ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/496/20 Справа № 185/5870/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000127 15 січня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Донецька, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 26 червня 2019 року покаранням за даним вироком остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Павлограді Дніпропетровської області відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 в ніч з 14 на 15 січня 2017 року, перебуваючи на стажуванні, знаходився на робочому місті в нічному клубі Platinum ФОП ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_3 , з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_10 , застосовуючи до останнього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс неодноразові удари по голові та спині потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши тим самим останньому тілесні ушкодження, які відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито повторно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон, торгівельної марки Lenovo S 660, вартістю 1740 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України та перерахувати йому строк відбуття покарання починаючи з 26 жовтня 2018 року по час винесення остаточного рішення щодо ОСОБА_7 апеляційною інстанцією один день за два.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник вказує на те, що судом в порушення вимог закону не зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення починаючи з 26 жовтня 2018 року до набрання вироком законної сили. Звертає увагу на те, що злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , вчинено останнім в ніч з 14 на 15 січня 2017 року, тобто до набрання Законом України від 18 травня 2017 року №2046-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 26 червня 2019 року покаранням за даним вироком остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для … участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення № 2046-VIII від 18 травня 2017 року - попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який … застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Також вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року було оголошено розшукОСОБА_7 та кримінальне провадження щодо нього зупинено.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року було задоволення клопотання прокурора та застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у злочині, який останній вчинив в ніч з 14 на 15 січня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, та залишено до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Аналізуючи наведені обставини, враховуючи положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року та йому було обранозапобіжний захід у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі є слушними і підлягають задоволенню, а вирок суду в цій частині зміні.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,- задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2019 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2018 року по 03 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4