Номер провадження: 11-кп/813/199/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року по кримінальному провадженню №0002452 внесеному до ЄРДР 07.08.2019 року, відносно:
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Тростянець Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого вантажником на металобазі «Крафт», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України, у вигляді арешту на строк 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_12 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі обчислено з моменту законного затримання обвинуваченого, після набрання законної сили вироком суду.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_12 визнано винуватим у тому, що 06 серпня 2019 року приблизно о 13 год., перебуваючи поблизу спортмайданчику школи №31, яка розташована за адресою м. Одеса, вул. Гастело, 90-А, помітив біля футбольних воріт стадіону школи, на землі портфель, марки «Найк», в якому знаходились мобільний телефон марки «Huaweiy5 2018» модель DRA-L21, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , гаманець, футбольний м`яч та ключі від квартири, що належать ОСОБА_14 .
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_12 діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що його дії залишаться непомітними для інших осіб, таємно викрав портфель марки «Найк» вартістю 900 грн., в якому знаходились мобільний телефон марки «Huaweiy5 2018» модель DRA-L21, ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 вартістю 1750 грн.; гаманець вартістю 50 грн.; футбольний м`яч вартістю 200 грн.; та ключі від квартири вартістю 100 грн.
Заволодівши вказаним майном ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном, що належить ОСОБА_14 на власний розсуд, завдавши матеріальну шкоду останньому на загальну суму 3000 грн.
Окрім того, 14.10.2019 ОСОБА_12 приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , помітив малолітню ОСОБА_15 , яка направлялась у сторону під`їзду №2, будинку АДРЕСА_3 та в правій руці тримала мобільний телефон марки «MEIZU M5 Note».
Діючи умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів ОСОБА_12 раптово для малолітньої потерпілої підбіг ззаду до ОСОБА_15 та відкрито викрав з руки останньої мобільний телефон марки «MEIZU M5 Note».
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном, що належить матері потерпілої ОСОБА_15 ОСОБА_16 на власний розсуд, завдавши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_12 , зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції незаконний, прийнятий із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через свою м`якість, з наступних підстав:

- при визначені виду та міри покарання ОСОБА_12 судом не враховано обставини, що обтяжують його покарання, а саме: той факт, що останній в силу ст. 89 КК України не судимий, проте, будучи раніше засудженим за вчинення аналогічних умисних злочинів проти власності, відповідних висновків для себе не зробив, та знов вчинив умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить при його свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві;

- суд призначив основне покарання у відповідності до ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкції ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому не зазначив у чому полягало сприяння розкриттю злочину і чим це підтверджується;

- суд безпідставно та невмотивовано дійшов до висновку про наявність у обвинуваченого таких пом`якшуючих покарання обставин, як вчинення злочину внаслідок збігу важких особистих обставин та активного сприяння розкриттю злочину;

- у мотивувальній частині вироку не вказано, обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких, є тяжким та вчинений стосовно малолітньої особи, за яке покарання передбачено у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_13 просить частково скасувати вирок, ухвалити новий вирок, в якому виключити з мотивувальної частини вироку як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , вчинення злочину внаслідок збігу важких особистих обставин та активне сприяння розкриттю злочину, призначити обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, згідно санкції зазначеної статті у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на 4 роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_12 , який заперечував проти задоволенні апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_12 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 12.12.2019 (а.п. 48-50).

Суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_12 надав покази у суді першої інстанції, в яких він пояснив обставини вчинених ним злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Відповідно до ст. 50, 65 КК особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинне бути адекватним характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених злочинів, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, судом першої інстанції була надана оцінка не окремому вчинку обвинуваченого, а і його особистості, наскільки вона проявилася у злочинних діях, наскільки він має нахили до скоєння правопорушень.

Суд першої інстанції послідовно і ґрунтовно надав оцінку всім обставина, встановленим у провадженні та змістовно виклав їх в мотивувальній частині вироку з посиланням на підстави застосування покарання за кожен злочин окремо, а також підстави для застосування за ч. 2 ст. 186 КК України менш тяжкого покарання, ніж передбачено санкцією цієї частини статті.

При призначенні ОСОБА_12 покарання судом першої інстанції враховані обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав: щире каяття; активне сприяння у розкритті злочину; відшкодування завданої шкоди і як наслідок відсутність цивільних позовів.

Окрім того, суд першої інстанції також визнав як обставину, яка пом`якшує покарання умови життя та виховання обвинуваченого, яким була надана оцінка в мотивувальній частині вироку суду.

При цьому, судом зазначено, що поряд призначенням ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, однак таке покарання повинно бути пов`язане з позбавлення волі без застосування положень ст. 75, 76 КК суд, оскільки правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України вчинено стосовно малолітньої дитини, що визнано судом як обставина, яка обтяжує покарання.

Зважаючи на що, такі висновки суду першої інстанції, а також остаточна міра покарання, яка була призначену обвинуваченому, колегія суддів знаходить таке покарання достатнім та пропорційним вчиненим злочинам.

Водночас, колегія суддів враховує, що ОСОБА_12 свою вину у вчинених злочинах визнав від початку досудового розслідування по постановлення відносно нього обвинувального вироку суду, протягом розгляду кримінального провадження не змінював свої покази, щиро розкаювався у скоєному.
Окрім того, колегія суддів враховує відсутність судимостей у ОСОБА_12 (в силу ст. 89 КК України). При цьому, доводи прокурора ОСОБА_13 щодо неврахування судом першої інстанції попередньої судимості обвинуваченого, є безпідставним, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Однак, відповідно до матеріалів провадження, судимість ОСОБА_12 на момент вчинення ним злочинів була у встановленому законом порядку погашена, а він є особою, яка не має судимості, тому обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі не могли бути враховані судом першої інстанції, який вірно зазначив, що ОСОБА_12 є раніше не судимою особою.
Також, апеляційний суд враховує, що судом першої інстанції обґрунтовано зазначені обставини щодо відшкодування завданої шкоди, відсутність цивільних позовів, не оскарження потерпілими міри призначеного ОСОБА_12 покарання, що може вказувати на їх погодження із призначеним судом першої інстанції покарання.
Судом першої інстанції також дана оцінка кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, а колегія суддів знаходить такі мотиви обґрунтованими та погоджується з тим, що правопорушення щодо малолітньої дитини було вчинено без застосування насилля, будь-яких тяжких наслідків не настало, на момент постановлення вироку були відсутні претензії матеріального та морального характеру до обвинуваченого, шкода завдана внаслідок вчинення правопорушення відшкодована, цивільний позов не заявлявся.
Тобто, судом першої інстанції враховані всі наявні на момент постановлення вироку обставини та, на думку колегії суддів, призначив обвинуваченому ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 69 КК України за злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України та із застосуванням ст. 70 КК України, яке в достатній мірі буде відповідати скоєним кримінальним правопорушенням, нести в собі не лише кару, а й вселяти у свідомість обвинуваченого дотримання судом однієї з основоположних засад кримінального процесуального законодавства, а саме право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом.
Відтак, всупереч доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_12 призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, та відносно останнього можливе застосування ст. 69 КК України, але таке покарання з метою виправлення обвинуваченого останній має відбувати реально, про що і зазначено у вироку суду першої інстанції.
Доводи прокурора ОСОБА_13 , наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та суперечливими, в тому числі й щодо незгоди з урахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої обставини як сприяння у розкритті злочину, оскільки вказана пом`якшуюча обставина зазначена в обвинувальному акті відносно ОСОБА_12 (а.п. 7), який до того ж підписаний та затверджений тим же прокурором ОСОБА_13 .
Безпідставне на думку прокурора встановлення судом ще однієї пом`якшуючої обставини, а саме вчинення злочину внаслідок збігу важких особистих обставин, яка у вироку сформульована як умови життя та виховання обвинуваченого, є голослівним, оскільки судом першої інстанції цілком змістовно надана оцінка такій пом`якшуючій обставині з обґрунтованим мотивуванням, тому підстав для виключення такої пом`якшуючої обставини, колегія суддів не вбачає.

Порушень проведення судового засідання в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, які б могли істотно вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення, апеляційним судом під час розгляду скарг обвинуваченого та його захисника не встановлено.
Колегія суддів також враховує те, що Одеським апеляційним судом 09.02.2021 постановлено ухвалу за наслідками розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 26.06.2020, та залишено вирок зазначеного суду без змін. При цьому, вироком Біляївського районного суду Одеської області від 26.06.2020 ОСОБА_12 призначене покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з приєднанням не відбутої частини покарання за вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання без застосуванням ст. 69 КК України є безпідставним, тому апеляційна скарга прокурора ОСОБА_13 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.12.2019 року, яким ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4