Справа № 138/3717/16-к
Провадження №11-кп/801/130/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000256 від 09.08.2016, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Перекоринці, Мурованокуриловецького району Вінницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, зі слів одруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою упродовж досудового розслідування з часу його затримання до його звільнення з-під варти.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, приблизно в червні 2016 року ОСОБА_9 придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», модель Т 13110, синього кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , без складання будь-яких документів, які посвідчували б купівлю-продаж вказаного транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_9 вирішив зняти з обліку даний транспортний засіб, однак відповідно до п.40 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1388 від 07.09.1998, зняття з обліку транспортних засобів проводиться після їх огляду в сервісному центрі МВС на підставі заяви власника, документа, що посвідчує особу, виконавчого напису нотаріуса, постанови державного виконавця або рішення суду.
Оскільки ОСОБА_9 місце перебування власника транспортного засобу ОСОБА_10 не було відомо, інша невстановлена досудовим розслідуванням особа порадила йому звернутися до ОСОБА_7 , який міг допомогти із вирішенням даного питання, та надала номер його мобільного телефону: НОМЕР_2 . В подальшому ОСОБА_9 зателефонував за вказаним номером і першочергово домовився про допомогу та зустріч з ОСОБА_7
11.08.2016 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 під час зустрічі із ОСОБА_9 , перебуваючи в с.Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області ОСОБА_11 та сформував у ОСОБА_9 хибне уявлення про те, що лише за таких умов ОСОБА_11 зможе зняти з обліку транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_10 . Таким чином ОСОБА_7 викликав у ОСОБА_9 рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області. При цьому ОСОБА_7 не мав наміру передавати вказані кошти виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення.
В подальшому, під час розмови із ОСОБА_9 ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, зобов`язав ОСОБА_9 , нібито на виконання досягнутих домовленостей, передати йому частину грошових коштів у розмірі 2450 грн., що останній і зробив.
17.08.2016 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, розташованого у Вінницькій області, м.Могилів-Подільському по вул. Горького 4, діючи з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_9 на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грн. нібито для передання цих грошових коштів за зняття з обліку транспортного засобу марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_10 виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, які мав намір привласнити.
Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману грошовими коштами у загальній сумі 12450 грн. не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вчинив закінчений замах на непридатний об`єкт.
Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, виконувач обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати частково вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців з конфіскацією майна.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості злочинів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 , особу винного та обставини вчинення ним злочину, а також не відшкодування потерпілому шкоди.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю події злочину.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що прокурором ніякого обвинувачення ОСОБА_7 висунуто не було, так як в обвинувальному акті міститься лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, без формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , однак суд у своєму рішенні в порушення закону сам сформулював обвинувачення і змінив фактичні обставини справи, які прокурор вважав встановленими.

Також суд в основу вироку поклав недопустимі докази, оскільки під час відкриття матеріалів стороні захисту не були відкриті постанова та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, а також не дослідив проведення досудового розслідування кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, яке щодо ОСОБА_7 не здійснювалось, а також вручення підозри та складення обвинувачення уповноваженими особами.

Разом з тим захисник зазначає про відсутність документів про надання ОСОБА_9 будь-кому коштів у сумі 2450 грн., їх вилучення та подальше дослідження, що свідчить про відсутність події злочину.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , зважаючи на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам Закону, а суд у вироку змінив фактичні обставини, а також вважає, що підбурювання ОСОБА_7 мало місце 11.08.2016р., а заява ОСОБА_9 від 09.08.2016р. та про виготовлення лише певної частини коштів і звернення до суду 10.08.2016 року на його думку свідчить про провокацію злочину, вважає, що ніхто не вчиняв жодних дій щодо автомобіля, яким користувався ОСОБА_9 , а не надання всіх процесуальних документів на підставі яких здійснювалися негласні слідчі дії по завершенню досудового розслідування, на думку захисника, позбавило його права оскаржити їх в ході підготовчого засідання, і надання їх для ознайомлення перед дебатами є підставою для визнання їх недопустимими доказами, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи захисника, прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просить скасувати вирок із-за м`ягкості призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначити у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки не повно враховано ступінь тяжкості вчиненого та дані обвинуваченого, а також заперечив проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , та просить врахувати, що захист погоджувався з обвинувальним актом і не ставив питання про повернення обвинувального акту, також є безпідставними доводи захисника про позбавлення права оскаржити в ході підготовчого засідання постанови прокурора щодо негласних слідчих дій, а також ухвал слідчого судді, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих дій, оскільки отримані докази на підставі цих процесуальних документів надавались стороні захисту для ознайомлення, свої доводи з приводу цих доказів вони висловили в ході судового розгляду в суді першої інстанції, всі інші доводи захисту не спростовують відсутність вини в діях ОСОБА_7 , але лише за рахунок ознайомлення з процесуальними документами після їх розсекречення, тобто під кінець судового розгляду просять визнати отримані докази недопустимими, просить врахувати, що процесуальні документи, які були засекречені виготовлялись в 2016 році, і на час завершення досудового розслідування, не було установленої практики про обов`язковість розсекречення цих документів і надання їх для ознайомлення на стадії відкриття матеріалів, після того як захист висловив бажання ознайомитися з даними документами було задоволено клопотання судом і прийняті міри до зняття грифу секретності 03.01.2018 з клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, 30.01.2018р. з ухвал слідчого судді, в ході судового розгляду не було встановлено підстав, що мала місце провокація злочину, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, матеріалами кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що судове рішення ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені допустимими доказами, а доводи сторони захисту про недопустимість доказів не знайшли свого підтвердження.
Немає підстав вважати, що в обвинувальному акті не викладено обвинувачення та фактичні обставини, оскільки вони викладені в обвинувальному акті і в ході підготовчого засідання сторона захисту не заявляла клопотань про його невідповідність, а в ході судового розгляду суд перевірив фактичні обставини і у викладі обвинувачення не вийшов за межі того, що зазначено в обвинувальному акті.
Також є безпідставними твердження захисту, що докази слід визнати недопустимими, бо збирались в іншому кримінальному провадженні, апеляційний суд бере до уваги, що кримінальне провадження було розпочате і внесення до ЄРДР 09.08.2016року, а після проведення певних слідчих дій і отримання доказів, було дії ОСОБА_7 кваліфіковано ще й за ч. 1 ст. 190 КК України, згідно витягу до ЄРДР від 29.11.2016 року, і цього ж дня було повідомлено про нову підозру та зміну раніше повідомленої підозри.
Щодо не надання процесуальних документів на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, що є доказами в даному кримінальному провадженні, після завершення досудового розслідування, чим порушено право на захист, та виходячи із роз`яснень викладених в постанові ВС від 16.01.2019р. у справі № 751/7557/15-к, апеляційний суд встановив, що обвинувальний акт до суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 був скерований 09.12.2016 року і на цей час не було правової позиції щодо того, якщо процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, і які можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити дані відомості, як докази.
На той час, заборона у розсекреченні таких процесуальних документів робилась з посиланням на нормативні акти, що стосувались державної таємниці, зокрема Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року.
Крім того, захист не заявляв жодних клопотань після відкриття йому матеріалів кримінального провадження щодо необхідності ознайомитися з постановами прокурора чи ухвалами слідчого судді, також не надходило таких клопотань і в ході підготовчого засідання.
Вперше до суду з заявою про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження захисник ОСОБА_6 звернувся 04.12.2017 року та після цього було ініційоване питання щодо надання постанови про контроль за вчиненням злочину і клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, доручення та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області, і 31.01.2018 року прокурором було заявлено клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 11.08.2018 року, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій від 10.08.2016 року стосовно ОСОБА_7 , доручення на проведення негласних слідчих дій від 11.08.2016 року та дві ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 10.08.2016 року.
При цьому суд апеляційної інстанції бере до уваги, що для розсекречення зазначених документів також потрібен тривалий час, оскільки для цього складається клопотання, після чого створюється експертна комісія, яка приймає рішення щодо скасування грифів секретності, після чого до цих матеріалів надається доступ, що було і зроблено в суді першої інстанції, а тому слід зробити висновок, що сторона обвинувачення вжила всі можливі заходи спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, оскільки їх не було розсекречено на час завершення досудового розслідування, і не могли бути відкриті на тій стадії захисту, тобто не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, а тому і не можна автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами, про що і зазначено в постанові Великої Палати ВС від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к.
Апеляційний суд не погоджується з доводами захисту, що сторона захисту не могла реалізувати своє право на захист, через недостатній час і відсутність можливості ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Після надання зазначених вище процесуальних документів 31.01.2018 року, захисник ОСОБА_6 звернувся із заявою про надання ознайомитися з матеріалами, що було судом задоволено, а розгляд відкладено на 13.02.2018 року.
Цей термін 12 днів, був достатнім для ознайомлення з матеріалами і формування лінії захисту, зважаючи на їх кількість, свідченням чого є підготовлене письмове клопотання захисника про визнання зазначених ним доказів недопустимими, посилання на незгоду з іншими доказами і обставинами, і відсутність заяв, що захиснику чи обвинуваченому потрібний додатковий час і що вони не були готові до судових дебатів, оскільки надали всі пояснення та дослідили документи, після чого перейшли до судових дебатів, тобто захисник мав реальну можливість ефективно здійснювати захист.
Апеляційний суд не вбачає підстав для визнання наведених у вироку доказів недопустимими і погоджується з висновками суду щодо допустимості даних доказів, так як вони здобуті і відкриті по завершенню досудового розслідування стороні захисту та доводять винуватість ОСОБА_7 .

Зокрема не знайшли підтвердження доводи захисника ОСОБА_6 , що немає доручення для виготовлення імітаційних коштів, оскільки в постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 11.08.2016 року зазначено про необхідність виготовлення несправжніх імітаційних коштів в сумі 10000 грн. та передачі 2450 грн, і постанову для виконання направлено до УЗЕ у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Нацполіції України.
На підставі даної постанови прокурора слідчий доручав вчиняти дії щодо огляду грошових коштів оперативному підрозділу.
Досліджені в ході судового розгляду процесуальні документи лише надали можливість суду переконатися, що докази здобуті у законний спосіб, з дотриманням норм КПК по їх збиранню, а самі процесуальні документи відповідають вимогам КПК.
Суд першої інстанції також зазначив, що не вбачає провокації злочину щодо ОСОБА_7 і навів обґрунтовані доводи з цього приводу, апеляційний суд також перевірив дані висновки і також не знайшов підстав вважати, що в даному випадку мала місце провокація злочину.
Такий висновок можна зробити із заяви ОСОБА_9 за 09.08.2016р., яка написана об 11:00 год., де останній зазначив, що до написання заяви дзвонив до ОСОБА_12 , який повідомив, що допоможе вирішити питання щодо зняття автомобіля з обліку без власника, і на наступний день повідомив в телефонному режимі, що вирішення питання буде коштувати від 400 до 600 доларів США. Тобто на час написання заяви ОСОБА_9 вже була відома сума коштів, яку необхідно було передати, а не 11.08.2016р. мало місце підбурювання, як це пояснює захисник. Це підтверджується і зафіксованою розмовою між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 11.08.2016р., де ОСОБА_7 заявив, що вже казав, що це буде десь від 400 до 600 доларів США коштувати.
Тому і були прийняті міри після написання заяви щодо підготовки до вручення коштів.
Оперативні дії проводились не лише щодо ОСОБА_7 , але й особи, якій ОСОБА_7 мав передати кошти, і саме в розмірі, оголошеному ОСОБА_7 було прийнято рішення про виготовлення імітованих коштів, оскільки 11.08.2016р. ОСОБА_9 вже передав ОСОБА_7 2450 грн.
Також є безпідставними доводи захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у зв`язку із тим, що не був оглянутий автомобіль, щодо переоформлення якого мав вчиняти дії ОСОБА_7 , а також не встановлено і не допитано власника автомобіля, яким користувався ОСОБА_9 , оскільки дані обставини не підлягали доказуванню, а ОСОБА_9 не заперечував, що користувався таким автомобілем і він оглядався експертом ОСОБА_13 на прохання ОСОБА_7 .

Також не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність обвинувачення в частині надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, а саме за ч. 3 ст. 369 КК України. На спростування висновків суду захист посилається на витяг з наказу №42 о/с від 01.08.2016 року про призначення ОСОБА_11 на посаду оператора комп`ютерного набору ТСЦ №0543 Регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області (т.1, а.с.214), де відсутні відомості про те, що останній є керівником підрозділу. Проте згідно досліджених судом першої інстанції та перевірених апеляційним судом доказів, а саме повідомлення Регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області №31/2-12223 від 19.12.2016 року (т.2, а.с.89), ОСОБА_11 виконував обов`язки
начальника ТСЦ №0543 на час вчинення злочину ОСОБА_9 , і якому мав нібито передати кошти.
Щодо апеляційної скарги прокурора, то апеляційний суд бере до уваги, що суд першої інстанції у вироку врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, і призначив покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, крім того, оскільки попередня ухвала апеляційного суду не набула скасована із-за м`ягкості призначеного покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку і посилення покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2018р. щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4