ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3052/20 Справа № 185/3603/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судима:

- 16.06.2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000830,

за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_11 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_11 визнано винуватою у вчиненні наступного.
19 травня 2020 року, приблизно о 15 год. 20 хв., ОСОБА_11 , проходила повз будинок АДРЕСА_2 , через відчинені двері під`їзду № 3 побачила дитячий велосипед торгівельної марки Best Trike, і у неї виник умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна велосипеду торгівельної марки Best Trike.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 підійшла до дверей під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , зайшла всередину, звідки 19 травня 2020 року, приблизно о 15 год. 25 хв., викотила із вказаного під`їзду велосипед марки Best Trike.

Після чого, ОСОБА_11 у вказаний вище день попрямувала до ПТ Ломбард ТОП Аксентьєв О.О. і компанія, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Західнодонбаська, 26, де надала до залогу трьохколісний велосипед торгівельної марки Best Trike та уклала договір фінансового кредиту №10.28110/0, за що отримала грошові кошти в сумі 300 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 разом з викраденим майном з місця злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, а саме надала до залогу в ПТ Ломбард ТОП Аксентьєв О.О. і компанія, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Західнодонбаська, 26, уклавши договір фінансового кредиту № 10.28110/0.

Своїми злочинними умисними протиправними діями ОСОБА_11 спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 1700 грн. 16 коп.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року ОСОБА_11 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 1 рік вона не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодилася з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_11 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року відносно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається на те, що ОСОБА_11 засуджена вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_11 засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року із застосуванням ст. 75 КК України, вона вчинила 19 травня 2020 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі. Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_11 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши її фактично від відбування реального покарання у виді громадських робіт, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. За таких обставин, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, покарання у виді 80 годин громадських робіт, обвинуваченою невідбуто.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Потерпіла ОСОБА_12 про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином, клопотань про відкладення розгляду від останньої не надходило. Враховуючи думку прокурора та обвинуваченої, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.

Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційних вимог прокурора з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої, та доведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року ОСОБА_11 засуджена за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке належить відбувати реально.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_11 засуджена цим вироком до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, нею вчинений 19 травня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Між тим, згідно роз`яснень, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив ОСОБА_11 остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року більш суворим, призначеним цим вироком, хоча повинен був прийняти рішення про самостійне виконання попереднього вироку.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів вважає вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_11 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_11 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року щодо ОСОБА_11 , в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_11 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченій ОСОБА_11 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4