Постанова

іменем України
4 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 461/4698/18

провадження № 51-4304 км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002563, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львів, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 5 березня 2012 року вироком Галицького районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалою Львівського Апеляційного суду від 29 липня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 травня 2018 року приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав шляхом зривання з шиї потерпілої ОСОБА_7 золотий ланцюжок вартістю 2412 грн, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано те, що він ніде не працює, із 1997 року чотири рази засуджувався за вчинення злочинів проти власності, з них тричі до реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Крім того зазначає, що ОСОБА_6 під час непогашеної судимості з корисливих мотивів повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, не бажаючи ставати на шлях виправлення, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим. Також вказує, що судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 було оголошено у розшук за ухилення від явки до суду. Окрім того, стверджує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційна скарга прокурора визнана необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте у поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на п?ять років є явно несправедливим через м`якість.
Тому, беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги в цій частині.
Водночас доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, та призначаючи йому покарання за цей злочин, суд врахував те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у скоєному, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.
Разом з тим, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. При цьому поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 чотири рази засуджувався за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та повторно, з корисливих мотивів вчинив умисний тяжкий злочин.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню вчинення нових злочинів.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання без змін.
Окрім того, апеляційним судом належно не перевірено й доводи апеляційної скарги прокурора про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення під час непогашеної судимості за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 1 червня 2016 року.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3