КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 березня 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.09.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі років без конфіскації майна,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого ОСОБА_10 ; дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля, що полягають у забороні листування, телефонних переговорів з потерпілим, інших контактів через засоби зв`язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб, справному відвідувати ВНЗ у період навчання та забороні відвідувати парки, бари, нічні клуби в період часу з 24:00 год. до 06:00 год. наступної доби, у період дії цих обов`язків,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що 24.04.2018 приблизно о 23:00 год. вони перебували неподалік ТЦ «Мега Сіті», за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе 19, де помітили ОСОБА_10 , та в цей момент у останніх виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу на останнього з метою заволодіння його особистим майном, поєднаного з погрозами застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , діючи за заздалегідь досягнутою домовленістю ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 зупинили потерпілого біля під`їзду будинку № 1 по вул. Хорольська в м. Києві.

Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 направив у сторону потерпілого ОСОБА_10 предмет схожий на пістолет та, погрожуючи ним, наказав ОСОБА_10 передати йому рюкзак з речами та мобільний телефон, які останній мав при собі.

Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, що виражалась у відкритій демонстрації предмету, що за зовнішніми ознаками був схожий на пістолет, ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 належний йому мобільний телефон марки Самсунг А5 чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , приблизною вартістю 10 000 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора № НОМЕР_2 , та рюкзак чорного кольору, в середині якого знаходилась портативна музична колонка JBL блакитного кольору, приблизною вартістю 600 грн.
Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
28.04.2018 ОСОБА_6 заклав викрадені у ОСОБА_10 мобільний телефон марки Самсунг А5 чорного кольору та портативну музичну колонку JBL блакитного кольору до ломбарду ПТ «Ломбард Парус».
Прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Зокрема, прокурор зазначає, що призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції безпідставно послався на наявність у справі обставин, які пом`якшують покарання, оскільки обвинувачені свою вину не визнали, заперечили наявність пістолета, що свідчить про нещирість їхніх показів та відсутність сприяння розкриттю злочину.

Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Зокрема зазначає, що постановляючи обвинувальний вирок, суд не взяв до уваги показання потерпілого, який повідомив про участь у вчиненні злочину свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , батьки яких також відшкодовували йому завдані злочином збитки. Також вказує на недоведеність стороною обвинувачення та судом попередньої змови обвинувачених на вчинення інкримінованого їм злочину. При цьому також залишилось недоведеним посягання останніх на життя та здоров`я потерпілого, що також підтверджується показаннями потерпілого, який повідомив про відсутність опору з його боку та відсутність фізичного впливу на нього зі сторони обвинувачених. Дані обставини свідчать про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених, тоді як в їх діяннях вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях потерпілого ОСОБА_10 , показаннях обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , показаннях свідка ОСОБА_12 , протоколі заяви потерпілого ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення, протоколах пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 осіб для впізнання, відповідями з ломбарду ПТ «Ломбард Парус».
Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_10 підтверджують викладені в обвинувальному акті обставини заволодіння його майном обвинуваченими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 під погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя і здоров`я, та узгоджуються з іншими доказами:
показаннями обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , в яких вони повністю визнали свою вину у висунутому їм обвинуваченні, підтвердивши конкретні обставини заволодіння майном потерпілого 24.04.2018 приблизно о 23:00 год. неподалік ТЦ «Мега Сіті», за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе 19;
показаннями свідка ОСОБА_12 , у яких він повідомив, що 24.04.2018 приблизно о 23:00 год. неподалік ТЦ «Мега Сіті» хоча і перебував неподалік від ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , однак обставин вчинення ними злочину щодо потерпілого ОСОБА_10 не бачив у зв`язку з тим, що перебував в цей час на значній відстані. В подальшому ОСОБА_6 і ОСОБА_7 розповіли йому про те, що заволоділи майном потерпілого, після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 здали вказане майно до ломбарду;
протоколом заяви потерпілого ОСОБА_10 від 24.04.2018 про заволодіння його майном незнайомими йому особами під погрозою предмета, схожого на пістолет;
протоколами пред`явлення ОСОБА_10 осіб для впізнання від 28.11.2018, за результатами яких він впізнав ОСОБА_6 і ОСОБА_7 як осіб, які 24.04.2018 приблизно о 23:00 год. неподалік ТЦ «Мега Сіті» заволоділи його майном під погрозою предмета, схожого на пістолет;
відповідями з ломбарду ПТ «Ломбард Парус», з яких вбачається, що 28.04.2018 ОСОБА_6 здав у заставу до вказаного ломбарду викрадене у ОСОБА_10 майно: мобільний телефон і портативну музичну колонку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у висунутому їм обвинуваченні та правильно кваліфікував їхні дії за ч.2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Доводи сторони захисту про те, що заволодіння ОСОБА_6 і ОСОБА_7 майном ОСОБА_10 відбулось без попередньої змови і без погрози застосування насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я, були належним чином перевірені судом першої інстанції та їм дано правильну оцінку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при вирішенні питання щодо дійсності і реальності загрози для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 слід враховувати суб`єктивне сприйняття потерпілим характеру здійснених відносно нього погроз, на яке об`єктивно розраховували обвинувачені, демонструючи предмет схожий на пістолет.
Так, з показань обвинувачених вбачається, що під час заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 дістав з кишені одягу телефон та затиснув його у руці таким чином, щоб він був схожий на пістолет, після чого направив його в бік потерпілого та почав вимагати передачі майна.
В свою чергу, з показань потерпілого вбачається, що під час заволодіння його майном ОСОБА_6 направив його в бік предмет, схожий на пістолет, після чого почав вимагати передачі майна, що в тих умовах викликало у нього дійсні переживання за своє життя та здоров`я.
Враховуючи конкретну обстановку злочину, а саме: нічний час наполегливість дій обвинувачених, їх кількісна перевага та їх рішучість довести свій злочинний намір до кінця, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що у потерпілого були достатні підстави сприймати погрозу застосування предмета, схожого на пістолет, як реальну, що дало суду підстави для кваліфікації дій обвинувачених як розбій, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Крім того, аналізуючи узгодженість дій обвинувачених під час вчинення злочину, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вказаного злочину за попередньою змовою між собою, адже вчинені ними дії були спільними, послідовними і спрямованими на досягнення єдиного злочинного умислу.
Доводи апеляційної скарги захисника про участь у вчиненні злочину свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , яким обвинувачення не висувалось, виходять за межі судового та апеляційного розглядів.
Отже доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_6 і ОСОБА_7 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особи винних, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставини, які обтяжують покарання.
З урахуванням наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди, а також позитивних даних про особи обвинувачених, які раніше не судимі, навчаються, працюють, позитивно характеризуються за місцем навчання і роботи, мають постійне місце проживання, суд першої інстанції на підставі положень ст.69 КК України обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення їм більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.187 КК України, та правильно визначив їм розмір основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Крім того, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, позитивних даних про особи обвинувачених, позиції потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні повідомив про повне відшкодування йому моральної шкоди і матеріальних збитків та просив не позбавляти обвинувачених волі, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особам обвинувачених та ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченими, так і іншими особами.
Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_6 і ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України щодо призначення менш суворого покарання, ніж передбачено законом, а також звільнення від відбування покарання з іспитовим строком колегія суддів не вбачає.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину через те, що обвинуваченніне визнали свою вину у висунутому їм обвинуваченні, заперечивши наявність пістолета.
Так, під час судового розгляду обвинувачені визнали викладені в обвинувальному акті фактичні обставини злочину, дали критичну оцінку своєї протиправної поведінки, висловили жаль з приводу вчиненого та побажали виправити ситуацію шляхом відшкодування завданих матеріальних збитків та моральної шкоди, на підставі чого суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про їх щире каяття.
Позиція прокурора, який ототожнює щире каяття з визнанням вини за висунутим обвинуваченням, є помилковою, адже обвинувачені, визнаючи факт вчинення певного злочинного діяння та щиро каючись у вчиненому, мають право не погоджуватись з кваліфікацією їхніх дій та формулюванням обвинувачення, доводити перед судом наявність підстав для кваліфікації їх дій за більш м`якою статтею.
Така позиція прокурора порушує права обвинувачених на захист, оскільки ставить наявність щирого каяття в залежність не лише від ставлення обвинувачених до вчиненого діяння, але й від визнання обвинуваченими висунутого їм обвинувачення, не залишаючи за ними права оспорювати його правильність.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що позиція обвинувачених щодо здійснення ними погрози застосування насильства до потерпілого не суперечить висунутому обвинуваченню, адже в обвинуваченні зазначається, що напад було вчинено із застосуванням предмету, схожого на пістолет.
У своїх показаннях обвинувачені повідомили, що вказаним предметом був мобільний телефон, затиснутий у руці таким чином, щоб він був схожий на пістолет.
У свою чергу потерпілий в судовому засіданні показав, що бачив в руці ОСОБА_7 предмет, схожий на пістолет, однак не зміг його описати в будь-якій мірі, щоб ідентифікувати видову належність вказаного знаряддя злочину та спростувати показання обвинувачених в цій частині.

Отже твердження прокурора про застосування обвинуваченими під час нападу пістолету є надуманими та суперечать як висунутому обвинуваченню, так і дослідженим в ході судового розгляду доказам.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_6 і ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстави для скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.09.2019 щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2