У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002172

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 грудня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 грудня 2018 року ОСОБА_5 засуджено за ч.1 ст.191 КК України до покарання в виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, без позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.
Цивільний позов ТОВ «Нова Пошта» задоволено та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Нова Пошта» у рахунок відшкодування майнової шкоди 28500 грн.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 посилається на неповноту судового розгляду та необґрунтованість вироку. Вважає, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину не доведена.

Зазначає, що при упакуванні та надходженні пакунка від особи відправника, вміст посилки не перевірявся. Лише пояснення особи-відправника свідчать про те, що у посилці знаходився комп`ютер. При поверненні посилки до відділення ТОВ "Нова Пошта" пошкодження пакування не виявлено співробітниками ТОВ "Нова Пошта", а помічено лише самим відправником. Посилається на те, що суду першої інстанції не надано жодних документів щодо приймання передачі посилок в особи-перевізника.

Вказує на те, що він майже завжди залишав телефон у машині, на якій здійснював господарську діяльність. До цієї машини мав доступ кожен працівник відділення, будь-хто мав можливість здійснювати дзвінки з цього телефону. Тому, сам факт дзвінка з його телефону не доводить вчинення ним злочину. Крім того, просить врахувати, що відповідно до висновку експерта, голос та мовлення у фонограмі файлу, вилученого в ході проведення тимчасового доступу до інформації, що зберігалась в ТОВ "Нова Пошта", ймовірно належать йому. Отже, експертиза не змогла дати чітку відповідь щодо його причетності до злочину. Зазначає, що існує багато різних мобільних та інших технологій, які можливо використовувалися щодо його телефону.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції встановлено, що вантаж приймався ним разом з іншими посилками та повертався до відділення ТОВ "Нова Пошта" кілька разів. При цьому ні у Служби безпеки ТОВ "Нова Пошта", ні у відповідальних працівників складу не виникало жодних зауважень щодо пошкодження пакування вантажу. Крім того, після закінчення строку договору, який укладений ним та ТОВ "Нова Пошта", даний вантаж відвантажувався та повертався до відділення ТОВ "Нова Пошта" іншою особою-перевізником, і також зауважень щодо вантажу у працівників ТОВ "Нова Пошта" не було.

Зазначає, що свідок, яка є оператором «Нової Пошти», не могла чітко відповісти по обставинам справи, а тому її пояснення не можна вважати достовірними, допустимими та безпідставно покладені в основу вироку.

Узагальнені виклад заперечень представника потерпілого ТОВ «Нова пошта», на апеляційну скаргу.

Представник потерпілого вважає, що вина обвинуваченого доведена. Просить врахувати, що пояснення ОСОБА_5 про непричетність до вчиненого злочину спростована доказами, на які послався суд.

Вважає, що ОСОБА_5 аби відвернути від себе підозри у вчиненому злочині, після звільнення, відразу зателефонував до відділення аби змінити адресу доставки комп`ютера, внаслідок чого інший водій змінив доставку на змінену адресу, однак вручення не було здійснено, оскільки за цією адресою замовлення не здійснювалося.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

19 червня 2017 року між ТОВ «Нова Пошта» в особі директора по закупівлям ОСОБА_7 , як замовника та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 , як виконавцем укладено договір про надання послуг №19 06/17-5, згідно якого ОСОБА_5 зобов`язується на свій ризик та за власний рахунок за завданням ТОВ «Нова Пошта» здійснити організацію перевезення та/або перевезення вантажу автомобільним транспортом.

Відповідно до п. 6.3 вказаного договору у випадку повної або часткової втрати, знищення та/або пошкодження вантажу, в тому числі внаслідок його неналежного завантаження та/або розташуванні в транспортному засобі при перевезенні ОСОБА_5 несе перед ТОВ «Нова Пошта» повну матеріальну відповідальність, включаючи розмір штрафних санкцій, які ТОВ «Нова Пошта» зобов`язане буде сплатити іншим особам внаслідок втрати, знищення та/або пошкодження вантажу.

Під час перебування на займаній посаді у ОСОБА_5 виник умисел на привласнення ввіреного йому чужого майна.

Реалізуючи даний умисел, 25 вересня 2017 року в 11 год 10 хв ОСОБА_5 зателефонував головному менеджеру ТОВ СМК ОСОБА_8 , в якого замовив персональний стаціонарний комп`ютер вартістю 28500 грн на адресу: м. Вознесенськ, вул. 8 Березня, 21 на ім`я ОСОБА_9 , з зазначенням абонентського номера одержувача НОМЕР_1 , яким фактично сам користувався.

Упродовж 27 28 вересня 2017 року ОСОБА_5 відповідно до договору про надання послуг № 19 06/17-5 від 19 червня 2017 року приступив до виконання своїх обов`язків, а саме здійснення перевезення вантажу, під час якого з метою незаконного збагачення привласнив персональний комп`ютер вартістю 28500 грн, яким розпорядився за власним розсудом.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі. Його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 191 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину спростовуються наступними доказами, які суд першої інстанції поклав в основу вироку.

Так, в обгрунтування рішення суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (працівників ТОВ «Нова Пошта»), які суду пояснили, що між ТОВ «Нова Пошта» та ОСОБА_5 19.06.2017 укладено договір про перевезення вантажу. У третій декаді вересня 2017 року з ТОВ СМК міста Херсона до Вознесенського відділення ТОВ «Нова Пошта» надійшов замовлений для доставки комп`ютеру на адресу доставки: м.Вознесенськ, вул. 8 Березня, 21 на ім`я ОСОБА_9 , із зазначенням абонентського номера одержувача НОМЕР_1 .

Упродовж 27 28 вересня 2017 року саме ОСОБА_5 здійснював доставку комп`ютера за зазначеною адресою, але комп`ютер був повернутий, оскільки мешканці за цією адресою відмовилися його отримувати, так як не замовляли. ОСОБА_5 повернув дану посилку до Вознесенського відділення ТОВ «Нова Пошта», і після цього припинив свої договірні зобов`язання з зазначеним ТОВ. Зазначили, що у подальшому свідок ОСОБА_10 прийняла телефонний дзвінок про зміну адреси доставки зазначеного комп`ютера на іншу адресу, та за цим дзвінком свідок ОСОБА_10 впізнала голос саме ОСОБА_5 .
Комп`ютер за іншою адресою мешканці відмовилися приймати, так як не замовляли.

З показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що номер телефону одержувача доставки відправником був зазначений як НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_5 також встановлено, що свідок ОСОБА_10 впізнала за телефоном саме ОСОБА_5 , який телефонував до ТОВ «Нова Пошта» з проханням змінити адресу доставки.

Також суд першої інстанції в обгрунтування вироку послався на показання свідка ОСОБА_8 , який суду пояснив, що в третій декаді вересня 2017 року ТОВ СМК, де він працює, прийняло замовлення на продаж персонального стаціонарного комп`ютера моделі МСАЙ вартістю 28500 грн за допомогою поштового перевізника ТОВ «Нова Пошта» на адресу: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. 8 Березня, 21 на ім`я ОСОБА_9 , із зазначенням абонентського номера одержувача НОМЕР_1 . Даний комп`ютер не був вручений адресату доставки. При отриманні повернутої посилки, була виявлена підміна комп`ютера.

Аналізуючи зазначені показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , суд враховує, що їх показання повністю узгоджуються між собою.

Окрім того, допитаний в суді свідок ОСОБА_12 пояснив, що він ніколи не здійснював замовлення на придбання персонального стаціонарного комп`ютера, і не замовляв його доставку через головного менеджера ТОВ СМК ОСОБА_8 із м. Херсона до м. Вознесенська Миколаївської області за допомогою перевізника ТОВ «Нова Пошта». Крім того він пояснив, що у його користуванні ніколи не було мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_1 . Також він ніколи не мешкав за адресою: АДРЕСА_2 .

Показання свідків також узгоджуються із письмовими доказами, які суд першої інстанції поклав в основу вироку.

Так, згідно протоколу обшуку від 15 грудня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_5 вилучено мобільний телефон моделі «S TELL» з ІМЕІ НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , який використовувався ОСОБА_5 (том 2, а.п. 51 52).

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів, слідчим проведено виїмку інформації, яка зберігалася у ПрАТ «Київстар». Інформація, зафіксована на оптичному носії CD R диску, відображає телефонні зв`язки абонентських номерів НОМЕР_4 та НОМЕР_1 за період з 13 березня 2017 року до 14 листопада 2017 року (том 2, а.п. 59).
Також під час судового розгляду встановлено, що згідно протоколу огляду від 04 грудня 2018 року CD R диску з копією інформації, що відображає телефонні зв`язки абонентських номерів НОМЕР_4 та НОМЕР_1 у період з 13 березня 2017 року по 14 листопада 2017 року (з аналітичною довідкою до протоколу), коли ОСОБА_5 здійснював експедицію посилок у ТОВ «Нова Пошта» у мобільний термінал з ІМЕІ НОМЕР_5 було вставлено сім картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з обслуговуванням за контрактом з службовим абонентським номером ТОВ «Нова Пошта» (том 2, а.п. 63 138, 139 140).

З цих доказів (протоколів обшуку від 15 грудня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_5 , тимчасового доступу до речей і документів від 17 листопада 2017 року, огляду від 04 грудня 2018 року CD R диску) вбачається, що мобільний телефон, яким користувався ОСОБА_5 , використовувався при здійсненні дзвінків за сім-карткою з номером НОМЕР_1 у період з 13 березня 2017 року по 14 листопада 2017 року.

Саме цей номер НОМЕР_1 зазначався замовником комп`ютера як номер одержувача доставки.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.11.2017, слідчим проведено виїмку інформації, яка зберігається у відділенні №1 Вознесенського представництва Миколаївської філії ТОВ «Нова Пошта», а саме аудіо-запису 6 mp3 (на оптичному носії DVD R диску) прийняття працівником пошти ОСОБА_10 телефонного дзвінка про зміну адреси доставки комп`ютера (том 2, а.п. 149).

Як слідує з висновку судової фоноскопічної експертизи, голос та мовлення у фонограмі файлу аудіозапису 6 mp3, вилученого в ході проведення тимчасового доступу до інформації, що зберігалась в ТОВ «Нова Пошта», належать ОСОБА_5 . У фонограмі файлу аудіозапису 6 mp3 немає ознак автоматизованого монтування (том 2, а.п. 153 158).

З огляду на те, що даний файл немає ознак монтування, враховуючи показання свідка ОСОБА_10 , є голослівними доводи ОСОБА_5 про те, що він не здійснював дзвінок до відділення «Нової пошти» з метою зміни адреси доставки.

Отже, версія обвинуваченого про те, що хтось міг скористатися його телефоном та застосувати цифрові технології, щоб викликати підозру у вчиненні злочину саме на нього, з урахуванням здобутих у кримінальному провадженні доказів, спростована під час судового розгляду.

Письмові докази: протокол тимчасового доступу до речей і документів, висновок судової фоноскопічної експертизи, у сукупності з показаннями свідків, на які міститься посилання у вироку, вказують на те, що саме ОСОБА_5 телефонував до ТОВ «Нова Пошта» після свого звільнення та просив змінити адресу доставки комп`ютера.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ТОВ СМК м.Херсона на адресу ТОВ «Нова Пошта» висловила претензію від 12.10.2017, в зв`язку з втратою персонального стаціонарного комп`ютера, який відправлявся за експрес-накладною №6 до Вознесенського відділення ТОВ «Нова Пошта» (т.2, а.п. 2).

Як встановлено судом, замовлення на отримання поштового відправлення було здійснено на належний ОСОБА_5 телефонний номер. Окрім того, саме з того ж номера ОСОБА_5 , після звільнення з ТОВ «Нова пошта», з метою відвернути від себе підозри у вчиненому злочині, зателефонував до відділення аби змінити адресу доставки комп`ютера, внаслідок чого інший водій змінив доставку на змінену адресу, однак вручення не було здійснено, оскільки за цією адресою замовлення не здійснювалося.

У фонограмі файлу-аудіозапису 6 mp3 немає ознак автоматизованого монтування. До того ж, висновок судової фоноскопічної експертизи повністю підтверджує показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині того, що саме ОСОБА_5 був здійснений телефонний дзвінок на службовий мобільний телефон про зміну адреси доставки комп`ютера після того, як ним була здійснена підміна корпусу комп`ютера та його привласнення.

Аналізуючи докази в їх сукупності, відсутні підстави вважати, що є недоведеною та обставина, що відправник у посилці надіслав на адресу замовника комп`ютер, як зазначає апелянт. Та обставина, що за адресою замовлення комп`ютера товар не замовлявся, номер замовника належить саме ОСОБА_5 , після отримання поштового повідомлення ОСОБА_5 останній здав відправлення у відділення пошти, а потім після свого звільнення зателефонував до відділення з проханням змінити адресу доставки, прямо вказує, що саме останній привласнив комп`ютер.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про недоведеність вини у вчинені злочину не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду. Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_5 , суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі.

Усі наведені докази узгоджуються між собою, протиріч не мають, та доводять вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України.

Усі досліджені докази у сукупності є достатніми для висновку щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.

Суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив докази, надав їм належну оцінку. Суд вважає, що вирок є законним та обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування, про що просить апелянт. Тому, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3