Справа № 761/3134/18 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/386/2020 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
секретаря судових засідань ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 02 липня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кожва, Республіки Комі, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 23 березня 1994 року за ч. 2 ст. 140, ст. 46-1 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку строком на 2 роки;
вироком Ленінського районного суду м. Чернівці від 22 лютого 1995 року за ч. 4 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ст. 42, ст. 43 КК України (1960 року) на 6 років позбавлення волі, звільненого 02 вересня 1997 року у зв`язку з застосуванням акту амністії;
вироком Ленінського районного суду м. Чернівці від 13 січня 1996 року за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України (1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільненого 03 квітня 1999 року по закінченню відбування строку покарання;
вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 серпня 1999 року за ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 196-1, ч. 2 ст. 206, ст. 42 КК України (1960 року) на 4 роки позбавлення волі, звільненого 02 червня 2003 року по закінченню відбування строку покарання;
вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25 грудня 2003 року за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 03 жовтня 2008 року по закінченню відбування строку покарання;
вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 07 лютого 2005 року за ст. 15, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 03жовтня 2008 року по закінченню відбування строку покарання;
вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 30 вересня 2010 року за ч. 1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 6 809 гривень;
вироком Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі, звільненого ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 03 березня 2016 року умовно-достроково на залишок невідбутого строку покарання на 10 місяців 5 днів;
вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 липня 2018 року за ч.1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 02 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, в строк покарання, призначеного цим вироком ОСОБА_6 зараховано покарання, відбуте останнім повністю за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 липня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за наступних обставин.
11 листопада 2017 року о 20 годині 10 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні розважального закладу «Спортлото», по проспекту Перемоги, 94/1 в м. Києві на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на умисне, протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 вихопивши та утримуючи в руці невстановлений досудовим слідством предмет, що має колюче-ріжучі властивості, усвідомлюючи небезпеку своїх дій для життя ОСОБА_11 наніс ним потужний цілеспрямований удар в лівий бік області живота потерпілого, тобто в ділянку, де знаходяться життєво важливі органи людини.
В результаті умисних дій ОСОБА_6 , 11 листопада 2017 року, приблизно о 20 годині 15 хвилин, внаслідок проникаючого колотого поранення живота зліва з ушкодженням черевного відділу аорти та розвитком крововтрати, шоку, настала смерть ОСОБА_11 .

Тілесне ушкодження, що потягло смерть потерпілого, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за критерієм небезпеки для життя.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 02 липня 2019 року, ухвалений відносно нього скасувати, перекваліфікувати його дії або увалити виправдувальний вирок.
В обґрунтування апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі було досліджено запис з камер відеоспостереження, а саме не проведено оцифровку звука, що на переконання апелянта перешкодило суду належним чином дослідити його. Вказує, що зазначений запис стороною обвинувачення був наданий частинами без послідовності подій, що вплинуло на висновки суду та результат розгляду кримінального провадження. Крім того, апелянт зазначає, що вказаний на відеозаписі час не відповідає дійсності.
Також, апелянт звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги, обставини, які передували спричиненню ним тілесного ушкодження потерпілому, а саме конфлікт потерпілого ОСОБА_11 з малознайомим йому відвідувачем закладу ОСОБА_12 , якому він намагався запобігти, так як бачив, що ОСОБА_12 перебував в схвильованому стані внаслідок конфлікту з водієм таксі ОСОБА_13 . Зазначає, що показання свідка водія таксі ОСОБА_13 , надані ним на досудовому слідстві, щодо обставин конфлікту з ОСОБА_12 , судом не досліджувались та до уваги не брались, що свідчить про допущену неповноту судового слідства.
Крім того, апелянт зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 надані в судовому засіданні і показання надані нею під час досудового слідства, щодо стану сп`яніння потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 є суперечливими, однак судом дана обставина врахована не була, більш того, судом було відмовлено в клопотанні про оголошення показань свідка ОСОБА_14 наданих нею під час досудового слідства, чим на думку апелянта порушено його право на рівність сторін у кримінальному провадженні.
Вказує, що ОСОБА_11 наніс йому удар, в результаті якого, він впав, і вибив коронку зуба, при цьому можливості втекти від ОСОБА_16 не мав, оскільки друзі останнього перегородили вихід, а тому він був змушений захищати себе, удар «викруткою» наніс щоб припинити незаконні дії з боку потерпілого, наміру вбивати потерпілого не мав, вважає що діяв в стані самооборони.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 02 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливостей їх отримання.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник посилається на те, що докази, які суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_6 , були отримані і складені органом досудового розслідування з порушенням норм КПК України, а тому є недопустимими.
Зокрема, апелянт зазначає, що протокол огляду місця події від 11 листопада 2017 року, є недопустимим доказом, оскільки особа, у володінні якої перебуває приміщення розважального закладу згоди на проведення обшуку не давала, а тому слідчий або прокурор повинні були отримати ухвалу слідчого судді на проведення обшуку, або провести обшук і в подальшому звернутися із клопотанням про надання дозволу на його проведення, що органами досудового розслідування зроблено не було, а тому як вважає апелянт, зазначений протокол суд першої інстанції повинен був залишити поза увагою.
Крім того, апелянт вважає, що протокол огляду місця події від 13 листопада 2017 року, також є недопустимим доказом, оскільки USD - флеш-накопичувач «Transcend SF V33/4 GB», який був об`єктом огляду в зазначеній процесуальній дії, мав бути відображений в протоколі огляду, при цьому слідчий повинен був отримати зазначений запис на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ, що зроблено не було. Вказує, що сам відеозапис, що міститься на USD - флеш-накопичувачу «Transcend SF V33/4 GB», суд першої інстанції, також мав виключити із числа допустимих доказів, враховуючи, що такий доказ було отримано з порушеннями, передбаченими кримінальним процесуальним законом, а саме без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей документів.
Крім того, захисник зазначає, що судом було формально проведений розгляд даного кримінального провадження, без надання критичної та об`єктивної оцінки доказів, які суд поклав в основу обвинувачення. Зокрема, прийнявши до уваги відеозапис, що містився на USD - флеш-накопичувачу «Transcend SF V33/4 GB» суд першої інстанції не врахував, невідповідність часу зазначеного на відеозаписі з часом нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , та часом його смерті.
Також, апелянт зазначає, що умислу у ОСОБА_6 позбавляти життя потерпілого не було, оскільки ОСОБА_6 наніс один удар в область живота потерпілого, що як вважає захисник свідчить про намір обвинуваченого нанести лише тілесне ушкодження, без позбавлення життя останнього.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_17 , та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, а саме в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за обставин, викладених у вироку обґрунтований сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, суд першої інстанції правильно послався на підтвердження вини ОСОБА_6 на показання самого обвинуваченого, який не заперечував факт нанесення потерпілому ОСОБА_11 удару викруткою, однак заявив, що умислу позбавляти життя потерпілого ОСОБА_11 не мав. Вказував, що в момент нанесення удару перебував в стані необхідної оборони.
Взято до уваги і показання допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка працює в центрі екстренної медичної допомоги та зазначила, що в складі швидкої медичної допомоги виїжджала по АДРЕСА_3 , де при вході в магазин лежав чоловік з пораненням у лівій частині тіла, як їй повідомили стороні особи, викруткою. Після огляду данного чоловіка, його було поміщенно до карети швидкої медичної допомоги, де було проведено серцево-легеневу реанімацію, однак врятувати потерпілого не вдалось, оскільки у потерпілого відбулася зупинка серця.
Проаналізовано судом першої інстанції і висновок експерта № 3403 від 16 січня 2018 року, згідно якого, смерть ОСОБА_11 настала внаслідок проникаючого колотого поранення живота зліва з ушкодженням черевного відділу аорти та розвитком крововтрати, шоку. Виявлене ушкодження, спричинено внаслідок дії гострого предмета з колючими властивостями (по типу викрутки). Виявлене проникаюче колоте поранення живота зліва з ушкодженням черевного відділу аорти та розвитком крововтрати, шоку, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за критерієм небезпеки для життя (т.1 а.с. 167-170)
Надано оцінку іфактичним даним, що містяться в протоколах огляду місця події від 11 листопада 2017 року з фототаблицями до них, згідно яких було оглянуто прилеглу територію поруч із магазином «Фуршет по проспекту Перемоги, 94/1 в м. Києві, та карету швидкої медичної допомоги, в середині якої знаходилось тіло померлого ОСОБА_11 (т.1 а.с. 110-125), а також проведено огляд місця вчинення злочину в приміщенні малої архітектурної форми із назвою «Спортлото» (т.1 а.с. 127-133).

Досліджено судом першої інстанції і протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 листопада 2017 року, згідно яких свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_6 , який перебуваючи в ігровому клубі та тримав у руці предмет схожий на стаместку (т.1 а.с. 239-141), а свідк ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка перебуваючи в ігровому клубі конфліктувала з іншими чоловіками (т.1 а.с.242-244) .
Проаналізовано судом першої інстанції і фактичні дані, що містяться у протоколі від 13 листопада 2017 року з фототаблицею до нього, в ході якого було оглянуто USD - флеш-накопичувачу «Transcend SF V33/4 GB» з відеозаписом, який добровільно було надано адміністрацією закладу «Спортлото» з застосуванням технічних засобів, та зроблено фотознімки з переглянутих слідчим камер відеоспостереження (т.1 а.с. 135-152, 158). Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції не в повній мірі було досліджено запис з камер відеоспостереження, на переконання колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки зазначений відеозапис, який є додатком до протоколу огляду місця події від 13 листопада 2017 року, був переглянутий в судовому засіданні і фактичні дані зафіксовані на ньому враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку. Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого і його захисника, щодо невідповідності часу нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, та настанням смерті потерпілого, оскільки приблизний час, настання смерті, зазначений у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним об`єктивно узгоджується з іншими доказами по справі, а саме показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_14 , яка, зазначила, що карету швидкої допомоги було викликано після 20 год. 00 хв., при цьому карета швидкої приїхала хвилин за 9, після чого почали огляд потерпілого, та проведення серцево-легеневої реанімації, відеозаписом з камери спостереження, з якого вбачається, що тілесне ушкодження від якого настала смерть потерпілого, обвинувачений наніс о 20 годині 13 хвилин 54 секунди, а згідно висновку експерта № 3403 від 16 січня 2018 року виявлене у ОСОБА_11 ушкодження утворилось прижиттєво від кількох хвилин до кількох десятків хвилин, але не більше 30 хвилин до настання смерті.
Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого, щодо надання стороною обвинувачення відеозапису частинами без послідовності подій, оскільки згідно протоколу огляду від 13 листопада 2017 року, наданого прокурором в судовому засіданні та долученого до матеріалів кримінального провадження, огляд відеофайлу з USB - флеш-накопичувача «Transcend JF V33/4 GB» проведений послідовно, з по секундним відтворенням обставин події (т.1 а.с. 135-152).
Не погоджується колегія суддів, і з доводами захисника щодо необхідності визнання протоколу огляду місця події від 13 листопада 2017 року, та USD - флеш-накопичувача «Transcend SF V33/4 GB» з самим відеозаписом, недопустимим доказом, оскільки зазначений флеш-накопичувач з відеозаписом на ньому, добровільно було надано адміністрацією закладу «Спортлото» 11.11.2017 (т.1 а.с.134), 12 листопада 2017 року старшим слідчим слідчого відділу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві ОСОБА_20 винесено постанову про визнання, крім іншого, USB- флеш накопичувач із відеозаписом з камер відео спостереження речовим доказом (т.1 а.с. 153-155), 13 листопада 2017 року слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києва задоволено клопотання старшого слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві та накладено арешт на тимчасово вилучене майно - речові докази, що 11.11.2017 виявлені та вилучені слідчим відділом Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві в ході проведеної слідчої дії по проспекту Перемоги, 94/1 в м. Києві, зокрема USB - флеш-накопичувача із відеозаписом з камер відеоспостереження (т.1 а.с. 165).

Доводи захисника щодо визнання протоколу огляду місця події від 11 листопада 2017 року, недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю дозволу суду на проведення обшуку приміщення розважального закладу, колегія суддів вважає неспроможними, так як органами досудового розслідування, за письмовою згодою адміністрації розважального закладу, з метою фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, проводився саме огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не обшук приміщення, як про це вказує захисник. (т.1 а.с. 111-125, 126, 127-133).
Безпідставними вважає колегія суддів і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо порушення його прав під час судового слідства, у зв`язку з відмовою в задоволенні його клопотання про оголошення показань свідка ОСОБА_14 наданих нею під час досудового слідства та необхідності дослідження показань водія таксі ОСОБА_13 , наданих ним на досудовому слідстві, з огляду на те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, при цьому, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них. Слід також зазначити, що ОСОБА_13 не був безпосереднім свідком події злочину та йому не може бути відомо обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Таким чином, всупереч доводам обвинуваченого та його захисника судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
З огляду на наведені докази суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та вмотивовано не прийняв до уваги доводи обвинуваченого щодо перебування його в момент заподіяння потерпілому смертельного поранення у стані необхідної оборони розцінивши таку позицію, як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення та його бажанням уникнути відповідальності за вчинення умисного особливо тяжкого кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він діяв в стані необхідної оборони, у зв`язку з чим його дії підлягають перекваліфікації, оскільки вони спростовується комплексом зібраних по справі та перерахованих вище доказів. Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, обстановка, в якій перебували обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_11 , поведінка обвинуваченого під час нападу на потерпілого ОСОБА_11 , відсутність у потерпілого ОСОБА_11 будь-якого предмету пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень свідчить про те, що дії потерпілого будь-якої реальної загрози життю чи здоров`ю ОСОБА_6 не становили та не могли становити, а тому ОСОБА_6 діяв не в умовах реального посягання на своє життя чи здоров`я, що виключає наявність ознак стану необхідної оборони та з урахуванням характеру і особливостей виявленого у потерпілого ОСОБА_11 ушкодження, довжину ранового каналу біля 12-13 см, яка свідчить про силу нанесеного ОСОБА_6 удару та його розташування підтверджує наявність у ОСОБА_6 прямого умислу спрямованого на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 в момент заподіяння тілесного ушкодження останньому.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено, а сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності закриття кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 .
Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, обставин його вчинення, характеру діяння, форми і ступеню вини, мотиву вчинення злочину, позиції потерпілого, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні двох малолітніх дітей, у період інкримінованого йому кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, наркоманією та алкоголізмом не страждає, ознак будь-якого психічного розладу не виявляє, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом першої інстанції визнано і враховано рецидив злочинів. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, з яким погоджується і колегія суддів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.
Керуючись ст. ст. 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 02 липня 2019 року, щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з для її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:

_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4