ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1139/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/276/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000531, №0000749) за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владіславівка, Кіровського району, Кримської області, громадянина України, проживаючого за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 , з середньою базовою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року за ч.2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в два роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання рахується з 21.10.2019 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 20.08.2018 року таз 21.10.2019 року до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що наприкінці серпня місяця 2016 року, знаходячись в АДРЕСА_1 (за місцем свого проживання), переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, будучи засудженим за ст. 310 КК України, придбав, відокремивши листя від рослин роду конопля, які проростали на території вказаного домоволодіння, які висушив, подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 106,818 г, в перерахунку на суху речовину, що є великим розміром, який зберігав по місцю свого проживання, допоки його не було виявлено та вилучено з незаконного обігу працівниками поліції 18 березня 2017 року під час санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем його проживання.
Крім того, ОСОБА_7 27 травня 2019 року приблизно о 09:00 годині, знаходячись в м. Гола Пристань, Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, з вул. Озерна поблизу будинку № 1 викрав велосипед марки «Україна», вартістю 633,33 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікуючими ознаками якого є: вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах; за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.12.2019 року, вважає вирок незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки предмет злочинних дій ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 106,818 г - виключає наявність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах». Вимоги в апеляційній скарзі мотивує тим, що згідно з таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року - великий розмір канабісу висушеного становить маса від 500 до 2500 г, що не відповідає 106,818 г, а тому є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку. Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного доведеним, та кваліфікації його злочинних дій виключити таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах». В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить пом`якшати покарання та перерахувати строк покарання за ст.72ч.5 КПК України.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У відповідності до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Лише за умови винесення обґрунтованого та вмотивованого рішення може забезпечуватись публічний контроль за здійсненням правосуддя.
Колегією суддів апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду перевірено висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) за ч. 2 ст. 309 КК України, ч.1 ст. 185 КК України та за які він засуджений.
Колегія суддів бере до уваги, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів є послідовними, узгоджуються між собою та в сукупності з письмовими доказами, зокрема: показами допитаного у судовому засіданні обвинуваченого, який в судовому засіданні 11.12.2019 року свою вину за ч.2 ст. 309 КК України визнав повністю; показаннями свідка ОСОБА_11 ; протоколом обшуку від 18.03.2017 року; висновком судової експертизи № 507-нр від 27.03.2017 року; висновком судової експертизи № 508-нр від 27.03.2017 року; висновком судової експертизи № 512-нр від 27.03.2017 року; висновком судової експертизи № 513-нр від 28.03.2017 року; висновком судової експертизи № 509-нр від 31.03.2017 року; висновком судової експертизи № 510-нр від 30.03.2017 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції також враховує, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину проти власності є логічними, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину за ч.1 ст. 185 КК України, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, а тому суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, ст. 351 КПК України, докази по справі, з урахуванням думки учасників кримінального провадження не досліджувалися.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає посилання сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку безпідставно вказав про обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного доведеним, та кваліфікації його злочинних дій за ч. 2 ст. 309 КК України - «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах» - обґрунтованим, з яким погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України - з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України- речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
Разом з тим, всупереч вище наведених вимог процесуального закону та нормативного акту, згідно з передбаченими законодавством заходами контролю за обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів їх занесено в Переліку до чотирьої таблиць, в основі такої класифікації передбачено врахування корисності зазначених засобів і речовин для використання та ступень їх небезпечності для здоров`я, яку вони можуть становити у разі зловживання ними.
Відповідальність за ст. 309 КК настає виключно за умови, якщо розмір наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, що були предметом цього злочину, перевищує невеликий, оскільки незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту у невеликих розмірах тягне адміністративну відповідальність за ст. 44 КпАП.
Відповідно до Наказу № 188 від 01.08.2000 року "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу", наркотичний засіб канабіс вважається невеликим розміром, якщо його вага становить до 5,0 г. (Таблиця № 1).
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, будучи засудженим за ст. 310 КК України, придбав, висушив, подрібнив, та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 106,818 г, що в перерахунку на суху речовину, що є невеликим розміром.
Колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з положень ст.62 Конституції України, ч.1 та 5 ст.17 КПК, враховуючи вимоги законодавства, зокрема рішення Конституційного Суду України від 20.10. 2011 року N 12рп/2011 (визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина у кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі) - погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вбачає можливим змінити вирок суду від 11.12.2019 року.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України - суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , вимоги прокурора не впливають на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та відповідають вимогам ст.ст. 59, 65, 70 КК України, а тому колегія суддів доходить висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 щодо зміни вироку від 11.012.2019 року з уточненням в його мотивувальній частині кваліфікуючої ознаки складу злочину за ч.2 ст. 309 КК України.
Що ж до міри покарання відносно ОСОБА_7 , то як вбачається в вироку суду, суд врахував всі передбачені ст.65 КК України обставини і обрав міру покарання засудженому відповідно до ступеню тяжкості злочинів, даних про його особу та обставин справи, обтяжуючих та пом`якшуючих, тому колегія суддів вважає, що призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Тому підстав для пом`якшення покарання не вбачається.

Що ж до строку зарахування відбуття покарання за ч.5 ст.72 КПК України то дане питання було вирішено даним вироком суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2019 року щодо нього залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 -задовольнити.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
В мотивувальній частині вироку з обвинувачення ОСОБА_7 та кваліфікації його злочинних дій за ч.2 ст.309 КК України - виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах».

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з дня отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3