Справа № 742/858/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/831/20
Категорія - ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001637 за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17 серпня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеса, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1402,86 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_9 , перебуваючи на території с. Боршна, Прилуцького району, знайшов дикорослі рослини роду «Коноплі», від яких відірвав гілки, які, сприймаючи як наркотичний засіб, переніс до будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив вказані рослини та зберігав.

24 лютого 2015 року, в період часу з 08.20 год. по 09.20 год., за вказаною вище адресою, під час проведення обшуку виявлено та вилучено три згортки з аркушу газети та пластикову ємність 2 літри, із вмістом усередині подрібненої речовини рослинного походження.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 304(х) від 27.02.2015 року, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, яка міститься у згортках аркуша газети та пластиковій ємкості, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 297,113 г. Даний наркотичний засіб ОСОБА_9 зберігав для власних потреб, без мети збуту.

Також ОСОБА_9 , перебуваючи на території с. Даньківка, Прилуцького району, знайшов дикорослі рослини роду «Коноплі», від яких відірвав гілки, які, сприймаючи як наркотичний засіб, переніс до будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив вказані рослини та зберігав.

06 березня 2020 року, в період часу з 11.10 год. до 11.30 год., за адресою: м. Прилуки, вул. Котляревського, 66, під час проведення огляду у ОСОБА_9 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом всередині подрібненої речовини рослинного походження.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 221(х) від 24.03.2020 року, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження, яка міститься у поліетиленовому пакеті, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 57,627 грамів. Даний наркотичний засіб ОСОБА_9 зберігав для власних потреб, без мети збуту.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_9 , просив скасувати вирок місцевого суду в частині засудження останнього за ч.1 ст.309 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Цей же вирок змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_9 у частині незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту від 06.03.2020 року, за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 №2617-VIII), призначивши йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України. Зазначив, що місцевим судом не було враховано те, що перше кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив 24.02.2015 р., а друге - 06.03.2020 р., й оскільки дата придбання та виготовлення наркотичного засобу не встановлена, то фактично часом вчинення ним другого кримінального правопорушення є 06.03.2020 року (дата вилучення у ОСОБА_9 наркотичного засобу). Тобто, з часу вчинення ОСОБА_9 першого кримінального правопорушення до часу вчинення другого кримінального правопорушення, минуло більше п`яти років. А отже, строки давності притягнення останнього за епізодом від 24.02.2015 року на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції закінчилися. Крім того, оскільки ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року частину 2 статті 309 КК України викладено у новій редакції, то дії ОСОБА_9 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, так як у його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

У судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, про час і місце судового розгляду був поінформовані належним чином.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України участь особи, яка подала скаргу, чи інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Згідно вимог ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як убачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_9 вчинив 24 лютого 2015 року, а інше кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України 06 березня 2020 року, тобто більше, ніж через п`ять років.

Відповідно до ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відноситься до кримінального проступку, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відтак, ураховуючи, що інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, останній вчинив 24.02.2015 року, тобто на момент ухвалення вироку минуло більше трьох років, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зобов`язаний був застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності.

Приймаючи до уваги, що місцевий суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, тому вказаний вирок суду підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України, за епізодом злочинної діяльності від 24 лютого 2015 року, а кримінальне провадження, відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, підлягає закриттю.

Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України.

Проте, за змістом ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII), кримінальна відповідальність наступає, зокрема, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Отже, оскільки в діях ОСОБА_9 відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як повторність, його дії необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, з призначенням покарання саме за ч.1 ст.309 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення; дані про його особу, який раніше не судимий, його вік, стан здоров`я, за місцем проживання характеризується посередньо; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді обмеження волі, із звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати, в частині засудження його за ч.1 ст.309 КК України за епізодом злочинної діяльності від 24 лютого 2015 року.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження у цій частині - закрити, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Дії ОСОБА_9 за епізодом злочинної діяльності від 06 березня 2020 року кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону від 22.11.2018 року) як «незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту» та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4