Дата документу 25.02.2020 Справа № 325/13/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/401/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 325/13/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка, Приазовського району, Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та виправдано його.
Процесуальні витрати на залучення експерта віднесено за рахунок Держави.

Згідно зі змістом вироку, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що на початку листопада 2018 року, перебуваючи в лісосмузі, розташованій за с. Строганівка Приазовського району Запорізької області, знайшов дикоростучі кущі рослини коноплі та діючи з наміром, направленим на незаконне придбання наркотичних засобів для особистих потреб, умисно зірвав зазначені кущі, та таким чином шляхом привласнення знайденого придбав сирі рослини коноплі, які переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_1 , де висушив та таким чином виготовив наркотичний засіб канабіс, який зберігав у приміщенні літньої кухні та приміщенні гаражу, зазначеного домоволодіння до 04.12.2018 року, без мети збуту.
Як зазначено в обвинувальному акті, 04.12.2018 року, в ході проведення санкціонованого Приазовським районним судом обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих на дерев`яному столі при вході в будівлю літньої кухні у полімерній сумці синього кольору було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження з характерним запахом коноплі; у приміщенні веранди будівлі літньої кухні на полиці шафи було виявлено та вилучено газетний згорток з сухою речовиною рослинного походження; у приміщенні бані будівлі літньої кухні у дерев`яному ящику зеленого кольору було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження з характерним запахом коноплі. Крім того, при вході в приміщення гаражу вказаного домоволодіння, з права на полиці було виявлено та вилучено скляну банку із сухою речовиною рослинного походження, та також на тій самій полиці виявлено та вилучено дерев`яну шкатулку із сухою подрібненою речовиною рослинного походження; у тому ж приміщенні гаражу біля дальньої стіни на землі у металевому ящику сірого кольору було виявлено та вилучено суху рослинну речовину зеленого кольору із характерним запахом коноплі, а також полімерну сумку синього кольору із сухою речовиною рослинного походження.
Згідно висновку експерта №18-226 від 19.12.2018: надані на експертизу сухі гілки з листям та верхівками рослин зеленого кольору масою 3255,000г які знаходяться у металевому ящику сірого кольору є частинами рослин роду коноплі та містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 2412,614г; надані на експертизу сухі поламані стебла та гілки з верхівками (суцвіттями) рослин зеленого кольору масою 331,000г які знаходяться в картонній коробці, є частинами рослин роду коноплі та містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 191,756г; надана на експертизу суха подрібнена рослинна речовина зеленого кольору масою 3.833г, яка знаходиться в паперовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 3,380 г; надана на експертизу суха верхівка (суцвіття рослини зеленого кольору масою 3,298г, яка знаходиться в паперовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 3,008г; надана на експертизу суха подрібнена рослинна речовина зеленого кольору масою 1,125г, яка знаходиться в паперовому пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,052г; надана на експертизу суха подрібнена рослинна речовина зеленого кольору масою 43,736г, яка знаходиться в полімерній сумці, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 39,557г; надана на експертизу суха подрібнена рослинна речовина зеленого кольору масою 54,158г, яка знаходиться в полімерній сумці, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 49,454г. Разом - 2700,821г.
Наведені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК України, як умисне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 суд зазначив, що органом досудового розслідування не було надано достатніх доказів що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України вчинено обвинуваченим. При цьому судом було визнано недопустимими доказами протокол обшуку від 04.12.2018, відомості які містяться у файлі №0032 (відео файл), висновок експерта №18-226 від 19.12.2018.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд необґрунтовано визнав докази надані стороною обвинувачення недопустимими. Так обшук проводився із відео фіксацією. На відео і в протоколі зазначено, які дії відбувалися в період зупинення відео зйомки (пошук пакувальних матеріалів і пакування вилученого). Поняті були присутніми під час пакування вилученого і посвідчили цей факт своїми підписами у протоколі. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що обшук було проведено не слідчим, а дільничними інспекторами. Також на переконання прокурора суд безпідставно визнав недопустимими відомості, що містяться у відеофайлі №0032, оскільки усі матеріали провадження надавалися для ознайомленні стороні захисту (про що свідчить розписка з відсутністю зауважень), а згаданий відеофайл є додатковим матеріалом з точки зору ч.11 ст.290 КПК України.

Прокурор звертає також увагу на процесуальні порушення в контенті проведення судових дебатів (не надання можливості сторонам реалізувати право обміну репліками).

Враховуючи вказані обставини просить скасувати виправдувальний вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

За приписами ч.ч.2, 4 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Обвинувачений заперечував свою причетність до вказаного злочину, відмовився від дачі показань на підставі ст.63 Конституції України.

В ході судового розгляду судом були допитані свідки сторони обвинувачення: ОСОБА_10 (спеціаліст), ОСОБА_11 (слідчий), ОСОБА_12 (експерт), ОСОБА_13 і ОСОБА_14 (поняті під час обшуку,), ОСОБА_15 і ОСОБА_16 (дільничні інспектори), при цьому спеціаліст, слідчий, дільничний інспектор ОСОБА_15 і поняті допитувалися повторно, судом також проводився одночасний допит ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_15 і ОСОБА_13 та ОСОБА_14

Сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 крім цього посилалась на документи, зокрема:

- ухвалу слідчого судді Приазовського районного суду від 29.11.2018, (дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 (в рамках іншого кримінального провадження за ч.3 ст.185 КК України, з метою відшукання і вилучення золотих виробів);
- протокол обшуку від 04.12.2018 (за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлений та вилучений паперовий згорток із речовиною рослинного, гілки рослинного походження, суху речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом, речовину рослинного походження в подрібненому вигляді; здійснювався відеозапис обшуку );
- додаток до протоколу - відеозапис ходу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме DVD-R диск із вмістом файлів 0031,0033;
- два DVD-R диски (в судовому засіданні прокурором долучено до матеріалів провадження) - додатки до протоколу обшуку у зазначеному кримінальному провадженні, із вмістом раніше досліджених файлів 0031 та 0033, та нового файлу № 0032;
- висновок експерта №18-226 від 19.12.2018 (надані на експертизу сухі рослинні речовини, частини речовини і подрібнених речовин рослинного походження зеленого кольору масами в перерахунку на суху речовину яких складає відповідно 2412,614г; 191,756г; 3,380 г; 3,008г; 1,052г; 39,557г; 49,454г);
- постанову про долучення до провадження речових доказів від 20.12.2018, якою, металевий ящик з біркою та написом «Запорізький НДЕКЦ МВС України» в якому знаходиться сухі рослинні речовини зеленого кольору масами в перерахунку на суху речовину яких складає 2412,614г; 191,756г; 3,380 г; 3,008г; 1,052г; 39,557г; 49,454г разом 2700,821 г (канабіс).
Суд, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, дійшов висновку, що частина доказів є недопустимими, а решта, поза розумним сумнівом не вказувала на винуватість ОСОБА_7 .

Зі вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі прокурор мотивує свої доводи тим, що, на його думку, вирок ухвалено за невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Натомість, зі змісту самої скарги фактично випливає, що прокурор не погоджується з висновками суду щодо підстав для визнання ряду доказів неналежними чи недопустимими, і неправильною оцінкою доказів, апелянт дублює доводи надані ним під час судового розгляду, не спростовує об`єктивними фактами висновки суду, а лише висловлює свої припущення (по тексту апеляційної скарги «можливо обвинувачений затягував процес… можливо шукав спільну мову з понятими, які є його односельцями; могло суттєво вплинути на кінцевий результат судового розгляду тощо»).

Згідно з ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду; у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Підстави, а також мотиви, через які суд визнав недопустимим протокол обшуку і похідні від нього докази зазначені судом у вироку, і з ними в повній мірі погоджується колегія суддів.

Зокрема, суд правильно послався на такі обставини як: відсутність фіксації частини слідчої дії; фактичне проведення обшуку неповноважними особами дільничними інспекторами; не відкриття доказів стороні захисту.

Найбільш вагомими обставинами, які свідчать про обґрунтованість висновків суду щодо рішення про визнання недопустимими протоколу обшуку та похідних від нього доказів є те, що обшук фіксувався за допомогою відеозапису, однак відеозапис переривався, а момент пакування виявлених і вилучених рослин та речовин не зафіксований. Колегія суддів погоджується з висновком суду, що згадане порушення могло бути компенсоване виключно показами понятих, які були присутніми під час обшуку. Водночас з показань останніх випливало, що згадані рослини і речовини в їх присутності не зважувались і не упаковувалися, оскільки слідчий відпустив понятих, потім приблизно через 40 хвилин їх знову покликали коли все було упаковано і тоді вони розписалися на відповідних бирках.
Суд під час розгляду провадження задовольняв клопотання прокурора про повторний і одночасний допит свідків, які до речі усі виступали, як свідки сторони обвинувачення, однак показання працівників поліції і понятих прямо суперечили одні одним, і усунути їх суд не мав можливості.
Показання понятих були чіткими і послідовними, під час перших, повторних і одночасних допитів.
Доводи апелянта на предмет того, що поняті можуть бути зацікавленими є лише припущенням прокурора і наряду з ними, в такій же мірі можна визнати зацікавленими показання працівників поліції, які суб`єктивно зацікавлені не визнавати допущені процесуальні порушення під час проведення слідчої дії.
Відтак, поза розумним сумнівом суд не міг зробити, висновок про те, що надані на експертизу і досліджені експертом рослини, частини рослин, подрібнена речовина були саме тими, та у тій кількості, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 .
Показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , Ярмощука, Хомяка та ОСОБА_14 , дійсно підтверджували, що за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено рослини, частини речовини та подрібнена речовина рослинного походження. Однак, свідки працівники поліції лише припускали, що зазначені речовини, рослини і частини рослин могли бути наркотичним засобом, оскільки не є експертами, не володіють спеціальними знаннями для вирішення цього питання, а поняті взагалі показали що їм не відомо які саме були рослини. Отже, показання зазначених свідків не є доказами того, що зазначені речовини, рослини та частини рослин є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо хибності висновків суду на предмет проведення обшуку неповноважними особами дільничними інспекторами і не відкриття доказів стороні захисту, однак вказані висновки суду, зважаючи на наявність встановлених процесуальних порушень при фіксації обшуку, не мали вирішального значення для прийняття правильного рішення по суті провадження.

Хоча про це і не зазначалося у вироку, водночас колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах провадження відсутні докази які-б доводили обставини сформульованого обвинувачення в частині того, що ОСОБА_7 на початку листопада 2018 року, перебував в лісосмузі, розташованій за с. Строганівка Приазовського району Запорізької області, знайшов дикоростучі кущі рослини коноплі та діючи з наміром, направленим на незаконне придбання наркотичних засобів для особистих потреб, умисно зірвав зазначені кущі, та таким чином шляхом привласнення знайденого придбав сирі рослини коноплі, які переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_1 , тобто свідчили про причетність саме ОСОБА_7 до речовин, рослин і частини рослин, які були виявлені і вилучені в ході обшуку в його домоволодінні.
Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи прокурора з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в контексті посилання апелянта про не надання можливості реалізувати сторонам права обмінятися репліками.

Відповідно ч.7 ст.364 КПК України після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Згідно з журналом і фіксацією судового засідання після закінчення промов, сторони не виявили намір скористатися цим правом, адже жодна сторона не заявляла про це. Процесуальним же законом на суд прямо не покладено обов`язок з`ясовувати це питання після закінчення промов учасників дебатів. Засудженому було надано останнє слово, а вже після того суд видалився до нарадчої кімнати.

Крім цього, апелянт не вказав суть репліки, яку він нібито мав намір зробити, тому доводи, що репліки учасників дебатів могли суттєво вплинути на кінцевий результат судового розгляду фактично не обґрунтовані.

Слід зазначити, що скасування виправдувального вироку у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону може мати місце лише в тому випадку, коли ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, вказані ж прокурором в цьому контексті обставини, на переконання колегії суддів, є формальними підставами для скасування вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4