Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/311/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника-адвоката ОСОБА_7

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Долинська, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-10.12.2009 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки;

-13.10.2010 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-16.02.2011 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, 70 ч. 4 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, 10.04.2015 року звільнений по відбуттю покарання;

-26.06.2018 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Ухвалено стягнути процесуальні витрати на користь держави у розмірі 593 гривні 22 копійки на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_9 04 жовтня 2017 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин, прийшов до гаражного приміщення, розташованого по вул. Нова у м.Долинська Кіровоградської області, де, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом підбору ключів, проник до приміщення гаража. Маючи корисливий мотив, таємно, незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «Дельта» модель EX 50QT-B рама номер НОМЕР_1 , двигун номер НОМЕР_2 , завівши його з допомогою підручних засобів, та поїхавши за своїм місцем проживання по АДРЕСА_1 . Викраденим мопедом розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 7 824, 66 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції, визнати ОСОБА_9 винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців. Зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04 липня 2019 року і до набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом помилково застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, оскільки не враховано, що злочин у даному кримінальному провадженні вчинено раніше за датою, ніж ухвалено вирок від 26 червня 2018 року.

Тож, у даному випадку підлягатиме застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 04 липня 2019 року стосовно ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, і на момент ухвалення судом рішення ОСОБА_9 тримався під вартою, а тому строк попереднього ув`язнення підлягає до зарахування у строк призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, просила вирок суду першої інстанції змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_9 вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, та від відбування якого засуджений звільнений з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю три роки, - виконувати окремо. На підстав ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного ОСОБА_9 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 04 липня 2019 року. Захисника-адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала доводи прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина засудженого ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого йому злочині, крім визнання ним своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами справи, які ніким не оскаржено, а тому, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій засудженого і вважає, що дії останнього за ч.2 ст.289 КК України кваліфіковано вірно, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, застосувавши вимоги ст.71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року та визначив ОСОБА_9 , остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Проте дане рішення суду є помилковим, не відповідає вимогам кримінального Закону, про що вірно зазначив в апеляції прокурор.

Так, за правилами ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно матеріалів даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 , вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом 04.10.2017 року, а останнім вироком він же був засуджений 26.06.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Тобто, незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 , вчинив до постановлення попереднього вироку, тому за даних обставин, суд повинен був застосовувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, про що вірно зазначив прокурор в апеляції.

Неправильне застосування Кримінального Закону під час призначення покарання ОСОБА_9 , призвело до погіршення його становища, оскільки вироком суду від 26.08.2018 року, ОСОБА_9 , покарання призначене із застосуванням вимог ст.75 КК України, а тому за даних обставин, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин, апеляція прокурора в даній частині, а саме призначення ОСОБА_9 остаточного покарання у виді 5 років та 6 місяців позбавлення волі, шляхом часткового приєднання покарання вироку суду від 26.06.2018 року, - задоволенню не підлягає.

Крім того, в резолютивній частині вироку, суд встановив початок строку відбування покарання ОСОБА_9 , з часу постановлення вироку 20.01.2020 року, в той час, як ОСОБА_9 , по даному кримінальному провадженню взятий під варту 04.07.2019 року, а тому саме з 04.07.2019 року, йому необхідно відраховувати початок строку відбування покарання, про що вірно зазначив в апеляції прокурор.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 , підлягає зміні в змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_9 вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, та від відбування якого засуджений звільнений з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю три роки, - виконувати окремо.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного ОСОБА_9 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 04 липня 2019 року.
В іншій частині вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4