Номер провадження: 11-кп/813/736/20
Номер справи місцевого суду: 509/4560/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому в режимі відеоконференції судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 04.07.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сторожинець, Сторожинецького району, Чернівецької області, громадянин України, українець, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
23.03.2017 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки;
засуджений за ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі, строком на 1 рік;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 років;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.03.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 11.12.2017 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що 02 серпня 2017 року в 15.30 годин перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману та зловживаючи довірою заволодів грошовими коштами в розмірі 700 грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 . Після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 02 серпня 2017 року в денний час ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 з корисних мотивів, повторно, з гаражного приміщення таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме: турбінку «Bosch» вартістю 800 грн., дриль німецького виробництва вартістю 1800 грн., тачки садові з ручкою вартістю 1500 грн., лещата металеві вартістю 1500 грн., драбину з 12 щеблями вартістю 3000 грн., пенопласт 5см. загальною площею 10 кв.м. вартістю 350 грн., армована сітка загальною площею 50 кв.м вартістю 380 грн., 2 мішка цементу марки «400» вартістю 170 грн., а всього на загальну суму 10 950 грн. Після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 18 листопада 2017 року в 19.30 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квіткового магазину, розташованого по АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, повторно, з дерев`яного столу таємно викрав мобільний телефон вартістю 6724.02 грн., який належить потерпілій ОСОБА_10 . Після чого з викраденим майном з місця скоєні кримінального правопорушення зник та майном розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, у вироку суду не зазначено рішення про визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні злочинів за відповідними статтями закону України про кримінальну відповідальність та про призначення конкретного розміру покарання.
За таких обставин прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.03.2017 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
Перевіривши вирок, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність та не прийняття рішення про визнання особи у вчиненні злочинів та про призначення йому конкретного покарання знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
З тексту оскаржуваного вироку вбачається, що дійсно суд на порушення вимог ст. 374 КПК України не зазначив в резолютивній частині вироку свого рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні конкретних злочинів та не зазначив про призначення йому покарання за вказаними конкретними частинами статей КК України.
Відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнанні судом доведеними та остаточна міра покарання обрана судом.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, вказані порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку районного суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 190, ч.2 ст.185 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
З огляду на викладене та дослідивши доводи апеляційної скарги апеляційний суд приходить до висновку про те, що новий вирок апеляційним судом може бути ухвалено лише у випадках, зазначених у ст. 420 КПК України, але таких обставин у даному провадженні не встановлено і в апеляційній скарзі прокурора на це вказано, у зв`язку з чим в судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу і просив змінити вирок суду першої інстанції шляхом внесення змін до резолютивної частини вироку.
Разом з тим, таке рішення апеляційного суду про визнання особи винною у вчиненні злочину фактично буде погіршувати становище обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції такого рішення не приймав.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний раніше обвинуваченому ОСОБА_7 залишити без змін до 20.03.2020 року для забезпечення проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 413, 414, 415, 419, 420 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити, вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 04.07.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
На підставі ст. 419 КПК України продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, до 20.03.2020 року включно.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4