ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/384/20 Справа № 207/2893/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000334 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працює, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину - сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 січня 2006 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ст. 289, 69, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 04 листопада 2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнився 23.04.2014 року по відбуттю терміну покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
22 лютого 2016 року, повторно, приблизно о 20-00 годині, ОСОБА_6 , знаходився в двокімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_11 , та в якій він винаймав кімнату. В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_11 та знаходилось в кімнаті яку винаймав. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, з корисливих мотивів ОСОБА_6 шляхом вільного доступу викрав з кімнати телевізор «Samsung» LA32C400E4, що належить потерпілій ОСОБА_11 вартість якого відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1596-16 від 23.03.2016 року становить 5 280 гривень, після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім того, повторно 23.02.2016 року, приблизно в період часу з 16:00 год. до 16:30 год. ОСОБА_6 , знаходився в двохкімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_11 та в якій він винаймав одну кімнату. В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_11 та знаходилось в іншій кімнаті. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, з корисливих мотивів ОСОБА_6 шляхом пошкодження дверей вищевказаної кімнати проник до неї, звідки, таємно з корисливих мотивів викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1596-16 від 23.03.2016 становить:
- соковижимач «Scarlett» SC-014, вартістю 5280 гривень; колонка музикальна «Divoom», вартістю 550 гривень;
- Wifi- роутер «ТР-link», вартістю 379,24 гривень;
- Wifi- розтер « Укртелеком ZХV10Н108L» , вартістю 155,48 гривень;
- мікрохвильова піч «LG», вартістю 1 039,48 гривень;
- набір посуду: п`ять каструль, сковорідка, ковшик, вартістю 1 190 гривень;
- подовжувач до кондиціонеру довжиною 5 метрів вартістю 85 гривень;
- тюнер до супутникової антени, вартістю 179,40 гривень;
- подовжувач до кондиціонеру довжиною 5 метрів вартістю 85 гривень;
- один флакон парфумів «Gucci Premiere», вартістю 800 гривень;
- один флакон парфумів «Dior-Hipnotic Poison», вартістю 1690 гривень;
- один флакон парфумів «Gucci-Guilty», вартістю 800 гривень;
- один флакон парфумів «Lamour-Lalique», вартістю 800 гривень;
- один флакон парфумів «Nina Ricci», вартістю 600 гривень;
- ваги зі скла, електронні, вартістю 171 гривень;
- фен для волосся, вартістю 38 гривень;
- сережки зі срібла вагою 2 грами, вартістю 360 гривень;
- кільце зі срібла вагою 1,5 грами, вартістю 192 гривень;
- подовжувач довжиною 5 метрів, вартістю 114 гривень; а всього на загальну суму 14 655 гривень 16 копійок.
Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В апеляції:
- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказав, що ОСОБА_6 засуджено за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме за вироками Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 січня 2006 року та 04 листопада 2008 року. Вказані судимості у встановленому законом порядку у нього не зняті та не погашені, що унеможливлює застосування до ОСОБА_6 амністії.
Заслухавши сторони кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та правова кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються та відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням про безпідставність застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_6 Закону України Про амністію у 2016 році, є обґрунтованими.
За п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які не позбавлені батьківських прав, та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Згідно вимог п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні»;, амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 останнього було засуджено за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 січня 2006 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі.
Крім цього, за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнений ОСОБА_6 по відбуттю строку покарання 23 квітня 2014 року.
Так, вчинений ОСОБА_6 злочин, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 січня 2006 року, передбачений за ч. 3 ст. 185 КК України, а також злочини за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 листопада 2008 року, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів.
За вимогами п. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 1 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного та додаткового покарання.
Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 звільнився з місць відбування покарання 23 квітня 2014 року, а також вимоги вказаних вище норм закону, щодо строків погашення судимостей, колегія суддів прийшла до висновку, що ОСОБА_6 не відноситься до категорії осіб, на яку поширюється амністія.
Вказані обставини суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 не взяв до уваги та помилково звільнив останнього від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, та є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше був судимий за вчинення умисних корисних злочинів середньої тяжкості та тяжких, звільнившись з місць позбавлення волі у 2014 році по відбуттю строку покарання, знову вчинив умисний корисний злочин, на обліку у лікарянарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Також, апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченого та відшкодування завданих збитків, які слід визнати як обставинами, що пом`якшують його покарання. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, що при зазначеному вище є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Вирішуючи питання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) щодо визначення початку строку зарахування в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення, то апеляційний суд, вважає необхідним визначити його початок з моменту його фактичного затримання, а саме з 06 жовтня 2017 року.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого вказаного Закону про амністію, та призначення обвинуваченому реального строку покарання, що є погіршення його становища, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.
Зарахувати ОСОБА_6 , згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 21 березня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4