Провадження №11-кп/801/127/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003270 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.11.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на час розгляду справи складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та наркотичний засіб канабіс, які незаконно зберігав при собі.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння внаслідок вживання канабісу і амфетаміну, 06 серпня 2018 року проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , близько 16:00 години був зупинений працівниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. На запитання співробітників поліції про наявність у нього заборонених речей, ОСОБА_7 з кишені своєї сумки добровільно видав поліетиленовий пакет зеленого кольору з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, фольговий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 1303 від 12.09.2018 в наданій на дослідження порошкоподібній речовині, масою 0,1862 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1007 г (матеріали виділені для притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,279 г.
Згідно висновку експерта № 1464 від 03.10.2018 надана на дослідження речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 479,47 г.
Загальна маса наркотичного засобу канабіс становить - 479,749 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу), виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, хоч і визнав вину, однак не повідомив джерела отримання ним наркотичних засобів, ніде не працює, що унеможливлює в подальшому сплату ним штрафу. Крім того, суд безпідставно визнав щире каяття ОСОБА_7 як пом`якшуючу обставину, так як кримінальне правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників правоохоронних органів, та не в повній мірі враховано досудову доповідь складену Вінницьким МРВ.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. Також захисник просить скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 04.11.2019, якою відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 добровільно видав наркотичні засоби та добровільно звернувся до лікувального закладу, розпочав та пройшов повністю курс лікування з 16.01.2019 по 05.02.2019, після вчинення злочину, дійсно бажаючи пройти лікування від зловживання наркотиками, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності. Також ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро розкаявся, надав зізнавальні покази і має позитивну характеристику.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, зазначених в ній та просять про їх задоволення. Зокрема захисник ОСОБА_6 вказував, що у вироку суду зазначені покази лікаря ОСОБА_9 , які не відповідають тим, що вона надавала в суді першої інстанції і на які посилається прокурор, заперечуючи проти апеляційної скарги захисту.

Суд апеляційної інстанції, з метою перевірки показів намагався відтворити технічний запис, проте фіксування в суді першої інстанції відбувалось неналежним чином, у зв`язку з чим перевірити покази лікаря ОСОБА_9 не було можливим.

Неналежна фіксація судового процесу в даному випадку прирівнюється до відсутності фіксації, оскільки метою фіксації є можливість відтворення технічного запису, з метою перевірки правильності викладення показів та вірної їх оцінки у сукупності з іншими доказами.

Оскільки відсутність даних показів має важливе значення для перевірки доводів апеляційної скарги захисту, вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого необхідно провести судовий розгляд, з дотриманням вимог КПК України, в тому числі належної фіксації судового розгляду та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам щодо обґрунтованості та вмотивованості.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.11.2019р. щодо ОСОБА_7 скасувати із-за істотного порушення норм КПК України.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4