ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002459 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, студента, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, п. п.1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 08.11.2019 року о 02 год. 58 хв., знаходячись біля культурного центру «Тайм-аут», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Панікахи, буд. 61, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний, суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою грубого порушення громадської безпеки, достовірно знаючи про те, що у приміщенні ТЦ «Терра» не містяться вибухові речовини та повідомлення є неправдивим, усвідомлюючи, що завідомо неправдиве повідомлення викличе обстановку страху у населення, порушить громадську безпеку та дезорганізує діяльність торгового центру, зателефонував зі свого мобільного телефону марки «ASTRO», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Водафон» номер НОМЕР_3 , на спеціальну лінію чергової частини Дніпровського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області «102», під час якого умисно повідомив завідомо неправдиву інформацію про підготовку вибуху (замінування) ТЦ «Терра», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Панікахи, 15, який належить ТОВ «Атрій-Груп», чим створив обстановку загального страху і невпевненості, дестабілізував нормальну роботу підприємства, порушив нормальний ритм життя та спричинив ТОВ «Атрій-Груп» матеріальну шкоду на загальну суму 300 000 гривень 00 копійок.
У зв`язку із даними протиправними діями ОСОБА_8 , були задіяні експерти вибухотехнічного відділу НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області, якими було обстежено дане приміщення, однак вибухових пристроїв, які б загрожували загибеллю людей та знищенню майна, не виявлено.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до п.п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст.420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.І ст.259 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави - мобільний телефон «ASTRO» imei 1:№ НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.259 КК України, 08.11.2019 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції; «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Санкція ч.1 ст.259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 6 років.
Виходячи із змісту ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 не застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину, передбаченою ч.1 ст.259 КК України, - мобільного телефону «ASTRO».

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, а також уточнила щодо прохальної частини апеляційної скарги стосовно застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляції прокурора.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до п. 2 ч.1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення.
За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
З вироку убачається, що долю майна, щодо якого прокурор у своїй апеляції просить застосувати спецконфіскацію, судом першої інстанції було вирішено в порядку ст..100 КПК, а саме арешт, накладений ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 13.11.2019 рок, скасовано, мобільний телефон марки «ASTRO», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 повернуто за належністю ОСОБА_8 .
Але в силу приписів ч. 1 ст. 96-1, п. 2 ч. 1 ст. 96-2 КК України, дане майно, як речовий доказ у кримінальному провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з наступним ухваленням апеляційним судом свого вироку, яким застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 13 січня 2020 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4