Номер провадження: 11-кп/813/657/20
Номер справи місцевого суду: 507/1728/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 04.09.2018 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гвоздавка Друга Любашівського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000398 від 27.08.2016 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 04.09.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 заподіяну злочином матеріальну шкоду у розмірі 3708 гривень, моральну шкоду в сумі 200000 гривень.
Згідно оскаржуваного вироку, 03.06.2016 року приблизно о 19.00 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_9 випадково зустрілись за селом с. Гвоздавка Друга Любашівського району Одеської області з ОСОБА_8 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повертались на гужовій повозці з рибалки. Зустрівшись, вони стали вживати спиртні напої, які залишились у ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_7 став неадекватно поводити себе по відношенню до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зриваючи з них головні убори, з приводу чого між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 стали штовхати один одного. ОСОБА_8 у даний конфлікт не втручався, стоячи осторонь. Після того як ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перестали штовхати один одного, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 , схватив його за рукав куртки і розвернувши до себе умисно наніс останньому удар коліном правої ноги в пахову область, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді тупої травми мошонки - забою - розмізчення лівого яєчка, що призвело до його видалення. Зазначені тілесні ушкодження не були небезпечними для життя ні в момент їх спричинення, ні в наступному періоді, а викликали розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою загальної працездатності менш ніж на одну третину (а саме 15%) і за цим критерієм згідно з п.2.2.3. «Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 року) відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону, посилаючись на таке:

- викладені у вироку суду показання обвинуваченого, свідків та потерпілого не в повній мірі відповідають свідченням, надані ними у ходу судового розгляду, а свідчення свідка ОСОБА_12 взагалі залишились поза увагою суду;

- в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не вказав, чому він приймає як докази показання потерпілого ОСОБА_13 свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та не приймає показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , що є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону та відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

- у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд виклав формулювання обвинувачення, яке відрізняється від обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті, зазначив обставини які не доводились стороною обвинувачення та не підтверджувались будь-яким доказом по справі, дослідженим судом, тобто суд не погодився з висунутим ОСОБА_7 обвинуваченим щодо мотиву вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак інших мотивів вчинення кримінального правопорушення суд також не навів, чим порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України;
- викладені у мотивувальній частині вироку висновки суду про наявність штовханини та конфлікту між обвинуваченим та ОСОБА_10 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
- ОСОБА_7 вважає помилковими висновками суду про те, що наявність кримінального провадження за його заявою, де його визнано потерпілим за цими ж подіями, ніяким чином не впливає на вирішення питання щодо його винуватості в умисному спричинені потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, оскільки наявна у цьому кримінальному провадженні судово - медична експертиза повністю спростовує свідчення потерпілого ОСОБА_8 , який заперечує факт умисного спричинення обвинуваченому численних тілесних ушкоджень та перекручує обставини події, яка відбувались на полі. Крім того копії постанови про закриття цього провадження прокурором не надана.
- наявність факту безпідставного умисного спричинення обвинуваченому численних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 надавала йому підстави діяти у межах необхідної оборони, відповідно до ст.36 КК України;
- суд не обґрунтував належним чином своє рішення про стягнення на користь потерпілого моральної шкоди у сумі 200 000 грн.
- призначаючи покарання суд не врахував особу обвинуваченого та не зазначив, чому його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства, оскільки у суду були всі підстави при призначенні покарання застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням;
- враховуючи, що відповідно до Указу Президента України від 29.12.2017 року утворено Балтський окружний суд Одеської області обвинувачений вважає, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, про причини неявки не повідомили.

Потерпілий ОСОБА_8 та його представник - ОСОБА_14 у судове засідання не з`явился, про день та час розгляду справи були повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та довідковим листом, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний суд враховує процесуальну поведінку обвинуваченого та його захисника, які, будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду справи, неодноразово не з`являлись у судові засідання апеляційного суду, що стало підставою для їх відкладення.

У судове засідання, призначене на 12.03.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не з`явилися, при цьому захисник ОСОБА_15 надав до суду заяву про перенесення судового засідання у зв`язку з погіршенням стану здоров`я ОСОБА_7 , разом з тим жодних належних доказів незадовільного стану здоров`я обвинуваченого, який унеможливлював його участь у судовому засіданні, до заяви не було додано, так і не надано до теперішнього часу.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

При цьому у разі неприбуття до суду особи, явка якої визнана обов`язковою, суд апеляційної інстанції може з власної ініціативи прийняти рішення про здійснення приводу такої особи відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК та призначити судове засідання на інший день.

Враховуючи вищезазначене, приймаючи до уваги те, що в вимогах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не ставиться питання про погіршення його становища та те, що справа перебуває на розгляді апеляційного суду тривалий час, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, потерпілого та його представника.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- покази потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні пояснив, що коли 03.06.2016 року він з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повертались з рибалки на гужовій повозці, то за селом Гвоздавка Друга Любашівського району вони зустріли обвинуваченого та ОСОБА_16 і вирішили розпити разом горілку, яка у них залишилась. Після того, як вони випили горілку, ОСОБА_7 став вести себе неадекватно, а саме став зривати з них картузи. З цього приводу між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник конфлікт. Він у даний конфлікт не втручався. В той момент, коли він стояв осторонь, до нього підійшов обвинувачений і шарпнув за одежу в області правої руки, розвернувши його до себе і наніс сильний удар коліном правої ноги в область його паху. Після чого вони схватили один одного за руки і впали на ґрунт таким чином, що ОСОБА_7 опинився знизу, а він зверху на ньому. В такому положенні вони деякий час боролись, поки їх не розборонили. Він відчув сильний біль в області паху. На шляху до села Гвоздавка Друга біль в області паху посилювався, з приводу чого він звернувся до Любашівської ЦРЛ, де його лікували декілька днів, а потім направили в Одеську лікарню, де йому видалили ліве яєчко;

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 03.06.2016 року повертались з рибалки на гужовій повозці. За селом Гвоздавка Друга вони зустріли ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які їхали на тракторі з бочкою. Вони запропонували їм випити горілки, яка у них залишилась. Після того, як вони разом вжили горілку, ОСОБА_7 став зривати головні убори з їх голів. У нього виник конфлікт з ОСОБА_7 . Вони стали хватати один одного руками, але він постійно ухилявся від ОСОБА_7 , який нападав на нього, і ОСОБА_7 через деякий час відійшов від нього і підійшов до ОСОБА_8 , який стояв осторонь і в конфлікт на втручався. ОСОБА_7 схватив за рукав куртки ОСОБА_8 і розвернувши його до себе, наніс удар коліном в пах. Після чого вони впали на землю і стали боротися в горизонтальному положенні, поки він, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не розтягли їх;

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що після вживання спиртних напоїв ОСОБА_7 зірвав з нього головний убір , але він з цього приводу не став з ним конфліктувати. Коли ж ОСОБА_7 зірвав картуз з голови ОСОБА_10 , у останнього з ОСОБА_7 виник конфлікт, в ході якого вони почали шарпати один одного. Коли ОСОБА_10 відійшов від ОСОБА_7 , то ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 , схватив його за рукав і наніс коліном удар в пах. Після чого вони впали на землю, де між ними почалась бійка. Після того, як їх розборонили, ОСОБА_8 по дорозі додому скаржився на біль в області паху. Коли приїхали в село, ОСОБА_8 самостійно не міг злізти з підводи. З приводу отриманої травми він звернувся в лікарню;

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 батька потерпілого, який пояснив, що в день події йому зателефонувала невістка і сказала, що сина побив ОСОБА_7 , у зв`язку з чим він погано себе почуває. Після чого вони звернулись до лікаря Ратушняка, який направив сина в Любашівську ЦРЛ. Через декілька днів було прийняте рішення направити сина в м. Одесу на консультацію. Після консультації з лікарями сину була проведена операція. Даний свідок також пояснив, що після події до нього приходили батьки обвинуваченого і пропонували відшкодувати причинену шкоду, але згодом відмовились це зробити;

- витяг з кримінального провадження №0000398 від 27.06.2016 року, з якого вбачається , що 27.06.2016 року з заявою до Любашівського ВП звернувся ОСОБА_8 про те, що 03.06.2016 року приблизно о 20.00 годині на полі біля с. Гвоздавка Друга Любашівського району Одеської області ОСОБА_7 наніс останньому удар коліном правої ноги в область паху, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді тупої травми органів мошонки (т.1, а.п. 130);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.06.2016 року (т.1, а.п. 131);

- заяву потерпілого ОСОБА_8 про вчинений злочин (т.1, а.п. 132);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_8 від 03.09.2016 року та фототаблицею до нього, з якого видно, що в присутності понятих потерпілий розповів і показав як саме обвинувачений наніс йому удар коліном в область паху. З даного протоколу вбачається, що ОСОБА_7 в ході конфлікту шарпнув за праву руку ОСОБА_8 , внаслідок чого ОСОБА_18 розвернувся обличчям до ОСОБА_7 . В цей момент ОСОБА_7 наніс удар коліном правої ноги в пахову область ОСОБА_8 . Після чого вони впали на землю, де між ними почалась бійка;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 28.10.2016 року та фототаблицею до нього, з якого видно, що в присутності понятих даний свідок розповів і показав як саме обвинувачений наніс удар коліном в область паху ОСОБА_8 . З даного протоколу вбачається, що ОСОБА_7 в ході конфлікту шарпнув за праву руку ОСОБА_8 і розвернувши до себе ОСОБА_18 наніс удар коліном правої ноги в пахову область ОСОБА_8 . Після чого вони впали на землю, де вони стали боротись поки їх не розтягнули ;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 28.10.2016 року та фототаблицею до нього, з якого видно, що в присутності понятих даний свідок розповів і показав як саме обвинувачений наніс удар коліном в область паху ОСОБА_8 . Суд зазначив, що даний протокол повністю узгоджується з протоколами слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_10 ;

- висновок експерта № 20 від 02.08.2016 року, з якого вбачається, що у потерпілого був виявлений забій лівого яєчка, який утворився внаслідок травматичної дії тупим предметом, лікований оперативним шляхом, а саме його видалення з подальшим судово-гістологічним дослідженням тканини видаленого яєчка та відноситься згідно з п.2.2.3. «Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»( 1995 року) до тілесних ушкоджень середньої тяжкості як зв`язане зі стійкою значною втратою загальної працездатності на 15% (т.1, а.п. 161-162);

- висновок експерта № 47/1 від 20.07.2017 року, у якому зазначено, що забій лівого яєчка потерпілого утворився внаслідок травматичної дії тупим предметом, яким могло бути коліно людини можливо в строк та при обставинах вказаних потерпілим, а саме 03.06.2016 року. Враховуючи локалізацію тілесного ушкодження ОСОБА_8 по відношенню до нападника вірогідніше всього міг знаходитись в вертикальному, горизонтальному чи близьких до цього положеннях передньою частиною тіла. Після отримання вказаного тілесного ушкодження ОСОБА_8 міг здійснювати цілеспрямовані дії та самостійно пересуватись (т.1, а.п. 177-178);

- висновок комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_8 від 16.07.2018 року, з якого вбачається, що потерпілий отримав тілесні ушкодження у вигляді тупої травми мошонки - забою - розмізчення лівого яєчка, що призвело до його видалення. Зазначені тілесні ушкодження не були небезпечними для життя ні в момент їх спричинення, ні в наступному періоді, а викликали розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою загальної працездатності менш ніж на одну третину (а саме 15%) і за цим критерієм згідно з п.2.2.3. «Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»( 1995 року) відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості (т.1, а.п.203-218).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано розцінив версію події, наведену обвинуваченим ОСОБА_7 та невизнання ним вини як способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що винуватість обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні повністю доведена і його дії вірно кваліфікував за ч.1 ст.122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не вказав, чому він приймає як докази показання потерпілого ОСОБА_13 свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та не приймає показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки зазначене спростовуєтеся змістом вироку.

Так, суд першої інстанції критично поставився до показань свідка ОСОБА_9 кума обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо характеру нанесених ударів.

Суд зазначив, що дані показання були спростовані в ході одночасних допитів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , в ході яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 послідовно і впевнено розповіли про обставини бійки між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також суд обґрунтовано вважав, що показання ОСОБА_9 спростовуються також висновками експертів, досліджених в судовому засіданні, зокрема висновком експерта № 47/1 від 20.07.2017 року, у якому зазначено, що забій лівого яєчка потерпілого утворився внаслідок травматичної дії тупим предметом, яким могло бути коліно людини можливо в строк та при обставинах вказаних потерпілим, а саме 03.06.2016 року.

Суд не взяв до уваги такий аргумент обвинуваченого, що самостійне пересування потерпілого після конфлікту свідчить про те, що він не міг причинити йому вказане тілесне ушкодження, оскільки відповідно до висновку експерта № 47/1 від 20.07.2017 року після отримання вказаного тілесного ушкодження ОСОБА_8 міг здійснювати цілеспрямовані дії та самостійно пересуватись.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначивши в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції було не повністю та з порушеннями досліджені обставини кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 не заявив клопотання про їх повторне дослідження судом апеляційної інстанції, що у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України унеможливлює їх повторне дослідження під час апеляційного розгляду.
Також апеляційний суд відхиляє доводи обвинуваченого стосовно того, що свідчення свідка ОСОБА_12 залишились поза увагою суду, оскільки покази зазначеного свідка, зміст яких викладених в апеляційний скарзі, не свідчать про відсутність події інкримінованого обвинуваченому злочину, не спростовують його винуватість у скоєному та спростовуються вищезазначеними доказами, дослідженими під час судового розгляду у суді першої інстанції та, як вже було зазначено, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не можуть бути досліджені судом апеляційної інстанції.

Крім того апеляційний суд вважає безпідставними посилання в апеляційній скарзі на те, що у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції виклав формулювання обвинувачення, яке відрізняється від обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті, оскількимотивувальна частина оскаржуваного вироку містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не спростовує формулювання обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті, оскільки судом встановлено, що мотивом скоєння злочину був виниклий між обвинуваченим та потерпілим конфлікт, та зазначено форму вини умисне нанесення обвинуваченим удару потерпілому, що спричинило тілесні ушкодження у вигляді тупої травми мошонки - забою - розмізчення лівого яєчка, що призвело до його видалення.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що викладені у мотивувальній частині вироку висновки суду про наявність штовханини та конфлікту між обвинуваченим та ОСОБА_10 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки зазначене спростовується викладеними у вироку показами потерпілого, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які показали що саме між обвинуваченим та ОСОБА_10 виникла штовханина та конфлікт. Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у завданні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 та наявність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим не оспорюється ОСОБА_7 , а тому наявність або відсутність конфлікту між обвинуваченим та ОСОБА_10 не має правового значення щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину у відношенні до потерпілого ОСОБА_13 .
Крім того апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, є помилковими висновки суду про те, що наявність кримінального провадження за заявою обвинуваченого, де його визнано потерпілим за цими ж подіями, ніяким чином не впливає на вирішення питання щодо його винуватості в умисному спричинені потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, оскільки наявна у цьому кримінальному провадженні судово - медична експертиза повністю спростовує свідчення потерпілого ОСОБА_8 , який заперечує факт умисного спричинення обвинуваченому численних тілесних ушкоджень та перекручує обставини події, яка відбувались на полі.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим на підтвердження таких доводів стороною захисту не надано жодних належних та допустимих доказів, матеріали кримінального провадження не містять висновку судово - медичної експертизи, на яку посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, апелянтом не заявлялось клопотання у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України щодо дослідження таких доказів.
З цих же підстав апеляційний суд також відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що наявність факту безпідставного умисного спричинення обвинуваченому численних тілесних ушкоджень ОСОБА_8 надавала обвинуваченому підстави діяти у межах необхідної оборони, відповідно до ст.36 КК України, оскільки такий факт не доведено та зазначене спростовується матеріалами кримінального провадження.
Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином своє рішення про стягнення на користь потерпілого моральної шкоди у сумі 200 000 грн. спростовується змістом вироку, згідно якого суд, враховуючи ступінь тяжкості моральних страждань позивача, дійшов обґрунтованого висновку, що позивачу дійсно було завдано моральну шкоду, що виразилась у фізичних, душевних стражданнях та порушенні звичайного режиму його життя, однак вважав, що розмір моральної шкоди визначений позивачем у розмірі 250000 гривень є завищеним та дійшов висновку, що необхідно зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 200000 грн., стягнувши її з обвинуваченого на користь потерпілого.
Апеляційний суд вважає вірними такі висновки суду першої інстанції, оскільки умисними протиправними діями обвинуваченого потерпілому були завдані тілесні ушкодження, які викликали розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою загальної працездатності, а тому визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди є розумний, виважений та справедливий та обґрунтований.
Так, відповідно до ч.1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно із ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Пункт 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України встановлює, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» (далі Постанова ПВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Пункт 9 зазначеної Пленуму ВСУ передбачає, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Також апеляційний суд вважає безпідставним посилання апелянта на те, що у суду були всі підстави при призначенні покарання застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому суд обґрунтовано враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та лікаря- психіатра, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а також позицію потерпілого, який в судовому засіданні підтримав прокурора, який в свою чергу просив суд призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.
Більш того, судом було звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з застосуванням до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» саме за клопотанням обвинуваченого. Суд при вирішенні цього питання діяв виключно у межах своїх повноважень, встановлених ч.2 ст.86 КК України, Законом України «Про застосування амністії в Україні» та відповідно до ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Апеляційний суд відхиляє доводи стосовно того, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки згідно з положеннями п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», районні, міжрайонні, районні у містах, міські, міськрайонні суди продовжують здійснювати свої повноваження до утворення та початку діяльності місцевого окружного суду, юрисдикція якого розповсюджується на відповідну територію. Враховуючи те, що на даний час утворений згідно Указу Президента України від 29.12.2017 року Балтський окружний суд Одеської області не почав свою роботу, Любашівський районний суд Одеської області, яким ухвалено оскаржуваний вирок, є повноважним судом, який має право ухвалити вирок у даному кримінальному провадженні.
Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарги обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 04.09.2018 рокувідносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4