ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/605/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, із середньо- технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, визнано винним, у чиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання
-за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3/ три/ 6 / шість/ місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 2/ двох / років іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, зобов`язавши його у відповідності до ст. 76 КК України:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Питання про долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 перебуваючи за адресою своєї реєстрації та постійного мешкання, а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на організацію місця для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та особливо небезпечної психотропної речовини «РVР», з мотивів реалізації особистих потреб, приблизно з листопада 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, діючи умисно, маючи на меті створення сприятливих умов для багаторазового вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді організації місця для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин та бажаючи цього, безкоштовно, добровільно надав раніше знайомим йому ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на тривалий термін кімнати в приміщенні своєї квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції особливо небезпечної психотропної речовини - «РVР» та шляхом паління особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс».
Крім того, ОСОБА_7 , 05.08.2019 р., вранці, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за місцем своєї реєстрації та мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, маючи умисел, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання психотропних речовин, бажаючи цього, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, почав незаконно зберігати при собі та у власній кімнаті психотропну речовину «амфетамін», яка знаходилась в двох прозорих полімерних пакетах, які ОСОБА_7 приховував в особистих речах, без мети збуту.
05.08.2019 р. в період часу з 19:45 год. до 21:50 год., в ході проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та фактичного мешкання ОСОБА_7 , у останнього співробітниками поліції було виявлено та вилучено полімерний пакет прозорого кольору з речовиною зеленого кольору всередині та в кімнаті ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакет прозорого кольору з речовиною зеленого кольору всередині, яка згідно висновку судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») № 3/2054СЕ-19 від 21.08.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину - «амфетамін», загальною масою у перерахунку на масу речовини 1.0813 грам, яку останній, діючи умисно. зберігав при собі та в власній кімнаті без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Про обіг в Україні засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно зберігав без мети збуту «амфетамін», який відносяться до психотропних речовин, обіг яких обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України. Наголосив, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України. Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України, з урахуванням вимог ст. 96-1 КК України - 3 роки 4 місяці позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. ч. 1,2 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч. 1 ст. 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

У постанові Верховного Суду України від 14.04.2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро розкаявся, і останню обставину визнано судом пом`якшуючою покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Однак в порушення вимог ст.69-1 КК України, суд призначив покарання, яке перевищує дві третини від максимального строку покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.317 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного за ч.1 ст.317 КК України покарання.

Разом з тим, на думку колегії суддів, покарання за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, визнання ним винуватості та щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Вказані обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки не вбачається підстав щодо погіршення становища обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4;, 413 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання

За ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 317 КК України, з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 76 КК України.

В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4