ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/3433/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/489/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,311 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурорів та захисника обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 05 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе Борівського району Харківської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.311 КК України 2 роки обмеження волі, а згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27, взявши його під варту в залі суду.

Визначено, що початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обчислювати з часу його арешту - з 23 05 2019 року.

Ухвалено до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2542 від 08 10 2018 року у розмірі 1144,0 грн.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він вчинив кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, за наступних обставин.

Так, у серпні 2018 року, перебуваючи на пустирі, розташованому поблизу території підприємства ТОВ «Агротон» за адресою: Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Ювілейна, буд. № 68, обвинувачений, реалізуючи свій злочинний умисел, для власних потреб, без мети збуту, незаконно придбав, зірвавши дикоростучі рослини роду коноплі, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив їх, після чого деякі рослини подрібнив, виготовивши наркотичний засіб канабіс, який потім незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.

19 09 2018 року в період часу з 07 год. 35 хв. до 08 год. 28 хв. в ході проведення працівниками поліції обшуку згідно з ухвалою слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_7 у вищевказаній кімнаті було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, утворену частинами стебла з листами та верхівками, сіро-зеленого кольору, що за висновком експертизи № 2542 від 08 10 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, всього загальною масою в перерахунку на суху речовину 801,5069 г, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 р. № 188 «Про затвердження Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є великим розміром.

Крім того, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , для власних потреб, без мети збуту, в кінці серпня 2018 року за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою незаконно виготовив наркотичний засіб концентрат макової соломи у вигляді прозорої рідини об`ємом 193,0 мл, та незаконно зберігав її для особистого вживання, без мети збуту.

При проведенні 19 09 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду обшуку за місцем проживання обвинуваченого за вказаною вище адресою працівники поліції виявили та вилучили полімерну пляшку об`ємом 0,5 л із прозорою рідиною коричневого кольору об`ємом 193,0 мл, що згідно з висновком експертизи № 2542 від 08 10 2018 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 1,4938 г.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання прекурсорів, посягаючи на встановлений законом порядок обігу прекурсорів, з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, незаконно придбав та зберігав протягом невстановленого досудовим слідством часу, за місцем свого мешкання за вищезазначеною адресою прекурсор перманганат калію, загальною масою речовини 12,5396 г.

В ході проведення 19 09 2018 року за місцем мешкання обвинуваченого обшуку працівники поліції виявили та вилучили два полімерних пакети з фіксатором, в середині яких знаходилась кристалоподібна речовина темно-фіолетового кольору, котра згідно з висновком вищевказаної експертизи є прекурсором перманганатом калію, загальною масою речовини 12,5396 г.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, а також незаконне виготовлення, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Крім того, він вчинив і кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.311 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити оскаржуваний вирок, пом`якшивши покарання ОСОБА_7 за ст.109 та ч.1 ст.311 КК України та застосувавши ст.75 КК України.

Такі вимоги мотивувала тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зважаючи на наступне: - ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєнні правопорушення за ст.309 та ч.1 ст.311 КК України, розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину;

- оскільки показання ОСОБА_7 відповідали фактичним обставинам справи та пред`явленому обвинуваченню, справа слухалася в порядку ч.3 ст.349 КК України;

- суд встановив, що ОСОБА_7 раніше не судимий, обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття, обтяжуючих обставин не встановлено.

Зважаючи на наявність наведених обставин, захисник вважає доцільним застосування положень ст.69-1 КК України, всупереч якому міра покарання ОСОБА_7 призначена більша, ніж передбачено законом, що являється підставою для зміни вироку.

Разом з тим вказала, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вказано, чому не застосовано щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, хоча для цього були наявні усі необхідні передумови (т.2 а.с.87-88).

Крім того, на вказаний вирок було подано апеляційну скаргу заступником прокурора Харківської області, в якій він просив оскаржуваний вирок змінити вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч.1 ст.311 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Визначити ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст.69-1 КК України, а саме, за ч.2 ст.309 КК України покарання не повинно перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі. Відповідно, призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.1 ст.311 КК України, більш суворим. Призначеним за ч.2 ст.309 КК України, також не повинно було перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі (т.2 а.с.89-93).

Також вирок оскаржений прокурором місцевої прокуратури, вимоги та доводи апеляційної скарги якої співпадають із вимогами та доводами апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області (т.2 а.с.100-102).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Апелянти підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника в обґрунтування вимог апеляційної скарги сторони захисту, їхню з думку з приводу поданих прокурорами апеляційних скарг, доводи прокурора та його думку з приводу поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційній скарги прокурорів необхідно задовольнити у повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

В апеляційних скаргах усі апелянти, не оспорюючи фактичних обставин справи, не погоджуються з призначеним судом першої інстанції покаранням та вказують на необхідність застосування положень ст.69-1 КК України.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Положення ст.69-1 КК України передбачають, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З вироку суду вбачається, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , яка передбачена п.1 ч.1 ст.66 КК України щире каяття, а також, встановив, що обставини, що обтяжують покарання відсутні врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину повністю. Вчиненням злочинів він нікому збитків не завдав та шкоди не заподіяв, а тому відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного покарання за інкримінованими злочинами.

Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційних скарг прокурорів, а також захисника обвинуваченого в цій частині, у зв`язку з чим вони підлягають задоволенню та частковому задоволенню відповідно, а вирок районного суду зміні з наведених вище підстав.

Щодо посилання захисника на можливість застосування положень ст.75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи положення ст.ст.50,65 КК України, колегія суддів вважає, що підстав для застосування до обвинуваченого положень статей 75, 76 КК України та звільнення від відбування призначеного покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення; принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та особі обвинуваченого. Доводи обвинуваченого захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти і у випадку, якщо особа характеризується негативно, не є переконливими та не слугують підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано усі обставини вчинення злочинів та дані про особу обвинуваченого, стороною захисту не надано жодних нових відомостей, ніж ті що вже були враховані судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження та які слугували б підставою для застосування положень ст.ст.75,76 КК України.

Матеріали справи свідчать про те, що до ОСОБА_7 раніше застосовувалися положення ст.ст.75,76 КК України (а.с.200-202, 97), однак, належних висновків він для себе не зробив, на шлях виправлення не став та після зняття та погашення судимості у встановленому законом порядку на підставі ст.89 КК України, знову вчинив аналогічні злочини. Тому, на думку колегії суддів, у даному випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде ефективним та не забезпечить досягнення мети досягати мети заходу примусу в умовах обмеженого контролю за його поведінкою.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 05 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Апеляційні скарги:

- захисника обвинуваченого, - задовольнити частково;

- прокурора місцевої прокуратури та заступника прокурора області, - задовольнити повністю.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.311 КК України до 1 року обмеження волі, а за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати призначене покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4