Справа № 761/8947/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2441/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого неофіційно двірником у ТОВ «Модуль-Т», без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.11.1996 року за ст.94 КК України (1960 року) до 10 років позбавлення волі;
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.09.2007 року за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, до 4 років позбавлення волі (вироком Апеляційного суду м. Києва від 19.12.2007 року вирок суду першої інстанції від 25.09.2007 року скасовано та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна);
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.03.2012 року за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі (16.12.2016 року звільнений по відбуттю покарання), -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та про речові докази.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05.12.2019 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.07.2019 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.06.2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 05.12.2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 08 лютого 2019 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись поряд з будинком №3 по вул. Богдана Житкова у м. Києві, помітив поблизу стінки будинку латексний виріб з наркотичною речовиною коричневого кольору всередині, а саме: опієм ацетильованим. Підійнявши його, поклав до зовнішньої лівої кишені шкіряної куртки, в яку був одягнутий, таким чином незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту, повторно. В подальшому, 08 лютого 2019 року о 16 годині 59 хвилин, на підставі ч.3 ст.208 КПК України, під час здійснення обшуку у ОСОБА_8 виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені шкіряної куртки латексний виріб з наркотичною речовиною коричневого кольору всередині.
Згідно даних висновку експерта №11-2/1186 від 26 лютого 2019 року надана на дослідження рідина коричневого кольору, що міститься в презервативі, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідину становить 1,532 г.
Згідно Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходиться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, опій ацетильований масою 1,532 г (в перерахунку на суху речовину) становить великі розміри вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.07.2019 року скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання недостатньо врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, а також те, що він неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотиків. Маючи не зняту й не погашену судимість ОСОБА_8 знову вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його не виправлення та про те, що попереднє покарання не змусило останнього додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.
На думку сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_8 покарання є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та суперечить вимогам ст.65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали рішення суду першої інстанції вірним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Як вбачається з ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Суд касаційної інстанції скасував рішення суду апеляційної інстанції зазначивши про те, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин скоєння, даних про попередню соціальну поведінку ОСОБА_8 , його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини вчинення злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав, щиро розкаявся. Також при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції враховано його особу, який раніше неодноразово судимий, в той же час має постійне місце проживання, позитивно характеризується, його вік та стан здоров`я, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, неофіційно працює, має непрацездатних батьків, які потребують його догляду. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено.

Однак, районний суд в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував, що ОСОБА_8 не вперше притягується до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену судимість, а також те, що вчинений обвинуваченим злочин відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії кримінального правопорушення середньої тяжкості.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора із приводу необґрунтовано призначення судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, авирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, який має постійне проживання, за яким характеризується позитивно, має на утриманні непрацездатних батьків, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, має не зняту та не погашену судимість та відбував покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_8 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Шевченківськогорайонного суду м. Києва від 09 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: