Номер провадження: 11-сс/813/1972/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.11.2019 р. в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004375 від 17.08.2019 року, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, працюючого директором ТОВ «ГОТЕЛЬ ПАРОВОЗ», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України, відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя послався на те, що стороною обвинувачення доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 270 КК України, яка підтверджена доданими до клопотання доказами.

Окрім того, стороною обвинувачення доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме знаходячись на волі з метою уникнення від кримінальної відповідальності підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, про що свідчить тяжкість ймовірного покарання, незаконно впливати на потерпілих, свідків та експертів у цьому кримінальному провадженні, оскільки значна кількість з них не допитана, можливі одночасні допити, призначенні та проводяться відповідні експертні дослідження; знищити сховати або спотворити речі і документи, які мають значення для проведення повного, об`єктивного та неупередженого досудового розслідування, оскільки слідчі (розшукові) та процесуальні дій тривають, постановлено значну кількість ухвал суду про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, для встановлення об`єктивної істини по кримінальному провадженню.

В тому числі, слідчим суддею враховано, що в ході проведення слідства отримано інформацію, про те, що підозрюваний ОСОБА_7 перетнув Державний кордон України та на теперішній час знаходиться за межами Держави.

Однак, не зважаючи на наявність ухвали слідчого судді від 03.09.2019 року, якою надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 , з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строком до 26.12.2019 року, а також постанови ст. слідчого ОСОБА_8 від 14.11.2019 р. про оголошення ОСОБА_7 у міжнародний розшук, слідчий суддя зазначив, що прокурором не підтверджено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук відповідно до Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідування злочинів, яка затверджена спільним наказом № 3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997 року Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та постановленою з порушенням вимог КПК України, обґрунтовуючи свої вимоги наступним:
- слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання послався на недоведеність прокурором підстав вважати, що ОСОБА_7 перебуває у міжнародному розшуку, не надав до клопотання достатніх доказів для підтвердження цього, проте в матеріалах, наданих до клопотання, наявна постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 від 14.11.2019 року, якою підозрюваного ОСОБА_7 оголошено у міжнародний розшук, що є достатнім доказом на обґрунтування клопотання.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно п. 4 ч.2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п. 175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), № 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, та тим, що місце знаходження підозрюваного ОСОБА_7 встановити неможливо, оскільки він переховується від правоохоронних органів з дня виникнення пожежі в приміщенні готелю «Токио-Стар», та наявні відомості про те, що він покинув територію України, що обумовило прийняття слідчим у кримінальному провадженні постанови від 14.11.2019 року про оголошення в міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 , слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив належним чином обставини провадження, у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_7 за його відсутністю запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів: наявність ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; оголошення підозрюваної в міжнародний розшук.

Відповідно до клопотання слідчого органом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004375 від 17.08.2019 року встановлено, що ОСОБА_7 , будучиспіввласником ТОВ «МАЙНІЧІ» (директор ОСОБА_9 ), ТОВ «ГОТЕЛЬ «ПАРОВОЗ» (директор ОСОБА_7 ), а спільно з ОСОБА_9 , а також ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , внаслідок порушення ними встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, 17.08.2019 року приблизно о 01:20 год. у приміщенні пральні готелю «Токио-Стар» за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1А/3, сталося загоряння, розповсюдження вогню та виникнення пожежі по всіх приміщеннях готелю, внаслідок якої загинуло 9 осіб та спричинено 10 особам тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме актом про пожежу від 17.08.2019 р., звітом про причину виникнення пожежі від 19.08.2019 р., актом від 13.05.2011 р. № 194 відділення з питань наглядово-профілактичної діяльності Приморського РВ ОМУ ГУ МНС в Одеській області перевірки додержання (виконання) суб`єктом господарювання ВТФ «Галатея» вимог законодавства у сфері пожежної безпеки в готелі «Токио-Стар»; актом від 18.07.2012 р. № 238 перевірки додержання (виконання) суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері пожежної безпеки та постановою про застосування запобіжних заходів № 142 від 19.07.2012 р., документами щодо перевірки готелю «Токио-Стар» у травні 2019 року 6-м державним пожежно-рятувальним загіном ГУДСУЗНС в Одеській області; договором № 22362-Н від 02.01.2019 між ТОВ «Амитрин» та ПП «Пульсар-2013», документами ГО «Центр захисту інвалідів», ТОВ «Майнічі», ТОВ «Ашран», ВТФ «Галатея» згідно яких рішення, у вказаних юридичних особах приймали ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , а їх представником, як і представником ОСОБА_14 була одна особа ОСОБА_15 ; протоколами допиту потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та іншими доказами у їх сукупності.

Таким чином на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 , оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

За таких обставин ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до восьми років.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.09.2019 року було надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Отже з огляду на тяжкість покарання за вчинений злочин, та враховуючи факт виїзду ОСОБА_7 за межі території України 20.08.2019 року майже одразу після пожежі за інформацією Державної прикордонної служби та неможливість на сьогоднішній день встановити його місце знаходження, очевидні ризики того, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінального переслідування.

Щодо оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у міжнародний розшук - апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийшов до невірного висновку в оскаржуваній ухвалі про те, що слідчим не доведений факт оголошення підозрюваного ОСОБА_7 у міжнародний розшук з посиланням на положення законодавчих норм, відповідно до яких, на думку слідчого судді, рішення про оголошення особи в міжнародний розшук на підставі запиту НЦБ Інтреполу в Україні приймає Генеральний секретаріат Інтерполу або Національне центральне бюро Інтреполу відповідної країни.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В матеріалах провадження наявна постанова ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 від 14.11.2019 року, якою оголошено ОСОБА_7 у міжнародний розшук у відповідності до вимог ст. 281 КПК України.

Посилання слідчого судді на норми, які вимагають запиту НЦБ Інтреполу та рішення Генерального секретаріату Інтерполу або Національного центрального бюро Інтреполу відповідної країни є помилковими, оскільки стосуються не процедури оголошення особи у міжнародний розшук, яка регулюється положеннями ст. 281 КПК України, а стосується процедури міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні, яка вже відбувається на підставі постанови про оголошення в міжнародний розшук відповідно до положень Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом № 3/1/2/5/2/2 від 09 січня 1997 року.

Згідно п. 4.4 даної Інструкції підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

Таким чином, слідчий суддя не вірно визначив термін та порядок здійснення такої негласної слідчої (розшукової) дії як «оголошення у міжнародний розшук», що не є тотожним процедурі «міжнародного розшуку з використанням можливостей НЦБ Інтерполу в Україні», яка являє собою комплекс розшукових інформаційних довідкових та інших заходів, що здійснюються НЦБ Інтерполу на території держав-учасниць МОКП- Інтерпол відповідно до норм міждержавного права, а також відповідно до норм чинного законодавства України з метою отримання інформації про місцезнаходження, виявлення, арешту і видачі (екстрадиції) осіб, які переховуються від слідства, суду.

Враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваного ОСОБА_7 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявними ризиками, передбаченими ч. 1 ст. 177 КПК України, являється підставою для обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутністю в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 193 КПК України у такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 281, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.11.2019 р., якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004375 від 17.08.2019 рокуза ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 270 КК України задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді триманні під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4