ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/2528/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1282/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України
09 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.11.2018 стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дергачі Харківської області, громадянин України, освіта середня, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.09.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього зобов`язання. Встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, так, 23.02.2018, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечної психотропної речовини PVP, обіг якої заборонено, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, діючи повторно, близько 15год. 30хв. прибув на вул. Золочівський Шлях в м. Дергачі, де реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись за адресою: м. Дергачі, вул. Золочівський Шлях, поблизу буд.№7, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_8 , якому було доручено проведення оперативної закупки, згорток з фольгованого паперу в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло - блідо-зеленого кольору та згорток з паперу, в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло-блідо-зеленого кольору, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 250грн.
В той же день о 16год. 17хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Дергачі, вул. Золочівський Шлях, 7, добровільно видав працівникам поліції згорток з фольгованого паперу, в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло-блідо-зеленого кольору масою 0,0169г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №549 від 07.03.2018 містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено-PVP хімічна назва (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он), маса PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0042г., та згорток з паперу в якому знаходиться порошкоподібна речовина світло-блідо-зеленого кольору, масою 0,0085г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №549 від 07.03.2018 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено-PVP хімічна назва (1-феніл-2- піролідін-1-іл-пентан-1-он), маса PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0015г.
Крім того, 26.03.2018, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність діючи з прямим умислом, направленим на збут, особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено-PVP та психотропної речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, близько 17год. 35хв. прибув на перехрестя вул. Матюшенко та пров. Матюшенко м. Дергачі, де реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись за адресою: м. Дергачі, перехрестя вул. Матюшенко та пров. Матюшенко в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 , якій було доручено проведення оперативної закупки, паперовий згорток в якому знаходиться порошкоподібна речовина, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 50грн.
В той же день о 17год. 41хв. ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Дергачі, вул. Золочівський шлях Шлях, 7, добровільно видала працівникам поліції паперовий згорток в якому знаходиться порошкоподібна речовина загальною масою 0,0081г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1062 від 05.0.2018 містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено-PVP, та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0023г., маса амфетаміну в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0058г.
Також, 05.04.2018, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з прямим умислом, направленим на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, близько 13год. 15хв. прибув на вул. Золочівський шлях 1- А м. Дергачі, де реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 , якому було доручено проведення оперативної закупки, паперовий згорток в якому знаходиться порошкоподібна речовина, отримавши від останньої грошову винагороду у сумі 400грн.
В той же день о 13год. 29хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Дергачі, вул. Жовтнева, 12, добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток в якому знаходиться порошкоподібна речовина масою 0,2226г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1063 містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідін-іл-пентан-1-он). Маса PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 0,2226г.
05.04.2018 об 13год. 30хв., за адресою м. Дергачі, вул. Золочівський шлях 1-А ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК України. При проведенні працівниками поліції обшуку в порядку ч.3 ст.208 КПК України у ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 361грн., на яких наявні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором, марлеві тампони зі змивами з правої, лівої руки.
Згідно з висновком хімічної експертизи № 25 від 25.04.2018, на поверхні грошових купюр в сумі 361грн., на марлевих тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 на ватному тампоні, представленому у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-синім кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 361грн., та спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні марлевих тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 , мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампона.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок. яким визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисника, які вважали вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.138-142) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Як вбачається з обвинувального акту (т.1 а.с.2-6) ОСОБА_7 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчиненого повторно.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 є доведеною, дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Матеріали кримінального провадження не містять даних проте, що прокурор під час судового розгляду змінював обвинувачення у порядку передбаченому ст.338 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Наведене порушення, колегія суддів розцінює, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, як істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Встановлене істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
При цьому, згідно зі ст.ст.370, 374 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки відповідно до згаданої вище ст.404 КПК України апеляційна інстанція позбавлена можливості виправити допущене судом першої інстанції порушеннями вимог кримінального процесуального закону то відповідно до загальних засад кримінального провадження встановлений ст.ст.7, 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Звідси, оскільки вирок суду підлягає скасуванню, що збігається з вимогами апелянта, то апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14.11.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді