ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/1682/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2225/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/2225/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 березня 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харкова, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-26.03.1996 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.3 ст.140, (в ред.1960 року) на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.46-1 КК України (в ред.1960 року);
-22.07.1997 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.140, ч.2 ст.206, ч.2 ст.229-6 КК України (в ред.1960 року) на 4 роки позбавлення волі;
-01.11.2000 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.140 КК України (в ред.1960 року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
-30.03.2007 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-13.08.2012 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-24.02.2017 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
-17.10.2019 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту, -

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17 жовтня 2019 року більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання 5 місяців арешту.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 16 листопада 2019 року об 11 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку «Європа» розташованому за адресою: вул.Героїв Праці, 13 м.Харків діючи за заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає підійшов до торгівельного місця №250, де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_9 та правою рукою зняв з вітрини рюкзак «Gold Be» моделі «b255/2», вартістю згідно висновку експерта №27391 від 06.12.2019 року, 500 грн., який належав раніше незнайомій йому ОСОБА_9 .
Після вказаних дій ОСОБА_7 , тримаючи у лівій руці рюкзак, пішов вздовж торгівельного ряду у напрямку виходу, де зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_10 , та правою рукою поклав до полімерного пакета, який тримав у руках ОСОБА_10 вищевказаний рюкзак, тим самим сховав рюкзак, з метою таємного викрадення.
Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, не бажаючи бути застигнутим, швидко покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, та зник у невідомому напрямку, таким чином з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел до кінця та обернув викрадене на власну користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток вартістю згідно висновку експерта №27391 від 06.12.2019 року в сумі 500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд, при призначенні покарання необґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 16 листопада 2019 року, тобто після постановлення вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 17 жовтня 2019 року. Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити із мотивувальної і резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, 16 листопада 2019 року, тобто після постановлення щодо нього вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2019 року.

Суд вказану обставину залишив поза увагою, і безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку.

З огляду на викладене вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Московського районного суду м. Харкова від 18 березня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: