Ухвала
Іменем України
17 червня 2020 року
м. Київ
справа № 662/247/19
провадження № 51 - 2282 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 10 березня 2020 року стосовно виправданого ОСОБА_5 ,
встановив:
За вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 10 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, залишено без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 27 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга прокурора ОСОБА_4 , а також доповнення до касаційної скарги, в яких він просить скасувати судове рішення внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки суд дав неправильну оцінку дослідженим доказам, що мало наслідком незастосування до обвинуваченого ч. 3 ст. 368 КК України, а ухвала суду апеляційної інстанції не містить підстав, з яких апеляційну скаргу залишено без задоволення, що є порушенням ст. 419 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Тому, доводи прокурора щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статті 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги прокурора ОСОБА_4 , якими він обґрунтовує заявлені вимоги, майже аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Так, з копії вироку вбачається, що місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності відповідно до ст. 94 КПК України, встановив, що основні докази, на яких ґрунтується обвинувачення, є неналежними та недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Суд згідно вимог закону навів у вироку відповідні висновки щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, у ньому викладено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_5 і визнано судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Вирок суду є належним чином обґрунтованим.

Так, не залишились поза увагою суду доводи зазначені в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_4 про те, шо відповідно до даних проведеного аудіоконтролю за вчиненням злочину ініціативу отримати неправомірну вигоду, виявляв саме ОСОБА_5 .
Зокрема, як вбачається з судових рішень, судами були досліджені протокол за результатами проведення негласної слідчої дії, а також лазерний диск, на якому відтворена голосова версія розмови між обвинуваченим ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_7 . За наслідками такого дослідження суди дійшли обґрунтованого висновку, що ці докази не містять беззаперечних, достовірних, належних та допустимих доказів вимагання та одержання неправомірної вигоди, оскільки не має підстав для ствердження, що ОСОБА_5 усвідомлював та з метою отримання неправомірної вигоди вимагав від потерпілого укладення договору на безкоштовне користування державним майном, а прийняті кошти привласнити як неправомірну вигоду. Відсутність умислу ОСОБА_5 на привласнення цих коштів підтверджено записом розмови з протоколу НСРД від 24 вересня 2018 року з якого чітко слідує, що ОСОБА_5 обговорює з ОСОБА_7 господарську діяльність як два суб`єкти господарювання і відкрито заявляє, що ці кошти треба оплачувати готівкою в касу підприємства, так як арештовані банківські рахунки підприємства.
Крім того, апеляційним судом було враховано, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Крім цього, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції наголосив, що під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні, та дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.
Отже, враховуючи, що стороною обвинувачення не було наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями вимог КПК України, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Оцінюючи доводи прокурора щодо допустимості як доказу - протоколу огляду місця події від 24 вересня 2018 року за участю обвинуваченого ОСОБА_5 (т.2 а.п.17-20) суд касаційної інстанції виходить з наступного. Як вбачається з ухвали суду апеляційної інстанції, вказаний доказ є недопустимим з огляду на таке. За ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Момент затримання це короткий, точно визначений через дату у годинах і хвилинах у координатах певного місця відрізок часу, з якого особа через застосування до неї сили, або через підкорення наказу фактично позбавляється свободи пересування і змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Момент затримання уповноваженою службовою особою повинен бути точно зазначений у протоколі затримання, оскільки він має вирішальне значення, з одного боку, для обчислення як строку затримання, а з іншого - для захисту затриманою особою своїх прав, свобод та законних інтересів.
Так, виходячи із врахованих апеляційним судом матеріалів провадження вбачається, що вже перед початком огляду працівники поліції володіли необхідною і достатньої інформацією про особу підозрюваного. Також з показань обвинуваченого слідує, що він перебував під контролем працівників правоохоронного органу того дня не пізніше ніж, коли було розпочато огляд, і таким чином, з цього часу був «затриманим» у значенні статті 209 КПК України.
За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення обшуку особи під час проведення огляду положеннями ст. 237 КПК України не передбачено.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону обшук особи може проводитись в двох випадках: відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України під час затримання особи та відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України під час обшуку житла або іншого володіння особи.
Апеляційним судом було зазначено, що з протоколу огляду місця події від 24 вересня 2018 року вбачається, що біля кафе в с. Чкалове було зупинено ОСОБА_5 , та проведено його огляд, під час якого в сумці ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено грошові кошти. З огляду на викладені вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_5 , є особою, що фактично була затримана уповноваженою службовою особою. В ухвалі апеляційного суду наведені мотиви за яких вказаний доказ було визнано недопустимим, оскільки він отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і це тягне за собою визнання, як недопустимих похідних доказів, договору, протоколів освідування, висновків експертиз дослідження банкнот, вилучених під час огляду місця події та цих речових доказів, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Решта доводів касаційної скарги прокурора висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Таким чином, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду, суд перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів, з яких апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга прокурора ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке перешкодило чи могло перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.
Враховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги немає та вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою
На підставі викладеного та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 10 березня 2020 року стосовно виправданого ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3