ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/600/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/1944/19
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Балаклія Харківської області, українець, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований м. Балаклія Харківської області раніше неодноразово засуджений, останній раз вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (епізод 07.04.2019 року), та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, зараховано покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 11.06.2019 стосовно ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (епізод 17.04.2019) у виді 1 (одного) року позбавлення волі, більш суворим покаранням призначеним за злочин по даному вироку (епізод 07.04.2019), призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
Також, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України (епізоди 30.05.2019 та 05.06.2019), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком суду частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 11.06.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11 червня 2019 року.
З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави судові витрати у сумі 942,06 грн. на залучення експертів за проведення судово-товарознавчої експертизи.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 07 квітня 2019 року, близько 16.00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літньому майданчику магазину «Виктория», розташованого за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. Армійська, 14, маючи умисел на викрадення чужого майна і з цією метою діючи умисно, таємно, повторно та протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-E2530», який лежав на столі літнього майданчика магазину «Виктория», що належить потерпілому ОСОБА_9 , та вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1212СЕ-19 від 20.05.2019, складає 267 грн. 00 коп., після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись вищевказаним мобільним телефоном на свій розсуд, таким чином заподіявши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_9 на вищевказану суму.
05 червня 2019 року близько 09.40 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Бебі Бум», розташованого за адресою: Харківська область, м. Балаклія, пл. Казмирука, 11, маючи умисел на викрадення чужого майна і з цією метою діючи умисно, таємно, повторно та протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через відкриті двері автомобіля моделі «DAEWOO», марки «SENS», д.н.з. НОМЕР_1 , з салону вказаного автомобіля, викрав гаманець, який належить ОСОБА_10 , та який для ОСОБА_10 матеріальної цінності не має, а також грошові кошти в сумі 203 гривні, які перебували у вказаному гаманці та належать ОСОБА_10 , після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись вищевказаним гаманцем та грошовими коштами на свій розсуд, таким чином заподіявши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на вищевказану суму.
30 травня 2019 року, близько 10.30 години, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Смайлмаркет», який розташований за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. 8 Березня, буд. 3-Б, маючи умисел на викрадення чужого майна і з цією метою діючи умисно, таємно, повторно та протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав з полиці вищевказаного магазину мобільний телефон Київстар «Terra» торгової марки «Huawei» моделі «U8180», чорного кольору, у повному комплекті із: зарядним пристроєм, навушниками, USB-дротом, що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 6/1449СЕ-19 від 10.06.2019, складає 467 грн. 00 коп., після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись вищевказаним мобільним телефоном на свій розсуд, таким чином заподіявши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_11 на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. А на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Балаклійчського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України повинен був застосувати положення ч.4 смт.70 КК України та зарахувати до знов призначеного покарання повністю або частково відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року. Однак, вважає, що суд порушив порядок та принципи визначення покарання, неправильно застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, а також ст. 71 КК України. Зазначає, що судом не враховано, що злочини, які інкриміновані ОСОБА_7 вчинені останнім 07.04.2019 року, 05.06.2019 року та 30.05.2019 року тобто до постановлення вироку Балаклійським районним судом Харківської області від 11.06.2019 року. Також вважає, що міра покарання, яка призначена ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Вищенаведеним діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, який, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Однак, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, інкриміновані ОСОБА_7 злочини вчинені ним 07.04.2019, 05.06.2019 та 30.05.2019 року, тобто до постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що епізоди цього злочину вчинені до ухвалення попереднього вироку та охоплюються повторністю, а тому покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за сукупністю злочинів, до якого необхідно зарахувати не відбуту частину покарання за попереднім вироком, як це зазначено у диспозиції частини 4 статті 70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно застосував норми ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Проте, суд першої інстанції належним чином приділив увагу відомостям про особу обвинуваченого, а саме тому, що він раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується незадовільно, а тому колегія суддів погоджується з тим, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до ст. 65 КК України в межах установлених санкцією ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч.1 п.3, 420 ч.1 п.2, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків з застосуванням ч.1 ст. 71 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 11.06.2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з 11 червня 2019 року.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4