ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1200/20 Справа № 216/4902/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001105 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який є громадянином України, має професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

08 грудня 2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;

23 квітня 2019 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області від за ч.1 ст. 309, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

06 червня 2019 року вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309, ст. 75 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 3 місяці,

10 липня 2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 358 КК України до 2 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року за ч. 1 ст. 358 КК України, визначити остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 3 місяці виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 30 липня 2019 року.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 20 червня 2019 року ОСОБА_8 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, о 10 годинні 43 хвилини підійшов до мотоциклу «Honda Forza», 2001 року випуску, він код НОМЕР_1 , р.н. НОМЕР_2 , який був припаркований на стоянці поблизу магазину «Фокстрот», що за адресою місто Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вулиця Лермонтова, будинок 26А та не заводячи двигуна вказаного транспортного засобу почав його котити, тим самим незаконно їм заволодів, після чого з місця вчинення правопорушення, разом з викраденим транспортним засобом зник.
Цього ж дня, 20 червня 2019 року о 11 годинні 05 хвилин ОСОБА_8 , був затриманий поблизу будинку №152 по вулиці Кобилянського в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, разом з викраденим транспортним засобом мотоцикл «Honda Forza», 2001 року випуску, він код НОМЕР_1 , р.н. НОМЕР_2 , який належав потерпілому ОСОБА_9 .
Своїми умисними діями ОСОБА_8 незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №21/12.2-250 від 17 липня 2019 року на дату вчинення кримінального правопорушення складала 44592,59 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Центрально-Міського суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70, чт. 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2019 року за ч. 1 ст. 358 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарг, прокурор посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню, зокрема, не застосував ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки не взяв до уваги, що епізод злочинної діяльності з незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 вчинив 20 червня 2019 року, тобто після ухвалення вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її необґрунтованість і просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування норми закону, яка підлягала застосуванню, то на думку колегії суддів такі доводи є необґрунтованими та передчасними.
Підстав встановлених положеннями ст. ст. 409, 413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, вимог кримінального процесуального законодавства України при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 289 КПК України та при призначенні обвинуваченому покарання судом було дотримано в повному обсязі.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому повинен був застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України і призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, зокрема, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, остаточно призначивши обвинуваченому покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги прокурора, і вважає, що висновки суду про необхідність самостійного виконання вироку Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частини покарання за попереднім вироком.
Із матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 вбачається, що він раніше був засуджений вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, від відбування покарання був звільнений з випробуванням.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_8 скоїв 20 червня 2019 року, тобто після ухвалення вироку від 06 червня 2019 року, як зазначав прокурор в своїй апеляційній скарзі, проте, водночас, слід звернути увагу, що вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року набирає законної сили після 30-денного строку з моменту його проголошення, тобто 06 липня 2019 року.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покарання, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Отже, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
Таким чином, оскільки вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року набрав законної сили 06 липня 2019 року, тобто, після вчинення обвинуваченим 20 червня 2019 року кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, то в даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_8 положення ч. 1 ст. 71 КК України застосуванню не підлягають, а тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність самостійного виконання вказаного вироку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду по справі №641/604/18 від 18 червня 2019 року.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області- залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 20 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4