ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/778/20 Справа № 205/2859/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000133 від 11.01.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня технічна, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.02.2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки;
- 16.11.2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Звільнився 24.07.2009 умовно-достроково на 2 роки 3 місяці 2 дні;
- 21.04.2010 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 4 місяці позбавлення волі;
- 31.05.2010 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці із урахуванням строку тримання під вартою;
- 22.11.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців;
- 07.02.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2014 року, звільнений 11.07.2014 року від подальшого відбування покарання за вироком Ленінським районного суду м. Дніпропетровська від 07.02.2014 року на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року;
- 06.02.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки;
- 23.06.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення, волі строком на 5 років. Звільнився 28.11.2017 умовно-достроково на 3 місяці 8 днів;
- 21.11.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Згідно ст. 71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2018 року у вигляді одного місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 12 березня 2019 року, зарахувавши покарання, частково відбуте за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2018 року, а саме з 12.03.2019 року до 22.12.2019 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 270 (двісті сімдесят гривень) 00 копійок витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 1093 від 27.03.2019 року та 858 (вісімсот п`ятдесят вісім гривень) 00 копійок витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи № 5/4.6/286 від 27.03.2019 року.
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 10.01.2019 року приблизно о 23:00 годині, перебуваючи біля будинку №7 по вул. Юрія Кондратюка в м. Дніпро, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, автомобільного GPS навігатора, в середині якого знаходилась флешка SanDisk, об`ємом 32 гб., які знаходились у автомобілі «Mitsubishi ASX», д/н НОМЕР_1 , який був припаркований біля під`їзду №5 будинку № 7 по вул. Юрія Кондратюка в м. Дніпро, який належить ОСОБА_10 , які ОСОБА_7 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжка), із корисливих мотивів, перебуваючи у вищевказаному місці та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 , підняв своєю рукою камінь з землі, що знаходився неподалік від нього, та розбив скло, правої пасажирської двері автомобіля «Mitsubishi ASX», д/н НОМЕР_1 , звідки викрав автомобільний GPS навігатор, в середині якого знаходилась флешка SanDisk, об`ємом 32 гб., вартістю 258,88 грн. та утримуючи їх в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 258,88 грн.
Далі, 17.01.2019 року приблизно 22:30 години, перебуваючи біля будинку № 22 на ж/м Червоний Камінь в м. Дніпро, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, відеореєстратора «NENEX», який знаходився у автомобілі «HYNDAI ACCENT», д/н НОМЕР_2 , який був припаркований біля під`їзду будинку № 22 на ж/м Червоний Камінь в м. Дніпро, який знаходився у користуванні ОСОБА_11 , який ОСОБА_7 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжка), із корисливих мотивів, перебуваючи у вищевказаному місці та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 підняв своєю рукою камінь з землі, що знаходився неподалік від нього, та розбив скло правої пасажирської двері автомобіля «HYNDAI ACCENT», д/н НОМЕР_2 , звідки викрав відеореєстратор «NENEX», вартістю 984,62 грн., та утримуючи його в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 984,62 грн.
Після чого, 21.02.2019 року приблизно о 22:30 годині, перебуваючи біля будинку №6 по вул. Савкіна в м. Дніпро, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, автомобільного компресора «Bort BLK-252-Lt» 12 ват, з ліхтариком», який знаходились у автомобілі «VOLKSWAGEN CADDY», д/н НОМЕР_3 , який був припаркований біля під`їзду будинку № 6 по вул. Савкіна в м. Дніпро, який знаходився у користуванні ОСОБА_12 , який ОСОБА_7 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжка), із корисливих мотивів, перебуваючи у вищевказаному місці та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 , підняв своєю рукою камінь з землі, що знаходився неподалік від нього, та розбив скло правої пасажирської двері автомобіля «VOLKSWAGEN CADDY», д/н НОМЕР_3 , звідки викрав автомобільний компресор «Bort BLK-252-Lt» 12 ват, з ліхтариком», вартістю 434,19 грн., та утримуючи його в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду, у розмірі 434,19 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23.02.2019 року приблизно о 23:00 годині, перебуваючи біля будинку №4 по вул. Метробудівська в м. Дніпро, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, автомобільну магнітолу «Pioneer», вартістю 4193,14 грн., яка знаходились у автомобілі «VOLKSWAGEN TRANSPORTER», д/н НОМЕР_4 , який був припаркований біля під`їзду будинку № 4 по вул. Метробудівська в м. Дніпро, який знаходився у власності ОСОБА_13 , який ОСОБА_7 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжка), із корисливих мотивів, перебуваючи у вищевказаному місці та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 , підняв своєю рукою камінь з землі, що знаходився неподалік від нього, та розбив скло правої пасажирської двері «VOLKSWAGEN TRANSPORTER), д/н НОМЕР_4 , звідки викрав автомобільну магнітолу «Pioneer», та утримуючи її в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 4193,14 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24.02.2019 року приблизно о 02.00 годин, перебуваючи біля будинку №2 Б по вул. М. Дія в м. Дніпро, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, відеореєстратор «Advancer Portable Car Camcorder», який знаходився у автомобілі «DАЕWO MATIZ», д/н НОМЕР_5 , який був припаркований біля під`їзду будинку № 2Б по вул. М. Дія в м. Дніпро, який знаходився у власності ОСОБА_14 , який ОСОБА_7 визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна (крадіжка), із корисливих мотивів, перебуваючи у вищевказаному місці та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 підняв своєю рукою камінь з землі, що знаходився неподалік від нього, та розбив скло правої пасажирської двері автомобіля «DAEWO MATIZ», д/н НОМЕР_5 , звідки викрав відеореєстратор «Advancer Portable Car Camcorder», вартістю 489,36 грн., та утримуючи його в руках, з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Після чого, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 489,36 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, а саме: в резолютивній частині вироку змінити час, з якого відраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 та зазначити дату з 23.12.2019 року, після набрання вироком законної сили.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. В резолютивній частині вироку визначено: строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 12.03.2019 року, а не з 23.12.2019 року, тобто з дати його ухвалення та після набрання законної сили, а термін перебування під вартою з 12.03.2019 року по 23.12.2019 року повинен бути врахований судом в строк відбутого покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах вимог апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
На думку колегії суддів покарання ОСОБА_7 за вироком про визнання винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України призначене з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України злочином середньої тяжкості, що сторонами не оспорюється.
Також судом правильно призначено покарання на підставі ст. 71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2018 року у вигляді одного місяця позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 вчинив дані злочини після винесення попереднього вироку, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Оцінюючи доводи поданої апеляційної скарги, щодо необхідності змінити час, з якого відраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 , а саме: зазначити дату з 23.12.2019 року, після набрання вироком законної сили, колегія суддів апеляційної інстанції вважає їх слушними, з огляду на наступне.
При вирішенні питання про визначення початку строку відбування покарання, судом першої інстанції в резолютивній частині вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2019 року помилково зазначено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , а саме: з 12 березня 2019 року, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При постановленні вироку суд першої інстанції керується загальними вимогами до вироків. Оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.
Судом при визначенні початку строку відбування покарання ОСОБА_7 не дотримано вимог п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України та не враховано роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення, та задоволення апеляційної скарги прокурора.
Вказані порушення вимог КПК України перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Також при вирішенні питання про визначення початку строку відбування покарання, суд першої інстанції з урахуванням вимог ст. 71 КК України вірно здійснив зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, частково відбутого за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2018 року, а саме: з 12.03.2019 року до 22.12.2019 року включно.
При цьому, суд першої інстанції визначив початок строку відбування покарання 12.03.2019 року, що відповідає даті затримання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що в разі зарахування судом в строк відбування покарання ОСОБА_7 покарання, відбутого обвинуваченим за попереднім вироком, початком строку відбування покарання є момент ухвалення вироку суду, яким призначено остаточне покарання.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити.
Зазначити в резолютивній частині початок строку відбування покарання ОСОБА_7 - 23.12.2019 року, зарахувавши покарання, частково відбуте за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2018 року, а саме з 12 березня 2019 року по 22.12.2019 року включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4