ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 533/1320/19 Номер провадження 11-кп/814/417/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК . З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000311, за апеляційними скаргами прокурора Козельщинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 26 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андрійки Козельщинського району Полтавської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого охоронником «Козельщинський райавтодор», одруженого, освіта професійно-технічна, на утримання має чотирьох малолітніх дітей, раніше судимого:
- 23.09.2013 року Козельщинським районним суду Полтавської області за ст.ст. 70, 263 ч.1, 307 ч.2, 317 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного майна; Ухвалою ВССУ від 09.06.2015 пом`якшено покарання за ч.1 ст.263 КК, із застосуванням ст..69 КК до 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;
- 29.01.2014 Козельщинським районним суду Полтавської області за 263 ч. 1, ч. 4 ст. 70КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 11.03.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 23.04.2018 року Козельщинським районним суду Полтавської області за ст. 263 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнено від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 11.05.2019 року Козельщинським районним суду Полтавської області звільнений від подальшого відбування призначеного покарання;

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 будучи раніше судимий та маючи непогашену судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, знову вчинив повторно, умисний злочин, а саме на початку жовтня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи на території власного домоволодіння по АДРЕСА_1 , без мети збуту для власного використання, придбав шляхом зривання п`ять дикоростучих кущів рослини коноплі з листям та верхівками, які в подальшому переніс до свого горища сараю за вказаною адресою, де частину рослини виготовив шляхом висушування та подрібнення і подальшим зберіганням у гаражі, а також на столі під навісом будинку, а іншу частину рослини зберігав на горищі свого сараю.
22 жовтня 2019 року під час проведення обшуку на горищі сараю, у гаражі та на столі під навісом будинку, які розташовані на території домоволодіння, де зареєстрований та проживає обвинувачений ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження та стебла рослини з суцвіттям, які згідно висновку експерта № 1874 від 24.10.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 1597,708 г.
Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник в його інтересах адвокат ОСОБА_7 .
Прокурор у поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого.
Так, вказує, що обвинувачений на день вчинення злочину за даним вироком має непогашену судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів та за вчинення злочину проти громадської безпеки. Тому, окрім повторності, яка є кваліфікуючою ознакою інкримінованого злочину також вбачається рецидив злочинів, який не було враховано судом, як обставину, яка обтяжує покарання.
Окрім того, вважає, що призначене судом покарання за розміром є надто м`яким, оскільки за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, є судимим, наявна висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, мав місце рецидив злочинів.
Просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник в його інтересах в поданих апеляційних скаргах не оскаржуючи кваліфікацію дій та винуватість обвинуваченого, посилаються на надто суворе покарання та вважають за можливе застосувати ст..75 КК України.

На обґрунтування своїх вимог вказують, що поза увагою суду залишилися такі обставини, як позитивна характеристика з місця проживання, міцні соціальні зв`язки, офіційне працевлаштування обвинуваченого, наявність на його утриманні 4-х малолітніх дітей, часткове відшкодування процесуальних витрат в доход держави.

Також, захисник посилається на те, що судом не враховано та обставина, що ОСОБА_8 кілька місяців тому переніс операцію, після якої йому протипоказані важкі фізичні навантаження та тривала хода, що в умовах ізоляції призведе до погіршення його стану здоров`я. Також, на його утриманні перебуває дружина, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною та четверо малолітніх дітей, ОСОБА_8 є єдиним годувальником в сім`ї, офіційно працює та має постійний дохід.

Захисник вважає, що наявність вказаних обставин, що пом`якшують покарання дають підстави для застосування ст..75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В поданих обвинуваченим ОСОБА_8 запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду змінити та застосувати ст..75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, а обвинувачений та інші учасники кримінального провадження, проти застосування ч.3 ст.349 КПК України не заперечували.
Поміж тим, обвинувачений та його захисник вважають, що призначене покарання є надто суворим та існують підстави для застосування ст..75 КК України, а прокурор не погоджується з призначеним покаранням обвинуваченому та вважає його надто м`яким.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд вказаних вимог закону дотримався.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання; ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, його характеристики, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра та врахував висновок органу пробації про високий ризик вчинення обвинуваченим нового злочину.

Таким чином, суд дійшов вірного висновку про призначення покарання ОСОБА_8 у мінімальному розмірі, з огляду на обставини, визнані судом першої інстанції такими, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Доводи сторони захисту щодо наявності обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , такі як позитивна характеристика обвинуваченого, міцні соціальні зв`язки, наявність офіційного місця роботи та перебування на його утриманні 4-х малолітніх дітей не є безумовними обставинами для застосування ст..75 КК України, оскільки не дають підстав вважати про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Також, є необгрунтованими доводи обвинуваченого та захисника, як на підставу для застосування ст..75 КК України, щодо вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки даний факт в суді першої інстанції не досліджувався та не встановлювався.
Окрім того, слід звернути увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 має 11 судимостей за вчинення злочинів як у сфері обігу наркотичних засобів так і інших злочинів, при цьому за останньою звільнений по відбуттю покарання і через чотири місяці ним вчинено знову злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що вказує на його схильність до вчинення таких злочинів та не бажання стати на шлях виправлення. Тому, призначення покарання із застосуванням ст..75 КК України, яке пропонує призначити сторона захисту, не буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника не підлягають до задоволення.
Також є помилковими доводи прокурора про неврахування судом при призначенні покарання обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, що призвело до визначення надто м`якого покарання.
Так, приписами ч.1 ст.337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акта слідчим під час досудового розслідування не виявлено обставин, які б обтяжували ОСОБА_8 покарання, в тому числі і рецидив злочинів, а тому суд позбавлений можливості вийти за межі висунутого обвинувачення.
Також судом при призначенні покарання обвинуваченому були враховані ті обставини на які посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі характеристики на обвинуваченого, непогашену судимість, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить прокурор, немає.

Отже, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Призначене покарання у виді позбавлення волі на строк визначений судом першої інстанції, є цілком справедливим, відповідає принципу індивідуалізації покарань, є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Таким чином, рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Козельщинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, що утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4