Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/68/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 жовтня 2019 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска Кіровоградської області, громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, безробітного, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 10.03.2011 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

- 07.11.2011 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.04.2012 року вирок змінено, застосовано положення ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

- 10.12.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, 304, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнений 20.04.2016 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати в розмірі 572 гривні.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 21 квітня 2018 року, о 23 годині 00 хвилин, перебував у парку імені Крючкова по вулиці Авіаційній у місті Кропивницькому, разом зі своєю знайомою ОСОБА_9 , помітив у останньої мобільний телефон «Huawei Y7(TRT-LXI) Gold».

Реалізуючи виниклий умисел на заволодіння вказаним мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон «Huawei Y7(TRT-LXI) Gold» під приводом здійснення дзвінка.

Після передачі ОСОБА_9 ОСОБА_8 мобільного телефону, останній з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди у розмірі вартості мобільного телефону 3 030 гривень.

В апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

Вважає призначене обвинуваченому судом покарання занадто суворим, таким, що не відповідає особі обвинуваченого і ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції, при визначенні ОСОБА_8 покарання, не встановлено і не враховано обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, визнання вини, щире каяття, той факт, що обвинувачений не перешкоджав встановленню істини у справі, не намагався уникнути відповідальності.

Крім того, потерпілій не завдано майнової шкоди, мобільний телефон одразу повернуто.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу, просила змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшивши призначене покарання, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги адвоката в інтересах обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Судовий розгляд проведено у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України правильною.
Сторона захисту вважає призначене судом першої інстанції покарання занадто суворим, вважає, що судом не повною мірою дотримано вимог ст. 65 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону, зокрема, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Враховано, що обвинувачений вчинив умисний середньої тяжкості корисливий злочин.

Крім того, як встановлено матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем навчання (у минулому), негативно за місцем відбування покарання у минулому, безробітний, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра, відповідно до довідки КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» звертався до дитячого лікаря-психіатра, в 2004 році знаходився на лікуванні з приводу змішаних розладів поведінки та емоцій, неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину проти власності, а також за вчинення тяжких корисливих умисних злочинів проти власності, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , не встановлені.

Вказані обставини належно судом враховані.

Враховано також, що ОСОБА_8 визнав свою вину, оскільки судовий розгляд проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

З належним урахуванням всіх зазначених обставин і дотриманням вимог закону, суд першої інстанції, визначив обґрунтоване покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у межах санкції частини статті обвинувачення.

У конкретному випадку призначене покарання відповідає вимогам пропорційності покарання тяжкості правопорушення, із урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , не є надмірним, а є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу неврахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, обставин, передбачених ст. 65 КК України, в тому числі тих, що їх перелічує в апеляційній скарзі адвокат (визнання винуватості, щире каяття), свого підтвердження не знайшли.

Відносно тверджень адвоката, що обвинувачений не перешкоджав встановленню істини у справі, вказане є процесуальним обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, проте не може визнаватись як обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

З приводу тверджень сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_8 не намагався уникнути відповідальності, вказане викликає об`єктивні сумніви, зважаючи на наявність у матеріалах кримінального провадження даних щодо неодноразової неявки обвинуваченого в судові засідання на виклик суду першої інстанції, у зв`язку із чим судом оголошено неодноразово приводи обвинуваченого, а у подальшому обвинуваченого оголошено у розшук, у якому він знаходився більш, ніж півроку (аркуші провадження 37, 48, 67 том 2 ухвали про привід від 23.10.2018 року, від 08.11.2018 року, від 06.12.2018 року, аркуш провадження 110 том 2 ухвала про оголошення розшуку обвинуваченого від 12.02.2019 року).

Навряд чи вказані обставини свідчать про готовність обвинуваченого ОСОБА_8 нести відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги сторони захисту свого підтвердження не знайшли, і у цьому зв`язку, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін як законний.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4