ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/1059/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1111/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

28 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.07.2018 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Козача Лопань Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з повною середньою освітою, не одружений, не працюючий, на підставі ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 28.01.2018 року, приблизно о 00год. 30хв., перебував поблизу будинку № 5 Третього Усівського в`їзду в м. Харкові, де помітив раніше йому незнайомих неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння будь-яким майном, яке могло знаходитися у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , поєднаний із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я та життя вказаних осіб. При цьому він вирішив використати в якості знаряддя злочину заздалегідь приготовлений кухонний ніж.
ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до ОСОБА_9 та діючи з метою заволодіння будь-яким майном, належним останній почав вимагати у неї віддати йому належні їй цінності, у зв`язку з чим потерпіла від несподіваності впала спиною на землю. Після цього ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з ОСОБА_9 , бажаючи залякати останню, почав погрожувати потерпілій застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, використовуючи в якості знаряддя злочину, наявний у нього кухонний ніж, а саме приставив його колото - ріжучу частину до живота потерпілої, а потім, використовуючи ту обставину, що остання перебувала в стані переляку і страху за своє життя та здоров`я, діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів її майном, а саме: мобільним телефоном «Nокіа 206» та грошовими коштами у сумі 360грн., які насильно витягнув із зовнішніх передніх кишень куртки потерпілої.
Після цього ОСОБА_8 , звернувши на свою користь майно та грошові кошти ОСОБА_9 , продовжуючи свої тривалі злочинні дії, погрожуючи наявним у нього кухонним ножем, повів її та ОСОБА_10 по вулиці до пішохідного мосту, який розташований поблизу будинку № 15 по вул. Гвардійців Залізничників, завів їх під міст та використовуючи в якості знаряддя злочину кухонний ніж, приставив його колото ріжучу частину до шиї ОСОБА_10 і діючи з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, відкрито заволодів її грошовими коштами у сумі 260грн., які насильно витягнув із зовнішньої передньої кишені куртки потерпілої.
Після цього ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно та грошові кошти потерпілих, з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 260грн., а потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 810 гривень, з яких 360грн. це грошові кошти, а 450грн. вартість мобільного телефону «Nокіа 206», що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №2423 від 09.02.2018 року.

В апеляційних скаргах прокурори просять змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Мотивуючи скарги вказали, що судом порушено принцип презумпції невинуватості при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України за ознакою повторності, оскільки по кримінальному провадженню № 0000052 від 11.01.2016 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України судовий розгляд не завершено.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги прокурорів в частині необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.1 ст.187 КК України та заперечували проти призначення покарання у виді 7 років позбавлення волі, вважаючи його занадто суворим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурорів, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.07.2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбій), скоєний особою, яка раніше вчинила розбій.

Кваліфікуючу ознаку у виді повторності суд мотивував тим, що в провадженні суду на час розгляду справи вже перебував інший обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 та інших осіб у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187 КК України, судовий розгляд по якому триває.

При цьому слід зазначити, що згідно з ч.1 ст.62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з п.7 Постанови пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Таким чином, перебування на розгляді в суді обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, за яким не було постановлено вирок, не давало районному суду законних підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності.

Наведені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення.

На підставі викладеного апеляційні скарги прокурорів в даній частині підлягають задоволенню, оскаржуваний вирок зміні, дії обвинуваченого слід перекваліфікувати на ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбій).

Аналізуючи апеляційну вимогу прокурорів про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, згідно яких вінмає повну середню освіту, одружений, має мати пенсіонерку, офіційно не працевлаштований, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, має місце реєстрації та постійно мешкає в Харківський області, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, з 16.10.2008 року перебував на консультативному обліку у лікаря психіатра з діагнозом: Органічне ураження центральної нервової системи зі зниженням інтелекту до пограничного рівня, емоційна вольова нестійкість, згідно висновку судово психіатричної експертизи №195 від 21.02.2018 року, ОСОБА_8 на теперішній час страждає на психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості, відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними, у період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 перебував у стані, вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на теперішній час ОСОБА_8 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставиною, яка згідно зі ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є його щире каяття у скоєному.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, не встановлено.

Також, апеляційний суд враховує відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілих та те, що за наведених обставин вчинення злочину та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 майже мінімальне покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.187 КК України.

У зв`язку з необхідністю зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.187 КК України, що є менш тяжким кримінальним правопорушенням, апеляційний суд вважає, що й покарання за цим складом злочину повинно бути зменшено до рівня, що буде співмірним із вчиненим злочином, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Запропоноване прокурорами в апеляційних скаргах покарання у виді 7 років позбавлення волі є, на думку колегії суддів, неспівмірним із вчиненим злочином та є явно несправедливим через надмірну суворість.

Крім того, по справі наявні підстави для застосуванні при призначенні покарання положень ст. 69-1 КК України, адже обвинувачений у вчиненні злочину щиро розкаявся, вину визнав, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, претензії з боку потерпілих відсутні.

Санкція ч.1 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, таким чином, з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, апеляційна вимога прокурорів про призначення покарання у виді 7 років позбавлення волі також задоволена бути не може.

У зв`язку з наведеним, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого з наведених вище підстав, ОСОБА_8 на підставі ч.2 ст.404 КПК України призначається покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі у розмірі, обумовленому вищевикладеними доводами апеляційного суду, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.07.2018 стосовно ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, за якою призначити останньому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді