Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

18 червня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження №0001966 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Прилуцьке Ківерцівського району Волинської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, за реєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 12.09.2018 р. Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.297 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 вересня 2018 року та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з 10 червня 2019 року.
Також судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 02 червня 2019 року близько 21 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, знаходячись на пішохідному мосту, між торговим центром «Караван» (м. Луцьк, вул. Карпенка Карого, 1) та залізничним вокзалом «Луцьк»
(м.Луцьк, Привокзальний майдан, 1), вчинив напад на раніше не знайомого потерпілого ОСОБА_8 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні одного удару правою рукою в ліву частину обличчя останнього, чим спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому виличної кістки зліва, яке відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Після цього відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном марки «Самсунг J6», IMEI НОМЕР_1 , вартістю 5 000 грн., з чохлом, - 250 грн., сім-карткою мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності не становить, та флеш картою пам`яті micro sd, об`ємом 32 Gb, - 300 грн., заподіявши цим потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5550 грн.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження №0001966 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.1 ст.187 КК України закрити на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, а також не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
На обґрунтування цих вимог зазначив, що місцевий суд залишив поза увагою ряд обставин, які виправдовують ОСОБА_5 .
Зокрема надані судовому засіданні потерпілим ОСОБА_8 показання щодо нанесення саме ОСОБА_5 йому удару в обличчя та заволодіння належним йому мобільним телефоном не узгоджуються із заявою потерпілого про вчинення злочину та протоколом допиту потерпілого, де він зазначив, що йому нанесли ушкодження двоє чоловіків і хтось із них викрав у нього мобільний телефон. Також вважає, що рапорт інспектора ОСОБА_9 щодо отримання повідомлення про злочин та висновок судово-медичного обстеження потерпілого свідчать про надання ним суду неправдивих показань.
Свідок ОСОБА_10 пояснював, що між та потерпілим відбулась словесна перепелка під час якої потерпілий наніс йому один удар, а обвинувачений захищав його. Однак у потерпілого ніхто телефон не брав і його мама відшкодувала кошти за цей телефон, оскільки ОСОБА_8 було написано заяву про вчинення кримінального правопорушення. Також він зазначив, що показання під час досудового розслідування давав під тиском працівників поліції, а протокол підписував не знаючи його змісту, оскільки є неграмотним. Слідча дія пред`явлення особи для впізнання також було проведено під тиском, адже працівники поліції сказали йому показати на ОСОБА_5 як на особу, яка викрала мобільний телефон. Тому, на думку апелянта, протокол про проведення вкзаної слдічої дії від 07.06.2019 року за участю свідка ОСОБА_10 є недопустимим доказом.
Також згідно показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що вони чули сварку між свідком ОСОБА_10 та його матір`ю ОСОБА_13 , під час якого остання запитувала у сина де він взяв мобільний сенсорний телефон і в подальшому розбила його. При цьому, свідок ОСОБА_13 пояснювала, що її знайома принесла їй мобільний телефон, однак вона розбила його під час сварки з дитиною. Вартість вказаного мобільного телефону вона відшкодувала потерпілому, про що написала відповідну розписку.
Захисник зазначив, що під час огляду відеозапису з камер відео спостереження ТЦ «Караван» було чітко видно, що першим з мосту спускався обвинувачений ОСОБА_5 і в нього в руках нічого не було, а за ним йшов свідок ОСОБА_10 на обличчя якого були одягнуті сонячні окуляри, а в лівій руці у нього був мобільний телефон чорного кольору. А в матеріалах кримінального провадження наявний фоторобот нападника, де він зображений у сонячних окулярах.
Окрім того, захисник покликався на те, що стороною обвинувачення не встановлено вартості викраденого майна мобільного телефону, оскільки товарознавча експертиза не проводилась.

Ухвалою колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 березня 2020 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України, з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2020 року, направлено до Рівненського апеляційного суду для розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи даний вирок, в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону та дійшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

Так, заявляючи вимоги про скасування даного вироку та закриття кримінального провадження захисник під час апеляційного розгляду заявив клопотання про повторне дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

Частина 3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтом не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012 суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів чи допиті свідків. Сторона захисту також не змогла вказати з яких підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції повинен повторно досліджувати встановлені місцевим судом докази.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Зокрема, згідно показань потерпілого ОСОБА_8 , наданих ним при допиті у суді першої інстанції, вбачається, що 02 червня 2019 року, коли він вийшов з автостанції у м.Луцьк, до нього підійшов ОСОБА_5 та ОСОБА_10 і попросили у нього цигарку. Пригостивши їх двома цигарками, потерпілий піднявся на міст, який знаходиться між торговим центром «Караван» та залізничним вокзалом, при цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_10 продовжували рухатись за ним. Потерпілий зазначив, що коли він пройшов міст, його обігнав обвинувачений, став перед ним і наніс один удар йому в обличчя, від чого потерпілий впав на сходи, у нього почала йти кров. В цей момент ОСОБА_5 підійшов до нього, розстібнув кишеню куртки, дістав з неї мобільний телефон та заволодів ним. Після цього обвинувачений та ОСОБА_10 пішли в сторону торгового центру «Караван». При цьому, потерпілий зазначав, що ОСОБА_10 постійно перебував з обвинуваченим, однак жодних ударів йому не наносив та не заволодівав його мобільним телефоном, та в категоричній формі вказав на ОСОБА_5 як на особу, саме яка вчинила на нього розбійний напад.

Також колегія суддів зауважує, що потерпілий перед допитом був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Показання потерпілого щодо здійснення саме ОСОБА_5 відносно нього розбійного нападу, є послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження.

Окрім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив суду, що йому невідомі підстави з яких потерпілий міг би обмовляти його.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07.06.2019 року з фототаблицями вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 впізнав за загальними рисами обличчя особу під номером 1, тобто ОСОБА_5 , як особу, яка 02 червня 2019 року спричинила йому тілесні ушкодження та заволоділа його мобільним телефоном.

Згідно протоколу проведення слідчого експеримент від 10.07.2019 року з фототаблицями, потерпілий ОСОБА_8 показав та детально розповів про обставини вчинення 02 червня 2019 року злочину відносно нього.

Щодо доводів сторони захисту про те, що надані потерпілим в судовому засіданні показання відрізняються від показань, які він надав під час досудового розслідування, то колегія суддів зазначає, як імперативно визначено статтею 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо і показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. При цьому, під час апеляційного розгляду не було встановлено суттєвих відмінностей між показаннями ОСОБА_8 щодо фактичних обставин вчиненого злочину, а тому доводи захисника щодо суперечності показань потерпілого, рапорту інспектора ОСОБА_9 та висновку СМЕ не заслуговують на увагу як такі, що позбавлені підстав.

Також з протоколу огляду речових доказів від 07.06.2019 р., а саме огляду відеозаписів з камер, розташованих на ТЦ «Караван», вбачається рух ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_5 .

Водночас, навіть наявність в руках ОСОБА_10 мобільного телефону після події злочину, про що ствердив захисник, не свідчить про незаконне заволодіння ним саме свідком. При цьому, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 жодним чином не спростовують винності ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, адже вони не були безпосередніми очевидцями даних подій та підтверджували лише факт конфлікту між свідками ОСОБА_10 та його мамою ОСОБА_13 , у ході якого остання розбила сенсорний мобільний телефон.

Щодо клопотання захисника про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 07.06.2019 року з фототаблицями, проведеного за участю свідка ОСОБА_10 , то колегія суддів зазначає, що ця слідча дія проводилась за присутності двох понятих та у відповідності до вимог ст.228 КПК, яка регламентує процедуру її проведення. При цьому ні від учасників слідчої дії, ні від понятих не надходило жодних клопотань чи зауважень щодо порушення прав свідка чи здійснення тиску на нього з боку працівників поліції.

Показання свідка ОСОБА_10 щодо процесуальних порушень при проведенні пред`явлення особи для впізнання, на які послався захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів розцінює як намагання свідка допомогти обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. При цьому суд зауважує, що жодних даних на підтвердження доводів про незаконні методи ведення досудового розслідування працівниками поліції, у тому числі й з цим свідком, сторною захисту не надано.

Окрім того, як передбачено п.6 ч.2 ст.242 КПК слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 листопада 2019 року у справі №420/1667/18 дійшла висновку, що обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і зокрема розписки потерпілого ОСОБА_8 від 13.06.2019 р., ним було отримано 5000 грн. від ОСОБА_13 саме як відшкодування матеріальної шкоди за викрадений у нього мобільний телефон марки «Сансунг J6».

Зважаючи на те, що в ході досудового розслідування було встановлено вартість викраденого майна розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди, 5000 грн. з якої було відшкодовано потерпілому, то колегія суддів вважає, що призначення судової експертизи для встановлення вартості викраденого телефону, у даному випадку не було обов`язковим.

Таким чином під час апеляційного розгляду не було встановлено підстав для закриття кримінального провадження на підставі ст.284 КПК, про що просила сторона захисту, а також не було встановлено порушень кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, допущених місцевим судом, а тому колегія суддів приходить до переконання, що підстав для скасування даного вироку та задоволення апеляційних вимог не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Луцького міськрайонного суду Рівненської області від 15 січня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3