КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/103/2020 . Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.02.2019 року,
за участю:
представника власника майна ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.02.2019 року задоволено клопотання заступника начальника ВРКП Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , про арешт майна.
Накладено арешт на майно ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), а саме: легковий автомобіль: «PORSCHE CAYENNE», чорного кольору, д/з НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , 2015 року випуску, заборонивши службовим особам та працівникам ТОВ «Пак-Ескпо Лізинг» (код ЄДР 38508974), їхнім представникам за дорученням, будь-яким чином відчужувати зазначене майно.
Згідно ухвали, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання, з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення та наклав арешт на зазначене майно.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання сторони кримінального провадження заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , яке погоджено прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000310 від 26.05.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України про накладення арешту на майно ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), а саме: легковий автомобіль: «PORSCHE CAYENNE», чорного кольору, д/з НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , 2015 року випуску, заборонивши службовим особам та працівникам ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), їхнім представникам за дорученням, будь-яким чином відчужувати зазначене майно.
На обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою.

Апелянт зазначає, що слідчий суддя дійшов до висновку, що підставою для задоволення клопотання слідчого в частині накладення арешту є забезпечення можливого цивільного позову для відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, проте, такий висновок суперечить суті кримінальної справи та приписам чинного законодавства.

Також апелянт зазначає, що питання шкоди, відшкодування якої здійснюється на підставі цивільного позову, поданого в межах кримінального провадження, регулюється виключно положеннями цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 ЦК України до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.
Тобто цивільний позов в межах кримінального провадження не може вирішувати питання щодо стягнення податкового боргу.

Апелянт звертає увагу на те, що подання в межах кримінального провадження цивільного позову щодо відшкодування шкоди спричиненої ухиленням від сплати податків, як об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України є неможливим.

Крім того апелянт зазначає, що слідчим суддею не враховано обсягу завданих збитків, оскільки при вирішення питання за результатами розгляду клопотання слідчого суд обмежився лише накладенням арешту майна для відшкодування шкоди, проте, таке формулювання в силу невизначеності має для господарюючого суб`єкта значні негативні наслідки зумовлені обмеженням права розпорядженням коштами в будь-якому розмірі, що є його власністю.

Також апелянт вказана, що станом на момент винесення оскаржуваної ухвали, вказане майно відповідно до укладеного кредитного договору є предметом застави, яка є забезпеченням виконання зобов`язань перед третьою особою - банком (копія договору застави додається). Виконання вказаної ухвали та взагалі її винесення однозначно впливає на можливість виконання господарських зобов`язань ТОВ «Пак-Експо Лізинг» перед третіми особами в частині забезпечення майнових вимог. При цьому в силу положень щодо арешту банк обмежений в можливості звернути стягнення на майно, а ТОВ «Пак-Експо Лізинг» належним чином виконати взяті на себе ще до накладення арешту господарські зобов`язання, що суттєво обмежує господарську діяльність Товариства.

Апелянт звертає увагу на те, що оскаржувана ухвала постановлена без повідомлення ТОВ «Пак-Експо Лізинг», вона не видавалася та не надсилалася на адресу Товариства, та відсутня в Єдиному реєстрі судових рішень.

Прокурор в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.
В даному випадку апеляційний суд приймає до уваги також практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000310 від 26.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

01.02.2019 заступник начальника ВРКП Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , за погодженням із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва із клопотанням про накладення арешту на майно, а саме на майно ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), а саме: легковий автомобіль: «PORSCHE CAYENNE», чорного кольору, д/з НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , 2015 року випуску, із забороною службовим особам та працівникам ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), їхнім представникам за дорученням, будь-яким чином відчужувати зазначене майно.
Обґрунтовуючи клопотання, слідчий зазначив, що відповідно до акту перевірки №447/10-06-22- 01/31033523 від 23.12.2016 року, службові особи ТОВ «Пак-Експо Лізинг» впродовж 2016 року відобразили у реєстрах бухгалтерської та податкової звітностей проведення безтоварних операцій із підприємствами, що мають ознаки фіктивності ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа Дінк», чим ухилились від сплати податків у значних розмірах.

Також, слідчий зазначив, що вказані підприємства звітуються використовуючи одну ІР-адресу, що підтверджує їх фіктивність, пов`язаність та те, що вказані підприємства підконтрольні одній групі осіб.

Крім того, в обґрунтування клопотання слідчий вказує, що досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа Дінк» мають ознаки «фіктивності», зокрема: податкова звітність службовими особами вказаних товариств з моменту створення не подавалась; виробничі потужності та наймані працівники відсутні; усі суб`єкти господарювання зареєстровані за адресами масової реєстрації; доходи службові особи не отримували.

Окрім зазначеного, у ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа Дінк» відсутні власні чи орендовані офісні та виробничі потужності, складські приміщення, необхідні для зберігання ТМЦ, а також відповідна кількість найманих працівників.

Слідчий вказує, що вищенаведене свідчить про неможливість проведення будь-яких господарських операцій з даними суб`єктами господарювання, в тому числі, пов`язаних із постачанням ТМЦ.

Окрім цього, слідчий вказує у клопотанні, що проведеним аналізом баз даних ДФС України - АІС «Податковий блок», встановлено, що ТОВ «Райденком» (код ЄДР 40551608, попередня назва ТОВ «Фулденч») та ТОВ «Прокат Авто «Ломер» (код ЄДР 40510191, попередні назви ТОВ «Альфа-Дінк», ТОВ «Соткар») незаконно формували податковий кредит ряду підприємств, одним з яких являється ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), що відповідно підтверджується актом податкової перевірки. Сума незаконно сформованого податку на додану вартість є достатньою для кваліфікації злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Разом з тим, слідчий зазначив, що в рамках досудового розслідування було допитано керівника ТОВ «Пак-Експо Лізинг», який вказав, що зазначені підприємства, від яких начеб то здійснювалося постачання ТМЦ йому не відомі, та документи від імені ТОВ «Пак-Експо Лізинг» він не підписував.

Також, слідчий зазначив, що в ході досудового розслідування було допитано комірника ТОВ «Пак-Експо Лізинг», який зазначив, що ТМЦ, які постачалися від ТОВ «Райденком» (код ЄДР 40551608, попередня назва ТОВ «Фулденч») та ТОВ «Прокат Авто «Ломер» (код ЄДР 40510191, попередні назви ТОВ «Альфа-Дінк», ТОВ «Соткар»), у зв`язку із значними габаритами такого товару, повинні постачатися вантажним транспортом із оформленням відповідних товарно-транспортних накладних, проте вказаних документів ТОВ «Пак-Експс Лізинг» не надано.

При цьому, слідчий у клопотанні зазначив, що у ході проведення обшуку за адресою здійснення діяльності ТОВ «Пак-Експо Лізинг», було виявлено та вилучено чекові книжки ФОП ОСОБА_11 (код НОМЕР_3 ), ФОП ОСОБА_12 (код НОМЕР_4 ), ФОП ОСОБА_13 (код НОМЕР_5 ), які підтверджують факт зняття готівки бухгалтером ТОВ «Пак-Експо Лізинг» - ОСОБА_14 .

Як вказує слідчий у клопотанні, у ході аналізу руху коштів по рахунках зазначених вище фізичних осіб-підприємців, встановлено, що зарахування коштів на їх рахунки відбувається лише від ТОВ «Пак-Експо Лізинг» та відразу знімаються готівкою, бухгалтером самого ТОВ «Пак-Експо Лізинг».

Окрім цього, у своїх показах ОСОБА_11 вказав, що не має будь-якого відношення до реєстрації його в якості фізичної-особи підприємця.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до акту перевірки №447/10-06-22- 01/31033523 від 23.12.2016 року, службовими особами ТОВ «Пак-Експо Лізинг» занижено податок на прибуток на загальну суму - 595 350 грн. та податок на додану вартість на загальну суму - 739 915 грн.

Також, в обґрунтування клопотання, слідчий зазначив, що 28 січня 2019 року ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_6 , який в період в період з 12 липня 2016 року по 31 серпня 2016 року працював на посаді директора ТОВ «Пак-Експо Лізинг», повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 212 КК України.

Відповідно до повідомлення про підозру, у результаті злочинних дій директора ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_15 , спрямованих на пособництво головному бухгалтеру ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_16 в умисному ухиленні від сплати податків, за період фінансово-господарських операцій з ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа-Дінк», з 14 липня 2016 року по 18 серпня 2016 року до Державного бюджету України не надійшли кошти у вигляді податку на додану вартість у сумі 444 108 грн. та податку на прибуток підприємства у розмір 595 351 грн., що призвело до ухилення від сплати податків на загальну суму 1 039 459 що у 1000 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум громадян.

Таким чином, слідчий вказує, що ОСОБА_15 своїми умисними діями, які виразились у пособництві в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в значних розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 212 КК України.

Окрім цього, слідчий у клопотанні зазначив, що в ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), має у своїй власності автотранспортний засіб: легковий автомобіль: «PORSCHECAYENNE», чорного кольору, д/з НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , 2015 року випуску.
Враховуючи викладене, слідчий вважає, що є передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для арешту майна, у тому числі з метою арешту вказаного майна відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення та може слугувати об`єктом подальшого відшкодування шкоди завданої вчиненням кримінального правопорушення.

12 лютого 2019 року ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва вказане клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на майно з метою забезпечення у майбутньому можливого відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Разом з тим, слідчий суддя при накладенні арешту на майно не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати мету, правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Орган досудового розслідування, звертаючись до суду з відповідним клопотанням, ставить за мету забезпечення відшкодування завданої матеріальної шкоди в результаті вчинення кримінальним правопорушення. Однак, суд не надав будь якої оцінки щодо правової підстави для арешту автомобіля, достатності доказів розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та наявності цивільного позову, наслідків арешту майна для інших осіб. Об`єктивних підстав вважати, що легковий автомобіль: «PORSCHECAYENNE», який є власністю ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), виступив знаряддям вчинення кримінального правопорушення та набутий в результаті вчинення кримінального правопорушення, тобто є доказом злочину, і відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та віднесено саме до знаряддя вчинення кримінального правопорушення, або ж містять на собі ознаки вчиненого кримінального правопорушення, або ж відповідні сліди кримінального правопорушення, не має.

При цьому колегія суддів враховує і ту обставину, що орган досудового розслідування звертаючись з клопотанням про арешт майна з метою відшкодування шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, першочергово має долучити до матеріалів клопотання цивільний позов яким визначено завдання збитків. Наведені документи, містять факти та обставини, які дають підстави для висновку про факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, проте долучені до клопотання органом досудового розслідування матеріали не містять фактів тих обставин, на які послався ініціатор клопотання.

Наведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про відсутність підстав для накладення арешту саме з метою забезпечення відшкодування шкоди за наслідками вчинення кримінального правопорушення.
З урахуванням викладених обставин, які свідчать про порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника власника майна - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання органу досудового розслідування, як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника і гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.02.2019 року, якою задоволено клопотання заступника начальника ВРКП Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погодженого із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_10 , про арешт майна.
Накладено арешт на майно ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), а саме: легковий автомобіль: «PORSCHE CAYENNE», чорного кольору, д/з НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , 2015 року випуску, заборонивши службовим особам та працівникам ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), їхнім представникам за дорученням, будь-яким чином відчужувати зазначене майно, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника ВРКП Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), а саме: легковий автомобіль: «PORSCHECAYENNE», чорного кольору, д/з НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , 2015 року випуску.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4