Справа 939/2255/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1540/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

16 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 9 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання невідбутого покарання, за попереднім вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 02 жовтня 2018 року, та визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 днів.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

30.08.2019 року, приблизно, о 19 годині, у ОСОБА_7 , який перебував поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, 31.08.2019 року, приблизно, о 19 годині, точного часу не встановлено, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом пошкодження металопластикового вікна проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав водяний насос марки «SPERONI» вартістю 1 200 гривень, розширювальний бачок марки «ZILMET» вартістю 2 200 гривень та систему обігріву підлоги з водяним насосом марки «Gross» вартістю 5 800 гривень, що належить ОСОБА_9 , на загальну суму 9 200 гривень. Після чого намагався залишити місце події, але не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений біля виходу з вказаного будинку працівниками поліції.

За результатами судового розгляду судом встановлено, що винуватість обвинуваченого в здійсненні інкримінованого йому діяння знайшла своє підтвердження в судовому засіданні та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, просив вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити покарання, яке є співрозмірним діянню та його особі. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_7 послався на те, що суд, призначаючи йому покарання, не в повній мірі врахував його особу та ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Заслухавши доповідь судді, думки ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, думку потерпілого, який послався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги обвинуваченого, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, також те, що ОСОБА_7 не відбув покарання за попереднім вироком, за яким був засуджений Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу, а 01.10.2019 року призначене покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт, постійної роботи немає. Враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину.

Враховуючи зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції визнав, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства, оскільки саме таке покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.Підстав для призначення ОСОБА_7 іншого покарання апеляційний суд не знаходить.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Проте, суд першої інстанції, визнаючи обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, на думку колегії суддів припустився помилки, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно положень ст. 34 КК України, п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції при ухваленні вироку, в порушення вищевказаних вимог закону, визнав обставину, що обтяжує злочин рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що виключення з вироку вищеназваної обставини, що обтяжує покарання винного, не впливає на правильність визначення судом виду та розміру покарання.

Крім того, з дотриманням вимог законодавства судом першої інстанції застосовано вимоги ст.ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, тому апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 9 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя Суддя Суддя