ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1720/20 Справа № 175/317/20 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень №0000075 від 17.01.2020 року та за №0000098 від 22.01.2020 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, розлученого, офіційно непрацюючого, проживаючого без реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 1) 11.10.2006 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ст.ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. На підставі постанови того ж суду від 23.05.2007 року іспитовий строк скасовано та направлено для відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільненого з
кримінально-виправної установи 14.02.2009 року за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13.02.2009 року на підставі п. «А» ст.3 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року;
- 2) 01.11.2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 3) 28.11.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 4) 10.01.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190, ст.ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 5) 30.01.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71 КК України 3 років 1 місяця позбавлення волі,
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 , не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2019 року та вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.01.2020 року остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що в цьому провадженні інкриміновані злочини ОСОБА_6 вчинив 16.01.2020 року та 20.01.2020 року до ухвалення вироку від 30.01.2020 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська та в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2019 року та вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.01.2020 року.

Втім суд першої інстанції неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, що призвело до неправильного призначення остаточно покарання.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 листопада 2019 року та у виді позбавлення волі строком 2 роки за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2020 року та остаточно, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 30 січня 2020 року, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за умисні злочини, 16 січня 2020 року приблизно о 16.37 годині знаходився у торгівельному залі будівельного гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К» по вул. Бабенка, 25 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу узяв із торгівельної вітрини приналежні Товариству ножиці по металу 250 мл. «Stanley-2-14-567» лівий різ. до 1,2 мл. вартістю 412,26 грн., які заховав під власну куртку та направився на вихід з торгівельної зали.

Таким чином, учинивши всі дії для скоєння крадіжки чужого майна вказаною вартістю, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з будівельного гіпермаркету був виявлений та затриманий працівниками служби безпеки ТОВ «Епіцентр К».

Крім того, 20 січня 2020 року приблизно о 16.20 годині ОСОБА_6 знаходився біля магазину «Рідненький» по вул. Центральній, 50 у с. Новоолександівка Дніпровського району Дніпропетровської області, де на столі побачив приналежну ОСОБА_9 чоловічу сумку чорного кольору з грошима всередині, та приблизно о 16.25 годині, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав із зазначеної сумки приналежні ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 600 грн. і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, не може бути застосована.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, суд першої інстанції, вислухавши позицію обвинуваченого ОСОБА_6 та, визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, нехтуючи своїм обов`язком, належним чином не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин справи, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Крім того, вирок суду не містить пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 , натомість, у ньому зазначено, що обвинувачений вчинив, інкриміновані злочини, за обставин, викладених у обвинувальних актах, хоча у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, суд обов`язково допитує обвинуваченого щодо висунутого обвинувачення, що повинно знайти своє відображення у вироку суду, навіть при застосуванні вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Крім того, суд взагалі формально дослідив дані про особу обвинуваченого, хоча визначився в обсязі дослідження доказів, саме дослідити дані про особу обвинуваченого.

Поверхневе дослідження даних про особу ОСОБА_6 призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У подальшому вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.01.2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.01.2020 року засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.11.2019 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 , вчинив 16.01.2020 року та відповідно 20.01.2020 року, тобто до ухвалення вироку від 30.01.2020 Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, та в період іспитового строку за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.11.2019 року та вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.01.2020 року.
Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, що призвело до неправильного призначення обвинуваченим остаточного покарання. Суд також не перевірив, чи всі вироки набрали законної сили.

Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_6 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає,що доводи, викладених в апеляційній скарзі прокурором, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 21 липня 2020 року.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити до 21 липня 2020 року

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3