КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0014801 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчука Полтавської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 14 березня 2005 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік;
- 18 травня 2007 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. за ч. 1 ст. 121, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 30 березня 2010 року умовно-достроково на 10 місяців 21 день;
- 24 грудня 2012 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік;
- 2 лютого 2015 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном на 1 рік;
- 10 березня 2015 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;
- 17 серпня 2016 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк 1 рік,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської обл. від 17 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 серпня 2016 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не дотримані норми матеріального права, не враховано, що обвинувачений неодноразово судимий, останній раз вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України із іспитовим строком 1 рік. Новий злочин ОСОБА_7 вчинив 30 грудня 2016 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Автозаводського районного суду м. Кремнчук Полтавської області, за яким невідбута частина покарання становить 2 роки позбавлення волі. Будь-які дані про звільнення обвинуваченого від відбування подальшого покарання за вказаним вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку у матеріалах кримінального провадження відсутні.
В порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України, що містяться в пп. 25, 26 постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року, суд призначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Також, апелянт звертає увагу на те, що суд зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що обвинувачений вчинив умисний злочин проти власності, який відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, а його поведінка в сукупності свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки та небажання перевиховуватись, та ставати на шлях виправлення.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 серпня 2016 року, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений фактично не відбув покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 серпня 2016 року та через 4 місяці після постановлення вироку вчинив новий злочин.
Тому апелянт звертає увагу, що суд повинен був до призначеного за даний злочин покарання ОСОБА_7 приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17 серпня 2016 року, оскільки з урахуванням п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» та відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути меншим за 2 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала у повному обсязі апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 та частково апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційний скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 30 грудня 2016 року приблизно о 15 год., перебуваючи в приміщенні магазину «НОВУС» за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 8, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, у відділі з продажу спальної білизни з полиць взяв ковдру «Trapuntion boutis Proxima» «250x250 cm» кількістю 1 шт. вартістю 952.19 грн. (без ПДВ), що належить ТОВ «НОВУС-Україна». Після чого ОСОБА_7 , пройшовши касову зону та не розрахувавшись при цьому за викрадений товар, направився до виходу з торгівельної зали магазину «НОВУС», однак був затриманий працівниками охорони зазначеного магазину.
Таким чином, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі.

Відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, тобто, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, фактичні обставини їх вчинення; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, за місцем проживання і роботи має позитивні характеристики, на даний час працює, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Окрім того, судом враховані дані досудової доповіді, складеної Автозаводським РС Кременчуцького МРВ з питань пробації відносно обвинуваченого, згідно з якою ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є «високий», ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено, як «дуже високий», те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе за умови постійного нагляду та контролю, де є можливість застосування до нього заходів виховного характеру з метою формування прагнення до заняття суспільно-корисною діяльністю, сумлінного ставлення до праці, дотримання вимог законів та інших прийнятних у суспільстві правил поведінки, підвищення його загальноосвітнього та культурного рівня.
З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке підлягає відбуванню реально.

Заступником прокурора м. Києва ОСОБА_6 вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не оспорюється і, прохаючи скасувати вирок в частині призначеного покарання, прокурор ОСОБА_6 просить призначити ОСОБА_7 таке ж саме покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Разом з цим, в апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 просить призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. Однак, будь-яких доводів про те, що призначене вироком суду ОСОБА_7 покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді 1 року позбавлення волі є м`яким, прокурором в апеляційній скарзі не наведено, як і не зазначено прокурором під час апеляційного розгляду.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи, кількості та вартості майна, яке намагався викрасти обвинувачений, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за вказаний злочин, ніж призначено судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 до задоволення не підлягає.

При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.. 71 КК України, що відповідно до ст.. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» ( із змінами) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільненого з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, тощо.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, враховуючи, що злочин ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні вчинено 30 грудня 2016 року, тобто, після постановлення 17 серпня 2016 року вироку Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк 1 рік, але до повного відбуття покарання за вказаним вироком, дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання. Однак, остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст.. 71 КК України призначив у меншому розмірі, ніж передбачено законом.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків було призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст.. 71 КК України, і в цій частині апеляційні скарги прокурорів підлягають до задоволення.
Вирішуючи питання щодо розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому на підставі ст.. 71 КК України, з урахуванням вимог апеляційних скарг прокурорів, які просили призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, проте, в різних розмірах, колегія суддів, враховуючи характер та мотиви вчинення злочину, а також дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання реально і після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, під час іспитового строку, встановленого за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської обл. від 17 серпня 2016 року, через нетривалий після постановлення вказаного вироку час, тобто, через 4 місяці, скоїв повторно злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
З урахуванням вказаних обставин колегія суддів вважає за необхідне при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даний злочин, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської обл. від 17 серпня 2016 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

За обставин, встановлених під час апеляційної розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає до задоволення, апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

При цьому, враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, те, що обвинувачений тривалий час ухилявся від явки до суду, перебував у розшуку, колегія суддів доходить висновку, що з метою забезпечення виконання вироку обвинуваченого ОСОБА_7 слід взяти під варту в залі суду.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:

ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 12 червня 2020 року.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_______________________________ _____________________________ ___________________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3