Постанова
Іменем України

12 грудня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 наухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0005977, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник виклав вимогу до суду касаційної інстанції про зміну ухвали апеляційного суду, постановленої стосовно засудженого ОСОБА_7 , в частині кваліфікації дій останнього, оскільки вважає правильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, а не за ч. 2 ст. 186 КК України. Також наголошує на неправильному застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванні до засудженого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням повністю відбутого ОСОБА_7 покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 жовтня 2016 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком повністю відбуте ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 жовтня 2016 року.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07 серпня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінено, пом`якшено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців та зараховано у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 жовтня 2016 року.
Визначено, що початок строку відбування покарання слід обчислювати з 02 квітня 2019 року.
У решті вирок суду залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_7 01 серпня 2016 року приблизно о 23 год. 00 хв., перебуваючи поблизу приміщення караоке-клубу на просп. Юності, 14 у м. Вінниці, попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон для того, щоб здійснити телефонний дзвінок. Таким чином, зловживаючи довірою останньої, використав це як спосіб отримання доступу до її майна.
Після отримання мобільного телефону ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, почав утікати з ним в невідомому напрямку. ОСОБА_8 та інші особи, які були поруч, почали кричати ОСОБА_7 , щоб він повернув мобільний телефон, на що втікач не відреагував та зник з місця вчинення злочину з викраденим телефоном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 13 грудня 2016 року № 3487/16-21 ринкова вартість мобільного телефону, належного потерпілій, станом на момент проведення експертизи становила 675 грн.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Захисник у засіданні суду касаційної інстанції підтримав подану ним касаційну скаргу та просив задовольнити вимоги скарги.
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 року)
Частина 5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

4.1.2 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року)
Частина 5. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186 КК України та застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та вид, строк призначеного покарання в касаційній скарзі не оспорюються.

5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

5.2.1 Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій засудженого Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України [4.2.1].

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 зроблено на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також письмових матеріалів провадження: даних витягу з кримінального провадження № 0005977, відповідно до яких 02 серпня 2016 року до ЄРДР внесено відомості за ч. 2 ст. 186 КК України; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02 серпня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_8 просить вжити заходів до розшуку її телефона «Нокіа», який забрав хлопець, котрому вона надала свій телефон для здійснення дзвінка; висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 13 грудня 2016 року № 3487/16-21, згідно з яким ринкова вартість мобільного телефону торгової марки «Нокіа» моделі «230 Dual SIM» з IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з урахуванням зносу станом на момент проведення експертизи становила 675 грн; даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка заволоділа мобільним телефоном ОСОБА_8 ; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка заволоділа мобільним телефоном потерпілої [4.2.1, 4.2.2].

Правдивість та об`єктивність показань потерпілої та свідків, які були допитані судом, не викликали сумнівів, оскільки ці докази підтверджено сукупністю інших безпосередньо досліджених під час судового розгляду письмових доказів, якими водночас було спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо заперечення його винуватості у грабежі.

Суд, дослідивши всі обставини у цьому кримінальному провадженні, дійшов правильного висновку, що винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, знайшла своє підтвердження під час судового розгляду.

Процесуальним законом передбачено межі касаційного розгляду, відповідно до яких Верховний Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу [4.2.4].

Отже, суд касаційної інстанції виходить з обставин, установлених судами.

Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Твердження засудженого та його захисника про неправильну кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 186 КК України були детально перевірені та не знайшли свого підтвердження. В ухвалі апеляційного суду зазначені підстави, на яких апеляційні скарги в цій частині визнано необґрунтованими[4.2.3].

Так, засуджений та його захисник під час апеляційного перегляду вироку наголошувалось на неправильній оцінці судом першої інстанції показань потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 .

Під час апеляційного розгляду був відтворений технічний запис пояснень свідка ОСОБА_10 . На підставі показань останнього встановлено, що він відмовився надати мобільний телефон ОСОБА_7 , а потерпіла ОСОБА_8 погодилася. ОСОБА_7 першого разу телефон потерпілій повернув, а наступного разу з телефоном відійшов, і тому він, ОСОБА_10 , намагався наздогнати ОСОБА_7 .
Крім того, свідок ОСОБА_10 кричав, щоб ОСОБА_7 повернув мобільний телефон.

Потерпіла ОСОБА_8 також пояснювала, що дійсно надала мобільний телефон ОСОБА_7 для здійснення дзвінка. Наступного разу, коли вона знову дала телефон останньому на його прохання, під час розмови по її телефону він почав від них відходити й швидко попрямував за гуртожиток. Після чого зник, а телефон потерпілій повернули вже працівники поліції.

Дані пояснення свідчать про те, що потерпіла ОСОБА_8 дійсно добровільно надала свій телефон ОСОБА_7 для здійснення дзвінка в межах її поля зору, але при цьому не давала згоди, щоб він з телефоном відходив на відстань. Саме тому вона й повідомила, що ОСОБА_7 зник, і з цієї причини свідок ОСОБА_10 побіг за ним та кричав, щоб той повернувся.

Таким чином, апеляційний суд встановив, що така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 свідчила про те, що він не повідомляв потерпілій ОСОБА_8 , що відійде з телефоном, а потім поверне його. Тому апеляційний суд правильно зазначив, що дії обвинуваченого за таких обставин не можуть свідчити про зловживання довірою потерпілої. А отже, висновки суду першої інстанції про те, що, отримавши телефон, ОСОБА_7 вирішив його не повертати і залишив місце перебування потерпілої, розуміючи, що остання не давала згоди на здійснення дзвінка з її телефону в іншому місці, та не реагуючи у зв`язку з цим на дії свідка ОСОБА_10 , який намагався його наздогнати, є обґрунтованими.

З огляду на достатньо мотивований висновок апеляційного суду підстав не погоджуватися з ним Суд не вбачає.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України (відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно) кваліфіковано правильно.

5.2.2 Суд погоджується з доводами, викладеними в касаційній скарзі захисника, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, тому в цій частині касаційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Так, частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок стосовно якого не набрав законної сили.

Метою попереднього ув`язнення є, у тому числі, забезпечення виконання вироку (стаття 2 Закону України «Про попереднє увязнення»).

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

Задля забезпечення виконання цього вироку від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_7 затримано 24 січня 2017 року (а.к.п. 96, том 2).

Під час судового розгляду цього провадження Вінницький міський суд Вінницької області, з огляду на те, що ОСОБА_7 вже був затриманий, ухвалою від 10 лютого 2017 року тимчасово залишив останнього в слідчому ізоляторі Вінницької УВП № 1 на час розгляду по суті кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (а.к.п. 13, том 1).

Надалі ОСОБА_7 був звільнений з-під варти 24 липня 2018 року по відбуттю строку призначеного покарання за вироком суду від 13 жовтня 2016 року, а саме одного року шести місяців позбавлення волі.

У подальшому при призначенні покарання у цьому провадженні за вироком суду від 02 квітня 2019 року ОСОБА_7 у строк остаточно визначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України був повністю зарахований строк тримання під вартою, тобто відбуте покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

Втім, суд першої інстанції при ухваленні вказаного вироку від 02 квітня 2019 року не застосував положень ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року до 24 липня 2018 року включно.

Задля забезпечення виконання вироку суду від 02 квітня 2019 року ОСОБА_7 знову було взято під варту того ж дня, строк тримання його під вартою тривав до набрання вироком законної сили, тобто до 07 серпня 2019 року.

Натомість ухвалою апеляційного суду від 07 серпня 2019 року, якою змінено вирок від 02 квітня 2019 року шляхом пом`якшення покарання та визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом зарахування строку тримання під вартою, тобто відбутого покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців, так само не було застосовано положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Вказаною ухвалою апеляційного суду визначено лише, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 02 квітня 2019 року.
Однак на підставі ч. 5 ст. 72 КК України(в редакції Закону № 838-VIII) засудженому мав би бути зарахований у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року до 24 липня 2018 року включно та з 02 квітня 2019 року до 07 серпня 2019 року включно.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, встановлені ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачали наступне.
Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі [4.1.2].

З огляду на викладене, з урахуванням вчинення злочинів ОСОБА_7 до 20 червня 2017 року та дати взяття його під варту, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а ухвала Вінницького апеляційного суду від 07 серпня 2019 року та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні стосовнозасудженого ОСОБА_7 зміні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 10 лютого 2017 року до 24 липня 2018 року (включно) та з 02 квітня 2019 року до 07 серпня 2019 року (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Керуючись ч. 2 ст. 433, п. 2 ч. 1 ст. 438, статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07 серпня 2019 року та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні стосовнозасудженого ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 10 лютого 2017 року до 24 липня 2018 року (включно) та з 02 квітня 2019 року до 07 серпня 2019 року (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3