ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/104/20 Справа № 211/539/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000083, № 0000165, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с. Велика Костромка, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, студента 1-го курсу Криворізького металургійного коледжу, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбування призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно об 11 годині 10 хвилин 22.01.2019 року проходив біля магазину «Птиця», який розташований по вулиці Леоніда Бородича будинок 2А, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де в куті даного будинку побачив поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 20 маленьких поліетиленових пакетиків з речовиною рослиного походження, зеленого кольору. Маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, взяв з пакету 20 маленьких пакетиків з речовиною рослинного походження, зеленого кольору та поклав один пакетик до правої кишені своїх штанів, а інші 19 пакетиків поклав до лівої, зовнішньої кишені своєї куртки. Таким чином він придбав наркотичний засіб, після чого зберігав вказані пакети при собі, без мети збуту.
Далі, ОСОБА_7 почав прямувати до будинку № 101 по вулиці Героям АТО в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де на ділянці місцевості, яка знаходиться на відстані 15 метрів від вказаного будинку, був зупинений працівниками поліції та при проведенні зовнішнього огляду в присутності двох понятих з правої, зовнішньої кишені штанів та лівої, зовнішньої кишені куртки, на землі виявлено і вилучено 20 пакетиків з речовиною зеленого кольору, які відповідно висновку експерта є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса яких в перерахунку на суху речовину становила загальною вагою 8,5643 г.
Крім того, ОСОБА_7 приблизно о 12:00 годин 25 січня 2019 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, діючи повторно, знаходячись за будівлею «Кофейня», яке розташоване по вулиці Дніпровське шосе в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов на землі, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у 46 пакетиках, які помістив у сумку, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та продовжив незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.
В той же день, о 12:36 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на сходовому майданчику між четвертим та п`ятим поверхом під`їзду № 3 будинку № 97 по вулиці Ярослава Мудрого в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, на законну вимогу працівників поліції дістав із сумки, яка була при ньому, та надав для огляду 46 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 26,647 г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати через безпідставне звільнення від нього та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 :
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбування призначити 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції, в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, не оспорюється. Втім судове рішення, на його думку є незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.
На його думку, висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції взагалі не вмотивував, не в повній мірі врахувавши дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які виходять з обставин, що характеризують поведінку винної особи після вчинення діяння.
Також прокурор зазначив, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 22.01.2019 року, незаконно придбав та зберігав при собі 20 пакетиків з канабісом, того ж дня ОСОБА_7 затримано працівниками поліції. Але через три дні, 25.01.2019 року, діючи повторно, усвідомлюючи наявність кримінального провадження за епізодом від 22.01.2019 року, незаконно придбав і зберігав 46 пакетиків із канабісом, і знову був затриманий працівниками поліції.
На думку прокурора, вищевказане свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого та його адвоката, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає доводи прокурора є слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше не судимий, повністю визнав себе винним, характеризується посередньо, під наглядом лікаря психіатра та нарколога не перебуває та не перебував.
В якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд врахував його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 22.01.2019 року, незаконно придбав та зберігав при собі 20 пакетиків з канабісом. Того ж дня ОСОБА_7 затримано працівниками поліції, а вже через три дні, 25.01.2019 року, діючи повторно, усвідомлюючи наявність кримінального провадження за епізодом від 22.01.2019 року, знову незаконно придбав і зберігав 46 пакетиків із канабісом, та був затриманий працівниками поліції. Тому, на думку колегії суддів, ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, є високою, а його виправлення неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, характеризується позитивно, є студентом 1 курсу Криворізького металургійного коледжу, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує його щиросердне каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, - колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений 22.01.2019 року незаконно придбав та зберігав при собі 20 пакетиків з канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та був затриманий працівниками поліції, але через 3 дні, знову, 25.01.2019 року, діючи повторно, усвідомлюючи наявність кримінального провадження за епізодом від 22.01.2019 року, незаконно придбав і зберігав 46 пакетиків із канабісом і був затриманий працівниками поліції.
Вказане свідчить про стійкість умислу обвинуваченого на скоєння незаконних дій, та враховує, що він зберігав велику кількість пакетиків з наркотичним засобом канабіс.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4