КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1309/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0008221 - прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішено питання щодо речового доказу.

Суд у вироку визнав доведеним, що 30 липня 2018 року у ОСОБА_7 , який має не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, за невстановлених обставин виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна з магазину «ЄВА», що розташований в м. Києві, по вул. Д. Щербаківського, 47-А.
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 цього ж дня приблизно о 16 год. 50 хв. зайшов до торгівельного залу вказаного магазину, впевнившись, що інші покупці та працівники магазину сприймають його дії як вибір товару взяв з полиці одну пляшку парфумів марки «Versace Pour Homme» об`ємом 50 мл., вартістю 1415 грн. 83 коп. та утримуючи при собі, пройшов повз каси і сигнальну рамку, не розрахувавшись за цей товар, але спрацювала звукова сигналізація та його дії були помічені працівником магазину.
Розуміючи, що його дії почали нести відкритий характер, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадені парфуми, з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, завдавши ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 1415 грн. 83 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню.

Як вважає прокурор, при призначенні обвинуваченому покарання та звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції залишив поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 та вчиненого ним кримінального правопорушення. Зокрема, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, він відбував покарання як в умовах ізоляції від суспільства, так і при призначенні покарання з іспитовим строком, проте, маючи не зняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисний злочин проти власності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів і неможливість виправлення та перевиховання без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення, оскільки вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано були застосовані положення ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення захисника та обвинуваченого щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як зазначено у вироку, кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції в судовому засіданні, яке відбулося 14 березня 2019 року, після оголошення прокурором обвинувачення суд, з`ясувавши, що ОСОБА_7 визнає себе винним і бажає давати показання, за згодою учасників судового провадження прийняв рішення про дослідження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України. Суд роз`яснив процесуальні наслідки застосування вказаної норми і ухвалив дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого, та допитати обвинуваченого.

Під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що викрав 30 липня 2018 року чуже майно, яке знаходилось в магазині "ЄВА", що по вул. Д.Щербаківського, 47-а в м. Києві, показав, що не пам`ятає з якою метою зайшов до вказаного магазину, навіщо взяв парфуми, не сплативши за які, вийшов з приміщення магазину, але твердив, що коли він пройшов сигнальну рамку його ніхто не зупиняв, не вимагав повернутися до каси та сплатити за товар або підтвердити відсутність несплаченого товару.

Такі показання обвинуваченого стали підставою для зміни порядку дослідження доказів у провадженні та судом було прийнято рішення про допит в суді потерпілого, свідка, дослідження документів. Стороною обвинувачення була представлена низка документів, в яких викладені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин правопорушення, в тому числі протоколи слідчих дій, зокрема, огляду місця події від 30 липня 2018 року, пред`явлення особи для впізнання від 31 липня 2018 року та огляду відеозаписів від 31 липня 2018 року, і такі документи були досліджені в судовому засіданні 14 березня 2019 року, після чого судовий розгляд було відкладено на 28 травня 2019 року для виклику свідків. 27 травня 2019 року судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 був відкладений на 12 серпня 2019 року у зв`язку з неприбуттям свідків. 12 серпня 2019 року в судовому засіданні були допитані свідок ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 , далі суд постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, перейшов до судових дебатів, заслухав виступи у судових дебатах усіх учасників судового розгляду та оголосив перерву у зв`язку із завантаженістю судді. 19 грудня 2019 року суд заслухав останнє слово обвинуваченого та вийшов до нарадчої кімнати для постановлення вироку, який проголосив цього ж дня.

Викладене повністю підтверджується даними журналів судового засідання та записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Між тим, як зазначено у вироку, ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся, просив суворо не карати, повідомив, що збитки потерпілому відшкодував, змінив спосіб життя та обіцяє виправдати довіру сумлінним ставленням до праці.

Також суд виклав показання обвинуваченого, у відповідності з якими він 30 червня 2018 року у вечірній час доби перебував у магазині "ЄВА", по вул. Д.Щербаківського в м. Києві, де викрав парфуми, після чого намагався покинути приміщення вказаного магазину, при виході спрацювала сигнальна рамка та працівники магазину звернулися до нього, щоб він повернувся, але він втік та розпорядився викладеним на власний розсуд. Однак такі показання фактично не узгоджуються з показаннями обвинуваченого в судовому засіданні 14 березня 2019 року, внаслідок чого судом і приймалося рішення про зміну обсягу доказів, які підлягають дослідженню.

Далі суд у вироку вказав, що відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився показаннями обвинуваченого та дослідженням матеріалів справи, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що також не відповідає фактичним обставинам провадження та перебігу судового розгляду, під час якого були допитані представник потерпілого та свідок, досліджені документи, тобто суд дослідив певний обсяг доказів, а тому мав викласти їх у вироку та дати їм відповідну оцінку, але не навівши їх у вироку, зробив висновок щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виклав певні аргументи щодо виду, розміру та порядку відбування обвинуваченим покарання.

Таким чином, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не ґрунтуються на оцінці тих доказів, які були досліджені під час судового розгляду. Порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, про який суд указав у вироку, а саме щодо допиту лише обвинуваченого, судом був змінений, проте досліджені в суді на підтвердження встановлених судом обставин докази не знайшли свого відображення у вироку, при тому, що обвинувачений оспорював фактичні обставини кримінального правопорушення, які мають істотне значення для визначення правової кваліфікації кримінального правопорушення. Отже, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а вирок суду за своїм змістом не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та критеріям, визначеним у ст. 370 КПК України.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що викладено раніше, відповідно до вимог ст.ст. 411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, і, як наслідок, м`якість призначеного покарання, то згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення, добровільне відшкодування завданої шкоди та позицію представника потерпілого, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, працює, на спеціальних обліках не перебуває, раніше судимий, визнав вину та щиро розкаявся, а також за відсутності обставин, які обтяжують покарання, визнав обставинами, що його пом`якшують, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Разом із цим, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд фактично не проаналізував всі дані про особу винного, з огляду на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі та щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак, незважаючи на це, ОСОБА_7 знову вчинив умисний злочин, що в свою чергу може свідчити про неефективність застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення та за наявності таких саме даних про особу винного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 задовольнити частково

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4