ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3275/19 Справа № 212/637/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003289 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка села Верхня - Колва Чординського району Пермської області, громадянки України, з повною професійно технічною освітою, вдови, інвалідності не має, на утриманні не має неповнолітніх (малолітніх) дітей, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст.185 КК України шість місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, за сукупності призначених судом покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим один рік позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на один рік, покласти на обвинувачену згідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 25 листопада 2018 року приблизно о 09.20 годин, знаходячись в приміщенні ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128», який розташований за адресою: вулиця Миколи Світальського, 15 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрала з вітрин ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128» товари, а саме: сир Камамбер 45% «Ермітаж» 125 г, вартість становить 52,56 гривень, шампунь для волосся «Gliss Kur» Oil Nutritive 250 мл, вартість становить 48,45 гривень, крем-мило тверде «Dove» Інжир і пелюстки апельсину 135 г, вартість становить 24,44 гривень, ікра в соусі «Veladis» зі шматочками лосося 180 г, вартість становить 33,10 гривень, насіння сояшника елітне «Хомка» 150 г, вартість становить 23,04 гривень, коньяк ординарний «TM Napoleon Charles Lous» 40 % 0,5 л, вартість становить 99 гривень, після чого, поклавши викрадене собі в сумку чорного кольору, яка була при ній, пройшла через касову зону ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар та зникла з місця вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене на свою користь.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 спричинила ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128» матеріальний збиток на загальну суму 280,59 гривень, згідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 568 від 07 грудня 2018 року.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 29 листопада 2018 року приблизно о 16.30 годин, знаходячись в приміщенні ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128», який розташований за адресою: вулиця Миколи Світальського, 15 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрала з вітрин ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка №03128» товари, а саме: шоколад молочний «Millenium» FruitsNuts» з мигдалем, лісовими горіхами та родзинками 85 г, вартість становить 18,22 гривень, шоколад молочний «Millenium» FruitsNuts» з мигдалем, лісовими горіхами 85 г, вартість якого становить 18,22 гривень, прокладки «Always» Ultra жіночі з ароматом Night в кількості 7 шт, вартість становить 23,04 гривень, шампунь для волосся «GLISS KUR» Oil Nutritive 250 мл, вартість становить 48,45 гривень, прокладки щоденні «Naturella» Deo 20 шт, вартість становить 18 гривень, амоній «Др. Оєткєр» 7 г, вартість становить 18,22 гривень, крабові палочки з м`ясом справжнього краба «VІСІ» 200 г, вартість становить 30,12 гривень, скумбрія в маслі (термоформа) «Norven» 250 г, вартість становить 44,50 гривень, жіночі капці «Twins» волок і мех в кількості 1 шт., становить 78,42 гривень, після чого, поклавши викрадене собі в сумку чорного кольору, яка була при ній, пройшла через касову зону ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар та намагалась зникнути з місця вчинення нею кримінального правопорушення, проте, не вчинивши усих дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний намір з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128» біля виходу з магазину за касовою зоною.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 намагалась таємно викрасти належний ТОВ «Український рітейл» магазин «Брусничка № 03128» вищевказаний товар на суму 297,19 гривень, вартість викраденого майна визначена висновком судово-товарознавчої експертизи №616 від 08 січня 2019 року, проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками вказаного магазину разом з викраденим майном, яким не встигла розпорядитися на власний розсуд та звернути на власну користь.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченій за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на один рік, покласти на обвинувачену згідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зокрема, сторона обвинувачення звертає увагу на те, що виходячи з положень ч. 1 ст. 185 КК України суд маже призначити основне покарання у виді позбавлення волі, строк якого не може бути менше, ніж 1 рік, а тому призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 місяців не відповідає діючому кримінальному законодавству України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачена проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, то вони, на думку колегії судді, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, згідно якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 та призначаючи покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі не врахував, що виходячи з положень ч. 2 ст. 63 КК України, позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною Кримінального кодексу.
Тобто, виходячи з положень ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення злочину суд може призначати основне покарання у виді позбавлення волі, розмір якого не може бути менше, ніж 1 рік.
У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 місяців є незаконним та невідповідним діючому кримінальному законодавству України, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КК України.
Ні підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на 1 (один) рік.
Покласти на обвинувачену згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4