Номер провадження: 11-сс/813/326/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представників власників майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2020 р. про часткове задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000987 від 22.10.2019 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 263КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000987 від 22.10.2019 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 263КК України було частково задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення 21.11.2019 р. обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_9 в домоволодінні, розташованому на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :42:017:0015, а саме на:

- предмет, ззовні схожий на пістолет з маркуванням «Starter Automatic Pistolcat.8mm Madeby MONGORA Italycal.264» та 5 предметів, ззовні схожих на патрони з ознаками кустарної переробки.

В іншій частині в задоволенні клопотання прокурора відмовлено.

Мотивуючи часткове задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що попри відповідне обґрунтування у своєму клопотанні необхідності накладення арешту на вищевказане майно, з посиланням на встановлені в ході досудового розслідування обставини, до клопотання прокурором не долучені в повній мірі необхідні достатні докази, які б підтверджували викладені у клопотанні прокурором доводи, зазначені в обґрунтування поданого клопотання прокурором обставини в великій мірі фактично являються припущеннями, при цьому, у сторони обвинувачення було вдосталь часу для того, щоб підтвердити або спростувати власні доводи за обставинами даного кримінального провадження, зазначені речі й документи були вилучені 24.11.2019 р., у зв`язку із чим було більше ніж достатньо часу для призначення експертних досліджень, в тому числі й з приводу ймовірної матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.
При цьому, слідчий суддя звертає увагу на те, що по предмету, ззовні схожому на пістолет з маркуванням «Starter Automatic Pistolcat. 8mm Madeby MONGORA Italycal. 264» та 5 предметів, ззовні схожих на патрони з ознаками кустарної переробки було проведено експертне дослідження, що в свою чергу спростовує твердження прокурора про неможливість проведення по іншим речам і документам експертних досліджень без їх арешту.
Відмовляючи в накладенні арешту на інше, зазначене в клопотанні майно, слідчий суддя зазначив, що прокурором не доведено підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, формальне посилання на статті закону, а також те, що нібито речі, документи та грошові кошти могли зберігати на собі сліди злочину не відповідає дійсності та є лише припущенням прокурора.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження з огляду на те, що вилучені в ході проведення обшуку речі та документи мають істотне значення для доказування в кримінальному провадженні, зокрема, банківські картки на ім`я ОСОБА_9 та членів його родини необхідні для відстеження руху грошових коштів, в тому числі ймовірно здобутих в результаті неправомірних дій, банківські картки на ім`я директора ТОВ «Український морський та портовий сервіс» ОСОБА_10 підтверджують факт особистих та господарських взаємовідносин вказаних осіб; вилучені сім-карти та мобільні телефони необхідні для встановлення та документування соціальних зв`язків ОСОБА_9 , в тому числі встановлення фактів спілкування із ОСОБА_10 , посадовими особами ТОВ «Арована-Тур» та іншими особами, ймовірно причетними до вчинення розслідуваного злочину; вилучені документи діяльності ТОВ «Український морський та портовий сервіс», ТОВ «Арована-Тур», магазину «Глибина» та інших суб`єктів господарської діяльності не тільки свідчать про зв`язок ОСОБА_9 із учасниками тендерних закупівель, а й необхідні для подальшого встановлення майнової шкоди, спричиненої в результаті злочинних дій посадових осіб вищевказаних підприємств; наявна інформація на вилученій комп`ютерній техніці, що перебуває в користуванні ОСОБА_9 необхідна для доведення причетності останнього до незаконного втручання у тендерні закупівлі; грошові кошти в розмірі близько 30 тис. доларів США, вилучені із вентиляційної труби, могли бути отримані незаконним шляхом, оскільки ОСОБА_9 не зазначив, будучи суб`єктом декларування, відомостей щодо наявних у нього або членів його родини збережень.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити його клопотання про накладення арешту на майно в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку представників власників майна, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався в повному обсязі.

Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. 1-10) вбачається, що прокурор просив накласти арешт на майно відповідно до переліку, наведеного в клопотанні, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Окрім того, з клопотання про накладення арешту на майно та витягу з ЄРДР (а.с. 11, 160-161) вбачається, що ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 263 КК України щодо факту неправомірних дій службових осіб Одеської філії ДП «АМПУ», які шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою із посадовими особами ТОВ «Український морський портовий сервіс» заволоділи грошовими коштами державного бюджету під час проведення тендерних закупівель у 2017-2019 роках за предметом закупівлі «Послуги щодо забезпечення водолазних та промірних робіт катером», а також за фактом виявлення та вилучення 21.11.2019 р. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 предмету, ззовні схожого на пістолет з маркуванням «Starter Automatic Pistolcat.8mm Madeby MONGORA Italycal.264» та 5 предметів, ззовні схожих на патрони з ознаками кустарної переробки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Диспозиція ч. 3 ст. 191 КК України передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим, з момента внесення відомостей до ЄРДР,а саме 22.10.2019 року, органом досудового розслідування не встановлено суму збитків, а саме грошових коштів державного бюджету, якими неправомірно заволоділи службових осіб Одеської філії ДП «АМПУ», під час проведення тендерних закупівель у 2017-2019 роках та спосіб вчинення.

Твердження прокурора, що для встановлення суми збитків необхідно провести комплекс слідчих дій, в тому числі призначити економічну експертизу по вказаному провадженні, апеляційний суд вважає голослівними, оскільки з моменту вилучення майна за місцем проживання ОСОБА_9 , зазначена експертиза призначена не була.

Також, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді та наголошує, що стороною обвинувачення, попри посилання на встановлені в ході досудового розслідування обставини, не було доведено мети та підстав накладення арешту на зазначене в клопотанні майно.

Водночас до клопотання не були додані докази, які б підтверджували викладене в ньому, більшість доводів клопотання прокурора та його апеляційної скарги зводяться до припущень, зокрема, щодо того, що банківські картки на ім`я ОСОБА_9 та членів його родини необхідні для відстеження руху грошових коштів, ймовірно здобутих злочинним шляхом, сім-карти та мобільні телефони необхідні для встановлення фактів спілкування останнього із особами, ймовірно причетними до вчинення розслідуваних злочинів, вилучені документи діяльності господарських товариств свідчать про зв`язок ОСОБА_9 із учасниками тендерних закупівель та необхідні для подальшого встановлення шкоди, спричиненої злочином.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що майно, на яке просить накласти арешт прокурор, було вилучено 21.11.2019 р. та впродовж всього цього часу стороною обвинувачення не було проведено слідчих чи процесуальних дій щодо вилученого майна, окрім предмета, ззовні схожого на пістолет з маркуванням «Starter Automatic Pistolcat.8mm Madeby MONGORA Italycal.264» та 5 предметам, ззовні схожими на патрони з ознаками кустарної переробки експертне дослідження проведено було (а.с. 99-112).

Також, колегія суддів критично оцінює посилання прокурора на те, що вилучені із вентиляційної труби грошові кошти в розмірі близько 30 тис. доларів США могли бути отримані ОСОБА_9 злочинним шляхом, оскільки такі твердження є лише припущеннями, зазначені грошові кошти не мають ідентифікаційних ознак та в судовому засіданні апеляційного суду представником ОСОБА_7 була надана довідка начальника ПУ в м. Одесі ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_11 , відповідно до якої дохід ОСОБА_12 від провадження господарської діяльності за 2019 р. склав 484 634 грн., що свідчить про те, що вилучені в домоволодінні ОСОБА_9 грошові кошти можуть належати не тільки йому, а й членам його родини, які з ним проживають, в результаті проведення законної підприємницької діяльності.

Відтак, враховуючи викладене вище, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність стороною обвинувачення необхідності накладення арешту на речі, документи та грошові кошти, а також їх причетність до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку із чим постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про необхідність відмови в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно в частині зазначеного майна.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 12.02.2020 р. про часткове задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на майно, перелічене в резолютивній частині ухвали, в рамках кримінального провадження №0000987 від 22.10.2019 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 263КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4