Справа № 363/1606/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/268/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 11 жовтня 2018 року, яким,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород, Київської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Остаточно ОСОБА_8 призначено покарання на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за даним вироком, не відбутої частини покарання за попереднім вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.04.2015 року за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до вимог ст.72 КК України, виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 у дохід держави процесуальні витрати у сумі 170 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду, 08.02.2017 року приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , повторно, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, прийшов до огородженої парканом охоронюваної території складського приміщення супермаркету, який належить ПІІ «БІЛЛА Україна», що за адресою: Київська область, м. Вишгород, просп. І. Мазепи, 1-А., та скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, переліз через вказаний паркан, проник в середину сховища, звідки взяв у руки належне ПІІ «БІЛЛА Україна» майно, а саме: пакунок пива «Чернігівське світле» із шести пляшок, ємністю 2,5 л, вартістю 31,57 грн. без ПДВ, за одну пляшку, та тримаючи вказане майно у руках, повернувся до місця проникнення, але був помічений працівником охорони супермаркету та попереджений про необхідність зупинити протиправні дії. Після цього, не зважаючи на спроби працівника охорони супермаркету словесно його зупинити, утримуючи при собі зазначений пакунок пива«Чернігівське світле» із шести пляшок, ємністю 2,5 л, усвідомлюючи, що за його діями спостерігають, ОСОБА_8 , перекинув вказаний товар через паркан та почав через нього перелазити. Після чого, ОСОБА_8 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг завершити злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ПІІ «БІЛЛА Україна» матеріальну шкоду, на загальну суму 189,42 грн. (сто вісімдесят дев`ять гривень сорок дві копійки), що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи.
Не погоджуючись з вироком, заступник прокурора Київської області в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Згідно ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.04.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., проте, станом на час вчинення останнього злочину та на час ухвалення вироку, ОСОБА_8 штраф не сплатив, факт вчинення ОСОБА_8 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено, отже, з дня набрання чинності обвинувальним вироком від 14.04.2015 стосовно ОСОБА_8 минуло понад 2 роки, а тому судом зроблено хибний висновок про наявність у ОСОБА_8 непогашеної у встановленому законом порядку судимості.
Тому вважає, що не застосувавши норми закону, які підлягали застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України та ч. 2 ст. 90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, суд застосував ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України, які не підлягали застосуванню, чим допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню (413 КПК України).
Також звертає увагу, що у резолютивній частині вироку, при застосуванні ст.76 КК України судом було вказано покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що суперечить вимогам ст.76 КК України, оскільки судом не було покладено на ОСОБА_8 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Також колегія суддів вважає, що процесуальне становище обвинуваченого не погіршується, тому розгляд справи можливо провести у відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання,якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки - два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Частиною 2 ст. 90 КК України визначено, що до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Таким чином, строк давності виконання обвинувального вироку починає спливати з моменту набрання вироком законної сили і триває весь час, доки вирок не виконується з причин, не пов`язаних з ухиленням особи від його виконання. Зупинення ж перебігу строку давності відбувається у разі ухилення засудженого від відбування покарання, тобто у вчиненні дій, спрямованих на невиконання засудженим обов`язку щодо відбування призначеного вироком покарання.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.04.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. та станом на час вчинення останнього злочину і на час ухвалення вироку штраф не сплатив. Факт вчинення ОСОБА_8 будь-яких перепон для державних органів з метою перешкоджання виконанню вироку не встановлено. Отже, з дня набрання чинності обвинувальним вироком від 14.04.2015 щодо ОСОБА_8 минуло понад 2 роки, а тому судом зроблено помилковий висновок про наявність у ОСОБА_8 непогашеної у встановленому законом порядку судимості.
Отже, не застосувавши норми закону, які підлягали застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України та ч. 2 ст. 90 КК України) щодо закінчення строків давності виконання обвинувального вироку, що потягло за собою погашення судимості, Вишгородський районний суд Київської області застосував ст. 71 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України, які не підлягали застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому застосування судом ст.71 КК України є помилковим та підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Крім того колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про скасування вироку з підстав не покладення на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, оскільки матеріали справи не містять будь-яких даних про навчання ОСОБА_8 .
Крім того, це не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також в цілому, не впливає на законність та обґрунтованість вироку.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 11 жовтня 2018 рокущодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст.71 КК України.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: