ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1023/20 Справа № 180/2724/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000598 10 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 25 січня 2019 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції .

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 15 березня 2019 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь АТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат» завдану кримінальним правопорушенням матеріальну шкоду в сумі 2761 грн. 34 коп.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Марганці крадіжок, вчинених повторно; крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у інші приміщення, та грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за наступних обставин.
10 вересня 2018 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився на вул. Єрмака в м. Марганці, де помітив потерпілого ОСОБА_9 , в якого у руках знаходився мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 5А», після чого у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите викрадення вказаного телефону та іншого майна, належного потерпілому.

На виконання злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 10 вересня 2018 року приблизно о 14 год. 05 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, наздогнав потерпілого ОСОБА_9 , який проходив неподалік від кладовища по вул. Єрмака в м. Марганці Дніпропетровської області, та застосувавши до останнього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наніс останньому не менше 2-х ударів рукою по голові в область потилиці, завдавши фізичного болю, від чого потерпілий впав на землю. В такий спосіб ОСОБА_7 подолав можливість супротиву потерпілого ОСОБА_9 , після чого, продовжуючи свої злочинні дії, діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з карману штанів потерпілого витягнув гаманець з грошовими коштами в сумі 280,00 грн. та мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 5А», вартістю 2433,00 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone», на рахунку якої грошових коштів не було, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє, та одразу зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2713,00 грн.

Крім того, 17 грудня 2018 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 проходив поруч із будинком, розташованим за адресою: м. Марганець, вул. Соборна, буд. 2, на фасаді якого помітив кабель ТПП 30*2*0,4, який був прокладений по опорах вздовж вул. Соборної до будівлі Палацу культури гірників, розташованої за адресою: м. Марганець, площа Гірничої Слави, 1, де в нього одразу виник умисел на таємне, повторне викрадення вказаного кабелю.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення кабелю ТПП 30*2*0,4, який належить АТ «Марганецький ГЗК», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, 18 грудня 2018 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 підійшов до фасаду будинку, розташованого за адресою: м. Марганець, вул. Соборна, буд. 2, тримаючи у руках прикріплений до фасаду вказаного будинку кабель ТПП 30*2*0,4 зірвав вказаний телефонний кабель з повітряних опор, розташованих на тротуарі вул. Соборної, після чого, знаходячись поруч із опорою, розташованою поблизу будівлі, розташованої за адресою: м. Марганець, вул. Соборна, буд. 6, за допомогою секатору, який заздалегідь приніс із собою, перерізав вказаний кабель ТПП 30*2*0,4, після чого відрізану частину кабелю довжиною 120,1 м змотав та тримаючи на плечі змотаний кабель залишив вказане місце, розпорядившись кабелем ТПП 30*2*0,4 довжиною 120,1 м на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду АТ «Марганецький ГЗК» в сумі 2205,04 грн.

Продовжуючи свій єдиний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення кабелю ТПП 30*2*0,4, який належить АТ «Марганецький ГЗК», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, 20 грудня 2018 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 підійшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на фасаді якого за допомогою секатору, який заздалегідь приніс із собою, перерізав кабель ТПП 30*2*0,4, після чого на фасаді будівлі Палацу культури гірників, розташованої за адресою: м. Марганець, площа Гірничої Слави, буд. 1, за допомогою секатору, який заздалегідь приніс із собою, перерізав вказаний кабель та відрізану частину кабелю, довжиною 30,3 м, змотав і, тримаючи його на плечі, залишив вказане місце, розпорядившись кабелем ТПП 30*2*0,4 довжиною 30,3 м на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду АТ «Марганецький ГЗК» в сумі 556,3 грн.

Крім того, 11 лютого 2019 року приблизно о 19 год. 30 хв., більш точного часу встановити не надалось за можливе, ОСОБА_7 знаходився поруч із територією домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , і впевнившись, що там нікого немає, світло в будинку не горить, та за ним ніхто не спостерігає, у нього раптово виник умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна із території вищевказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів 11 лютого 2019 року приблизно о 19 год. 31 хв., більш точного часу встановити не надалось за можливе, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що територія домоволодіння АДРЕСА_4 огороджена суцільним парканом, з метою проникнення відчинив хвіртку огорожі і таким чином потрапив на територію вище вказаного домоволодіння, де помітив розташовану поруч із будинком літню бесідку, яка є постійною будівлею, призначеною для розміщення людей та предметів, яка також має дах, суцільну огорожу та двустворчаті двері.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в той же час та місці ОСОБА_7 через незачинені двустворчаті двері проник в приміщення літньої бесідки, в середині якої ліворуч побачив меблеву тумбу, відкривши нижню шухляду якої виявив кутову шліфувальну машинку (болгарку) торгівельної марки «ТЕМП» моделі МШУ-850-125 Е, вартістю 491 грн. 67 коп., що належала потерпілому ОСОБА_10 , яку взяв до рук та утримуючи при собі в руках разом з викраденим майном з приміщення вказаного домоволодіння зник. ОСОБА_7 внаслідок своїх злочинних дій спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму, з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене покарання або вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні судом покарання не враховано його щире каяття та розкаяння у вчиненому, поганий стан здоров`я, наявність хронічних захворювань та думку потерпілого, який просив його суворо не карати. Крім того, вважає, що під час нового розгляду у суді першої інстанції зможе довести свою невинуватість у деяких інкримінованих йому моментах кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року більш суворим за даним вироком визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. За ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 судом безпідставно не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, а вирок суду скасувати, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вироку суду кримінальне провадження в суді першої інстанції проводилося в порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд обов`язково з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, які регулюють особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень, а саме вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав свою вину, обставини провадження не оспорював.

Приймаючи до уваги той факт, що журнал судового засідання та аудіозапис судового процесу містять дані про те, що учасникам кримінального провадження роз`яснювалося зміст частини третьої статті 349 КПК України, з`ясовувався порядок дослідження доказів та що вони дали згоду на проведення судового розгляду у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням документів, які характеризують його особу, при цьому суд з`ясував, що обвинувачений ОСОБА_7 правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності його позиції немає, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого у зв`язку з його непричетністю, на що посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, а саме заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, згідно ч. 2 ст. 394 КПК України законодавець не передбачив.
Що стосується зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого доводів про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок суворості, слід зазначити наступне.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має тяжкі інфекційні захворювання, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив суворо не карати, а також те, що шкода обвинуваченим не відшкодована, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.
Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він визнав повністю свою вину та щиро розкаявся, поганий стан здоров`я, наявність хронічних захворювань та думку потерпілого, який просив його суворо не карати, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_7 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення йому більш м`якого покарання, про що останній наполягав в своїй апеляційній скарзі.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України, скоєних 10 вересня 2018 року та 17 грудня 2018 року, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скоєного 11 лютого 2019 року.

Враховуючи, що кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України вчинено ОСОБА_7 до його засудження попереднім вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року, то після призначення покарання за вказаними статтями належить призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, обвинуваченим вчинено після засудження вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року, тому покарання за нього має призначатися за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання судом не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської областізадовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року більш суворим за даним вироком визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 березня 2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанціїї, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4