скарги, щодо якості, обсягів та вартості виконаних робіт - відсутні. Фактично роботи проводились субпідрядником ТОВ «РІАЛБУД». Працівниками генпідрядника ТОВ «СІС-Запоріжжя» роботи - не проводились. Залучення субпідрядника ТОВ «РІАЛБУД» було погоджено із Замовником (Департаментом ЖКГ Запорізької МР). Якість, обсяг та види робіт контролювались інженером з технічного нагляду на протязі всього періоду виконання робіт, який був залучений Замовником - ОСОБА_10 . Зі сторони Замовника зауваження чи будь-які претензії відсутні. Замовник прийняв виконані роботи.

Договором підряду визначений гарантійний строк 12 місяців на протязі, якого Підрядник несе відповідальність за будь-які недоліки, аварії, дефекти. Проте, жодних скарг та претензій від будь-кого не було. Також, у випадку якщо були б наявний хоч якийсь недолік у виконаній роботі, то Замовник в жодному разі не провів би розрахунок з підрядником бюджетними коштами. Авансові кошти отримані ТОВ «СІС-Запоріжжя» від Замовника було використано саме на придбання матеріалів для виконання робіт передбачених договором підряду, в ТОВ «СІС-Запоріжжя» не перебували ці матеріали, їх використовував ТОВ «РІАЛБУД». Після прийняття робіт Замовником, ТОВ «СІС-Запоріжжя» провело розрахунок з ТОВ «РІАЛБУД». Він в жодні зговори ані з інженером технічного нагляду, ані з Замовником, ані з ТОВ «РІАЛБУД» -не вступав. Кошти отримані за весь період виконання договору підряду використовувались на придбання матеріалів, оплату послуг субпідрядника ТОВ «РІАЛБУД». Він не отримував коштів ані від Замовника, ані від інженера технічного нагляду, ані від ТОВ «РІАЛБУД», від ТОВ «СІС-Запоріжжя» також не отримував жодних коштів.

Вину не визнає оскільки вважає, що роботи бути виконанні в повному обсязі, з боку замовника претензій не було. Вважає, що експертиза була зроблена некоректно та експерти не до кінця розібрались в документах та розрахунках. Цивільний позов про відшкодування майнової шкоди,завданої кримінальним правопорушенням не визнав з підстав того, що збитків завдано не було, а роботи виконані в повному обсязі.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_6 пояснив, що є директором Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради. У його посадові обов`язки входить керівництво житлово-комунального господарства Департаменту міста в межах бюджетних коштів, які їм виділяються через сесію на капітальні ремонти. Одним з планів був капітальний ремонт покрівлі будинку 41А по вул. Сеченова. Виходячи з суми договору, торги не проводились. Підрядник обирався виходячи з комерційних пропозицій та найменш запропонованої суми. У 2017 році у нього було два заступники по фінансовій частині - ОСОБА_8 , по виробничій- Борисов, який на даний час не працює.

Також пояснив, що підрядник на свій розсуд використовує субпідрядника, якщо в цьому є необхідність, одного або кілька. З Департаментом вони узгоджують залучення субпідрядника, письмово. За адресою вул. Сеченова, 41А не пам`ятає чи залучався субпідрядник, оскільки щодня в силу своєї посади підписує та опрацьовує чисельну кількість документації. У заяві про залучення субпідрядника лише прохають про дозвіл на його залучення, а відділ надає відповідь з дозволом. Також зазначив з приводу письмового узгодження цього питання, що коли проводився общук та виїмка, документи про узгодження субпідрядника по цьому об`єкту могли знаходитись в архіві, бухгалтерії чи у іншому відділі, а тому їх вилучено і не було. На об`єкт по вулиці Сеченова,41 А він особисто не виїжджав, особисто ним якість робіт не перевірялась. Перевіряє об`єкт, той хто робив проект, а технічний нагляд перевіряє роботи на всіх етапах. Претензій до роботи ТОВ «СІС-Запоріжжя» не було. Акт виконаних робіт може підписувати і він або його заступник. Акт підписується тільки після технагляду і їх підписів з печаткою.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_8 пояснила, що об`єкт по вул. Сеченова, 41А був у 2017 році та був включений у список споруд для капітального ремонту. Загальна кошторисна вартість по цьому будинку складає 400908,46 тисяч, тому тут не застосовується електрона система закупівлі. Був укладений договір між департаментом та підрядною організацією. Бухгалтерія здійснює оплату після отримання акту виконаних робіт. На об`єкт свідок сама не виїжджала, оскільки це не входить до її повноважень, вона відповідає за фінансову частину. Також пояснила, що є пакет документів, який необхідний для оплати робіт:це договір підряду, акт виконаних робіт та титульний список. Бухгалтерія формує для фінансового департаменту документи, тільки по актам виконаних робіт, вони не перевіряють, що скільки коштує. Для них не важливо чи є субпідрядник, їм потрібно тільки договір та акт виконаних робіт. Документи щодо попередньої оплати направляються у бухгалтерський відділ капітального ремонту. Можливо зробити авансовий платіж для закупки матеріалів у розмірі 30%, цей відсоток визначається постановою та договором.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_9 пояснила, що працює начальником відділу капітального ремонту Департаменту ЖКГ ЗМР. До титульного списку капітального ремонту житлового фонду м.Запоріжжя було включено будинок по вул. Сеченова 41А. Після розробки проектно-кошторисної документації було укладено договір з ремонтних робіт покриття даху. Роботи у 2017 році виконувало ТОВ «СІС-Запоріжжя». Контроль робіт, які виконувалися перевіряв інженер з технічного нагляду. По цьому об`єкту це інженер технічного нагляду ТОВ «Нові інженерні технології» ОСОБА_10 . Роботи були виконані у повному обсязі, прийняті інженером технічного нагляду та були надані акти виконаних робіт. Спеціалістами її відділу були перевірені ці акти у межах правильності застосування розцінок, норми витрат часу, завізовані та передані начальнику департаменту. Після підписання директором Департаменту акти виконаних робіт додавалися до договору та передавалися до бухгалтерії.

Свідок також вказав, що до початку ремонтних робіт та в процесі виконання ремонтних робіт на об`єкті вона не була. Була на об`єкті тільки коли проводилась експертиза під час досудового розслідування, це було восени минулого року. Експертиза проводилась за участю експертів Харківського інституту. Виконувались зарубки покрівлі для того, щоб встановити чи є там відповідна кількість шарів, було виконано дві зарубки, де було встановлено наявність двох шарів, далі експерт виконав візуальний огляд. За договором ремонтних робіт повинен бути нижній та верхній шар. За договором демонтаж виконується в один- три шари. Встановити скільки шарів було знято не виявилось можливим. Свідок пояснювала, що коли візуально обстежуєш покрівлю, можливо побачити, який стан вона має, бувають випадки коли вона м`яка, це означає, що її стан не задовільний та її потрібно розбирати повністю з застосуванням 100% вирівнювальної стяжки. Якщо заходять вони на покрівлю та бачать, що тільки верхній шар має тріщину або якість пошкоджена антенами, проектувальник закладає один- три шари оскільки коли знімається верхній шар він може потягнути другий та третій шар. Додаткові роботи іноді виконуються, у такому разі підрядник звертається до замовника, у цьому випадку їх не було. По проектно-кошторисній документації 100% вирівнювальної стяжки не передбачалось. Як правило закладається десь 20% вирівнювальної стяжки оскільки покрівля не дуже рівна. Виконувалась стяжка на цьому об`єкті сказати точно не може. Під час виконання робіт скарг не надходило. Зарубки на покрівлі експертом робились недалеко від виходу на дах та ще одну біля іншого під`їзду. Також свідок вказала, що при зняті шарів можуть виникати «блюдца», у цьому разі виникає питання про збільшення об`ємів та про додаткові роботи. 100% демонтаж не виконується, тільки до твердого шару. Чи були на цьому об`єкті «блюдца» не пам`ятає. При прийнятті робіт візуально покрівля в технічно справному стані, якихось недоліків не було, скарг не було. Також свідок вказав, що контроль за виконанням робіт здійснює інженер з технічного нагляду, він приходить на об`єкт, журнал навідувань не передбачений.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_10 , у тому числі і допитаний додатково за клопотанням сторони захисту, пояснив, що працює в ТОВ «НВП «Нові інженерні технології» інженером з технічного нагляду і здійснював технічний нагляд за виконанням ремонтних робіт по вул. Сеченова 41А. Він приймав роботи та підписував акти приймання робіт. З тим, що зазначив експерт у висновку не згоден.

Свідок вказав, що він перевіряє роботу, яка повинна проводитись згідно документації. У договорі зазначено провести роботи по демонтажу 1-3 шару, тому і було зроблено 3 шари, місцями була виконана стяжка. Криша більше 1000 квадратів, а експерти зробили зарубки тільки у двох місцях. Завищення матеріалів не було, оскільки спочатку підрядник зменшив розходи матеріалів потім добрав його. Експерт зробивши вирубки, виявив ще шар та зробив висновок, що не робився демонтаж, а якщо не робився демонтаж, на думку експерта і не робилась стяжка. Однак стяжка була зроблена на 12% покриття. Коли відбувалась зміна температури в деяких місцях відбулось здуття, і тому на тих місцях і робилась стяжка. Експерт при здійсненні вирубки не потрапив на стяжку. Також свідок вказав, що не приймає участь у дефектації проекту. На об`єкт виходить дефектовники та складають кошторис, це в його висновку повинно бути вказано скільки шарів.

Свідок наголосив, що він приходив на демонтаж та бачив демонтаж руберойду, стяжка була зроблена точкове місцями, вони з проектувальником усе підписали. Щоб дізнатися скільки там шарів потрібно його вирізати ножом та намагатися рахувати, оскільки там усе щільно спаяно. У його обов`язки не входить така робота, йому важливо щоб демонтаж проводився для підписання акту скритих робіт. Демонтаж повинен бути 1-3 шари. Акти демонтажу по цьому об`єкту були без зауважень.

На питання учасників процесу по висновку експертизи, свідок пояснив, що експерт розцінку на покрівлю виявив через кошторисну програму і у висновку зазначив скільки повинна бути норма, однак експерт не може підтвердити скільки було зроблено демонтажних робіт, оскільки це трапилося, коли експерта на об`єкті не було. Водостічна система була частково придатна до експлуатації відповідно було складено акт, демонтаж був 21 метр, частина була нова, частина стара. Навантажувальну роботу вручну експертом неможливо встановити, якщо експерт викреслює демонтажні роботи, то зменшується і навантажувальна робота. По витратах матеріалів перевіряє особа, яка складає кошториси. В одному місці не добирається матеріал по витратах, в іншому місці перебирається. По даному об`єкту завищення витратного матеріалу не було. Потім складається документи, акти - за це відповідає ОСОБА_9 , а свідок підтверджує, що робота виконана. Для підписання актів виконаних робіт підрядник його повідомляє про виконання робіт, він приїжджає на об`єкт, перевіряє виконанні роботи, корегує акт, викреслює, якщо встановлено перевищення виконаних робіт, після коректування акта він його підписує разом з актом та накладними підрядник звертається до департаменту, та цю документацію перевіряють інженери , перевіряють скільки витрачено матеріалів, вартість матеріалів, та потім тільки після їх висновків, свідок візує цей акт. На даному об`єкті був через день, день, коли саме приїхати на об`єкт обирає сам.

Під час додаткового допиту свідок ОСОБА_10 пояснив, що усі роботи на об`єкті по АДРЕСА_3 виконувались згідно технічної документації. Зняття до трьох шарів покриття можливо зробити, в проекті передбачено зняття до трьох шарів. Як проводились скриті роботи він бачив особисто. Починає вирубуватися від одного до трьох шарів, місцями це було здуття, робиться стяжка, ставляться флюгарки, праймером покривається. Підрядники йому показують роботу, потім накладається перший шар, потім наступний. Свідок на власні очі бачив як проходили ці роботи. Проектирувальник встановив зняття не більше трьох слоїв. На об`єкті був присутній виконроб, відповідальна особа та 4 працівники. На цьому об`єкті відсутні чердачки перекриття, все тепле повітря сприяє вздуттю. На етапі демонтажу було встановлено, що нижні шари були надто вологим, і якщо би накрили їх другими шарами, роботи були виконані не якісно, було б здуття. Проектувальник прийняв рішення та є акт на додаткові роботі, він рекомендував встановити флюгарки. Раніше їх не було. Експерт зазначив, що флюгарки раніше були. На фотографіях, що є в матеріалах справи можливо побачити, що проводився монтаж флюгарки, оскільки флюгарка в бетон не монтується. ОСОБА_4 на об`єкті не з`являвся, роботи виконувала субпідрядна організація, на об`єкті був присутній Вадим, який контролював також ці процеси.

Крім показань допитаних вищезазначених свідків, у судовому засіданні безпосередньо досліджені і усі письмові докази, долучені прокурором в підтвердження пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення:

-реєстраційна справа ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» на 140 арк. вилучена на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28.09.18 року згідно протоколу тимчасового доступу від 26.10.2018 року в Департаменті реєстраційних послуг Запорізької міської ради;

-протокол обшуку від 21.03.2018 року на 503 арк., який тривав з 21.03.2018 року до 30.03.2018 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 14.03.2018 р. у службових приміщеннях Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради на 503 аркуші під час якого виявлено та вилучено у тому числі і документацію по ремонту покрівлі за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сеченова, 41-А:

-документація по ремонту покрівлі за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сеченова, 41-А на 231 арк., у тому числі п.107 протоколу «картонна папка з написом: ТОВ «Системний Інноваційний Сервіс-Запоріжжя «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя» (т.2,3), у тому числі:

-оригінал платіжного доручення № 1313 від 13 червня 2017 року ,згідно до якого 14 червня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення № 1313 від 13 червня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості передоплати за виконання робіт за договором підряду № Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 149 583,13 грн.(т.2 а.к.п.14)

-оригінал платіжного доручення№ 4127 від 13 жовтня 2017 року, згідно до якого 13 жовтня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення № 4127 від 13 жовтня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості оплати за виконання робіт за договором підряду № Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 267 657,72 грн.(т.2 а.к.п.3)

-оригінал договору підряду № СЕЧ41а/ДПК від 09.06.2017р, укладений між Департаментом з управлення житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «Системний Інноваційний Сервіс- Запоріжжя» з додатками: договірна ціна, графік виконаних робіт, лист про надання попередньої оплати (т.2 а.с.43-72);

-оригінал додаткової угоди до договору СЕЧ41а/ДПК від 09.06.2017р №1 від 29.12.2017 р., відповідно до якого пункт 2.2. викладено у новій редакції, зокрема, договірна ціна складає 417240,85 грн. (з ПДВ)без урахування витрат на здійснення технічного огляду та договірна ціна на будівництво(т.2 а.к.п.21-42),

-договір № СЕЧ41а/ДПК від 12.06.2017р на виконання робіт з технічного нагляду укладений між Департаментом з управлення житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Нові інженерні технології», предметом якого є виконання робіт з технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя» (т.2 а.к.п.73-77);

-оригінал Акту виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за вересень 2017 року за підписами від Департаменту з управлення житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради ОСОБА_6 , від інженера з технагляду - ОСОБА_10 , від ТОВ «СІС-Запоріжжя» - ОСОБА_4 (т.2 а.к.п. 88-92);

-оригінал Акту виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за жовтень 2017 року за підписами від Департаменту з управлення житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради ОСОБА_6 , від інженера з технагляду - ОСОБА_10 , від ТОВ «СІС-Запоріжжя» - ОСОБА_4 (т.2 а.к.п. 99-106);

-видаткові накладні на придбання матеріалів (т.2 а.к.п.125-144,169-184);

-Акт №1,2 виконаних робіт з технічного нагляду та розрахунки про виконання робіт з технічного нагляду(т.2 а.к.п. 145-146,157,158);

-Акт наданих послуг №93,100,105 проектних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя»(т.2 а.к.п.185-189);

-Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя» та підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1(т.2 а.к.п.190-216);

-Дефектний акт на «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя»(а.с.217-218);

-Накази №4-ЗС від 18.03.2017 року ТОВ «СІС-Запоріжжя» про призначення ОСОБА_11 відповідальним за проведення будівельно-монтажних робіт за об`єктами, у тому числі по вул. Сеченова, 41А у м. Запоріжжя, №6-ЗС від 18.04.2017 року про ТОВ «СІС-Запоріжжя» про призначення ОСОБА_12 відповідальним за проведення будівельно-монтажних робіт за об`єктами, у тому числі по вул. Сеченова, 41А у м. Запоріжжя;№5-ЗС ТОВ «СІС-Запоріжжя» про призначення ОСОБА_12 з 02.03.2017 року головним інженером проектів за об`єктами, у тому числі по вул. Сеченова, 41А у м. Запоріжжя(т.2 а.к.п.222-224);

-Експертний звіт щодо розгляду кошторисної документації об`єкта будівництва «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя», яким встановлено, що зазначена документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені дефектним актом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013(т.2 а.к.п.228)

- висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2018 року, згідно до якого встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку по вул.Сеченова, 41-А у м.Запоріжжі частково не відповідають обсягам робіт вказаним в актах приймання виконаних робіт за вересень та жовтень 2017 року. В результаті проведення розрахунків встановлена загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку № 41-А по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, яка складає 335 255,35 грн., що на 81985,5 грн. менше ніж зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт;

- протокол огляду місця події від 04.10.2019 року та диск з відео-фіксацією до нього, якого оглянуто безпосередньо в судовому засіданні. Згідно вказаного протоколу 04.10.2019 року слідчий оглянув покрівлю будинку 41 по вул. Сеченова в м.Запоріжжя. В протоколі зазначено, що проводилось розкриття покрівлі досліджуваного житлового будинку в двох місцях, в ході чого встановлено, що роботи по розбиранню старого покриття покрівлі з рулонних матерів в 1-3 шари не проводились. Крім того, будинок та його дах обміряні, також перераховані елементи водостічних труб, жолобів та інше. Огляд провів слідчий І.Г. Говтвян Ситнік, наявні підписи двох понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Вищенаведені докази за їх аналізом у сукупності свідчать про факти, які суд встановлює на їхній підставі.

Зокрема, з урахуванням пояснень обвинуваченого та свідків, суд вважає встановленими обставинами і таким, що підтверджені зібраними письмовими доказами те, що 26.10.2015 зареєстровано юридичну особу - товариство з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» (далі ТОВ «СІС- Запоріжжя») .

Відповідно до протоколу № 13 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» від 17 листопада 2016 року директором товариства було призначено ОСОБА_4 .

Відповідно до п.п. 8.7. статуту ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» затвердженого загальними зборами товариства від 30.05.2016, виконавчим органом Товариства є - директор. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Загальних зборів Учасників, зокрема: розробляє поточні плани діяльності Товариства і заходи що є необхідними для вирішення його завдань; затверджує штатний розклад, посадові оклади співробітників, встановлює показники, строки та розмір преміювання; приймає на роботу та звільняє з роботи співробітників Товариства; видає накази, затверджує нормативні акти; розпоряджається майном та коштами Товариства в межах, що визначені загальними зборами; укладає будь-які угоди; користується правом підпису фінансових документів Товариства.

Відповідно до протоколу № 24012018 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» від 24 січня 2018 року ОСОБА_4 було звільнено з посади директора Товариства з 25.01.2018 року.

Вказані обставини встановлені з вилученої у встановленому законом порядку в Департаменті реєстраційних послуг Запорізької міської ради реєстраційної справи ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя»

Таким чином, ОСОБА_4 з 17.11.2016 по 25.01.2018 у відповідності до п.1 примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві, не залежно від форми власності посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків.

09 червня 2017 року між департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради у якості замовника та ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» у якості підрядника в особі керівника ОСОБА_4 укладено договір підряду № Сеч41А/ДПК по об`єкту: капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя.

Відповідно до розділу 1 вищевказаного договору, підрядник на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки власними або залученими силами, виконувати роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя в обумовлений цим Договором термін та з належною якістю, в межах затвердженої проектно- кошторисної документації, та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці.

Відповідно до розділу 2 вищевказаного договору, договірна ціна складає 498 610,46 грн.

Відповідно до розділу 3 вищевказаного договору Замовник здійснює фінансування Підрядника на потреби виконання робіт за договором за рахунок коштів бюджету м. Запоріжжя, як Головний розпорядник коштів наданих для фінансування предмету Договору, в межах яких буде проводитись оплата виконаних робіт Підрядника.

Після виконання всіх встановлених договором робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя складається акт виконаних робіт форми КБ2в, в якому вказуються які саме та в якому обсязі роботи Підрядником виконано а Замовником прийнято.

12.06.2017 року між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Нові інженерні технології», укладено договір № СЕЧ41а/ДПК від 12.06.2017р на виконання робіт з технічного нагляду укладений предметом якого є виконання робіт з технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя».

29.12.2017 року між департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради у якості замовника та ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» у якості підрядника в особі керівника ОСОБА_4 укладено додаткову угоду до договору СЕЧ41а/ДПК від 09.06.2017р №1 від 29.12.2017 р., відповідно до якого пункт 2.2. викладено у новій редакції, зокрема, договірна ціна складає 417240,85 грн. (з ПДВ) без урахування витрат на здійснення технічного огляду та договірна ціна на будівництво.

ОСОБА_4 у невстановлений час при невстановлених обставинах, підписав офіційний документ від свого імені як директор ТОВ «СІС-Запоріжжя» та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в, який містив відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, а також ОСОБА_4 у невстановлений час при невстановлених обставинах, підписав офіційний документ від свого імені як директор ТОВ «СІС-Запоріжжя» та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень -2 2017 року форми КБ2в, який містив відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя.

Вказані Акти виконаних робіт підписані також ОСОБА_6 від імені Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ОСОБА_10 як інженером з технічного нагляду, що підтверджено вказаними особами у судовому засіданні під час їх допиту в якості свідків.

Згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року вартість проведених робіт на вказаному об`єкті становить 417 240,85 грн.

14 червня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення № 1313 від 13 червня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості передоплати за виконання робіт за договором підряду № Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 149 583,13 грн.

13 жовтня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення № 4127 від 13 жовтня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості оплати за виконання робіт за договором підряду № Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 267 657,72 грн.

Вказані обставини встановлені належними і допустимими доказами, які відповідають вимогам, передбаченим ст. 85,86КПК України, а саме: копією реєстраційної справи ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», документацією по ремонту покрівлі за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сеченова, 41-А на 231 арк., у тому числі п.107 протоколу «картонна папка з написом: ТОВ «Системний Інноваційний Сервіс-Запоріжжя «Капітальний ремонт рулонної покрівлі житлового будинку №41А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя і не спростовуються учасниками кримінального провадження.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частиною 2 статті 191 КК України встановлено відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним. Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. ст. 191, 366 КК України.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

Дослідивши та оцінивши в сукупності надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, в їх сукупності, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами наявності в діях ОСОБА_4 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.191, ч.1 ст.366 ККУкраїни, як того вимагає закон, виходячи із наступного.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Аналізуючи покази свідків допитаних у судовому засіданні, суд встановлює, що свідок ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , окрім факту існування вищевказаних договорів підряду, процедури їх оформлення та здійснення оплат за договорами, належних показів щодо предмету доказування по даному провадженню, а саме мету заволодіння майном з боку ОСОБА_4 , внесення ним завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів та видачу завідомо неправдивих офіційних документів, наявність в діях ОСОБА_4 прямого умислу на заволодіння майном та внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, не підтвердили, отже ці свідки обвинувачення також не підтвердили ані наявності об`єктивної сторони кримінального правопорушення інкримінуємого ОСОБА_4 , ані наявність інкримінованого органом досудового розслідування з його боку прямого умислу та корисного мотиву. Обставини укладення, оплати та підписання договорів ніким з учасників процесу і не оспорюються, і їх покази в цій частині не мають самостійного доказового значення. Свідок ОСОБА_8 надала пояснення лише щодо проведення процедури оплати виконаних робіт.

Так, покази свідка ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 частково підтверджують існування тих обставин, які викладені у обвинувальному акті, і які ніким з учасників процесу не оспорюються, зокрема в тій частині, що між департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» укладено договір підряду, сторонами договору підписані акти КБ2В, проведено оплату роботи за договором.

Разом із тим, свідок ОСОБА_6 , і як свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 кожен окремо, навпаки надали покази, які спростовують версію обвинувачення щодо того, що роботи проводилися неякісно і не в повному обсязі. Так, свідок ОСОБА_6 показав, що жодних претензій до роботи ТОВ «СІС-Запоріжжя» не було, роботи проведені в установлені строки, за об`єктом здійснювався технічний нагляд, на об`єкті був представник замовника, яка підтвердила факт виконання належним чином ремонтних та будівельних робіт. Свідок ОСОБА_9 також зазначала, що здійснювала постійний нагляд за проведенням робіт, контролювала їх, а висновки експерта взагалі є неповними. Свідок же ОСОБА_10 вказав на ті обставини, що роботи були виконані у повному обсязі, вони з його боку постійно контролювалися, ОСОБА_4 на об`єкті не з`являвся, роботи виконувала субпідрядна організація, на об`єкті був присутній ОСОБА_15 , який контролював також ці процеси.

Щодо показів свідка ОСОБА_10 , то суд зазначає, що покази цього свідка підтверджують покази як обвинуваченого, так і свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і усі свідчення надані цим свідком під присягою. А покази всіх цих свідків обвинувачення в цілому послідовні, логічні, істотних суперечностей не мають, узгоджуються між собою та іншими належними і допустимими доказами, підстав для сумніву не викликають і також узгоджуються з показами обвинуваченого в частині процедури оформлення документації. Разом із тим, жоден із допитаних у судовому засіданні свідків сторони обвинувачення наявності суб`єктивної сторони інкримінуємих ОСОБА_4 кримінальних правопорушень не підтвердив.

Крім того суд, перевіряючи на предмет допустимості, достатності та належності дані, які містяться в інших письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження зазначає наступне.

Судом не приймається до уваги як належні докази, тобто як такі, що містять у собі обставини, які підлягають доказуванню, виходячи із предмету та меж доказування у даному провадженні, долучені прокурором: копія реєстраційної справи ТОВ «Системний інноваційний сервіс-Запоріжжя», окрім документів які підтверджують прийняття ОСОБА_4 на посаду директора ТОВ «Системний інноваційний сервіс-Запоріжжя» та звільнення його з посади, протокол обшуку від 21.03.2017 року, який долучено прокурором у повному обсязі в кількості 503 арк. щодо інших підприємств, які не мають відношення до даного кримінального провадження.

Так, обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні обох кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України) ґрунтується на єдиному, по-суті, доказу: висновку судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 року, із змісту якої випливає, що обсяги будівельних робіт, заявлені як виконані в актах приймання виконаних будівельних робіт, частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам та протоколі огляду місця події.

Щодо протоколу огляду місця події від 04.10.2019 року, то судом встановлено наступне.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з постановою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_16 від 21.11.2018 року виділено з матеріалів досудового розслідування №0000102 від 22.12.2017р.матеріали по актам виконаних робіт у тому числі по капітальному ремонту дахів в житлових будинках, АДРЕСА_4 , відповідні матеріали.

Згідно з постановою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_3 від 12.06.2019 року виділено з матеріалів досудового розслідування №0004234 відомості про яке внесені до ЄРДР 26.11.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.191 КК України відповідні матеріали.

Відповідно до витягу з ЄРДР 05.06.2019 року виявлено ознаки кримінального правопорушення за ч. 1 ст.366, ч. 3 ст.191 КК України, дата реєстрації кримінального провадження(виділення матеріалів) № 0002020.

З матеріалів провадження встановлено, що ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 05.09.2018 року (справа № 334/6480/18, 1-кс/334/2550/18) надано дозвіл групі прокурорів, групі слідчих у кримінальному провадженні №0000102 від 22.12.2017р. на проведення огляду покрівлі, приміщень, де знаходяться комунікації житлового будинку №41-А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя із залученням спеціаліста. Термін дії ухвали визначено до 05.10.2018 року.

Згідно до протоколу огляду, 04.10.2019 слідчий на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя про надання дозволу на проведення огляду покрівлі житлового будинку АДРЕСА_5 оглянуто покрівлі будинку №41 по вул. Сеченова у м.Запоріжжя.

У судовому засіданні було встановлено, що слідчим допущено технічну описку і помилково вказано у протоколі рік проведення огляду замість 2018 року вказано 2019 рік, про що зазначив у судовому засіданні прокурор, про рік проведення огляду повідомляв і свідок ОСОБА_9 .

Разом із тим, згідно зі ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу.

Згідно протоколу огляду його було складено за участю двох понятих, двох експертів начальника відділу капітального ремонту Департаменту ЖКГ ЗМР, представника ТОВ «Запоріжремсервіс», однак, крім слідчого та двох понятих, вказаний протокол не підписаний іншими учасниками цієї слідчої дії, інформації щодо відмови від підписання протоколу іншими учасниками відсутня. Експерт ОСОБА_17 під час судового засідання вказав, що жодних протоколів він не підписував, дату огляду не пам`ятає.

З оглянутого у судовому засіданні відеофіксації цього огляду взагалі неможливо встановити ані дату, ані присутніх під час огляду осіб, наявність під час огляду експертів, інших учасників. Сама відеофіксація фрагментарна, і не відображає ані процедури огляду, обстеження об`єктів, обміри об`єкту, ані учасників цієї дії, ані роз`яснення прав учасникам цієї слідчої дії. З відеозапису неможливо взагалі встановити на даху якого саме будинку безпосередньо проведено огляд. Також, хоча згідно протоколу огляд проводився з 15:06 до 15:45 хв.(39хв), на відеофіксації міститься лише 2 фрагменти запису: перший на якому зображено слідчого та двох осіб, які назвалися ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , інші учасники слідчої дії на відео відсутні, тривалість відео 57 секунд, та другий відеозапис на якому зображено частину невідомого об`єкту, схожого на покрівлю, під час відеофіксації чоловік відкриває зарубку на поверхні та промовляє: «та ну, як завжди старі шари…, мені здається, що рубати ми більше не будемо», з відео також встановлено присутність ще трьох осіб, дві з яких жіночої статі, які не назвалися, тривалість запису 53 секунди.

На підставі пояснень свідка ОСОБА_9 та експерта ОСОБА_17 , якого допитано в судовому засіданні в режимі відеоконференції, судом встановлюється, що у жовтні 2018 року проводився огляд покрівлі будинку по АДРЕСА_3 .

Суд також зауважує, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 підтвердила факт огляду покрівлі на будинку АДРЕСА_4 , разом із тим, її підпис у протоколі огляду від 04.10.2019 року як учасника слідчої дії, як і експертів, відсутній, що ставить під сумнів ті обставини, що згаданий протокол складено саме за результатами огляду покрівлі будинку АДРЕСА_4 саме 04.10.2018 року.

Отже, має місце наявність суттєвих протиріч, а саме зазначення предмету огляду, покрівля будинку АДРЕСА_5 , що є недопустимим при складанні процесуальних документів, які покладені прокурором в основу обвинувачення.

Разом із тим, вказаний протокол не може бути визнаний достовірним доказом з огляду на те, що протокол не містить у собі відомостей про те, якими способом проводилося розкриття покрівлі, за допомогою якого інструмента, чим встановлено, що роботи по розбиранню старого покриття з рулонних матеріалів в 1-3 шари не проводилося, не зазначено взагалі інструментів та методики проведення обмірів та об`єктів такого обміру. У протоколі також вказано, що «…здійснено перерахунок елементів водостічних труб, жолобів та інше». Однак за відсутності цих даних на відеозаписі слідчої дії не є можливим встановлення цих обставин та здійснення належної фіксації відомостей щодо обставин, які підлягають доказуванню в силу ст. 91 КПК України.

При таких обставинах, на думку суду, наявність такої кількості суперечностей та неузгодженостей, з урахуванням сукупності порушень при проведенні цієї слідчої дій, випливає, що під час проведення огляду покрівлі усі законні процедури не були дотримані, а тому суд тлумачить всі сумніви щодо обставин огляду на користь обвинуваченого і визнає даний протокол неналежним та недостовірним доказом, як такий, що не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та не підтверджує також достовірність чи та можливість використання інших доказів у цьому провадженні (ст. 85 КПК України), а тому протокол огляду від 04.10.2019 року не може бути покладений в основу обвинувачення і ґрунтується на припущеннях, а тому суд не вправі використовувати вказане процесуальне джерело.

Публічний обвинувач, як на доказ вини ОСОБА_4 у заволодінні грошовими коштами у розмірі 81985,50 грн. посилався на висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 року.

Однак, після досліджених судом доказів обвинувачення в їх сукупності суд дійшов висновку, що наявні обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності і обґрунтованості висновків комісійної судової будівельно-технічної експертизи проведений органом досудового розслідування за №6067/6068 від 22.03.2019 року, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається (окрім огляду місця події у невідкладних випадках) і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Проте, за загальним правилом кримінальний процесуальний закон не забороняє використання результатів слідчих та процесуальних дій, отриманих в ході досудового розслідування іншого кримінального провадження.

Відповідно до ч.10 ст.101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Згідно з п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 "Про судову експертизу в цивільних і кримінальних справах", при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що згідно зі ст. 67 КПК чи ст. 62 ЦПК висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності". Відповідно до п.17 цієї ж постанови, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи".

Частиною 3 ст.101 КПК України встановлено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Так, згідно до висновку №6067/6068 від 22.03.2019 року комісійної судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку по вул.Сеченова, 41-А у м.Запоріжжі частково не відповідають обсягам робіт вказаним в актах приймання виконаних робіт за вересень та жовтень 2017 року. В результаті проведення розрахунків встановлена загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі житлового будинку № 41-А по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, яка складає 335 255,35 грн., що на 81985,5 грн. менше ніж зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт.

Згідно дослідницької частини висновку, він ґрунтується на дослідженні методом візуально-інструментального обстеження покрівлі житлового будинку №41-А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя, а також житлового будинку в цілому та зіставлення даних цих документів з нормативними та законодавчими документами. Фотографічні знімки виконані фотокамерою Olympus µ840. Описи і розрахунки виконано в лабораторії будівельно-технічних досліджень ХНДІСЕ. Дослідження проведено в обсязі наданих документів. Отже, з опису дослідницької частини висновку експертизи, вбачається, що дослідження проводилося методом зіставлення даних наданих документів з нормативними та законодавчими документами, тобто не є зрозумілим метод зіставлення даних виключно по наданим документам чи з урахуванням даних візуально-інструментального дослідження.(т.1 а.к.п.56).

Разом із тим, як зазначалося раніше протокол огляду покрівлі житлового будинку експертами, які вказані в ньому як учасники слідчої дії, не підписаний, що ставить під сумнів як ознайомлення експертів з вказаним протокол, роз`яснення їм прав, так і участь цих експертів під час огляду покрівлі будинку №41-А по вул. Сеченова у м.Запоріжжя саме 04.10.2018 року. Експерт ОСОБА_17 під час судового засідання вказав, що жодних протоколів він не підписував, дату огляду не пам`ятає. Разом із тим, факт огляду цього будинку експерт ОСОБА_17 не спростовував, а навпаки підтвердив, як і підтвердила присутність цього експерта під час проведення огляду на покрівлі будинку АДРЕСА_3 і свідок ОСОБА_9 , а тому суд вважає встановленим факт обстеження покрівлі експертом ОСОБА_17 у жовтні 2018 року.

Слід визнати, що під час проведення огляду згідно протоколу застосовані технічні засоби: відеокамера Кенон, даних про застосування фотокамери Olympus µ840 протокол огляду не містить,як і не містить даних про застосування експертом будь-яких інструментів, у тому числі вимірювальних інструментів. При цьому як ОСОБА_17 , так і свідок ОСОБА_9 вказали лише на улаштування зарубок.

За відсутності належного документального фіксування процедури огляду експертами, неможливо з достовірністю встановити, що обміри та перерахунки проводилися і що вони здійснені саме з тих ділянок покрівлі, про які йдеться у змісті пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення, а результати їх вимірювання не вказаним у висновку експерта засобом є сумнівними.

Окрім вищенаведеного, згідно з висновком експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 року, 18.03.2018 року до ХНДІСЕ ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса надійшла постанова від 14.06.2018 про призначення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, тобто матеріали на експертизу надійшли за три місяці до її призначення.

Наявність такої кількості суперечностей в документах, які покладені органом досудового розслідування в основу обвинувачення, на думку суду, є неприпустимим.

При цьому, з долучених прокурором у судовому засіданні доказів неможливо з`ясувати чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи та повноту відповідей на порушені питання, зокрема з тих підстав, що постановою прокурора від 21.11.2018 року з кримінального провадження №0000102 від 22.12.2017р. виділено копію постанови про призначення експертизи від 14.06.2018 року по об`єктам реконструкції та будівництва, у тому числі за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сеченова, 41-А та клопотання експерта про надання додаткових матеріалів необхідних для проведення експертиз, разом із тим згідно постанови прокурора від 12.06.2019 року виділено з матеріалів досудового розслідування №0004234 лише висновок будівельно-технічної експертизи№6067/6068 від 22.03.2018року на 26 арк., постанова про призначення експертизи, клопотання експерта про надання додаткових матеріалів постановою прокурора не виділялися з кримінального провадження №№0004234 і відповідно не долучалась до кримінального провадження №0002020, і прокурором суду в судовому засіданні для дослідження не надавалася.

Вказані обставини також унеможливлюють перевірку дотримання вимог законодавства при призначенні експертизи, а саме п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (надалі-Інструкція), адже проведення цієї експертизи призначено не за зоною регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України- Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. А призначення іншій установі в силу п. 1.6 Інструкції передбачає наявність обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, і у такому випадку орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи. Крім того, за відсутності постанови про призначення експертизи неможливо встановити чи при призначення експертиз слідчий вказав чи підлягають дослідженню, крім документів, певні об`єкти, а якщо так, то які саме і чи підлягають дослідженню зразки покрівлі якщо так, то які саме.

Слід зауважити, що залежно від завдання, натурне дослідження передбачає найрізноманітніші роботи: заміри, вибірку матеріалів, фотографування, візуалізацію з технічним описом розмірів, конструкції приміщення порівняно з технічними паспортами, виготовленими раніше. Прилади, які використовують експерти, також визначає мета експертизи. Це вимірювальні й лазерні рулетки, компас, кувалди, заступи тощо. Під час проведення таких експертиз найдоказовішими є дані контрольного обмірювання фактично виконаних робіт, технічні звіти, а також дані лабораторних аналізів (зокрема, про витрати цементу, асфальтобетонної суміші тощо). Контроль витрати матеріалів здійснюється за допомогою зіставлення фактичної витрати з нормативною. Нормативна витрата визначається за виробничими нормами, а фактична за даними бухгалтерського обліку.

Дослідження об`єктів будівництва й документації виконується візуальним, аналітичним та інженерно-технічними методами із застосуванням відповідного обладнання, однак у висновку комісійної будівельно-технічної експертизи не зазначені будьякі інструменти, які використовувалися під час обстеження, не вказано прилад для обмірів, відсутні дані про те, чи використовувалася проектна та технічна документація конструкції покрівлі, у висновку відсутні будь-які обміри, дані щодо проведення контрольного обмірювання об`ємів виконаних робіт на об`єкті, які було співставлено з об`ємами робіт, прийнятих за кількістю і якістю згідно з «Актами приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми № КБ-2в), візуалізації з технічним описом розмірів, як і не зазначено про улаштування контрольних зарубок, про які вказав у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 .

Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 повідомив, що під час огляду він користувався лише сокирою. Обмірів не робив. Також вказав, що головою комісії було призначено ОСОБА_18 , і саме вона робила висновки і розрахунки, ОСОБА_18 в інституті більше не працює.

Використання обладнання, яке не зазначено в експертному дослідженні під час його проведення (як-то рулетка) та, навпаки, - незастосування того, яке в ньому вказано також не грунтується на вимогах нормативно-правових джерел до порядку проведення експертизи та змісту висновка експерта.

Під час судового засідання експерт ОСОБА_17 не пояснив, на підставі чого експерти прийшли до висновку, що розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари не виконано. На питання захисту експерт пояснив, що це неможливо, аналогічні відповіді отримані і на питання щодо розбирання цементних стяжок тощо. З відеофіксації огляду також не вбачається, що проводилися будь-які заміри, вимірювання, бралися зразки матеріалів, вимірювалося товщина шарів. Ані у висновку експерта, ані в протоколі огляду не зазначено про те, що отримувалися обміри виконаних робіт, такі дані належним чином не зафіксовані (актом, протоколом тощо), що позбавляє сторону захисту можливості перевірити або спростувати викладені в експертному дослідженні обсяги фактично виконаних робіт.

Допитаний в суді експерт ОСОБА_17 не зміг пояснити зазначені недоліки експертизи, у тому числі те, як об`єктивно перевірити дані, отримані експертами під час огляду покрівлі та використані надалі під час експертного дослідження. Клопотання прокурором про виклик та допит експерта ОСОБА_18 в суді не заявлялося.

Окрім того, як випливає із вказаних висновків експерта, роботи з улаштування цементної вирівнювальної стяжки площею 55,0 кв.м; на кожні 5 мм зміни товщини шару цементної вирівнювальної стяжки додавати до 50 мм площею 55,0 кв.м;готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 2,6 куб., фактично не виконані, проте, на якій саме ділянці покрівлі, що є предметом договору від 09.06.2017 року, не виконані ці роботи, експерт не зазначив.

Проте допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який здійснював технічний нагляд, показав про наявність вирівнювальної стяжки, чия товщина коливається і не є однаковою для різних ділянок покрівлі, що відповідає вимогам державних будівельних стандартів, стяжка була зроблена на 12% покриття. Це було обумовлено тим, що коли відбувалась зміна температури в деяких місцях відбулось здуття і тому на тих місцях і робилась стяжка, так звані, «блюдца», розташовані не на всій поверхні покрівлі, а точкове, у необхідних місцях, однак експерт під час вирубок на ці місця не потрапив. Експерт зробивши вирубки, виявив ще шар та зробив висновок, що не робився демонтаж, а якщо не робився демонтаж, на думку експерта і не робилась стяжка.

Щодо встановлення флюгарок, то свідок ОСОБА_10 також пояснював, що раніше флюгарок не було, на фотографіях, що є у висновку експертизи можливо побачити, що проводився монтаж флюгарки, оскільки флюгарка в бетон не монтується. Разом із тим у висновку експертизи зазначено, що флюгарки раніше були, однак у судовому засідання експерт не зміг пояснити наявність таких протиріч.

Окрім того, за відсутності даних про вимірювання, даних щодо застосованих інструментів під час дослідження є сумнівними висновки експерта щодо встановлення площі: розбирання цементних стяжок; улаштування цементної вирівнювальної стяжки (демонтаж); розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари; розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари (козирки під`їзду); фарба масляна МА-15 сіра; улаштування цементної вирівнювальної стяжки; готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗКП 4,0 мм; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0;придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗКП 4,0 мм;готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150;придбання праймеру бітумного «Техноніколь-1»; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0;придбання руберойду наплавлюваного Біполь ЭКП 4,0 мм.; придбання сталі листової оцинкованої товщиною листа 0,5 мм в кількості - 0,1377 т;придбання сталі листової оцинкованої товщиною листа 0,5 мм б/у в кількості - 0,388616 т;установлення та розбирання дерев`яних інвентарних риштувань з улаштуванням настилу через кожні 2 м по висоті у кількості - 85,0 кв.м;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари.

Слід зауважити, що у порушення вимог п. 4.1.4,4.18. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, в редакції станом на час проведення експеризи, у вступній частині висновку експерта не зазначено відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів); дослідження, які проводились окремими експертами, не описані у відповідних розділах дослідницької частини, що підписуються цими експертами із зазначенням їх прізвищ.

З огляду на вказані недоліки щодо змісту у висновку експерта відсутні дані, про те, які матеріали використані експертом (п. 1 вступної частини наданих та використаних матеріалів) в одній папці, без зазначення кількості аркушів та конкретних матеріалів, і не є можливим встановити, що експертами під час складення висновків досліджувався дефектні акти на приховані й додаткові роботи, підписані у встановленому порядку, адже для обґрунтування обсягів і складу виконаних робіт мають бути акти виконаних робіт і акти на приховані й додаткові роботи (дефектний акт (т.2 а.к.п.217-231).

Чинним КПК України встановлено специфічний спосіб перевірки достовірності висновку експерта в кримінальному провадженні допит експерта в суді (ст. 356 КПК України).

Під час допиту у судовому засіданні експерт не зміг пояснити яким чином за результатами розрахунків у висновку утворилась розбіжність у розмірі - 81985, 5 грн. та чому відповідно до висновку велика кількість робіт не виконано. Експерт пояснив, що комісія експертів складається з нього та ОСОБА_18 .. ОСОБА_18 призначено головою комісії експертів та саме вона робила висновок і всі розрахунки. Він розрахунки не проводив. Зазначив, що голова комісії експертів ОСОБА_18 у Харківському науково- дослідному інституті судових експертів ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса - більше не працює. Під час надання пояснень, на питання якими спеціальними засобами користувався експерт, ОСОБА_17 відповів «сокирою, лише сокирою, а що мені ще треба». Жодних пояснень про фотофіксацію фотоапаратом чи про якісь вимірювальні прилади - не надано. У судовому засіданні пояснення експерта ОСОБА_17 ґрунтувались на виключно на його внутрішніх переконаннях, пояснення експерта не обґрунтовувались жодними нормами закону чи методиками. На питання «чому у висновку зазначено, що розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари - не виконано?» - експерт повідомив, що зняти 1-3 шари - просто неможливо, необхідно знімати всі шари. На питання «чим це передбачено, що неможливо зняти 1-3 шари», експерт відповів - що це неможливо, неможливо зняти 1-3 шари, проте чому, не пояснив. На питання «чому у висновку зазначено, що розбирання цементних стяжок - не виконувалось?», експерт відповів, що неможливо розібрати цементні стяжки не розібравши всі шари покриттів з рулонних матеріалів. На питання «чому не виконано улаштування цементної вирівнювальної стяжки?», експерт відповів, тому що стара цементна стяжка не розбиралась. На питання «чому «на кожні 5мм зміни товщини шару цементної вирівнювальної стяжки додавати 50 мм» - не виконано?», експерт відповів, тому що улаштування цементної вирівнювальної стяжки - не виконувалось. Тобто, починаючи з 2го пункту таблиці у висновку експерта, експерт пояснював, що наступну дію робити не можливо, без виконання минулої, ефект ланцюга. При цьому відсутні в поясненнях експерта посилання на норми права чи методики, чому саме неможливо розібрати 1-3 шари покриттів покрівлі з рулонних матеріалів , як це передбачено проектно-кошторисною документацією наданої Замовником.

Свідок ОСОБА_9 повідомляла, що роботи були виконані в повному обсязі, претензій ані від жильців будинку, ані від будь-кого не поступало, та надала пояснення, що розбирання Покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в декілька шарів робиться, і на практиці вони неодноразово це робили, що знімати всі шари дуже дорого, та ними можна ще користуватись.

Свідок інженер з технічного нагляду ОСОБА_10 який був залучений Замовником та був присутній на протязі всього часу виконання робіт, пояснив, що роботи виконані в повному обсязі, жодних претензій до кількості та якості виконаних робіт немає, що він був присутній на кожному етапі виконання робіт та на власні очі бачив як ці роботи виконувались. Також пояснив, що розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в декілька шарів можливо та застосовується на практиці.

Отже, в судовому засіданні під час допиту експерт ОСОБА_17 не зміг роз`яснити висновку, в складанні якого він брав участь, щоб спростувати сумніви суду у допустимості та переконливості висновків експертизи.

З наведеного суд дійшов висновку, що проведені експертами дослідження не можна вважати повними та докладними, а відтак, висновки, незалежно від їх змісту, не можуть бути обґрунтованими.

Усі ці обставини в своїй сукупності, наявна неповнота та неточності, ставлять під сумнів об`єктивність та обґрунтованість висновку №6067/6068 від 22.03.2019 року, що в свою чергу дає суду підстави не довіряти зазначеному вище доказу та викликає сумнів у його належності (стосовності), допустимості, достовірності і достатності, при проведенні експертизи не були виважено використані інформаційні джерела за кримінальним провадженням, і як наслідок висновки даної судової експертизи не вмотивовані, не узгоджуються з іншими доказами по кримінальному провадженні, а тому судом вказаний висновок не може бути покладений в основу обвинувачення і суд не вправі використовувати вказані процесуальні джерела на користь умовиводів органу досудового розслідування за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення.

До того ж, з показів свідків, пояснення яких є взаємоузгодженими і логічними слідує висновок, що виконання робіт по ремонту покрівлі відбувалося в умовах постійного контролю уповноваженими особами з боку замовника Департаменту ЖКГ ЗМР за дотриманням якості матеріалів та технології процесів, мета будівництва у виді якісної покрівлі була досягнута в повному обсязі.

За підсумками ремонтних робіт покрівлі Департамент ЖКГ ЗМР як сторона договорів підряду не вважало свої права порушеними, оскільки як в процесі будівництва, так і по його завершенню, мало можливість в порядку, передбаченому розділом 9 договору підряду, ставити питання про відповідальність підрядника, в тому числі фінансову, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору, чого по справі не встановлено, кримінального провадження не ініціювало, цивільний позов не подавало.

Крім того, зміст обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, який вчиняється з прямим умислом, обмежується зазначенням тих обставин, що на підставі актів приймання виконаних робіт із завищеними обсягами будівництва, Департамент ЖГК ЗМР перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ «Системні інноваційний сервіс -Запоріжжя» грошові кошти в якості передплати у розмірі 149583,13 грн., в якості оплати за виконання робіт за договором 267657,72 грн. Проте, фактів незаконного заволодіння або розпорядження ними ОСОБА_4 , наявності у нього прямого умислу на обернення цих коштів на свою користь, доказами не підтверджено.

Жодним чином не доведено і наявності прямого умисла, як обов`язкової складової складу злочину, спрямованого на заволодіння грошовими коштами та безпідставне обернення їх на свою користь.

Фактично версія сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_4 ґрунтується на висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи, обґрунтованість якої є сумнівною.

Більш того, суть обвинувачення ОСОБА_4 , виходячи із визначених законом ознак та форми вини кримінального правопорушення за ч.2 ст.191 КК України, є неконкретною щодо викладення об`єктивної сторони кримінального правопорушення способу (механізму) вчинення злочину, а саме, за викладом фактичних обставин встановлених органом досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_4 вчинено «…умисне розкрадання чужого майна шляхом привласнення», тоді як його дії кваліфіковані як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, хоча з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Щодо обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 1 ст.366 КК України, то судом встановлено наступне.

Зміст обвинувачення за цією частиною статті Кримінального Кодексу України полягає у складанні та виданні обвинуваченим, який достовірно знав про те, що обсяги фактично виконаних ТОВ «СІС-Запоріжжя» робіт не відповідають заявленим та складанні та вчиненні обвинуваченим підпису в актах приймання виконаних будівельних робіт Акт №1 за вересень 2017 року форми КБ2в який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя та Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень -2 2017 року форми КБ2в, який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку № 41а по вул. Сеченова в м. Запоріжжя, які надав до Департаменту з управління ЖКГ ЗМР, чим підтвердив вказані у ньому недостовірні відомості щодо об`ємів та вартості виконаних робіт.

Диспозицію частини першої статті 366 КК України утворюють складання (1), видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів (2), внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (3), інше підроблення офіційних документів (4).
Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ. На ознаки складу цього злочину в діях обвинуваченого вказують вчинення підпису під заздалегідь для обвинуваченого неправдивої інформації, що містить ознаки внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей
Наведене означає, що предметом доказування в цій справі в контексті вимог ст. 91 КПК України є з`ясування, чи є документ, що підданий підробці, офіційним в розумінні ст. 366 КК України, чи є завідомо неправдивими відомості, внесені в офіційний документ, або чи є завідомо неправдивим сам офіційний документ та чи вчинене діяння службовою особою.
Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК України дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.
Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації,яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ст. 366 КК України характеризується тільки прямим умислом, бо винний діє завідомо, тобто усвідомлюючи неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ який він видає, повністю або частково не відповідає дійсності ( є неправдивий). Мотиви та цілі службового підроблення можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають. При цьому тяжкі наслідки повинні перебувати у причинному зв`язку із вчиненими підробленням офіційного документа.

В обґрунтування пред`явленого обвинувачення сторона обвинучвачення послалася на ті ж докази, які покладені в основу пред`явленого обвинувачення по ч.2 ст.191 КК України, а саме на покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , письмові докази, у тому числі і протокол огляду від 04.10.2018 року, висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019.

Отже, обвинувачення ОСОБА_4 у внесенні завідомо неправдивих відомостей в акти приймання виконаних робіт завідомо неправдивих відомостей та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, сторона обвинувачення в судовому засіданні вважає доведеним з посиланням на висновок судової будівельно-технічної експертизи та протокол огляду, які суд з наведених вище підстав не бере до уваги при ухваленні вироку.

При цьому, органом досудового розслідування не перевірялась процедура складання тексту актів та особа, відповідальна за цю процедуру, а підписання цих актів, виходячи з показань обвинуваченого та свідків, відбувалося у кілька етапів, ОСОБА_4 не у першу чергу, і потребувало попереднього погодження та підписання його інженером технічного нагляду ОСОБА_10 , підписання наостанок керівником Департаменту ЖКГ ЗМР.

Зібрані органом досудового розслідування докази не містять фактичних обставин, за яких ОСОБА_4 отримав у своє розпорядження акти приймання виконаних робіт та міг їх використати задля подальшого внесення у них завідомо неправдивих відомостей без відома представників Департаменту ЖКГ ЗМР та без відома інженера з технічного нагляду.

Допитані в судовому засіданні свідки підтвердили як факт виконання робіт, з використанням відповідних кошторису будматеріалів та технологічних процесів, так і постійний контроль за будівництвом та його обсягами, що відбувався по кожному етапу робіт, а з боку замовника кількома особами.

При формулюванні обвинувачення, органом досудового слідства в обвинувальному висновку зазначені ознаки суб`єктивної сторони цього злочину, яку законодавець характеризує прямим умислом, однак вони не підтверджені матеріалами досудового слідства і не доведені стороною обвинувачення під час судового розгляду справи.

Отже, наданими суду показами свідків сторони обвинувачення не підтверджено фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, зокрема наявність в діях ОСОБА_4 прямого умислу, а жодних інших доказів задля доведення винуватості ОСОБА_4 у цій частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, суду не надано. Надані прокурором докази, суд не вважає такими, що доводять вину обвинуваченого у вчиненні злочину поза розумним сумнівом. Суб`єктивна сторона складу вказаного злочину передбачає дії з прямим умислом та наявність корисного мотиву, однак вказані обставини під час судового розгляду взагалі прокурором не доводилася і вважається недоведеними і не встановленими.

Також органом досудового розслідування не спростовано жодним належним доказом ті обставини, що 14.07.2017 р. між ТОВ«Системний інноваційний сервіс Запоріжжя як генпідрядником та ТОВ «Ріалбуд» як субпідрядником був укладений договору субпідряду№ 20, який відкрито стороною захисту стороні обвинувачення в ході судового розгляду відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України, що підтвердили сторони та учасники кримінального провадження у судовому засіданні, предметом якого згідно п.1.1 є виконання субпідрядником капітального ремонту рулонної покрівлі житлового будинку, по вул. Сеченова, у м.Запоріжжя., додатком до договору є Договірна ціна та Локальний кошторис №2-1-1, в межах розміру Договірної ціни за договором укладеним з Департаментом ЖГГ ЗМР. Згідно Акту №05 ТОВ «Системний інноваційний сервіс-Запоріжжя» прийнято у ТОВ «Ріалбуд» виконанні за договором субпідряду будівельні роботи за жовтень 2017 року.

Зазначені договори, додатком до яких є кошторисна документація, акти приймання виконаних робіт підтверджують існування субпідряду між ТОВ «Системний інноваційний сервіс Запоріжжя та ТОВ «Ріалбуд» на виконання тих робіт, первісним замовником яких у ТОВ» «Системний інноваційний сервіс Запоріжжя є Департамент житлово-комунального господарства.

Прокурор під час розгляду справи ставив під сумнів існування субпідрядних правовідносин між ТОВ «Системний інноваційний сервіс Запоріжжя як генпідрядником та ТОВ «Ріалбуд» на виконання робіт за замовленням Департаментом ЖКГ ЗМР з тих підстав, що між замовником та підрядником додаткових договорів про це не укладалось, а замовник не був поставлений до відома про залучення субпідрядника.

Однак показання ОСОБА_4 про те, що з Департаментом ЖКГ ЗМР це питання було узгоджено шляхом листування, яке втрачено обвинуваченням не спростовані, з Департаменту ЖКГ ЗМР відповідні відомості витребувані не були, а допитаний в судовому засіданні Директор Депатаменту ЖКГ ОСОБА_6 не спростував обставин обізнаності з укладеним договором субпідряду, зазначивши, що не пам`ятає цих обставин, в силу того, що щоденно по роботі підписує чимало подібної документації, а щодо листування з цього питання, то воно зберігається не лише у місці проведення обшуку, а й в архівах та бухгалтеріях.

Згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_4 в ході судового розгляду не визнав себе винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, і в матеріалах провадження відсутні докази, які б спростовували твердження обвинуваченого ОСОБА_4 , про його невинуватість, у тому числі і про те, що авансові кошти отримані ТОВ «СІС-Запоріжжя» від Замовника було використано саме на придбання матеріалів для виконання робіт передбачених договором підряду, в ТОВ «СІС-Запоріжжя» не перебували ці матеріали, їх використовував ТОВ «РІАЛБУД». Після прийняття робіт Замовником, ТОВ «СІС-Запоріжжя» провело розрахунок з ТОВ «РІАЛБУД». ОСОБА_4 в жодні зговори ані з інженером технічного нагляду, ані з Замовником, ані з ТОВ «РІАЛБУД» не вступав. Кошти отримані за весь період виконання договору підряду використовувались на придбання матеріалів, оплату послуг субпідрядника ТОВ «РІАЛБУД». ОСОБА_7 не отримував коштів ані від Замовника, ані від інженера технічного нагляду, ані від ТОВ «РІАЛБУД», від ТОВ «СІС-Запоріжжя» також не отримував жодних коштів, а докази, на які послався прокурор не відповідають предмету доказування за наявним обвинуваченням, тобто суду так і не були надані докази, які б в своїй сукупності в повному обсязі підтвердили наявність в діях ОСОБА_4 суб`єктивної сторони, а саме умисел, корисливий мотив та корислива мета

Наявність вищенаведених обставин щодо залучення субпідрядної організації свідчить про недоведеність наявності в діях ОСОБА_4 суб`єктивної сторони складу інкримінованих правопорушень, а саме вини, умислу, корисливого мотиву та корисливої мети, а той факт, що вказані обставини не були встановлені та не досліджувалися під час досудового розслідування, свідчить лише про істотну неповноту, однобічність та необ`єктивність проведеного досудового розслідування, оскільки лишилися не перевіреними належним чином всі доводи ОСОБА_4 , заявлені на свій захист, тобто досудове розслідування проводилось без дотримання вимог ст.ст.2,94 КПК України.

Інших доказів в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за обставинами викладеними в обвинувальному акті стороною обвинувачення не надано, клопотань щодо отримання додаткових доказів, у тому числі у порядку передбаченому ст.333 КПК України прокурором суду заявлено не було.

При цьому суд вважає достатньо забезпеченими в ході судового процесу процесуальні права прокурора на надання ними додаткових доказів у підтвердження доведеності пред`явленого обвинувачення.

Судом в умовах змагальності процесу досліджені в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, проте належних, достовірних, допустимих доказів ,які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_4 поза розумними сумнівами у скоєнні кримінальних правопорушень ,передбачених ч.2 ст.191,ч.1 ст.366 КК України, в ході судового розгляду не встановлено, і можливість збирання доказів вичерпана, що визнано сторонами процесу, які підтвердили відсутність у них інших доказів і доповнень до судового розгляду, а засудження обвинуваченого не може ґрунтуватися виключною мірою на припущеннях, які доказами з інших джерел, досліджених у судовому засіданні, не підтверджуються.

Оцінивши вищезазначені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування не було здійснено всіх можливих і необхідних заходів для перевірки даних, які б свідчили про наявність прямого умислу у ОСОБА_4 на заволодіння чужим майном наявність корисливий мотив та корислива мета в діях ОСОБА_4 та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей до видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також стороною обвинувачення не доведено спричинена шкода, а відповідно не доведено і об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а також не доведена належними і допустимими доказами об`єктивна і суб`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 КК України.
Частина 5 ст.9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Пунктом 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Принцип презумпції невинуватості закріплено статтею 62 Конституції України, як нормою прямої дії та нормами Кримінального процесуального Кодексу України

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.
Згідно з положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Судовий вирок, який проголошується ім`ям держави, має бути законним, обгрунтованим і справедливим.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Згідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона злочину.

Виправдувальний вирок постановляється судом у випадках передбачених ст.284 та 373 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Суд, дотримуючись вимог ст.337 КПК України, вважає, що можливість отримання доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень повністю вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення та наголошує, що стороною обвинувачення не було доведено наявність у діях ОСОБА_4 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, а саме об`єктивної та суб`єктивної сторони, а виявлені в ході судового розгляду суперечності не спростовано, стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження, досудове розслідування проведено неповно і неякісно, а аналіз наданих суду доказів привів до того, що наявність в діях ОСОБА_4 складу інкримінованих правопорушень, за ч.2 ст.191 КК України, ч.1 ст.366 КК України, виходячи з пред`явленого звинувачення, не доведена і прийшов до переконання, що ОСОБА_4 необхідно виправдати в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях з підстав передбачених п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Згідно з вимогами ч.2 ст.124 КПК України, щодо стягнення судових витрат на залучення експерта тільки при постановлені обвинувального вироку, суд вважає необхідним судові витрати покласти на рахунок держави.

Відповідно до ст. 129 КПК у разі виправдання за відсутності складу кримінального правопорушення суд залишає позов без розгляду.

Цивільний позов прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 в інтересах Запорізької міської ради до ОСОБА_4 про стягнення збитків на суму 81985,50 грн. у відповідності до вимог ч. 3 ст. 129 КПК України слід залишити без розгляду.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Арешт на майно в межах даного кримінального провадження не накладався. Запобіжний захід під час судового розгляду не застосовувався.
Враховуючи обставини справи і результати судового слідства по ній суд постановляє виправдувальний вирок.

Керуючись ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст.62 Конституції України, ст.ст.17, 368,373,374,392 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.191, ч. 1 ст.366 КК України.

Речові докази після набрання вироком законної сили: копію реєстраційної справи ТОВ «Системний інноваційний сервіс-Запоріжжя» на 140 аркушах, яка перебуває у матеріалах кримінального провадження- залишити у матеріалах кримінального провадження, оригінали документації до договору підряду в кількості 231 арк. (том 2) повернути законним володільцям, залишивши завірені ксерокопії документів в матеріалах кримінального провадження, двд-диск із записом огляду місця події - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню віднести на рахунок держави.

Цивільний позов прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 в інтересах Запорізької міської ради до ОСОБА_4 про стягнення збитків - залишити без розгляду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

ОСОБА_4 та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1