КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

19 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 липня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0000273 від 07.02.2019 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Молдова, який народився в м. Саранськ РФ, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) 05.05.2010 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 2) 17.12.2014 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; 3) 22.11.2018 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі (на даний час відбуває покарання за цим вироком),

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22.11.2018 року, визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років один місяць.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_6 12.01.2019 р., приблизно о 18 год 30 хв (точний час не встановлено), правомірно перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, із прилавку вказаного магазину взяв кондитерські вироби, а саме: шоколад «Мілка» у кількості 7 шт., кожна вартістю 85,00 грн. на суму 595,00 грн., печиво «Кіндер Буено», у кількості 2 шт., кожне вартістю 52,89 грн. на суму 105,78 грн. та печиво «Today» у кількості 1 шт., вартістю 5,80 грн., всього на суму 706,58 грн., та помістив їх під власну куртку. Після цього він, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив магазин, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ч. 2 ст. 185 КК України змінити; призначити ОСОБА_6 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

Вказані апеляційні вимоги вмотивував тим, що на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючої обставини покарання та відсутності обтяжуючих, вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки. Зазначає, що санкція статті передбачає і інші альтернативні покарання, у тому числі обмеження волі, проте суд, фактично призначив майже максимальне покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та особі засудженого.

На думку сторони захисту, покарання у виді двох років позбавлення волі було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання, зокрема, кари, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі не погоджується з ухваленим вироком та вважає даний вирок надто суворим та просить взяти до уваги пом`якшуючі у справі обставини, зокрема його чистосердечне каяття у вчиненому і повне визнання вини, а також відсутність обтяжуючих його вину обставин, на підставі чого просить зменшити йому строк покарання до максимально можливого мінімуму.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника; вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги за наведених у них обставинах; прокурора, який заперечував відносно задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною та ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в наступних зібраних і наведених у вироку джерелах доказів:

- показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні вказав, що він дійсно 12.01.2019 р., приблизно о 18 год 00 хв, перебував в приміщенні магазину «Fishka», що розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Нове Шосе, 16. Користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, він для своєї сім?ї із прилавку вказаного магазину викрав шоколад «Мілка» у кількості 7 шт. на суму 595,00 грн., печиво «Кіндер Буено», у кількості 2 шт. на суму 105,78 грн. та печиво «Today» у кількості 1 шт. вартістю 5,80 грн., всього на суму 706,58 грн., помістив їх під власну куртку і, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив магазин. Під час викрадення товару та залишення магазину ніхто його дії не бачив і не окликав;

- показаннях потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні повідомила, що в січні 2019 року, приблизно в період часу з 17-00 год по 18-00 год (точніше дату та час не пам?ятає), їй зателефонувала продавець її магазину «Fishka», який розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Нове Шосе, 16, і повідомила, що якийсь чоловік виніс з магазину товар і не оплатив його. Вона відразу приїхала в магазин і з відеозапису із камер спостереження побачила як чоловік викрав товар, про що повідомила поліцію. Зробивши переоблік, виявили, що з магазину було викрадено шоколад «Мілка», печиво «Кіндер Буено» та круасани «Today»;
- показаннях свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні повідомила, що 12.01.2019 р. вона працювала продавцем в магазині «Fishka», що розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Нове Шосе, 16. Приблизно о 19-00 год молодий хлопець взяв з полиці декілька шоколадок «Мілка» та ще якогось товару і швидко вийшов із магазину. Коли він вже був біля дверей магазину, вона йому щось крикнула (що саме не пам?ятає) та вискочила за ним на вулицю, але його там вже не було;
- протоколі пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2019 р. (а.с. 117-120), згідно якого свідок ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 12.01.2019 р. здійснила крадіжку в магазині «Fishka», що розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Нове Шосе, 16;
- протоколі огляду та перегляду відеозапису від 14.02.2019 р. та лазерним диском до нього (а.с. 121-124), з яких вбачається, як ОСОБА_6 12.01.2019 р., в 19-37 год, в магазині «Fishka», що розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Нове Шосе, 16, з торгових полиць таємно взяв товар, поклав його під куртку, в яку був одягнений, і не розрахувавшись за товар, покинув магазин;

- довідці про вартість товару та таблицею переобліку товару (а.с. 125-128), якими визначається кількість та вартість викраденого ОСОБА_6 товару, що визнає обвинувачений;
- протоколі огляду місця події від 06.02.2019 р. з ілюстративною фототаблицею (а.с. 129-133), яким зафіксовано місце скоєння ОСОБА_6 вказаного злочину;
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.01.2019 р. (а.с. 134), згідно якого ОСОБА_8 повідомила про крадіжку товару, яка сталася 12.01.2019 р. близько 18-30 год в магазині «Fishka», що розташований за адресою: Київська область, м. Буча, вул. Нове Шосе, 16.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за оскаржуваним вироком суду, колегія суддів з ними погоджується частково, з наступних підстав.

"Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину ... покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного"; "правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи" (абзац п`ятий підпункту 4.1 пункту 4, абзац четвертий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004).

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не працює, характеризується посередньо, не перебуває на обліку лікаря-психіатра чи лікаря-нарколога, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності і, маючи не погашені та не зняті судимості за них, маючи не відбуте покарання за вироком суду знову вчинив умисний, корисливий злочин, що вказує на небажання стати на шлях виправлення. Крім того, визнання вини у скоєному злочині засудженого суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання засудженого, і не встановив обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, визначивши його в найбільшому розмірі санкції статті, за якою його засуджено.

Згідно з роз`ясненнями наданими в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Разом із тим, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять роківза ч. 2 ст. 185 КК України, місцевий суд не зазначив переконливих мотивів чому саме такий розмір призначеного покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Ураховуючи конкретні обставини цієї справи, та те, що кримінальне правопорушення за яке засуджено ОСОБА_6 , є злочином середньої тяжкості, обставини вчинення кримінального правопорушення, невеликий розмір завданих збитків, беручи до уваги дані про особу засудженого, який раніше судимий за злочини проти власності, визнав свою вину в повному обсязі за ч. 2 ст. 185 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, а також позицію обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, який визнаючи свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, висловив жаль з приводу своїх дій та просив дати йому шанс виправитись, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання необхідно пом`якшити в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням вироку Ірпінського міського суду Київської області від 22.11.2018 року покарання обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначено в порядку ст. 71 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково, а вирок суду Ірпінського міського суду Київської області від 17 липня 2020 року - зміні з пом`якшенням призначеного судом покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , та обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 липня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0000273, внесеному 07.02.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України в частині призначеного покарання, змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши за цією статтею три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22.11.2018 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років одного місяця позбавленні волі.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 а й л о Т. М. Ю д е н к о