У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінальних проваджень № 0000126 та № 0001506 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 червня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка, Вознесенського району, Миколаївської області, є громадянином України, має професійно-технічну освіту, не одружений, офіційно не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Вознесенськ, Миколаївської області, є громадянином України, має професійно-технічну освіту, не одружений, офіційно не працює, раніше судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018р. виконувати самостійно.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.06.2020р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування положень ч.1 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019р., призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019р. та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Під час апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали, щодо судимостей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 09.01.2020 року.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком (епізоди від 24.12.2017 року, від 26.12.2017 року, від 30.12.2017 року) та злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 року (за ч.3 ст.185 КК України - епізоди від 20.01.2018 року, 23.01.2018 року) шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю даного вироку та вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 року, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавляння волі строком на 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання, а саме з 09.01.2020 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на провадження експертизи (висновок від 10.06.2019 року №338) в сумі 1884 (одна тисяч вісімсот вісімдесят чотири) грн. 12 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу прокурора.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.06.2020р. залишити без змін. Застосувати під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання до обвинуваченого ОСОБА_6 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду стосовно ОСОБА_6 , підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання з тих же підстав.

Пояснює, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини ним скоєно у грудні 2017 року, тобто до ухваленого стосовно нього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, що вимагало застосування ч. 4 ст. 70 КК України, а з урахуванням засудження ОСОБА_6 оскаржуваним вироком до покарання, що належить відбувати реально, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 підлягав самостійному виконанню.

Натомість суд, застосувавши приписи ч. 4 ст. 70 КК України, визначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018, який підлягав самостійному виконанню з вищенаведених підстав.

За такого, прокурор вважає рішення суду неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що на його думку, є підставою для скасування вироку з ухваленням нового, оскільки призначення покарання у виді позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 є погіршенням становища обвинуваченого в контексті ст. 421 КПК України.

Не погоджується апелянт із призначеним покаранням ОСОБА_7 . Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що частину інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ним скоєно у грудні 2017 року, тобто до ухваленого стосовно нього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019, яким його засуджено до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, а ще один злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 скоєно 20.04.2019, тобто після ухвалення вказаного вироку суду, що є фактичною підставою для визнання покарання, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019р. у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається, оскільки, наявні підстави для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції незаконно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України і призначено покарання за сукупністю злочинів, одні з яких вчинено до ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019, а інші - після, що у даній кримінально-правовій ситуації є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни вироку.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України, вірно визначив, що за сукупністю злочинів до призначеного покарання шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 року, остаточно призначив ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вважає, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на п.23 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 не є вірним, а викладені в апеляційній скарзі вимоги стосовно скасування вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.06.2020 року з ухваленням нового та призначенням покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 року є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 23.12.2017 року близько 09:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , з метою відшукання, викрадення та в подальшому здачі металобрухту, і виручення за це грошових коштів. Перебуваючи на території військової частини, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом незаконного проникнення через віконну раму одного із вікон будівлі, потрапили до приміщення "Підводний клас", перебуваючи у якому таємно, протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 68 кілограм загальною вартістю 476 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 . В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 476 гривень.

Крім того, 24.12.2017 року близько 09:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_11 напередодні вчинили крадіжку з вказаної території. Перебуваючи на території військової частини, через віконну раму одного із вікон будівлі незаконно проникли до приміщення будівлі "Підводний клас" та діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 67 кілограм вартістю 469 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 . В подальшому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 469 гривень.

Крім того, 26.12.2017 року близько 09:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт. Перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", де діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 55 кілограм вартістю 385 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 . В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 385 гривень.

Крім того, 26.12.2017 року близько 14:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", перебуваючи у якому, діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 90 кілограм вартістю 630 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 . В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 630 гривень.

Крім того, 27.12.2017 року близько 09:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_12 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт. Перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", де таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 60 кілограм вартістю 420 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 .В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 420 гривень.

Крім того, 30.12.2017 року близько 09:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт. Перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", перебуваючи у якому, діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 160 кілограм вартістю 1120 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 . В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 1120 гривень.

Крім того, 31.12.2017 року близько 09:00 години, ОСОБА_6 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , знаючи, що на вказаній території мається металобрухт. Перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , через віконну раму одного із вікон будівлі проникли до приміщення будівлі "Підводний клас", перебуваючи у якому, діючи повторно, таємно протиправно заволоділи брухтом чорного металу загальною вагою 42 кілограма вартістю 294 гривень, який перебуває на балансі та належить військовій частині НОМЕР_1 . В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли військовій частині НОМЕР_1 майнову шкоду на загальну суму 294 гривень.

Крім того, 20.04.2019 року близько 17:00 год. ОСОБА_7 перебував поблизу ДУ "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області", що розташовано за адресою: м. Миколаїв, вул. Флотська, 71, скориставшись тим, що його протиправні дії непомітні для оточуючих, шляхом розхитування металевих конструкцій (частини огорожі) виламав та таємно, шляхом вільного доступу викрав частину паркану (огорожі) у вигляді металевої конструкції у кількості 5 шт., а саме: металеву конструкцію загальними розмірами 2935x735 мм, металеву конструкцію загальними розмірами 2985x735 мм, металеву конструкцію загальними розмірами 1590x760 мм, металеву конструкцію загальними розмірами 1510x795 мм, металеву конструкцію загальними розмірами 1600x750 мм, вартістю 993 гривні 68 копійок, що належать ДУ "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області". Після чого, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальні збитки ДУ "Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області" на суму 993 гривні 68 копійок.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане із проникненням в інше приміщення.

Дії ОСОБА_7 за епізодами від 24.12.2017 року, 26.12.2017 року, 30.12.2017 року, судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане із проникненням в інше приміщення.

Дії ОСОБА_7 за епізодом від 20.04.2019 року, судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені вказаних злочинах.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_6 злочини ним скоєно у грудні 2017 року, тобто до ухваленого стосовно нього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення

вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, якщо за вчинення злочинів особа була за вироком суду звільнена від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще і в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею злочинів має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (попередній вирок), на момент постановлення наступного вироку. Тобто у тому випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу і в цьому разі, якщо наступним вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній та наступний - виконуються самостійно.

За такого, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням засудження ОСОБА_6 оскаржуваним вироком до покарання, що належить відбувати реально, повинен був прийняти рішення про самостійне виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018 ухваленого щодо ОСОБА_6 .
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, та покарання, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018р., яким останній засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, суд першої інстанції, застосувавши принцип часткового складання призначених за вироками покарань, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні, а саме вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018р. підлягає самостійному виконанню.

Доводи прокурора щодо необхідності скасування вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку є неприйнятними з огляду на положення ст. 420 КПК України щодо підстав ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку. Так, в апеляційній скарзі прокурора не наведено ні одну із підстав, передбачених ч.1 ст. 420 КПК України для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку. Апеляційна скарга прокурора не містить вимог щодо погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 . За такого, апеляційна скарга прокурора в частині оскарження вироку щодо ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 зміні.

Щодо призначення покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд частково погоджується з доводами прокурора.

Так, ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У ситуації ж коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку 1 остаточно за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що частину інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ним скоєно у грудні 2017 року, тобто до ухваленого стосовно нього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019року, яким його засуджено до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, а ще один злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 скоєно 20.04.2019, тобто після ухвалення вказаного вироку суду.

За такого, судом першої інстанції не вірно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України і призначено покарання за сукупністю злочинів, одні з яких вчинено до ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019, а інші після, що є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни вироку.

Після призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України суду першої інстанції слід було призначити обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019року, яким його засуджено до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. При цьому, з урахуванням засудження ОСОБА_7 оскаржуваним вироком до покарання, що належить відбувати реально, суд першої інстанції повинен був прийняти рішення про самостійне виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 ухваленого щодо ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 слід було призначити покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, який він вчинив після ухвалення щодо нього вироку Центральним районним судом м. Миколаєва від 09.01.2019року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст. 71 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, застосувавши принцип часткового складання призначених за вироками покарань, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора про те, що вчинення ОСОБА_7 злочинів як до постановлення попереднього вироку так і після його постановлення, є фактичною підставою для визнання покарання, призначеного за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019р. у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається, оскільки наявні підстави для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України є неприйнятним. Так як, вони суперечать положенням ч.4 ст. 70 КК України та позиції прокурора, викладеній в доводах цієї ж апеляційної скарги щодо ОСОБА_6 .

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.06.2020р. стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.10.2018р., яким ОСОБА_13 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців - виконувати самостійно.
Виключити з резолютивної частини вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , посилання суду на застосування положень ч.1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019р., яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019р. з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: