Справа № 148/2849/14-к
Провадження №11-кп/801/619/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000171 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2020, яким засуджено

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років;
-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Вінницької області Немирівського району с. Лука, громадянина України, проживаючого, до затримання за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 23.06.2006 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК Українидо 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 16.04.2008 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 02.03.2009 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 30.11.2011 умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 22 дні,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
-за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 12 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 27.05.2014 о 06.00 години маючи намір на таємне викрадення чужого майна, за адресою: АДРЕСА_3 , проник у середину будинку, звідки здійснив крадіжку продуктів харчування, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 777 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 05.07.2014, знаходячись в с. Зарічне Тульчинського району Вінницької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступив з ОСОБА_9 у злочинний зговір з метою вчинення крадіжки чужого майна, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 05.07.2014 приблизно з 15.30-16.00 зайшли через хвіртку на обгороджену територію вищевказаного домогосподарства ОСОБА_11 , де, діючи умисно, за попередньою змовою, ОСОБА_8 проник шляхом вільного доступу, через незачинені двері до сараю, з метою крадіжки домашньої птиці (індиків).
У цей час ОСОБА_9 почав ловити індиків, які знаходились на подвір`ї, з метою їх викрадення. Спіймавши одну індичку вагою біля 2,5 кг. та утримуючи її в руках, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 були викриті власницею домогосподарства ОСОБА_11 , яка побачивши їх почала кричати, щоб вони покинули її подвір`я. Після чого, ОСОБА_9 , налякавшись, почав бігти з двору на вулицю з індичкою, заховався на узбіччі дороги, де і задушив індичку та заховав в кущах.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 02.09.2014, матеріальної шкоди на суму 71 грн. 05 коп.
В цей же час ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні сараю, виявив у ньому свійських тварин (свиней), внаслідок чого у нього виник умисел і на їх крадіжку. Однак, оскільки у ході вчинення крадіжки індика, протиправні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 помітила потерпіла ОСОБА_11 та почала кричати, в результаті чого, ОСОБА_9 налякавшись, вибіг з двору на вулицю, а у ОСОБА_8 виник умисел на здійснення нападу та заподіяння тілесних ушкоджень, а в подальшому позбавлення життя ОСОБА_11 , з метою заволодіння її майном та приховування слідів злочину.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_11 , внаслідок чого вона впала на підлогу в коридорі будинку. Після цього ОСОБА_8 , взявши в коридорі металевий предмет, наблизився до ОСОБА_11 та умисно наніс ним потерпілій чотири удари по голові, спричинивши при цьому ОСОБА_11 , відповідно до висновку СМЕ № 85 від 28.07.2014 тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпечних для життя явищ в момент їх заподіяння. Смерть ОСОБА_11 наступила внаслідок травми, що стоїть в причинному зв`язку зі смертю.
В подальшому ОСОБА_8 зачинив вхідні двері до будинку на навісний замок та повернувшись до сараю, витягнув одну із свиней вагою 80 кг. На двір, почав наносити їй численні удари по голові металевим предметом, забивши її.
Після чого, ОСОБА_8 покликав ОСОБА_9 та вони разом погрузили забиту ОСОБА_8 свиню на металевий візок, на якому і вивезли її з території домогосподарства до сільського ставка, який знаходиться неподалік, де сховали її в яру поруч з дорогою.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повернулись на територію зазначеного домогосподарства та ОСОБА_8 забив другу свиню вагою близько 80 кг., яку вони разом з ОСОБА_9 затягнули в кущі за територію домоволодіння ОСОБА_11 , де і залишили, щоб в подальшому перевезти додому.
Вказаними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , завдали ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 02.09.2014, матеріальної шкоди на суму 3200 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити з підстав відсутності складу злочинів в діях ОСОБА_8 передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КПК України.
На думку адвоката, обвинувачений ОСОБА_8 злочинів із заподіянням тілесних ушкоджень потерпілій не вчиняв та взагалі заперечує свою причетність як і до розбійного нападу так і до смерті потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїх показах зазначив, що чув лише крик, схожий на визг свині, а господарки на подвір`ї взагалі не бачив. Криків людей, які би доносились із будинку покійної він також не чув. Про це підтвердили і свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були допитані в судовому засіданні, що криків людей із домогосподарства покійної не чули, чули лише крик свині.

На вилучених предметах із місця події жодних слідів пальців рук, інших слідів біологічного походження, які би належали саме ОСОБА_8 не було виявлено, на одягу, тілі ОСОБА_8 не було виявлено наявність слідів крові, чи інших слідів біологічного проходження, які належали б покійній ОСОБА_11 та на одягу, трупі покійної не було виявлено наявність слідів крові, чи інших слідів біологічного проходження, які належать обвинуваченому ОСОБА_8 .

Крім того, мала місце неповнота судового розгляду, оскільки судом було задоволено клопотання адвоката про виклик та допит судово-медичного експерта для роз`яснення своїх висновків у відповідності до вимог ст. 356 КПК України, однак, експерта так і не було допитано в судовому засіданні.

Недопустимим, на думку адвоката, є протокол слідчого експерименту від 30.07.2014 з відеозаписом де ОСОБА_8 в його присутності визнає свою вину, так як в даному протоколі були зафіксовані свідчення на той час підозрюваного ОСОБА_8 , які він давав слідчому, оскільки в подальшому ОСОБА_8 надавав покази усно в судовому засіданні, тому до уваги мають братися останні його покази.

Так, визнавши одночасно винним ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, на думку адвоката, є навірним, оскільки і в одному і в іншому складі злочинів закладена законодавцем кваліфікуюча ознака - заподіяння тяжких тілесних пошкоджень іншій особі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2020 відносно нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На його думку у вироку спотворенні показання обвинуваченого ОСОБА_9 та не відповідають сказаному ним під час судового засідання.

Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_8 та його адвокат заявляли клопотання про допит судово-медичного експерта, яке було задоволено, однак судом його так і не було викликано.
Так, прокурор не надав суду знаряддя вбивства, хоча в обвинувальному акті вказав, що то був металевий предмет, однак не була проведена експертиза даного знаряддя на предмет причетності ОСОБА_8 до вбивства.

Суд першої інстанції розглянув провадження незаконним складом суду, оскільки була проведена заміна головуючого судді під час розгляду справи судом присяжних та не було з`ясовано думку ОСОБА_8 з цього приводу.
Жодні письмові та речові докази по справі безпосередньо не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КПК України, оскільки він не мав наміру на вбивство та його не вчиняв.

Вирок суду, щодо ОСОБА_9 ніким не оскаржується, а тому і не переглядається в апеляційній інстанції.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг адвоката та обвинуваченого, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

До початку розгляду справи адвокат ОСОБА_7 підтримав своє клопотання, зазначене в апеляційній скарзі та просив дослідити у судовому засіданні суду апеляційної інстанції наступні докази: звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 21 травня 2019 року, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_9 , звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 06 та 09 грудня 2019 року, під час яких прокурором оголошувались письмові докази, якими він обґрунтовував обвинувачення, протокол огляду від 06.07.2014 року, відповідно до якого, в приміщенні Тульчинського РВ у ОСОБА_8 було вилучено одяг, в якому він був одягнений, ( ст. 191, т.1), протокол освідування від 06.07.2014 року, відповідно до якого був оглянутий ОСОБА_8 ( ст. 204, т.1).
Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого, обґрунтовуючи своє клопотання щодо прослуховування звукозапису судового засідання, пояснив, що такі докази у справі як документи, речові докази та висновки експертів судом не досліджувались, чим порушено принцип безпосередності. Щодо прослуховування звукозапису показань обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, то порушень чи неповноти при його допиті не було, однак у вироку не повністю викладено зміст його пояснень, які, на думку захисту, підтверджують невинуватість ОСОБА_8 .
Що стосується протоколів огляду та освідування, то їх повторне дослідження необхідно, щоб акцентувати увагу Суду на відсутність в них відомостей щодо винуватості обвинуваченого.
Враховуючи, що прослуховування звукозапису судового засідання та підстави повторного дослідження протоколів огляду та освідування не ґрунтується на вимогах ч.3 ст.404 КПК України, Суд ухвалив в його задоволенні відмовити.
Перед тим як навести мотиви прийнятого рішення колегія суддів (надалі Суд) звертає увагу, що згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Пунктом 16 ч.1 ст.7 КПК задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів як один із загальних засад кримінального провадження, дотримання якого, забезпечую справедливий судовий розгляд.
У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Судом встановлено, що суд першої інстанції, в ході розгляду кримінального провадження, не дотримався вимог ст.ст. 7, 22, 93, 94, 349, 350 КПК України, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий судовий розгляд.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, незважаючи на тривалий судовий розгляд, докази у справі, а саме: документи, висновки експертів та речові докази досліджувались складом суду, що постановляв вирок, протягом одного судового засідання 09.12.2019.

Згідно звукозапису цього судового засідання прокурор лише оголошував назви документів та експертних висновків із посиланням на аркуші справи у своєму наглядовому провадженні. На зауваження адвоката ОСОБА_7 про оголошення протоколів огляду із зазначенням переліку речових доказів що вилучались, а щодо експертиз хоча б висновків експерта, а не всього їх змісту, прокурор пояснив, що зазначає докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , які має дослідити суд.

Головуючий же пояснив, що суд їх дослідить в нарадчій кімнаті.

Незважаючи на неодноразові нагадування сторони захисту про принцип безпосередності дослідження доказів та презумпцію невинуватості, крім показань, жоден документ, висновок експерту та речовий доказ в судовому засіданні безпосередньо досліджено так і не було.

Отже суд без дотримання вимог ст.358 КПК України не дослідив значну частину доказів під час судового розгляду, всупереч принципу безпосередності дослідження доказів, які в подальшому стали підставою для визнання винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого органами досудового слідства злочину та покладено в основу обвинувального вироку.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таким чином, вирок суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК вирок суду необхідно скасувати.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: безпосередність дослідження показань, речей і документів, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Оскільки Суд скасовує вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 строк тримання під вартою продовжено до набрання вироку законної сили, Суду необхідно вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому на час судового розгляду.

Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні особливо тяжкого злочину та перебуваючи на волі може вплинути на показання ОСОБА_9 , Суд вважає за необхідне продовжити запобіжний захід тримання під вартою, на 60 днів.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2020 щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 01.08.2020.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4