Провадження №11-кп/801/1024/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004221 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2019р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, при невстановлених обставинах, місці, даті та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав без мети збуту.
26.06.2015 року біля 15:23 год. ОСОБА_8 перебував на кінцевій зупинці громадського транспорту «Електромережа», що по вул. Пирогова у м. Вінниця, де його зупинили працівники поліції. Під час огляду ОСОБА_8 , з письмового дозволу останнього, в присутності понятих, під шортами біля тіла ОСОБА_8 працівники поліції виявили та вилучили полімерний пакет з порошкоподібною речовиною.
Відповідно до висновку експерта № 808 від 14.07.2015 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина, масою 15,0763 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 4,244 г., відсотковий вміст амфетаміну у даній речовині становить 28,15 мас. %.
Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я № 188 від 1 серпня 2000 року із змінами, великим розміром амфетаміну вважається вага понад 1,5 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч 1 ст. 284 КПК України, оскільки вина ОСОБА_8 ґрунтується виключно на доказах, які отримані незаконним шляхом, а також на припущеннях, оскільки стороною обвинувачення не наведені об`єктивні факти та намір придбання і зберігання психотропної речовини. Зокрема всупереч вимогам закону був проведений огляд 26.06.2015, в якому працівниками поліції обшукувався ОСОБА_8 , так як добровільну згоду на обшук ОСОБА_8 не давав, а тому він не може бути допустимим доказом. Також у слідчого були відсутні правові підстави проводити та складати протокол огляду, порушено право ОСОБА_8 на захист та підпадає під сумнів вилучення у нього психотропної речовини.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не взяв до уваги ступінь суспільної небезпечності діяння вчиненого ОСОБА_8 , його посередню характеристику, відсутність зайнятості та соціально стримуючих факторів, високий ступінь небезпечності обвинуваченого та пом`якшуючих покарання обставин.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просять про скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , оскільки вина обвинуваченого не доведена і обґрунтована недопустимими доказами, допущено порушення права на захист ОСОБА_8 та пояснили, що огляд місця події в рамках даного кримінального провадження проведено до внесення даних до ЄРДР і неуповноваженою особою, слідчий склав протокол, але не вилучав речовину, ОСОБА_8 не міг писати заяву на місці пригоди про згоду на огляд, бо був у кайданках, така заява була написана вже у відділі поліції куди ОСОБА_8 був доставлений, а також ОСОБА_10 в суді пояснював, що не бачив як у ОСОБА_8 вилучали мішечок, крім того суд першої інстанції не визнав ряд доказів недопустимими, а поклав їх в основу обвинувального висновку, обвинувачений ОСОБА_8 також пояснив, що після подій з його товаришем за якого він заступився і почав боротися з невідомими в цивільному одязі, його затримали, бо це виявилися працівники поліції і одягнули кайданки та поклали на землю, після чого повідомили, що у нього виявили згорток, на місці не писав жодних заяв, а лише в поліції, йому відомо, що відносно нього складали адмінпротокол за злісну непокору працівникам поліції, але він був із суду повернутий на доопрацювання, заперечує наявність у нього психотропних речовин, прокурор підтримав апеляційну скаргу з тих підстав, що призначене покарання є надто м`яким, оскільки судом не наведено належних доказів для застосування ст. 75 КК України, а тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство щодо дослідження доказів, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Тобто судом мають бути не тільки зазначені докази, але й оцінені на предмет допустимості, зважаючи на те, що сторона захисту клопотала про визнання зазначених нею доказів недопустимими та навести у вироку свої висновки, які би спростовували твердження захисту, проте суд підійшов формально до обставин, які наводились захистом і визнав винним ОСОБА_8 .
Зокрема, ні досудовим слідством, ні судом не з`ясовані обставини, про які повідомляв ОСОБА_8 , а також не встановлено, що стало підставою для зупинки ОСОБА_8 на зупинці громадського транспорту «Електро-мережа» та для його огляду та не спростовані пояснення ОСОБА_8 .
Апеляційним судом досліджені показання свідка ОСОБА_10 , які викладені у вироку та щодо змісту яких у учасників не було зауважень.
Із даних показань вбачається, що свідок не вказує про те, що ОСОБА_8 писав заяву про згоду на добровільний обшук, крім того ОСОБА_8 вже був у кайданках, що не свідчить про добровільність, свідок не зазначив звідки саме було вилучено невідому речовину, зважаючи на те, що ОСОБА_8 заперечував її приналежність йому, також не дана оцінка діям поліцейських щодо вилучення телефону у ОСОБА_8 та складання протоколу за злісну непокору працівникам поліції, хоча не надано належних доказів, які би підтверджували, що мала місце непокора працівникам поліції.
Інший свідок ОСОБА_11 не надав доказів, які би підтверджували обставини, а лише пояснив, що нічого не пам`ятає і опізнав свій підпис в протоколі огляду місця події.
В апеляційному суді безпосередньо досліджено протокол огляду місця події від 26.06.2015 року, який розпочато о 15 год. 23 хв. і проводився слідчим ОСОБА_12 та проводився у відповідності до ст. 234, 237 КПК України, що передбачає обшук та огляд місцевості, речей та документів, що суперечить змісту самого протоколу де фактично оглядався ОСОБА_8 , що є порушенням норм КПК.
Крім того, в даному протоколі відсутні будь-які дані, що даний протокол складений у присутності ОСОБА_8 , оскільки він не підписаний останнім.
Також заява ОСОБА_8 щодо добровільної згоди на особистий огляд адресована начальнику ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області, а не слідчому ОСОБА_12 , що підтверджує пояснення ОСОБА_8 про те, що він таку заяву писав вже у відділі поліції куди його доставили для складання адмінпротоколу.
Перебування у кайданах на місці огляду також не свідчить про дачу згоди на огляд.
Зважаючи на те, що мав місце не поверхневий огляд, необхідно було звернутися до слідчого судді за легалізацію проведеного фактичного обшуку.
З наведених підстав даний протокол огляду необхідно визнати недопустимим доказом.
Крім того, в апеляційній скарзі захисника вірно зазначено, що ОСОБА_8 фактично був затриманий, проте йому не були роз`яснені його права та йому заборонили здійснити дзвінок, забравши телефон.
Також не спростовані доводи захисту щодо відсутності належних доказів того, що вилучена психотропна речовина дійсно належала ОСОБА_8 , оскільки останній заперечував дані обставини, а у змивах з рук ОСОБА_8 не виявлено наркотичних чи психотропних речовин.
Суд першої інстанції також зіслався як на доказ вини ОСОБА_8 , висновок експерта, що вилучена речовина є амфетаміном, масою 4,244 г.
Однак, зважаючи на те, що дана речовина була здобута в результаті незаконного обшуку ОСОБА_8 , з порушеннями, то всі докази, які є похідними, слід визнати за правилами плодів «отруєного дерева» недопустимими доказами.
Зважаючи на те, що інших доказів, які би поза всяким сумнівом доводили винуватість обвинуваченого у даному кримінальному провадженні немає, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, із-за недоведеності його вини, а кримінальне провадження закриттю.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411, 417, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.06.2019р. щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Процесуальні витрати в сумі 1292 грн. 62 коп. віднести за рахунок держави.

Речові докази у даному кримінальному провадженні, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області у спецпакетах НДЕКЦ № 0518136, № 0518135, № 1481029 знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя