Дата документу 13.02.2020 Справа № 324/1765/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №324/1765/2019 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/452/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Лугове Нестеровського району Калінінградської області, громадянки України, яка має вищу освіту, заміжня, працює продавцем у магазині «Зоря» м.Пологи, неповнолітніх дітей не має, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 .

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , прокурор Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 100 годин.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта з проведення судової товарознавчої експертизи №4973-18 від 27 вересня 2018 року в сумі 286,00 гривень.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що вина обвинуваченої у скоєнні інкримінованого їй злочину не доведена, висновки суду, на підставі яких останню засуджено, суперечать дослідженим доказам, які взагалі не доводять вину ОСОБА_6 . Зокрема, потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 не вказано особу, яка вчинила відповідний злочин. Згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 , остання лише припускала можливість присутності на місці вчинення злочину ОСОБА_6 . Ані органом досудового розслідування, ані судом не надано жодної оцінки факту повернення потерпілій викрадених документів (паспорту громадянина України та закордонного паспорту) невідомим чоловіком, не перевірена його причетність до скоєння кримінального правопорушення. Також стверджує, що подана потерпілою ОСОБА_10 заява про вчинене кримінальне правопорушення від 05 вересня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ч.2 ст.109 КПК України, ця заява не зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Крім того, вказує, що дана заява, як і висновок судової товарознавчої експертизи №4973-18 від 27 вересня 2018 року, не доводять факту скоєння крадіжки саме обвинуваченою. Зазначає, що судом самостійно встановлено період перебування у ОСОБА_6 мобільного телефону потерпілої, що не підтверджується доказами. А також вважає безпідставним посилання суду у вироку на правові позиції Верховного Суду України та Верховного Суду від 11 грудня 2014 року та 20 березня 2018 рок, відповідно, оскільки стороною захисту не зазначалося під час судового розгляду про подію знахідки мобільного телефону.

З урахуванням вищенаведеного, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий, яким ОСОБА_6 визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити їй покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин. У решті залишити вирок без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, не повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка вину не визнала, та відсутність пом`якшуючих обставин. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі ОСОБА_6 , внаслідок його м`якості.

