Номер провадження: 11-сс/813/337/20
Номер справи місцевого суду: 947/2917/20 1-кс/947/1402/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника Управління ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу начальника Управління розвитку споживчого ринку та захисту споживачів Одеської міської ради ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000004478 від 22.01.2020 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладений арешт на речові докази, а саме: тимчасові споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які займає фізична особа підприємець Роговська Зініна на підстав договору № ТС-44/18 та ТОВ «ДМД КО» в особі керівника ОСОБА_10 на підставі договору №1667/19.

Заборонено органам виконавчої влади та місцевого самоврядування вчинення будь-яких дій пов`язаних демонтажем об`єктів нерухомості малої архітектурної форми (МАФу), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , які займає фізична особа підприємець ОСОБА_11 на підставі договору № ТС-44/18 та ТОВ «ДМД КО» в особі керівника ОСОБА_10 на підставі договору №1667/19.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на приписи ст.ст. 170, 173 КПК України, зазначивши в ухвалі, що постановою слідчого від 11.02.2020 року споруди, визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженню та прийшов до переконання про наявність правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, оскільки існує необхідність в забезпечення збереження речових доказів. В свою чергу, зазначив, що не накладення арешту на тимчасово вилучене майно може призвести до його зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна, що в свою чергу призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження та суттєво ускладнить процес встановлення істини по кримінальному провадженні.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, начальник Управління розвитку споживчого ринку та захисту споживачів Одеської міської ради ОСОБА_8 , зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що 06.02.2018 р. між Управлінням та ФОП ОСОБА_11 укладено договір на право користування місцем для розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № ТС-44/18. Також, 19.12.19р. між апелянтом та TOB «ДМД КО» укладено договір на право користування місцем для розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № ТС-1667/19. Однак, у зв`язку з анулюванням паспортів прив`язки вказаних тимчасових споруд Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради, вище зазначені договори розірвані апелянтом в односторонньому порядку з 20.01.2020 р. Тобто, з 20.01.2020 р. тимчасові споруди, на які оскаржуваною ухвалою накладений арешт, розміщуються за адресою прив`язки: АДРЕСА_1 , протиправно (без документів дозвільного характеру - паспорту прив`язки та договору). А згідно з чинним законодавством, протиправно розміщені тимчасові споруди підлягають демонтажу. Саме тому дані споруди включені до переліку тимчасових споруд, що підлягають демонтажу;

- висновок слідчого судді щодо правомірності розміщення таких тимчасових споруд на дату постановлення оскаржуваної ухвали не відповідає дійсності. Окрім того, хибним є висновок слідчого судді про те, що тимчасові споруди, належні ФОП ОСОБА_11 та TOB «ДМД КО», є «об`єктами нерухомості малої архітектурної форми», статус яких не визначений жодним чинним нормативним актом;

- ухвалою слідчого судді заборонено демонтаж (переміщення) об`єктів нерухомості малої архітектурної форми, що не передбачено положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України та суперечить завданням застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна;

Посилаючись на наведені доводи, начальник Управління розвитку споживчого ринку та захисту споживачів Одеської міської ради ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Прокурор ОСОБА_6 , в судове засідання апеляційного суд не з`явився, причини не явки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не надавав, тому колегія суддів розглянула провела апеляційний розгляд без участі прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника Управління розвитку споживчого ринку та захисту споживачів ОМР, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого,, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України вказав на наявність правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, оскільки існує необхідність в забезпечення збереження речових доказів. В свою чергу, не накладення арешту на тимчасово вилучене майно може призвести до його зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна, що в свою чергу призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження та суттєво ускладнить процес встановлення істини по кримінальному провадженні.
Так, слідчий у клопотанні зазначив, що СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 000004478 від 22.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.194 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 19.12.2019 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради в особі заступника начальника управління ОСОБА_12 та ТОВ «ДМД КО» в особі керівника ОСОБА_10 був укладений договір №1667/19 на право тимчасового користування місцями для розташовування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, а саме тимчасової споруди, загальною площею 52,0 кв.м., після чого ТОВ «ДМД КО» здійснювало підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того, встановлено, що 28.12.2019 року в період часу з 08 год. 00 хв. до 09 год. 00 хв., невстановлена особа, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 пошкодила задню стінку МАФів, розташованих за вищезазначеною адресою, чим спричинила збитків у великих розмірах фізичній особі підприємцю ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .
Разом з тим, в ході досудового слідства встановлено, що 30.01.2020 року виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення №28 про демонтаж тимчасових споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , в яких ФОП ОСОБА_11 та ТОВ «ДМД КО», здійснюють підприємницьку діяльність, на підставі договорів на право тимчасового користування місцями для розташовування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, укладених з Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської посилюючись на відсутність паспорту прив`язки та договору.
Однак, 09.12.2019 року за №0113/2786/6 начальником Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради затверджено висновок про переоформлення паспорту прив`язки об`єкту нерухомості малої архітектурної форми (МАФу), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому ТОВ «ДМД КО» здійснює підприємницьку діяльність.
Попередня правова кваліфікація злочину, - умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, передбачене ч. 3 ст. 194 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Постановою слідчого від 11.02.2020 року об`єкт нерухомості малої архітектурної форми (МАФ), розташований за адресою: м. Одеса, вул. О. Невського, 57, в якому ТОВ «ДМД КО» визнаний речовим доказом (а.п. 37-38).
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Зі змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді випливає, що заява про вчинення злочину, була зареєстрована 29.12.2019 року (а.п. 4).
При цьому, постанови слідчого про визнання об`єкту нерухомості речовим доказом та призначення оціночно-будівельної експертизи датовані 11.02.2020 р., тобто через півтора місяці після реєстрації кримінального провадження.
Також, апеляційний суд враховує, що ч. 2 ст. 194 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах. Разом з тим, на момент звернення слідчим із клопотанням про арешт майна 12.02.2020 року, натомість експертиза щодо вартості спричиненої шкоди призначена лише 11.02.2020 року, що свідчить про те, що на теперішній час спричинення заявнику шкоди у великих розмірах матеріалами провадження не підтверджена, хоча досудове розслідування триває з 29.12.2019 року.
З клопотання слідчого випливає, що він просить накласти арешт на майно лише після прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення №28 від 30.01.2020 року про демонтаж тимчасових споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , в яких ФОП ОСОБА_11 та ТОВ «ДМД КО», здійснюють підприємницьку діяльність.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною, оскільки слідчий суддя, окрім загальних формулювань та посилання на зміст клопотання слідчого, взагалі не навів мотивів на її обґрунтування, тому вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч.2 ст. 170 Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Разом з тим, слідчим не надано доказів того, що незастосування такого заходу кримінального провадження як арешт майна призведе до зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна.
При цьому, наявність рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №28 від 30.01.2020 року про демонтаж тимчасових споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , в яких ФОП ОСОБА_11 та ТОВ «ДМД КО», здійснюють підприємницьку діяльність свідчить про цивільно-правові та господарсько-правові відносини між ОСОБА_11 та Одеською міською радою.
У зв`язку з викладеним, вимоги клопотання про заборону демонтажу (переміщення) об`єктів нерухомості малої архітектурної форми, не передбачені положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України та суперечать завданням застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що висновок слідчого судді про те, що тимчасові споруди, належні ФОП ОСОБА_11 та TOB «ДМД КО», є «об`єктами нерухомості малої архітектурної форми», статус яких не визначений жодним чинним нормативним актом, проте, оскільки клопотання слідчого є невмотивованим, а ухвала слідчого судді скасуванню, тому колегія суддів вважає, що статус тимчасових споруд повинен бути визначений у цивільному порядку.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового розслідування, жодній особі не повідомлено про підозру, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майно, на яке накладено арешт, підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), адже, за відсутністю встановленого розміру спричиненої шкоди, навіть попередня кваліфікація за ч. 2 ст. 194 КК України, виглядає передчасною, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.
Колегія суддів враховує те, що ухвала слідчого судді в частині заборони органам виконавчої влади та місцевого самоврядування вчинення будь-яких дій пов`язаних демонтажем об`єктів нерухомості малої архітектурної форми (МАФу), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , які займає фізична особа підприємець ОСОБА_11 на підставі договору № ТС-44/18 та ТОВ «ДМД КО» в особі керівника ОСОБА_10 на підставі договору №1667/19 фактично робить неможливим виконання рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №28 від 30.01.2020 року про демонтаж вказаних тимчасових споруд, яке на теперішній час є чинним.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.
Визнаючидоводи апеляційної скарги обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу начальника Управління розвитку споживчого ринку та захисту споживачів Одеської міської ради ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000004478 від 22.01.2020 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 194 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0004478 від 29.12.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, а саме тимчасові споруди, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які займає фізична особа підприємець ОСОБА_11 на підстав договору № ТС-44/18 та ТОВ «ДМД КО» в особі керівника ОСОБА_10 на підставі договору №1667/19 із забороною їх демонтажу.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3