ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2740/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/52/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001796 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, м. Цюрупинськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням - з іспитовим строком на 3 роки, та покладено визначені п.п.1,2 ч.1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України обов`язки.
В межах даного кримінального провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 11 серпня 2017 року близько 17-00 год. в м. Олешки Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля під`їзду багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, умисно наніс ОСОБА_9 один удар ножем в область грудної клітки зліва, спричинивши своїми діями потерпілому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани грудної клітки зліва, проникаючу у плевральну порожнину, з крововиливами у дану порожнину, які відповідно до висновку експерта № 363 від 26.10.2017 року є тяжкими тілесними ушкодженнями за критерієм небезпеки для життя.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 визначити покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши під варту у залі суду. Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
Прокурор посилається на те, що суд, призначаючи мінімальне покарання зі звільненням від його відбування, хоча і зазначив, проте фактично не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання, скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність обставин, які б пом`якшували покарання.
Зазначає, що обвинувачений свою провину в інкримінованому злочині не визнав, надав суду покази, які, на думку апелянта, явно спростовуються іншими доказами, у вчиненому не розкаявся, намагався уникнути кримінальної відповідальності, шляхом введення суд в оману, частково визнав провину лише під тягарем неспростовних доказів.

Шкоду потерпілому відшкодував лише після закінчення судового слідства, тобто через 2 роки після скоєння злочину.

На думку прокурора, вказане свідчить про значну суспільну небезпечність скоєного злочину та самого обвинуваченого.

Вважає, що призначене із застосуванням ст. 75 КК України покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений, захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, просили залишити без змін вирок суду першої інстанції.
Адвокат ОСОБА_8 надав до суду письмові заперечення, в яких вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду, відповідно до положень ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 121 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Вирок колегією суддів переглядається в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки, обставини вчиненого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання вжиття обвинуваченим заходів по добровільному відшкодуванню спричиненої злочином шкоди, обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, позитивно за місцем роботи, тяжкість вчиненого злочину та дійшов висновку про необхідність призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.

Мотивуючи висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, суд послався на врахування обставин вчинення злочину, особи обвинуваченого, думки потерпілого щодо міри покарання, прийняв до уваги досудову доповідь органу пробації щодо середнього ризику можливого повторного вчинення злочину.

Колегія суддів не може погодитися із висновком суду про можливість призначення покарання із випробуванням, оскільки він є немотивованим.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях , що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Як видно із вироку, характеристика обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання дали суду першої інстанції підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який є мінімальним у межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.
Однак, ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Фактично суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 скоїв злочин проти здоров`я людини, заподіяв удари небезпечним предметом ножем в область грудної клітини, тобто у життєво-важливий орган, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження, які були небезпечними для життя в момент заподіяння, тобто такими, що самі по собі загрожують життю потерпілого в момент заподіяння або спричиняють загрозливі для життя явища, які без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю і не призводять до смертельного наслідку лише в силу обставин, що не залежать від волі винуватого.
Матеріли провадження свідчать, що вину у вчинені злочину ОСОБА_7 визнав частково, за встановленими судом обставинами вчинення злочину, саме ОСОБА_7 був ініціатором конфлікту, першим наніс удар потерпілому. Злочин вчинено ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, що підвищує суспільну небезпеку його дій.
Поведінка обвинуваченого після скоєння злочину не вказує на те, що він жалкує про скоєне.
Сплата потерпілому 10000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди не доводить наявність щирого каяття у обвинуваченого.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 304 КК України, до нього було застосовано інститут звільнення від кримінальної відповідальності, передбачений ст. 75 КК України. І хоча на даний час, обвинувачений в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, проте ці відомості негативно характеризують обвинуваченого і вказують на те, що звільнення від відбування покарання із випробуванням, не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки і він продовжив злочинну діяльність.
За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, не одружений, дітей не має, на час розгляд справи в апеляційному суді, він офіційно не працевлаштований.
Відомості що характеризуються обвинуваченого за місцем проживання та за попереднім місцем його роботи, самі по собі, не можуть бути визнані тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, чи вказували б на можливість його виправлення без відбування покарання, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу ОСОБА_7 .
Зі змісту висновку досудової доповіді органу пробації слідує, що з урахуванням інформації, що характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строку та не становить високої небезпеки для суспільства.
Однак, висновок досудової доповіді органу пробації, щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк, носить рекомендаційно-дорадчий характер для суду, тобто не є обов`язковим і має бути ґрунтовно оцінений судом разом з іншими даними, що характеризують особу обвинуваченого.
Відсутність претензій матеріального характеру зі сторони потерпілого, а також його думка щодо можливості призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, має бути врахована судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи.
Але при цьому, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не може ґрунтуватися лише на позиції потерпілого щодо виду та міри покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, його наслідків, особи обвинуваченого не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчинення тяжкого злочину проти здоров`я людини, які потягли наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, частково визнав вину у скоєному злочині, відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну та моральну шкоду, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, дітей та утриманців не має, в силу ст. 89 КК визнаний таким, що не має судимості, з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування шкоди потерпілому, обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також висновку досудової доповіді органу пробації щодо середнього ризику повторного вчинення правопорушення та середнього рівня небезпеки для суспільства, приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Позиція потерпілого, висловлена в письмовій заяві, а також в суді першої інстанції, який не заперечував проти призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, не є вирішальною при призначенні покаранні, і врахована колегією суддів у сукупності з даними про особу обвинуваченого та тяжкістю і суспільною небезпекою вчиненого ним діяння, та певною мірою послугувала підставою для призначення покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч.1 ст. 121 КК України.
Прокурор просить скасувати вирок в цілому, однак в обґрунтування своїх вимог, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, фактично оспорює рішення суду лише в частині призначеного покарання, додатково не вказує в чому полягає незаконність вироку в цілому, а відтак вимога про скасування вироку суду першої інстанції в повному обсязі колегія суддів вважає немотивованим.
Не містить апеляційна скарга обґрунтованих доводів і щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі, тобто на строк, який наближений до максимальної межі санкції інкримінованої статті.
Також не наводить прокурор жодних доводів наявності правових підстав та необхідності обрання судом апеляційної інстанції запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з огляду на те, що з набранням вироком законної сили втрачає чинність запобіжний захід. На стадії досудового розслідування і на стадії судового розгляду запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
Мотивів необхідності взяття під варту ОСОБА_7 з метою виконання вироку прокурор не наводить.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. 404, 405, ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обчислювати із дати затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошенняі з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4