Справа № 463/4579/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1155/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0001256 від 27 травня 2018 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

за ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_9

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2019 року, -

встановила:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2019 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Обрано ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.

Строк відбуття покарання засудженому рахувати з часу фактичного затримання з 27 травня 2019 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено попередню тримання під вартою у Львівській установі виконання покарань (№19) Управління Державної пенітенціарної служби України у Львівській області до вступу вироку в законну силу.

Скасувано арешт майна - мобільний телефон марки «Iphone X», IMEI: НОМЕР_1 , накладений ухвалою слідчого судді від 29 травня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 27 травня 2019 року о 6 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Шота Руставелі, 2, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 впритул, обнявши його, діючи помітно для потерпілого, лівою рукою вийняв із правої передньої кишені штанів ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Iphone X», IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 24 132 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора НОМЕР_2 , після чого, утримуючи викрадене майно, не відреагувавши на заяву потерпілого повернути телефон, з місця події пішов.

Таким чином ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, застосувати до ОСОБА_6 ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, викликати для допиту свідка ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 .

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що винесений вирок незаконним та необґрунтованим.

Вказує, що судом безпідставно підтримано позицію сторони обвинувачення, стосовно кримінального правопорушення, яке було побудовано на припущеннях, оскільки підсудний свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, а саме за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що можна вважати пом`якшуючою обставиною

При призначенні судом покарання ОСОБА_6 суд в повній мірі не врахував ту обставину, що на утриманні обвинуваченого є дружина інвалід першої групи, за якою він здійснює догляд, що також можна вважати обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім того суд помилково вважав, що обвинувачений не відшкодував потерпілому шкоду, і ця обставина зазначена у вироку. Однак телефон потерпілому повернуто, згідно вироку суду, де йдеться про скасування арешту на майно, а про відшкодування моральної шкоди потерпілий цивільного позову не подавав.

На думку апелянта, покарання призначене Личаківським районним судом стосовно ОСОБА_6 є надмірно суворим.

Сторона захисту вважає, що суд міг застосувати до ОСОБА_6 ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Крім цього, стверджує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції мав би кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України.

Так, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду. Зокрема, про вчинення грабежу стверджує лише потерпілий ОСОБА_9 . Обвинувачений визнає свою вину повністю у вчиненні крадіжки. Свідок ОСОБА_10 підтверджує показання обвинуваченого та вказує, ознак дій, які б свідчили про відкрите викрадення чужого майна не помітив, хоча знаходився поряд із обвинуваченим в момент вчинення злочину.

Вважає, що в судовому засіданні не усунуто розбіжності між показаннями потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 в частині способу викрадення майна.

Підкреслює, що суд у вироку посилається на показання свідків ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , в яких зазначено, вони 27.05.2019 року разом з іншими працівниками поліції затримали обвинуваченого, після чого вони зафіксували, як ОСОБА_6 викинув телефон та викликали слідчу оперативну групу, яка виявила та вилучила телефон. Однак обвинувачений не заперечує факт викрадення телефону, а працівники поліції не були на місці злочину під час викрадення майна та вони не бачили в який спосіб його було викрадено. Ці показання не доводять правильність висновків суду в частині способу викрадення майна.

Звертає увагу, що протокол проведення слідчого експерименту та диск з відеозаписом слідчої дії не може бути використаний судом в якості доказу, оскільки показання потерпілого зафіксовані в них суд безпосередньо не сприймав, у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Крім того в судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги показання потерпілого, а показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 відкинув.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, потерпілого, який апеляційну скаргу підтримав частково, а саме в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів, висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.
Покликання захисника у апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи є безпідставне та нічим не підтверджено.
Так, незважаючи на заперечення апелянтом та обвинуваченим факту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, таке підтверджується показами потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що 27 травня 2019 року біля 6 годин ранку він прийшов на зупинку громадського транспорту за адресою: м. Львів, вул. Шота Руставелі, 2, де побачив обвинуваченого. Вони разом вживали алкогольні напої. Через деякий час до них приєднався ще один невідомий, як виявились офіцер. Коли говорили про політику, той його вдарив, а тому він запропонував припинити сперечатись і розійтись по домівках. В цей час до нього підійшов обвинувачений, обняв його і витягнув з правої кишені телефон, але він це зауважив і сказав повернути те що взяв. Обвинувачений промовчав і з викраденим телефоном швидким кроком пішов в сторону Стрийського ринку, а за ним свідок. Він зразу забіг у кафе і викликав працівників поліції, які приїхали досить швидко. В розмові він розповів про події, описав осіб, які були з ним і хто його пограбував. Через деякий час поліцейським надійшло повідомлення про те, що інший наряд затримав двох осіб на вул. І.Франка. На службовому автомобілі вони під`їхали на вул. Франка. Коли прибули, він побачив що було затримано обвинуваченого та іншого чоловіка. Викрадений телефон було виявлено у квітнику. Вартість телефона становить 24 132 грн. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 підтримав покази надані ним в суді першої інстанції, апеляційну скаргу підтримав частково, а саме в частині призначеного покарання, просив суворо не карати обвинуваченого.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції пояснив, що перебував на службі в складі автопатруля і їм на планшет поступив виклик про скоєння злочину на вул. Ш.Руставелі на зупинці громадського транспорту. Коли під`їхали, потерпілий пояснив, що на цій зупинці було двоє людей, з якими він познайомився. Між ними виник конфлікт. Один мужчина вдарив його в обличчя головою, а інший, обнявши, витягнув телефон із кишені штанів, після чого вони пішли по вул. Ш.Руставелі в напрямку Стрийського ринку. Він описав невідомих, які могли бути причетними до вчинення вказаних дій. Вони передали цю інформацію іншим патрульним і через деякий час надійшло повідомлення про затримання іншим екіпажем двох осіб, які схожі на тих, що описав потеплілий. Коли прибули на місце події, один з поліцейських пояснив, що обвинувачений, замітивши їх, скинув телефон у квітник, де він і знаходиться. На місце події викликано слідчу оперативну групу, яка виявила та вилучила мобільний телефон.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції показав, що також прибули на місце події після того, як потерпілий викликав поліцію. Після того, як отримали орієнтування поїхали по вул. І.Франка і на зупинці громадського транспорту побачили двох осіб, подібних по опису потерпілого. Вони стали наближатись до цих осіб, і в цей час один з цих них викинув телефон у квітник, що знаходився поруч. Вони їх затримали, викликали слідчу оперативну групу, яка виявила та виучила мобільний телефон.

Крім цього, вина ОСОБА_6 доводиться, дослідженими та перевіреними судом першої інстанціїпротоколом огляду місця події від 27.05.2019 року (а.с.36-40), з якого вбачається, що поряд з будівлею магазину «Все для тварин «Єврозоо» по вул. І.Франка, 77 у м. Львові знаходиться клумба з квітами, розміром приблизно 2 на 1,5 метра. Посередині клумби виявлено мобільний телефон марки «Iphone», який лежить задньою кришкою догори; протоколом проведення слідчого експерименту та диску з відеозаписом слідчої дії, який було відтворено в судовому засіданні в суді першої інстанції та з якого в вбачається, що потерпілий детально показав як обвинувачений, обнявши його, вийняв з правої кишені штанів його мобільний телефон. На його зауваження повернути не зреагував, а пішов по вул. Ш.Руставелі.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності законних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 були предметом розгляду суду першої інстанції, додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні місцевим судом були дотримані норми матеріального та процесуального права, такі відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі.

Крім того, з матеріалів кримінально провадження вбачається, що саме з заявою про скоєння відкритого викрадення майна (телефону) потерпілий ОСОБА_9 звертався в поліцію. (а.с.49-51)

Щодо розбіжностей в показах потерпілого та свідка ОСОБА_10 , на яких наголошує апелянт, то як вбачається з показів свідка ОСОБА_10 , такий пояснив, зокрема, що не бачив як саме був викрадений телефон.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму ВСУ 06.11.2009 N10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визначено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Відтак доводи захисника щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій під час апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли та задоволенню не підлягають, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що обвинувачений скоїв відкрите викрадення майна (грабіж), а не крадіжку, як стверджує захисник та обвинувачений.

Стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід зазначити наступне.

Як передбачено статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вимог передбачених статтями 50, 65 КК України, так призначаючи останньому покарання суд першої інстанції врахував, що він скоїв тяжкий злочин, потерпілому шкоду не відшкодував, частково розкаюється у вчиненому, має на утриманні дружина інваліда 1 групи, за якою здійснював догляд. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Доводи наведені апелянтами у тій частині, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання явно несправедливе через суворість, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та колегія суддів вважає такі безпідставними і необґрунтованими.

При цьому, норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою, відтак колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, призначене із забезпеченням принципу індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинувачених немає.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які тягнули б за собою скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують, а відтак підстав для скасування прийнятого судом рішення колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4