В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004578 за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.11.2019 року.
Обвинувачена: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Ковалівка, Миколаївського району, Миколаївської області, громадянка України, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 191,
ч.3 ст. 191 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачена: ОСОБА_6
представник потерпілого: ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.358 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст.191 КК України 3 роки позбавлення волі і вважати її позбавленою права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 2 роки.
_____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/209/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія ст.191 ч.3 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.1 ст.358 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. за ч.4 ст.358 КК України до штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., за ч.1 ст.191 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, і призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.;
- ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;
- ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.;
- ч. 1 ст. 191 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 1 рік;
- ч. 3 ст. 191 КК України покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 2 роки.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченої, вважає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню.
Зазначає, що судом при призначенні покарання обвинуваченій не враховано, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітнього сина і призначив, всупереч положенням ч.3 ст. 61КК України, покарання обвинуваченій за ч.3 ст.358 і ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 , працюючи на посаді старшого контролера - касира ТВБВ №10014/0205 філії - Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», яке розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Привільна, 43а, будучи матеріально-відповідальною особою, скоїла привласнення чужого майна, яке було їй ввірено, підроблення підпису та використання завідомо підроблених документів за наступних обставин.

Так, 22.10.2015р. ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці, в касі ТВБВ №10014/0205, яке розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Привільна, 43а, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих спонукань, заволодівши БПК, що випущена на ім`я ОСОБА_10 , провела через ПОС-термінал операцію зняття коштів з БПК на суму 1148,00 грн., після чого роздрукувала чек ПОС-терміналу №173227, в якому в графі «клієнт», чорною кульковою ручкою поставила підпис від імені ОСОБА_10 .
Окрім того, 22.10.2015р. ОСОБА_6 , знаходячись на своєму робочому місці за вказаною адресою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих спонукань, використала чек ПОС - терміналу №173227, із підробленим підписом клієнта на ім`я ОСОБА_10 , шляхом здачі його до касового звіту дня.
Також цього ж дня ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці за вказаною адресою, будучи матеріально відповідальною особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи злочинний умисел, з корисливих мотивів, забрала з каси грошові кошти в сумі 1148,00 грн., та привласнила їх, чим спричинила шкоду АТ «Ощадбанк» у сумі 1148.00 грн.
Окрім того, 18.03.2016р. ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих спонукань, повторно, заволоділа БПК, що випущена на ім`я ОСОБА_10 , провела через ПОС-термінал операцію зняття коштів з БПК на суму 847,00 грн., після чого роздрукувала чек ПОС - терміналу №173600, в якому в графі «клієнт», чорною кульковою ручкою поставила підпис від імені ОСОБА_10 .
Цього ж дня ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих спонукань, використала чек ПОС - терміналу із підробленим підписом клієнта на ім`я ОСОБА_10 , шляхом здачі його до касового звіту дня.
Окрім того, цього ж дня ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці, будучи матеріально відповідальною особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи злочинний умисел, з корисливих мотивів, повторно, забрала з каси грошові кошти в сумі 847,00 грн., та привласнила їх, чим спричинила шкоду АТ «Ощадбанк» у сумі 847,00 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 07.07.2016р. знаходячись на своєму робочому місці за вищевказаною адресою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих спонукань, повторно, заволоділа БПК, що випущена на ім`я ОСОБА_10 , провела через ПОС-термінал операцію зняття коштів з БПК на суму 500,00 грн., після чого роздрукувала чек ПОС - терміналу №174029, в якому в графі «клієнт», чорною кульковою ручкою поставила підпис від імені ОСОБА_10 .
Цього ж дня ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих спонукань, використала чек ПОС - терміналу із підробленим підписом клієнта на ім`я ОСОБА_10 , шляхом здачі його до касового звіту дня.
Також, цього ж дня ОСОБА_6 знаходячись на своєму робочому місці, будучи матеріально відповідальною особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи злочинний умисел, з корисливих мотивів, повторно, забрала з каси грошові кошти в сумі 500,00 грн., та привласнила їх, чим спричинила шкоду АТ «Ощадбанк» у сумі 500,00 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, представника потерпілого на підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченої, яка просила вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд при ухваленні оскаржуваного вироку призначив покарання обвинуваченій ОСОБА_6 за ч.3 ст.358, ч.3 ст.191 КК України, не дотримавшись при цьому вимог ч.3 ст. 61 КК України, то вони є слушними.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом враховано ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжкого злочину, особи обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, які обтяжують покарання; обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що вона добровільно відшкодувала завдану матеріальну шкоду в розмірі 2495,00 грн., шляхом повернення привласнених коштів на рахунок АТ «Ощадбанк».
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 358 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.; ч.4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.; ч.1 ст. 191 КК України у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 1 рік.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Згідно з ч.5 ст. 74 КК України особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Як вбачається з вироку обвинувачена ОСОБА_6 винною себе у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч. 4 ст.358 КК України визнала.
Санкціями ч. ч.1,4 ст. 358 КК України визначено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі, відповідно до ст. 12 КК України цей злочин за класифікацією віднесено до невеликої тяжкості.
З матеріалів провадження вбачається, що на час ухвалення оспорюваного вироку з моменту вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.ч.1,4 ст. 358 КК України минуло більше трьох років, тобто строк давності закінчився, що суд першої інстанції залишив поза увагою, і як наслідок, не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Отже, обвинувачена ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. ч. 1,4 ст.358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Окрім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.358, ч.3 ст.191 КК України суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст. 61 КК України.
Так, відповідно до положень ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засуджених до праці.
Але ч.3 ст. 61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 має неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п.42).
Отже, суд першої інстанції, не врахувавши вищенаведеного призначив останній покарання за ч.3 ст.358, ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі, всупереч положенням ч.3 ст.61 КК України, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню.
За такого, твердження прокурора про неправильність призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі є обгрунтованим.
Враховуючи вищезазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, на підставі п.2 ч.1 ст. 413 КПК України підлягає скасування з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Погоджується суд апеляційної інстанції і з вимогами прокурора щодо призначення ОСОБА_6 за ч.3 ст.358 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, а за ч.3 ст.191 КК України - у виду 3 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог КПК України відсутні перешкоди у застосуванні відносно обвинуваченої такого покарання як позбавлення волі.
Разом з цим, враховуючи те, що ОСОБА_6 має певне місце проживання, на її утриманні знаходиться неповнолітній син, обвинувачена щиро покаялася у вчинених злочинах, раніше не судима, відшкодувала заподіяну шкоду, суд апеляційної інстанції вважає можливим виправлення обвинуваченої без відбування призначеного покарання, а тому й можливим, на підставі ст. 75 КК України, звільнити її від відбування основного покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
З огляду на викладене, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 08.11.2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

На підставі ч.5 ст.74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч.ч. 1, 4 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.1 ст.191 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 1 рік.

Призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.358 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та зберіганням готівки та інших цінностей строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: