ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002291, № 0002745 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2017 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 28.12.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 16.02.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не скоїть нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання,
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
06 червня 2017 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі буд. АДРЕСА_2 , побачив потерпілу ОСОБА_9 , яка зайшла до кабіни ліфту, та стала підійматися на десятий поверх вказаного будинку. Після чого, з метою у подальшому отримати від потерпілої можливу винагороду за її порятунок у вигляді незначної суми грошових коштів, ОСОБА_7 піднявся на другий поверх будинку та металевим предметом відчинив двері шахти ліфту, тим самим зупинив рух ліфту, в якому знаходилася потерпіла ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 заліз зверху застряглого ліфту та попросив мобільний телефон потерпілої ОСОБА_9 для того, щоб за його допомогою підсвітити у шахті та полагодити ліфт. Потерпіла ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки Айфон 5 із вбудованою камерою, об`ємом 16 Гб вартістю 3360 грн., з пластиковим чохлом та вставленою карткою мобільного оператора МТС, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, яким ОСОБА_7 за допомогою ліхтарика, вбудованого у телефон, дійсно підсвітив шахту ліфту та запустив механізм ліфту. Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, тримаючи в руках вищевказаний мобільний телефон Айфон 5 із вбудованою камерою об`ємом 16 Гб вартістю 3360 грн., з пластиковим чохлом та вставленою карткою мобільного оператора МТС, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 його не бачить, утримуючи викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , 17 липня 2017 року приблизно о 09 год. 40 хв., перебуваючи на першому поверсі буд. АДРЕСА_3 , побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка зайшла до кабіни ліфту та стала підійматися на дев`ятий поверх вказаного будинку. Після чого, з метою у подальшому отримати від потерпілої можливу винагороду за її порятунок у вигляді незначної суми грошових коштів, ОСОБА_7 піднявся на другий поверх будинку та металевим предметом відчинив двері шахти ліфту, тим самим зупинив рух ліфту, в якому знаходилася потерпіла ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 заліз зверху застряглого ліфту та попросив мобільний телефон потерпілої ОСОБА_10 для того, щоб за його допомогою підсвітити у шахті та полагодити ліфт. Потерпіла ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки Lenovo моделі А328t імеі: НОМЕР_1 вартістю 983 грн., зі вставленою карткою мобільного оператора МТС, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, яким ОСОБА_7 за допомогою ліхтарика, вбудованого у телефон, дійсно підсвітив шахту ліфту та запустив механізм ліфту. Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, тримаючи в руках вищевказаний мобільний телефон Lenovo моделі А328t імеі: НОМЕР_1 вартістю 983 грн., зі вставленою карткою мобільного оператора МТС, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_10 його не бачить, утримуючи викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 вересня 2017 року приблизно о 13 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету Варус-1, розташованого у приміщенні ТЦ Терра по вул. Панікахи, 15 у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, викрав майно, яке належить ТОВ Омега, а саме: лосьйон після гоління Жилет Серіес об`ємом 50 мл код 632 вартістю 96,97 грн., тунець цілий Фішлайн в/о вагою 185 код 516 вартістю 51,95 грн., сир Голден 45% Комо вагою 0,308 кг код 0086 вартістю 86,03 грн., сир Гауда блок Руккер вагою 0,332 кг код 321 вартістю 51,66 грн., а всього на загальну суму 289,61 грн.
Після чого ОСОБА_7 , сховавши викрадений товар під пояс штанів, вийшов за межі касової зони, однак виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки з викраденим майном був затриманий працівниками магазину за касовою зоною.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вказує, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Поза увагою суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, обвинувачений має судимості, які не знято та не погашено в установленому законом порядку за злочини проти власності та знову вчинив умисні корисливі злочини. Крім того, вказує, що судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме те, що протягом 1998-2011 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочин проти життя та здоров`я особи, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. 16 лютого 2016 року ОСОБА_7 звільнено з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання, однак в подальшому він вчинив нові злочини.
Зазначає, що вчинення ОСОБА_7 нових злочинів свідчить про те, що його виправлення і на цей час неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі. Крім того, судом першої інстанції не було враховано особу обвинуваченого, який ніде не працює, неодружений, на утриманні дітей не має. Суд першої інстанції вказав обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому наслідок збігу тяжких сімейних обставин, але при цьому не навів обґрунтувань того, яким чином зазначені обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. Вказані факти у своїй сукупності можуть свідчити про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя. Зазначене у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, від потерпілої ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_11 надійшли заяви про розгляд справи без їх участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції послався на тяжкість скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття у вчинених злочинах, активне сприяння у розкритті злочинів та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Однак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Зокрема, суд першої інстанції залишив поза увагою тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, наявність судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку за злочини проти власності. Крім того, під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання судом не враховано низки обставин, а саме те, що протягом 1998-2011 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочин проти життя та здоров`я особи, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема чотири рази до реальної міри покарання відповідно до вироків від 27.11.1998 року, 18.11.1999 року, 07.11.2008 року, 28.12.2011 року. Звільнившись з місць позбавлення волі 16.02.2016 року та маючи непогашені судимості за вчинення низки корисливих злочинів, ОСОБА_7 06.06.2017 року, 17.07.2017 року, 18.09.2017 року, тобто через нетривалий проміжок часу з дня звільнення, вчинив нові злочини проти власності, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив нові кримінальні правопорушення маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, не одружений, офіційно не працює, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших непрацездатних осіб не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.
Обставин, які в силу вимог ст. 67 КК України покарання обтяжують, колегією суддів не встановлено.
Приймаючи до уваги наведені вище обставини, колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами прокурора та вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах, встановлених санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховувати з 23 грудня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: