Справа № 132/3954/18
Провадження №11-кп/801/35/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17.07.2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м.Калинівка Вінницької області, проживає за адресою АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 , покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, за період з 02.08.2018 року по 06.08.2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
В подальшому, близько 13 год. 00 хв. 01.06.2018 ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу канабісу, перебуваючи поблизу кафе «Лагоміні», що в м. Калинівка Вінницької області під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за грошові кошти в сумі 300 гривень, незаконно збув ОСОБА_12 два паперових згортки з речовиною рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1042 від 08.06.2018 надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження, - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину), 3,25 г (1,47 г + 1,51 г).
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Так, 02 серпня 2018 року о 11 год. 17 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу канабісу, перебуваючи на вул. Островського в м. Калинівка Вінницької області під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за грошові кошти в сумі 300 гривень, незаконно збув ОСОБА_12 два паперових згортки з речовиною рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1260 від 09.08.2018 надані на експертне дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 3,19 г.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Так, 02.08.2018 ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту та незаконне перевезення наркотичного засобу канабісу, перевозив у автомобілі марки «Rеnault» моделі «Laguna» реєстраційний номер країни Польща - НОМЕР_1 , що перебував у постійному користуванні ОСОБА_7 14 фасованих паперових згортки із речовиною рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1295 від 27.08.2018 надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 28,10 г.
Крім цього, ОСОБА_7 , раніше вчинивши злочин передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу канабісу, при невстановлених досудових розслідуванням обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав та зберігав вказаний наркотичний засіб за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому, 02.08.2018 о 17 год. 30 хв. згідно ухвали Погребищенського районного суду від 18.07.2018, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 під час якого, крім іншого, вилучено речовину рослинного походження.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №1291 від 27.08.2018 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 16,28 г, яку ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Крім того, 19.05.2018 в період часу з 20:00 год. до 22:00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, скориставшись дерев`яною драбиною, перелізли через паркан та проникли на територію домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_11 .
Перебуваючи на території вказаного домогосподарства, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проникли всередину будинку, звідки таємно вчинили крадіжку інструментів: електричної дрилі «ИЭ-1505Э», вартістю 400,00 грн., електролобзика марки «Ferm» моделі «FGS 710» вартістю 450 грн.; шуруповерта торгової марки «Темп» моделі «ДЭ 400» вартістю 208 грн. 50 коп. та кутової шліфувальної машини (болгарки) торгової марки «DWT» моделі «WS 230 SL» вартістю 1451 грн. 80 коп.
Викрадені речі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перевезли в м. Калинівка Вінницької області, де в подальшому збули ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 1000 грн.
Тим самим, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2510 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та визначення початку строку відбування покарання, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.08.2018 року по 06.08.2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не зазначив початок строку відбування покарання і в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу винного і призначив йому м`яке покарання, а також не врахував, що обвинувачений свою вину не визнав, щиро не розкаявся, а тому ці обставини не можуть бути пом`якшуючою обставиною.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а в іншій частині обвинувачення виправдати у зв`язку із недоведеністю його винуватості.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що з наданих стороною обвинувачення документів не вбачається джерело походження та кому належать грошові кошти, які видавали ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупівлі наркотичного засобу, органами досудового розслідування не було вжито заходів до фіксації факту збуту канабісу ОСОБА_7 , а проведена оперативна закупка була проведена з порушенням закону та підтверджується недопустимими доказами, що викликає сумнів у доведеності вини ОСОБА_7 у збуті канабісу.
Також матеріали справи не містять відомостей, що будинок у с. Лісова Лисіївка та викрадені інструменти належать ОСОБА_11 та не було проведено належних слідчих дій для їх впізнання потерпілим чи свідком.
Крім того, судом не була надана оцінка доводам захисника, а частина файлів із звуко та відеозаписами судових засідань не придатні для прослуховування.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки доводи захисника є необґрунтовані, а вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим в частині визнання обвинуваченого винними у вчинені злочинів.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просила про скасування вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 185 КК України із-за недоведеності його винності та обґрунтування вироку недопустимими доказами, а до покарання за ч. 2 ст. 309 КК України просила застосувати ст. 75 КК України, враховуючи, що ОСОБА_7 визнає вину за цим складом правопорушення, раніше не судимий, є учасником бойових дій, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та пояснила, що при визнанні ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 307 КК України судом не враховано, що відсутні підтвердження походження грошових коштів, існування постанови про слідчо-оперативну групу та доручення слідчого про проведення слідчих дій, дві оперативні закупівлі були проведені з використанням однієї особи, за відсутності заяви особи брати участь у ОЗ чи про конфіденційне співробітництво, а також показання понятих і покупця різняться щодо передачі грошових коштів; відсутні матеріали про телефонні дзвінки 01.06.2018 та 02.08.2018 від покупця до продавця щодо придбання наркотичних засобів; зазначила, що повідомлення про проведення НСРД у формі «контролю» не відповідають вимогам ст. 253 КПК України, а обвинувачений та захисник не були повідомлені про те, які результати були здобуті в ході НСРД, крім того під час огляду телефону, телефонна книга не оглядалась; в окремих випадках на пакетах з речовими доказами не було підпису слідчого, а також безпідставно взято до уваги, що IMEI телефону, який прослуховувався та яким користувався ОСОБА_7 відрізняються та вважає, що цей доказ є фальсифікованим; також вважає, що суд мав би критично оцінити показання свідків наведені у вироку, які є наркозалежними, та їм загрожувала відповідальність, і вказує про відсутність матеріалів проведених обшуків у даних свідків; вважає, що мали бути визнані недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновки експертиз №1042 і №1260, які не підтверджують, що саме ОСОБА_7 збув наркотичний засіб ОСОБА_12 ; щодо грошових коштів, які вилучені у ОСОБА_7 , не проведені судово-криміналістична експертиза чи дійсно вилучені кошти у ОСОБА_7 є справжніми, вказує, що реєстрація правопорушення відбулась до того, як було вчинено кримінальне правопорушення, та не визнав недопустимим доказом матеріали складені за участю оперуповноваженого ОСОБА_16 ; щодо обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, то вважає, що не доведено, що власник будинку звідки вчинена крадіжка є ОСОБА_11 та що саме йому належали електроінструменти, на які відсутні документи, а також не доведено, що зафіксовані телефонні розмови вів саме ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , а також вважає, що частина технічних записів судового засідання не придатні для прослуховування, що є обґрунтованою підставою для скасування судового рішення; обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника та пояснив, що він визнає вживання наркотичних засобів, але заперечує їх збут, всі інші дії щодо збуту, крадіжки та докази вважає недопустимими і що дані кримінальні провадження він не вчиняв, а працівники поліції сфабрикували докази так як він перебуває з ними в неприязних стосунках; прокурор заперечив проти апеляційної скарги захисту, оскільки вина ОСОБА_7 доведена допустимими доказами, яким суд дав належну оцінку та підтримав апеляційну скаргу щодо м`ягкості призначеного покарання ОСОБА_7 , зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, та просить про ухвалення нового вироку з визначенням більш суворого покарання за кожною із статтей та призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також вказує, що судом у вироку не зазначено з якого часу необхідно рахувати строк покарання, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, матеріалами кримінального провадження та провівши частковий судовий розгляд, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_6 щодо не з`ясування походження грошових коштів на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 , апеляційний суд бере до уваги, що в суді першої інстанції досліджувався рапорт начальника СКП Калинівського ВП ГУНП з якого вбачається, що на виконання доручення слідчого від 04.04.2018р. в даному кримінальному провадженні отримано грошові кошти з видатків спецпризначення УФ ЗБО ГУНП у Вінницькій області в сумі 600 грн. для проведення НСРД, також є необґрунтованими доводи щодо необхідності перевірки грошових коштів на предмет їх виготовлення підприємством Нацбанку України, оскільки обґрунтованих сумнівів щодо їх оригінальності не наведено.
В матеріалах кримінального провадження є документ про створення слідчо-оперативної групи, де замість назви постанова вжито наказ, проте зміст даного документу відповідає вимогам КПК і з формальних підстав не може вважатися неналежним.
В суді першої інстанції було встановлено, що слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії оперативними працівниками проводилися на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.05.2018 та 26.07.2018, де прокурор доручив провести контроль за вчиненням злочину, в тому числі і оперативним працівникам, і всі слідчі дії проводились на підставі доручень слідчого і прокурора.
Законодавством не заборонено проведення двох оперативних закупівель однією особою та не знайдено підстав вважати, що могло мати місце підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину.
В апеляційному суді також перевірено доводи захисту щодо штучно створених обставин при придбанні наркотичних засобів у ОСОБА_7 і встановлено, що існувала інформація, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних засобів ще до проведення оперативних закупівель, а звинувачення захисту щодо того, що в ході контролю за діями ОСОБА_7 використовувався мобільний телефон належний працівникам поліції нічим не підтверджено, а навпаки доведено, що мобільним телефоном користувався ОСОБА_7 .
Крім того в суді першої інстанції з цього приводу досліджувались докази: протокол за результатами проведення ОТЗ, матеріали, які пояснюють зміст протоколу від 13.04.2018 №739т та досліджені звукозаписи за результатами проведення ОТЗ, протокол за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, матеріали, які пояснюють зміст протоколу за результатами НС(Р)Д від 16.07.2018 №1157/218-2018, матеріали, які, пояснюють зміст протоколу №115т та досліджені звукозаписи за результатами проведення НС(Р)Д, згідно яких в суді досліджено та встановлено, що ОСОБА_7 систематично займався незаконним збутом наркотичних засобів ще до того як були проведені оперативні закупки.
Щодо зникнення покупця з поля зору поліції та понятих коли він йшов на зустріч з ОСОБА_7 , то це викликано об`єктивними обставинами, з метою не викриття покупця, а не фіксація за допомогою відеоапаратури такої зустрічі не є підставою для визнання недопустимим доказом, оскільки не передбачена як обов`язкова нормами КПК України.
Не затримання ОСОБА_7 після першої оперативної закупівлі також не можна вважати, що органи поліції сприяли вчиненню злочинів ОСОБА_7 , оскільки мало бути переконання, що ОСОБА_7 дійсно збуває наркотичний засіб і це не є одиноким випадок, а його умисел був направлений на систематичний збут наркотичних засобів.
Законодавством також не передбачено отримання заяви чи укладення угоди про конфіденційне співробітництво з особою, яка вчиняла оперативні закупівлі.
Дані обставини були перевірені в суді першої інстанції шляхом допиту даної особи, який повідомив про добровільну згоду на проведення НСРД за його участі, з дотриманням вимог ч. 2 ст. 256 КПК України.
Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до
державної таємниці відноситься, в т. ч. інформація про засоби, зміст, плани,
організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми,
методи і результати ОРД; про осіб, які співпрацюють або раніше
співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку
діяльність.
В судовому засіданні першої інстанції був досліджений документ начальника СКП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 щодо необхідності допиту особи покупця зі зміною зовнішності та акустичних даних, оскільки щодо особи покупця - ОСОБА_12 застосовані заходи безпеки.
Не впливає на доведення вини ОСОБА_7 і відсутність зафіксованих в телефонному режимі розмов про погодження умов придбання наркотичних засобів 01.06.2018 та 02.08.2018 між покупцем і продавцем, оскільки закон не вимагає, щоб такі домовленості обов`язково фіксувалися за допомогою телефонних розмов, в суді першої інстанції встановлено, що мали місця два факти закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
Крім того, відносно особи продавця були застосовані заходи безпеки, тому прослуховування дзвінків від покупця до продавця в межах НС(Р)Д могло
призвести до викриття особи покупця, що заборонено законом, тому з метою
забезпечення безпеки особи покупця, покупець був допитаний в режимі
відеоконференції зі зміною акустичних даних, який під час допиту підтвердив,
коли, де і за яких обставин придбав (купував) наркотичний засіб в
ОСОБА_7 .
Щодо відсутності - аудіо, - відеоконтролю - то вказана дія є окремим
різновидом НС(Р)Д. В кожному випадку приймається рішення щодо
доцільності проведення вказаного НС(Р)Д та наявності технічної можливості
проведення - аудіо, - відеоконтролю, а не є обов`язковим, а тому не дає підстав для визнання доказу недопустимим.
Щодо показів понятих та покупця в частині передачі грошових коштів
для закупки, огляду та вилучення згортків - то вказані учасники під час допиту
повідомляли про проведення слідчих та процесуальних дій працівниками
поліції, зокрема слідчим та оперативними працівниками, а тому не можна вважати, що покази суперечать одні одним, а тому не повинні братися до уваги.
Також в суді першої інстанції досліджена інформація щодо повідомлення захисника та підозрюваного про проведення НС(Р)Д, і встановлено, що повідомлення надсилались, що відповідає вимогам ст. 253 КПК України, про повідомлення про проведення НС(Р)Д, інших вимог законодавством не передбачено.
Захист також просив визнати недопустимим доказом речові докази, які були виявлені під час проведення оглядів та обшуків, оскільки в окремих випадках відсутній підпис слідчого.
Дані доводи перевірені в суді першої інстанції і на підставі оцінки всіх обставин суд прийшов до вірного висновку, що відсутність підпису за наявності інших підписів та огляду речових доказів, їх фотографування, з зазначенням номерів спец-пакету в протоколі, відсутності порушень упакування, не дає підстав для визнання їх недопустимими доказами.
Про відсутність підстав вважати, що речові докази підмінювались, зокрема футболка на кофту, свідчить відсутність порушень в упаковці, про що також зазначалось і у висновках експертиз.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не зазначав, що у нього вилучалась футболка чи кофта, він взагалі заперечував належність таких речей йому, не вказував, що їх у нього вилучали у протиправний спосіб, що ставило б під сумнів достовірність вилученої саме кофти під час огляду, а не футболки, саме кофта була предметом експертного дослідження, і про кофту йдеться у висновку експерта № 251 від 14.09.2018, а щодо інших речових доказів, то під час судового засідання свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були присутні як поняті під час огляду речових доказів на які посилається захисник, повідомили суду, що речові докази - два паперові згортки з речовиною рослинного походження були оглянуті, сфотографовані, опечатані до спецпакету та описані в протоколі із зазначенням номеру спецпакету. Свідки повідомили, що свої підписи ставили і на спецпакетах, і в протоколі, як під час першої, так і під час другої закупки.
Захист просив визнати недопустимим доказом зняту інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж щодо прослуховування телефону ОСОБА_7 із-за IMEI телефону, який рахується за іншою особою.
Суд першої інстанції перевірив дані обставини та належним чином обґрунтував свої доводи щодо неспівпадіння IMEI та навів сукупність доказів, які свідчать, що саме обвинувачений ОСОБА_7 користувався даним телефоном.
Також не зазначення в протоколі огляду мобільного телефону ОСОБА_7 від 19.10.2018 контактів не може бути підставою для не брання до уваги даного протоколу, оскільки метою огляду було встановлення приналежності мобільного телефону ОСОБА_7 .
Крім того, доказом цього є і зафіксовані розмови, за участю ОСОБА_7 та зібрані докази, зокрема показання свідків, а тому у апеляційного суду немає підстав визнавати отримані докази недопустимими, навіть за відсутності висновків фоноскопічної експертизи.
З цього приводу, апеляційний суд бере до уваги наступне, що ч. 2 ст. 242 КПК України передбачені випадки, коли слідчий, прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи. Однак, КПК України не передбачено обов`язкове призначення фоноскопічного експертного дослідження для ідентифікації голосу. Крім того, в судовому засіданні ряд свідків, зокрема ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повідомили суду, що про зустріч з ОСОБА_7 з метою придбання канабісу, домовлялися, дзвонивши йому на його мобільний номер НОМЕР_2 . Мати обвинуваченого - ОСОБА_21 та тітка обвинуваченого - ОСОБА_22 також повідомили, що абонентським номером користувався ОСОБА_7 - НОМЕР_2 . Крім того, під час досліджених звукозаписів абонентського номеру НОМЕР_2 , неодноразово ОСОБА_7 називав свої анкетні дані, коли телефонував незнайомим раніше абонентам.
Суд бере до уваги, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 неодноразово, під час розмови звертаються один до одного по імені. Тому стороні обвинувачення не було підстав для звернення до суду з клопотанням про призначення експертизи для ідентифікації голосу. Разом з тим, сторона захисту мала право заявити вказане клопотання як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, однак не зверталась з таким клопотанням.
Не вбачає апеляційний суд підстав і для визнання недопустимими доказами покази свідків з тих підстав, що ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 . ОСОБА_25 є особами, що вживають наркотичні засоби, а деякі з них навіть перебувають на наркологічному обліку, а тому вони могли давати неправдиві покази.
Судом першої інстанції встановлено, що у вказаних свідків були обшуки, про що вони повідомили в ході допиту, а дані протоколи не могли бути залученні в даному кримінальному провадженні, оскільки не стосуються даного кримінального провадження.
Вказані свідки були допитані безпосередньо судом, щодо придбання наркотичного засобу у ОСОБА_7 вже після того коли ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 ,
ОСОБА_19 , ОСОБА_25 понесли відповідальність за результатами проведених
обшуків (чи то кримінальну, чи то адміністративну), про це вказані свідки повідомили в судовому засіданні.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими, допитувались в суді щодо законності вчинення оперативних закупівель, а не з приводу вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а тому їх пояснення є допустимим доказом.
Апеляційний суд не може погодитись також з тим, що необхідно визнати недопустимим доказом висновки експертиз № 1042 від 08.06.2018 та № 1260 від 09.08.2018, так як на думку захисника відсутні докази того, що ОСОБА_26 придбав канабіс у ОСОБА_7 , так як захисник в суді першої інстанції не просила визнання даних доказів недопустимими, а крім того є беззаперечні докази, що ОСОБА_12 придбав наркотичний засіб у ОСОБА_7 , про що повідомив в ході судового розгляду.
Захисник ОСОБА_6 стверджувала, що підставою внесення відомостей до ЄРДР 03.04.2018 став рапорт начальника Калинівського ВП, проте це не знайшло підтвердження, оскільки згідно витягу з ЄРДР у графі заявник вказані матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення громадянином ОСОБА_27 , який є фігурантом оперативного обліку.
Відповідно до вимог ст.214 КПК України та Наказу ГПУ від 06.04.2016
№139 «Про затвердження Положення про порядок ведення Єдиного реєстру
досудових розслідувань» слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24
годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне
правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела
обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення,
зобов`язаний внести відомості до ЄРДР, що не суперечить підставам зазначеним у Положенні (Довідник 1), де встановлено перелік джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Так заступник начальника Калинівського ВП ГУНП
ОСОБА_17 є працівником правоохоронного органу - начальником сектору кримінальної поліції, відповідно ним 03.04.2018 подано рапорт від 03.04.2018
про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів по оперативному
обліку №1/18 від 10.01.2018 було встановлено, що фігурант оперативного
обліку громадянин ОСОБА_27 впродовж тривалого часу, з метою особистого
збагачення та наживи, займається незаконним збутом наркотичних засобів.
Вказана інформація як зазначено в рапорті отримана під час проведення
оперативно-розшукових заходів по оперативному обліку №1/18 від 10.01.2018, тобто і є матеріалами правоохоронного органу. Крім того, чинне законодавство
не передбачає переліку документів, які відносяться до матеріалів
правоохоронного органу.
Разом з тим, вимоги ст. 214 КПК України є імперативними, тобто слідчий
зобов`язаний внести відомості до ЄРДР.
Крім того, факт внесення відомостей про злочин на підставі даних, які
були отримані правоохоронними органами, не є таким, що ставить під сумнів
законність проведення досудового розслідування (Постанова ККС ВС від
22.05.2018, справа №740/4332/15-к).
Захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що на момент внесення
відомостей в ЄРДР жодних матеріалів ОРС або матеріалів ОРД взагалі не
існувало.
Однак вказане спростовується дослідженими в судовому засіданні
доказами. Зокрема, рапортом заступник начальника Калинівського ВП ГУНП
ОСОБА_17 від 03.04.2018, де вказано, витяг з рапорту «під час
проведення оперативно-розшукових заходів по оперативному обліку №1/18 від
10.01.2018», тобто матеріали ОРС вже існували починаючи з 10.01.2018. Крім
того, вказаний факт підтверджують досліджені в судовому засіданні
протокол за результатами оперативно-технічного заходу - зняття інформації з
транспортних телекомунікаційних мереж від 13.04.2018, матеріали, які
пояснюють зміст протоколу за результатами ОТЗ, де починаючи з 23.03.2018
встановлено з матеріалів та прослуханого на диску звукозапису про те, що
ОСОБА_7 здійснював незаконний збут наркотичних засобів ще задовго до
внесення відомостей до ЄРДР.
Крім того, відповідно до протоколу за результатами оперативно-
технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних
мереж від 13.04.2018 слідує, що оперативно-розшукова справа категорії
«Захист» існувала ще до моменту внесення відомостей в ЄРДР, оскільки на
підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області
проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а
проведення оперативно-технічних заходів без заведення оперативно-
розшукової справи, відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-
розшукову діяльність», забороняється, тобто неможливо.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що після проведеного огляду
транспортного засобу від 02.08.2018 (виявлено 14 згортків), підставою для
внесення відомостей в ЄРДР є рапорт о/у ОСОБА_28 , однак він не є
учасником слідчої дії (відповідно до протоколу), не заперечує, що за місцем
проживання обвинуваченого ОСОБА_7 02.08.2018 проведений обшук, але
в протоколі про проведення обшуку о/у ОСОБА_28 як учасник слідчої дії не
зазначається, але за його рапортом вносяться відомості до ЄРДР. Крім того,
обшук 02.08.2018 проводився з 17 год. 30 хв. до 18 год. 45 хв., а відомості до
ЄРДР внесені 03.08.2018 о 19 год. 43 хв.
Так, відповідно до наказу начальника Калинівського ВП ГУНП у
Вінницькій області ОСОБА_29 № 292 від 01.08.2018 створено слідчо-
оперативну групу для розслідування кримінального правопорушення, до складу
якої входить, в тому числі, ОСОБА_28 .
Обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 02.08.2018
проведений в кримінальному провадженні №0000184 на підставі
ухвали слідчого судді від 18.07.2018 про проведення обшуку за місцем
проживання ОСОБА_7 .
Крім того, ст. 214 КПК України встановлює 24 годинний строк внесення
відомостей до ЄРДР не з моменту вчинення, виявлення кримінального
правопорушення, а після подання заяви, повідомлення про вчинене
кримінальне правопорушення. Крім того, огляд транспортного засобу як слідча
дія був проведений в межах кримінального провадження №0000184,
тому якби під час огляду наркотичних речовин виявлено не було, то відповідно
і відомості до ЄРДР внесені не були б, оскільки кримінальне провадження вже
існувало за №0000184 і слідча дія проводилася в межах саме цього
провадження. Більше того, за результатами слідчої дії - огляд місця події
транспортного засобу, винесена ухвала про правомірні дії працівників
Калинівського ВП під час проведення огляду транспортного засобу. Таким
чином, відомості до ЄРДР могли бути внесенні лише після повідомлення про
вчинене кримінальне правопорушення.
Надання в ході судового розгляду наказу про створення слідчо-оперативної групи, де зазначений і оперуповноважений ОСОБА_16 , не можна вважати недопустимим доказом з тих підстав, що він був наданий в суді, оскільки даний документ не є доказом, а процесуальним документом, який був наданий на підтвердження законності доказів, які захист просив визнати недопустимими.
Окрім того, у захисту не було клопотань про ознайомлення з даним документом при відкритті захисту матеріалів, якщо існували сумніви щодо участі осіб в слідчих та оперативних діях.
Захист допускає суперечність, зазначаючи, що в журналі судового засідання відсутні дані про долучення наказу, який був до долучений разом з запереченнями прокурора на клопотання захисту і сам зазначає, що такий документ був отриманий судом.
З наведених підстав немає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 за недоведеністю його вини за ч. 2 ст. 307 КК України.
Щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки з ОСОБА_10 , то захисник ОСОБА_6 вказує, що в суді першої інстанції не було доведено, що будинок у с. Лісова Лисіївка належить ОСОБА_11 та що там були викрадені інструменти і що вони були у потерпілого та належали йому.
Дані обставини були перевірені під час отримання пояснень у потерпілого ОСОБА_11 в ході апеляційного розгляду, який пояснив, що він сплатив попередньому власнику за даний будинок і є його законним власником та користується будинком.
Апеляційний суд бере також до уваги, що стороною захисту не надано будь-яких доказів, які би спростовували право власності на будинок ОСОБА_11 .
Також потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що саме через ремонтні роботи в будинку знаходились зазначені електроінструменти, які були у його користуванні, а тому він добре запам`ятав кожен з електроінструментів, їх кількість, а тому і писав список, який передав ОСОБА_10 , також зразу ж опізнав дані інструменти коли був присутнім при їх огляді та повідомив, що упізнав інструменти за зовнішніми ознаками і станом зношеності, про що зазначено в протоколі огляду речей від 07.08.2018 року, а про назви і ознаки викраденого майна потерпілий ОСОБА_11 повідомив під час допиту 20.05.2018р., тобто до огляду даних речей після їх виявлення.
Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що ОСОБА_7 в кінці травня 2018 року пропонував йому придбати електроінструменти і мав з ним зустрітися, але оскільки в нього не вийшло, то він зустрівся з ОСОБА_10 і останній не заперечував, що він діяв від ОСОБА_7 і отримав кошти від ОСОБА_13 .
Даний свідок в подальшому добровільно видав працівникам поліції електроінструменти, які були викрадені та які опізнав потерпілий ОСОБА_11 в ході огляду як свої.
Даних, які би свідчили про те, що свідок ОСОБА_13 обмовив ОСОБА_7 і ОСОБА_10 не встановлено.
Допитана свідок ОСОБА_30 також підтвердила, що саме ОСОБА_11 є власником будинку, а також бачила зазначені електроінструменти у потерпілого ОСОБА_11 .
Не ґрунтуються на законі і вимоги захисника про недопустимість доказу, а саме копій звукозаписів, які не є першоджерелом, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ виготовлений таким самим способом як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором, визнаються судом як оригінал документа.
Апеляційним судом також перевірено доводи апеляційної скарги щодо неналежної технічної фіксації судового засідання у даному кримінальному провадженні.
Крім того, при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти
фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу істотним і
таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК
України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії
та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і
мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення.
Однак, твердження захисника не відповідають дійсності.
Так, після ознайомлення з технічним записом судових засідань, зокрема
тих, на які посилається захисник в апеляційній скарзі та журналу судових
засідань, встановлено, що усі судові засідання відбувалися за допомогою повної
звуко та відеофіксації судових засідань.
Ті файли, на які захисник посилається в апеляційній скарзі про
відсутність звуко та відеофіксації (зокрема, від 16.05.2019, 15.01.2019,
05.02.2019. 06.06.2019, 17.07.2019) - то при ознайомлені із журналом судового
засідання (усіх файлів, про які зазначає захисник) встановлено, що судові
засідання не відбувалися, процесуальні дії не проводилися, що підтверджується
журналом судового засідання, оскільки початок звукозапису та кінець
звукозапису відбувався близько 3-5 секунд, у зв`язку з технічними причинами.
Крім того, твердження захисника щодо того, що не чути допит
залегендованої особи або не чути, що досліджує суд, спростовується
прослуховуванням та переглядом запису, де можна чітко прослухати та
побачити усі процесуальні дії, які відбувалися під час судових засідань, в тому
числі і їх учасників.
Дані щодо технічного засобу на якому відбувалось фіксування оголошувались секретарем судового засідання та зазначені в журналі судового засідання (т. 1 а.с. 42).
Зважаючи на наведені доводи, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_7 доведена поза всяким сумнівом і підстави для скасування вироку не встановлені.
Прокурор також просив скасувати даний вирок із-за м`ягкості призначеного покарання ОСОБА_7 та просив врахувати, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 3 епізодів за ч. 2 ст. 307 КК України, та у вчиненні крадіжки, що є тяжкими злочинами та що суд не врахував негативні характеристики ОСОБА_7 , а також на думку прокурора, не було підстав для врахування визнання вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування даного вироку із-за м`ягкості призначеного покарання, оскільки призначення максимального строку за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідає зазначеним засадам призначення покарання, оскільки ОСОБА_7 раніше не судимий, є учасником бойових дій і суд вірно зазначив, що саме за ч. 2 ст. 309 КК України обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину і розкаявся.
Разом з тим суд першої інстанції безпідставно не зазначив про початок строку відбування покарання, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_7 не перебував під вартою.
Зважаючи на те, що у процесі апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою, то даний період необхідно також йому зарахувати у строк відбування покарання та зазначити початок строку відбування покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17.07.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в порядку ст. 404 КПК України, в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України та початку строку відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 02.08.2018р. по 06.08.2018р. та з 11.10.2019р. по 29.01.2020р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати обвинуваченому ОСОБА_7 з дня набрання вироком законної сили, з 29.01.2020р.

В решті вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців, а засудженим в той же термін з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4