Номер провадження: 11-сс/813/2040/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.10.2020 про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №0000795 від 22.11.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого суді було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на предмет, вилучений в ході обшуку 24.10.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: паспорт громадянина України НОМЕР_1 виданий Хмельницьким МВ УДМС України в Хмельницькій області від 14.05.2013 року, який належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання слідчого на накладаючи арешт на майно, слідчий суддя прийшов до переконання, що вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та має значення речового доказу у даному кримінальному провадженні, тому його арешт необхідний з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною з огляду на наступне:

- власник майна ОСОБА_7 та жоден з його захисників не були повідомленні про розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно;

- поза увагою слідчого залишилось те, що ОСОБА_7 до теперішнього часу не набув статусу підозрюваного, оскільки йому досі не була вручена підозра;

- слідчим суддею не взято до уваги те, що паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 не має жодної із ознак речового доказу, тобто не є речовим доказом, а тому, відповідно до вимог КПК України, на нього не може бути накладений арешт;

- слідчим суддею не враховано те, що твердження слідчого про збереження на паспорті слідів кримінального правопорушення жодним чином не підтверджено;

- слідчий суддя накладаючи арешт на паспорт не проаналізовав наслідки арешту для його користувача та власника, а також не врахував розумність та співмірність обмеження права власності/користування завданнями кримінального провадження.

Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт вилученого під час обшуку майна.

В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 не з`явився, надіслав клопотання про розгляд провадження за його відсутності, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги. При цьому, від захисника ОСОБА_6 також надійшла заява про розгляд провадження за його відсутності, доводи апеляційної скарги підтримав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 заявляв клопотання про розгляд апеляційного провадження за участі підозрюваного ОСОБА_7 в режимі відео-конференції, однак забезпечити його участь в судовому засіданні не надалось можливим з технічних причин.

З урахуванням клопотань захисника та прокурора про розгляд апеляційного провадження за їх відсутності, з огляду на те, що участь сторін кримінального провадження по даній категорії справ не є обов`язковою, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за відсутності сторін.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що вказане майно має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також може бути використано як доказ у кримінальному провадженні.
Разом з тим, такий висновок слідчого судді суперечить матеріалам кримінального провадження.
Так, слідчий у клопотанні зазначив, що СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000795 від 22.11.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України відносно ОСОБА_7 , який у період з 07.08.2015 по 16.11.2015, здійснював повноваження голови кооперативу, а саме: контроль за процесом та якістю будівництва, керування роботою менеджерів з укладання угод про сплату внесків у ОК «Набережний квартал Жаботинського», прийняття до складу кооперативу асоційованих членів, координацію роботи бухгалтерів, проведення фінансових операцій, виник злочинний намір із заволодіння коштами асоційованих членів кооперативу.
У період часу з 07.08.2015 по 16.11.2018, ОСОБА_7 контролюючи безпосередньо діяльність ОСОБА_10 , спочатку як відповідального виконавця робіт з будівництва, а з 17.11.2015 по 21.06.2018 як голову кооперативу, діючи за попередньою змовою з іншими невстановленими на цей час спільниками кримінального правопорушення, поширив інформацію серед представників ОК «Набережний квартал Жаботинського» у м. Одесі про те, що він є топ-менеджером провідної будівельної компанії України «NK Group», до складу якої юридично не входить кооператив та який їй не підзвітній, утім діяльність якого ним координується в інтересах компанії з вказаним брендом.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчинені 112 епізодів дій, відповідальність за які передбачена ч. 5 ст. 191 КК України: у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Усього йому інкриміновано вчинення, у тому числі за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завдання збитків на суму 124,5 млн. грн.
24.10.2020 о 14 год. 50 хв. ОСОБА_7 було затримано на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 27.11.2019 року, якою застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
Крім того, заступником начальника відділу УКР ГУНП в Одеській області ОСОБА_13 , на підставі ч. 5 ст. 191 КПК України, здійснений обшук затриманої особи ОСОБА_7 під час якого було виявлено та вилучено: паспорт громадянина України НОМЕР_1 виданий Хмельницьким МВ УДМС України в Хмельницькій області від 14.05.2013.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Аналіз змісту матеріалів, долучених до клопотання слідчого показав, що у зазначеному процесуальному документі, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, адже, окрім постанови про визначення підслідності, призначення групи прокурорів, повідомлення про підозру, протоколу допиту підозрюваного, витягу з ЄРДР, протоколу огляду вилучених речей від 25.10.2020, постанови від 25.10.2020 про визнання речовими доказами, до клопотання не долучено жодного доказу на його обґрунтування та не доведено, що майно, на яке накладено арешт, є предметом кримінального провадження.
Зі змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді випливає, що підставою для внесення 22.11.2018 до ЄРДР відомостей за № 0000795, за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах), стали матеріали правоохоронних органів та як зазначає слідчий, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 підозрюється у вчинені 112 епізодів заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в особливо великих розмірах. Але у наданих слідчим матеріалах відсутні будь-які відомості про те, що паспорт, що посвідчує особу ОСОБА_7 є предметом кримінального правопорушення чи має доказове значення у даному провадженні.
За ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому за ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Разом з тим, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучений паспорт відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме чи був він об`єктом кримінально протиправних дій, або набутий в результаті вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що арешт належного на законних підставах ОСОБА_7 паспорту громадянина України, що є документом, який засвідчує особу, суттєво обмежує його права, як громадянина України.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що власник майна ОСОБА_7 та жоден з його захисників не були повідомленні про розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст. 170 КПК України, згідно з якою клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Разом з тим, згідно матеріалів провадження, клопотання слідчим подано до слідчого судді 27.10.2020, після автоматичного розподілу справи між суддями, жодних повідомлення учасників кримінального провадження про призначення судового розгляду клопотання, матеріали справи не містять.
Частиною 1 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, оскільки слідчий суддя, окрім загальних формулювань та посилання на зміст клопотання слідчого, взагалі не навів мотивів на її обґрунтування, тому вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Зміст журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді до зазначеного розгляду клопотання слідчого.
Так, судовий розгляд клопотання слідчого проводився за відсутності фіксації судового засідання та розпочався о 09 год., після чого слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати.
Пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, окрім наведення його змісту та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення, зокрема, з огляду на наявність зазначених вище відомостей, не надавши оцінки письмовим запереченням представника власників майна.
На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Слідчим до клопотання, а також апеляційному суду не надано жодних належних доказів, які підтверджують, що паспорт громадянина України відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Не зазначено також у клопотанні та в ухвалі слідчого судді, яким чином, паспорт громадянина України стосуються кримінального провадження за ч. 5 ст. 191 КК України, адже заволодіння чужим майном, доводяться відповідними документами.
Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.

Визнаючи доводи апеляційної скарги обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.10.2020 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000795 від 22.11.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України скасувати.
Відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на вилучений в ході обшуку 24.10.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий Хмельницьким МВ УДМС України в Хмельницькій області від 14.05.2013, який належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4