ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/994/18 Номер провадження 11-кп/814/152/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючогосудді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000210 в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 10 січня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Іванівка Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)17.09.1975 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.81 КК УРСР на 5 років позбавлення волі. Звільнений 03.07.1979 по відбуттю строку покарання;

2)05.06.1981 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140, ч.3 ст.215-3 КК УРСР на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. За вироком Микитівського районного суду м.Горлівка від 05.06.1984 за ч.1 ст. 183-3 КК УРСР визначено до остаточного відбуття покарання 4 роки 9 місяців позбавлення волі. Звільнений 15.02.1989 по відбуттю строку покарання;

3)14.02.1991 Червоноармійським міським судом Кримської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.145, ч.2 ст.215-3 КК УРСР на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 12.05.1994 по відбуттю строку покарання;

4)01.03.1996 Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.86-1 КК України на 11 років позбавлення волі;

5)24.03.1997 Лисичанським міським судом Луганської області за ст.86-1, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140 КК України на 11 років позбавлення волі;

6)01.03.2005 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений 13.02.2007 умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 11 місяців 25 днів;

7)29.01.2009 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.115, ч.2 ст.125 КК України на 8 років позбавлення волі. Звільнений 22.01.2016 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України i призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 , в дохід держави в УДКСУ у Пирятинському районі витрати за проведення експертизи в кримінальному проваджені № 0000210 в сумі 2860 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 24 липня 2018 року приблизно 02 години 00 хвилин, перебуваючи на Привокзальному ринку, що розташований на вул. Магістральна м. Гребінка Полтавської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом злому навісного замка торгового контейнеру №13 проник до нього, звідки таємно викрав велосипед марки «Салют» вартістю 593,33 грн., електронний кантур марки «WeiHeng» вартістю 114 грн., парасольку з написом «JOHN DEERE» вартістю 63,33 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 770,66 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись із судовим рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, кваліфікації його дій ч.3 ст.185 КК України, вважає вказаний вирок суду незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, просить вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 10.01.2019 змінити, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 1 рік позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання відповідно до ч.1 ст.75 КК України з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції при обранні покарання належним чином не врахував наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданої шкоди, відношення потерпілої до вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває; має тяжкий стан здоров`я у зв`язку з похилим віком.

Окрім цього, апелянт зазначає, що в судовому засіданні першої інстанції не здійснювалась аудіофіксація; проголошено угоду між прокурором та обвинуваченим, але під час вироку не було взято до уваги даний факт; порушено право на захист, що виразилось в ненаданні можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого, який просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на поганий стан здоров`я та визнання вини, захисника обвинуваченого, яка просила суворо не карати обвинуваченого, врахувати пом`якшуючі обставини та останній висновок експерта; прокурора, який вважав, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок залишити без змін, мотивуючи тим, що обставини на які посилається сторона захисту, судом першої інстанції враховано при призначенні покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з журналу судового засідання та зазначеному вище аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочині, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

У свою чергу, твердження ОСОБА_7 про те, що проголошено угоду між прокурором та обвинуваченим, але під час розгляду справи судом першої інстанції не було взято до уваги даний факт, є неспроможними, оскільки не підтверджуються письмовими матеріалами справи та журналом судового засідання і даними технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Щодо доводів апелянта про неознайомлення з матеріалами справи, то вони є необґрунтованими з огляду на наступне. Після ухвалення обвинувального вироку, обвинуваченим подано заяву про ознайомлення з матеріалами справи і, як наслідок, отримано дану можливість в суді апеляційної інстанції, що підтверджується розпискою обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до якої він ознайомився з матеріалами справи в повному обсязі, без будь-яких обмежень у часі (а.с.126).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, та те, що обвинувачений ОСОБА_7 постійного місця проживання не має, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, раніше неодноразово судимий, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у вчиненому та обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Окрім цього, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховано висновок досудової доповіді, згідно з яким, з урахуванням інформації, що характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Щодо прохання апелянта врахувати щире каяття та особу обвинуваченого, слід зазначити, що місцевим судом це враховано при призначенні покарання, а тому колегія суддів не вбачає необхідності в повторному врахуванні.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 , про те, що суд не визнав обставиною, яка пом`якшує його покарання - відшкодування завданої шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: добровільне відшкодування завданого збитку.

Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди здійснюється з власної ініціативи до винесення обвинувального вироку суду. Збитки є шкодою майнового характеру, вираженою в грошовій формі. Вони можуть виражатися зокрема: у наданні потерпілому коштів, які він витратив у зв`язку зі злочинним посяганням, поверненні викраденого майна тощо. Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди може розглядатися судом як обставина, що пом`якшує покарання, незалежно від того, здійснені вони до викриття злочину, в період його розслідування чи судового розгляду. Не є обов`язковим при цьому особисте відшкодування винним завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Вони можуть бути здійснені за його дорученням або на прохання й іншими особами як за рахунок винного, так і за рахунок цих осіб.

Так, відповідно до заяви потерпілої ОСОБА_9 встановлено, що остання вимог щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди до обвинуваченого ОСОБА_7 не має (а.с.27). У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 видав дощовий зонт зеленого кольору, чорний пакет з часником та електронний кантор, працівникам поліції. Отже, шкода, завдана злочином, була відшкодована обвинуваченим не добровільно потерпілій, а шляхом повернення їй працівниками поліції речей, які були викрадені. Окрім цього, викрадений велосипед «Салют» було видано не обвинуваченим, а громадянином ОСОБА_10 , що підтверджується постановою про визнання речовим доказом від 25.07.2020 (а.с.63). Таким чином, з огляду на зазначене, колегією суддів встановлена відсутність обставини, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданих збитків.

Окрім цього, доводи апелянта що судом першої інстанції не було враховано активне сприяння розкриттю злочину, є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються доказами при матеріалах справи.

У свою чергу, колегія суддів враховує, що потерпіла не має вимог щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди до обвинуваченого ОСОБА_7 , похилий вік та стан здоров`я обвинуваченого, задовільну характеристику, але на правильність оскаржуваного судового рішення щодо призначення покарання ОСОБА_7 це не впливає.

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта №133 від 26.06.2020 ОСОБА_7 на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство, інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості. У період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, у теперішній час також може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 про наявні підстави для застосування ст. 69 КК України, то вони є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого.

Однак, в даному випадку, з урахуванням особи винуватого, у зв`язку з наявністю лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та відсутністю інших обставин, які пом`якшують покарання, що істотно знижували б ступінь тяжкості вчинених злочинів відсутні, колегія суддів не вбачає законних підстав застосувати ст. 69 КК України.

Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням вказаних вище даних про особу обвинуваченого, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України не сприятиме меті покарання та буде недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Доводи апелянта щодо нездійснення аудіозапису, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки у матеріалах справи міститься технічний носій інформації - диск № С3129WPO415407814, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а саме судові засідання 22.11.2018, 11.12.2018, 10.01.2019.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так, призначене судом ОСОБА_7 покарання, яке відповідно санкції ч. 3 ст. 185 КК України є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 України, призначено із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, наявністю обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4