Згідно з вироком суду, 04 вересня 2018 року, приблизно о 18:30 годині, проходячи повз торгівельний заклад ТОВ «АТБ-Маркет», розташований по вул.Єдності в м.Пологи Запорізької області, ОСОБА_6 на лавочці помітила мобільний телефон «Soni Xperia X Dual F5122 Rose Gold». В цей час, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 взяла вищевказаний мобільний телефон та покинула місце вчинення кримінального правопорушення, отримавши тим самим реальну можливість розпорядитися викраденим майном.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №4973-18 від 27 вересня 2018 року, ринкова вартість викраденого мобільного телефону «Soni Xperia X Dual F5122 Rose Gold» станом на 04 вересня 2018 року складає 4319 грн, отже, зазначеними протиправними діями ОСОБА_6 завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка).
З суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.
Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 хоча і відмовилась від дачі показань в порядку ст.63 Конституції України, проте у судових дебатах та в останньому слові зазначила, що мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 , вона не викрадала.
Потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні показала, що вона 04 вересня 2018 року ввечері разом зі своєю свекрухою ОСОБА_11 гуляли з її малолітньою дитиною, по АДРЕСА_2 . Коли дитина заплакала, вона, витягуючи з колиски пляшечку, свій мобільний телефон «Soni Xperia X Dual F5122 Rose Gold», а також паспорти на своє ім`я громадянки України і закордонний поклала на першій від годинника, що на площі, лавці. Вона почала заспокоювати свою дитину, а мобільний телефон і паспорти забула на лавці, потім зі свекрухою пішли додому. Вона виявила, що у неї немає мобільного телефону і паспортів і пригадала, що вона, скоріш за все, залишила їх на лавці. Вона запитала у свекрухи, чи не брала та її мобільний телефон і паспорти, на що свекруха відповіла, що вона не брала нічого. Тоді вона повернулася до лавки, але мобільного телефону і паспортів на лавці не було, внаслідок чого звернулася до відділення поліції з заявою про крадіжку. Наразі мобільний телефон їй повернутий працівниками поліції без сім-картки і флеш-картки. До ОСОБА_6 вона претензій матеріального і морального характеру не має. Просила призначити покарання обвинуваченій не суворе.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що 04 вересня 2018 року з 17-30 до 18-00 години вона зі своєю невісткою ОСОБА_10 і з малолітнім онуком, який знаходився у колисці, прийшли до центру міста Пологи. Вони зупинилися біля лавочок, які розташовані по вул.Єдності в м.Пологи навпроти магазинів «Єва» і «АТБ-Маркет». Онук почав плакати, ОСОБА_10 дістала зі своєї сумки пляшечку з дитячою сумішшю, а паспорта і мобільний телефон поклала на першу від годинника, що на площі по вул.Єдності в м.Пологи, лавочку. Потім ОСОБА_13 пішла до магазину «Єва», а вона чекала на неї, на лавочки вона не дивилася, бо була зайнята онуком. ОСОБА_10 вийшла з магазина і запитала у неї, чи не брала вона з лавочки паспорта і мобільний телефон, вона відповіла, що не брала нічого. Тоді ОСОБА_14 пішла до лавочок, а вона з онуком попрямували додому. ОСОБА_10 повернулася додому і повідомила, що ні мобільного телефону, ні паспортів на лавочці не було, коли вона підійшла і почала їх шукати. ОСОБА_10 приблизно о 21-00 годині вже з дому набирала номер свого мобільного телефону, але виклику не було. Приблизно через три дні паспорта приніс якийсь чоловік, а мобільний телефон ОСОБА_10 повернули працівники поліції.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що на початку вересня 2018 року, більш точну дату вона вже не пам`ятає, вона ввечері вийшла гуляти. Вона йшла в напрямку від автовокзалу до центральної площі м.Пологи вулицею Єдності, йшла повільно, котила поперед себе колиску з онуком. На лавочці, яка була першою до годинника, що на площі, вона побачила великий мобільний телефон, а під ним ще щось було, але що саме, вона не бачила. На лавочці цій ніхто не сидів, поблизу теж нікого не було. Назустріч їй йшла ОСОБА_6 , увагу якої вона звернула, сказавши: «Ось, мабуть, хтось забув, може. Ви подзвоните, знайдете, хто забув», на що ОСОБА_6 сказала: «Може, Ви це зробите», на що вона відповіла, що зайнята онуком. Вона бачила, як ОСОБА_6 підійшла до лавки, але що вона там робила, не бачила, також не бачила біля лавки потерпілу, яка б шукала щось. На лавці і біля неї нікого не було. Приблизно через 2-3 дні до неї додому приїхав працівник поліції, який повідомив, що вони оглянули камеру відеоспостереження і дізналися, що в день крадіжки у потерпілої мобільного телефону вона з онуком гуляла вулицею Єдності в м.Пологи і проходила мимо лавочки.
Таким чином, з показань потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається, що потерпіла лишила свій телефон та документи на лавці.
При апеляційному розгляді обвинувачена зазначила, що в той день вона йшла по парку та розмовляла з чоловіком по телефону. Назустріч їй йшла її знайома, яка звернула її увагу на телефон та паспорти, які лежали на лавці, проте знайома зазначила, що брати ці речі та з`ясовувати, кому вони належать, вона не буде, осікли вона зайнята онуком. Вона взяла вказані речі задля того, щоб віднести до поліції. Вже наступного дня її чоловік відніс до органів поліції паспорти та повідомив, що мобільний телефон у них, залишив свої контактні дані та попросив у разі встановлення власника даних речей їм повідомити, куди звертатися за телефоном. Наступного дня їм зателефонували співробітники поліції та спитали, де вони знайшли паспорта. Більше ніяких дзвінків з поліції з цього приводу ні їй, ні її чоловіку не надходило. В якийсь день, мабуть в середу, в обідню перерву на роботі вона поїхала до органів поліції, де написала заяву про те, що вона віддає мобільний телефон, оскільки до них за цим телефоном так ніхто і не звернувся. Наступного дня їй зателефонувала слідча та повідомила про те, що їй необхідно приїхати до поліції. Коли вона приїхала, слідча їй повідомила про те, що їй буде призначене покарання у виді штрафу, оскільки вона довго протримала телефон у себе. Обвинувачена зауважила на тому, що вона працює, в неї забезпечена сім`я, її син успішна людина і працює у м.Київ, та вона б ніколи не стала красти.
В матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_6 від 12 вересня 2018 року на ім`я слідчого про надання для огляду та подальшого вилучення вищевказаного мобільного телефону, а також протокол огляду речей та документів від 12 вересня 2018 року, згідно з яким у присутності ОСОБА_6 та понятих в кабінеті №16 оглянуто зазначений телефон.
При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не з`ясовано, за яких обставин документи потерпілої були повернуті та ким саме, та за яких обставин обвинувачена видала вищевказаний телефон правоохоронним органам.
В той же час, дослідження вказаних обставин має істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, оскільки без цього неможливо дійти однозначного висновку про наявність у обвинуваченої корисливого мотиву, відповідно і про наявність в її діях складу інкримінованого їй правопорушення.
Викладене свідчить про неповноту судового розгляду.
Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.
Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження, перевірити доводи обвинуваченої, заявлені при апеляційному розгляді, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, підлягають перевірці при новому розгляді.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими, з огляду на фактичні обставини, ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення та відомості про особу останньої.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково; апеляційну скаргу прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч.1 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4