ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/590/20 Справа № 175/4447/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000249 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, фактичного мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26 лютого 2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 02 квітня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 30 травня 2014 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України;

- 30 грудня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 15 травня 2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 21 лютого 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 до позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням з іспитовим строком 1 рік;

- 17 вересня 2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки,

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

За правилами ч. 4 ст. 70 КПК України призначено ОСОБА_7 :

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний обвинуваченому у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.

Строк відбування покарання обчислювати з 26 вересня 2019 року відповідно до ухвали слідчого судді.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 16 лютого 2019 року приблизно о 10:00 год. знаходячись біля гаражів, що розташовані неподалік будинку № 28 по вулиці Будівельників в смт. Слобожанське, Дніпровського району Дніпропетровської області, побачив на землі біля одного із гаражів предмет, схожий на пістолет із номером на рамці А НОМЕР_1 та написом на корпусі «VALTRO cal. 9 m.m. Р.А.» з трьома патронами у магазині діючи умисно, ОСОБА_7 підняв з землі вищевказаний предмет, схожий на пістолет та помістив його до правої кишені штанів, вдягнутих на ньому, тобто придбав предмет схожий на пістолет із номером на рамці НОМЕР_2 та написом на корпусі «VALTRO cal. 9 m.m. Р.А.» з трьома патронами у магазині, шляхом привласнення знайденого, при цьому усвідомлюючи, що даним предметом є вогнепальна зброя. Після чого, маючи умисел на носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 , продовжуючи незаконні дії у період часу з 10:00 год. до 16:25 год. 18 лютого 2019 року незаконно носив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу вищевказаний знайдений предмет, схожий на пістолет, усвідомлюючи, що даним предметом є вогнепальна зброя.

18 лютого 2019 року приблизно о 16:25 год. в ході проведення огляду місця події, неподалік від будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 видав в присутності понятих предмет схожий на пістолет, з трьома патронами у магазині, який згідно висновку експерта №7/3.1/146 від 07 березня 2019 року є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, а саме самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з газового пістолета «VALTRO mod 85 COMBAT», заводський номер НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А., придатний до проведення пострілів, та 3 патрони, які знаходились в магазині зазначеного пістолету до боєприпасів не відносяться.

26 квітня 2019 року приблизно о 09:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись на пішохідній доріжці, неподалік від будинку АДРЕСА_3 , підійшов до раніше не знайомого йому ОСОБА_8 , наніс потерпілому один поштовх правим плечем у ліве плече потерпілого, від чого останній впав на землю, тим самим був позбавлений можливості чинити опір.

Після чого ОСОБА_7 , відкрито заволодів велосипедом потерпілого марки «Оріон» та утримуючи викрадене майно, зник з місця скоєння злочину, тим самим спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток.

Вартість велосипеду марки «Оріон», що належать ОСОБА_8 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4481-19 від 30 вересня 2019 року становить 300,00 грн.

23 вересня 2019 року приблизно о 15:00 год., обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Prostor» ТОВ «Стиль Д», що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське, вул. В.Сухомлинського, 44А, усвідомлюючи, що його дії не є таємними для оточуючих, підійшов до вітрин у вказаному магазині, де взяв з полиць наступний товар, а саме: дезодорант спрей «AXE» Захист проти запаху, об`ємом 150 мл 1 шт.; упаковку картриджів по 2 шт. 3 леза «Gillette MACH-3 TURBO» 1 шт.; лосьйон після гоління «Gillette Series Arctic Ice», об`ємом 100 мл 1 шт.; шампунь проти лупи «HEAD&SHOULDERS 2 в 1» Основний догляд, об`ємом 400 мл 1 шт.; мильницю «Plastic» помаранчевого кольору 1 шт.; реставратор темно-коричневий для замші та нубуку «Sіtil Special», об`ємом 100 мл 1 шт.; упаковку ватних паличок в поліетиленовому пакеті «VIVAfruts», 300 шт. в упаковці 1 шт.; господарське мило «Сила» 72%, вагою 140 г 1 шт.; мило туалетне дитяче «Шик» з екстрактом ромашки, вагою 70 г 1 шт.; мило туалетне дитяче «Шик» з екстрактом череди, вагою 70 г 1 шт.
Загальна вартість вказаних товарів згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4649-19 від 22 жовтня 2019 року становить 390,61 грн.
Далі ОСОБА_7 , підійшов до касової зони вказаного магазину та після того як касир пробила вказаний товар по касі та оголосила загальну суму коштів до сплати за цей товар, він відмовився оплатити вказаний товар, при цьому забрав весь товар, що був складений касиром до фірменого пакету «Prostor» та вийшов з даним товаром з приміщення магазину.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, більш суворим за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року та за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилався на те, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання за сукупністю злочинів, пославшись лише на ч. 4 ст. 70 КК України, та положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиція учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлених вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлений попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України, а саме, спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку і вже після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Вище вказаний вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року визначено до самостійного виконання.
В даному кримінальному провадження злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 вчинив 16 лютого 2019 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року та вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувачений вчинив 26 квітня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року.
23 вересня 2019 року обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто до повного відбуття покарання за вище вказаними вироками від 21 лютого 2019 року та 17 вересня 2019 року.
Однак, вищевказаного при ухваленні вироку та призначення покарання в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував і як наслідок призначаючи остаточне покарання обвинуваченому не розмежував стадій та порядку призначення покарання за сукупністю злочинів пославшись лише на ч. 4 ст. 70 КК України, та положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к), яка відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються судами при застосуванні відповідних норм.
Окрім цього, відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Таким чином, максимальне покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України не може перевищувати 4 років.
Однак, суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що, в свою чергу, також є підставою відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України для скасування судового рішення.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 414, 421 КПК України, колегія суддів-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, більш суворим за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року та за цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.
В іншій частині вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4