Дата документу 01.04.2020 Справа № 311/3455/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 311/3455/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/756/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9

розглянула 1 квітня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 17 січня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Степногірськ Василівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

21 серпня 2019 року, близько 12-00 години, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів та з прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом, без дозволу власника, взяв ключі від автомобіля марки ЗАЗ 110240 «Таврія», червоного кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який зареєстрований та фактично належить ОСОБА_9 .

В подальшому, продовжуючи злочинний намір, ОСОБА_7 виявив припаркований в приміщенні гаражу вищезазначений автомобіль, відкривши незамкнені водійські двері, сів до салону та, запустивши двигун, незаконно заволодів автомобілем марки ЗАЗ 110240 «Таврія», червоного кольору, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , після чого зник на цьому автомобілі з місця події, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 12 314,34 грн.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 17 січня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за вказаним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5-ти (п`яти) років 6-ти (шести) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вироку суду залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 13 вересня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 942 грн. 06 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з невідповідністю його дійсним обставинам та його правдивим показанням, наданих у суді стосовно того, що ОСОБА_7 автомобіль не викрадав, а взяв автомобіль з його дозволу, з метою придбання цигарок.

Зазначає, що переживаючи за автомобіль та обвинуваченого, він повідомив поліції неправду щодо викрадання автомобіля, а потім, коли знайшли автомобіль, слідчий не звертав уваги на його слова, що автомобіль ніхто не викрадав, та погрожував кримінальною відповідальністю за неправдиві показання.

Також апелянт вказує, що спочатку в суді давав неправдиві показання, оскільки боявся погроз слідчого, а пізніше надав показання з приводу того, що дозволив обвинуваченому взяти автомобіль та поїхати за цигарками.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення і судом у вироку не було доведено належними доказами те, що 21 серпня 2019 року відбулося протиправне вилучення автомобіля ОСОБА_7 всупереч волі потерпілого ОСОБА_9 .

Посилаючись на показання потерпілого, вказує, що протиправне вилучення транспортного засобу засудженим ОСОБА_7 не відбувалося, оскільки власник - потерпілий надав свою згоду на користування, попросивши ОСОБА_7 поїхати за цигарками.

Крім того, зазначає, що суд в порушення вимог ст.ст. 23, 95 КПК України послався у вироку на слідчий експеримент від 12.09.19 року за участю ОСОБА_9 як на доказ вини ОСОБА_7 .

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження на підставі статті 284 КПК України - закрити, оскільки в діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого статтею 289 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його неправомірним. Вказує, що співробітники поліції ввели в оману його батька, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та дали підписати йому заяву про викрадення автомобіля. Зазначає, що автомобіль взяв з дозволу батька. Просить розібратися в даній ситуації .

Позиції учасників судового провадження.
Потерпілий у судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу та апеляційні скарги сторони захисту, наполягаючи на показах щодо надання обвинуваченому дозволу на керування автомобілем в цілях придбання цигарок.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав усі апеляційні скарги та зазначив, що злочин не скоював, оскільки потерпілий дозволив взяти автомобіль.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги як сторони захисту так і потерпілого та вказав, що обвинувачений мав доступ до домоволодіння, гаражу і автомобіля, потерпілий висловив волю щодо користування обвинуваченим автомобілем.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення доводам та вимогам поданих апеляційних скарг, зазначивши про те, що потерпілий є батьком обвинуваченого, тому він намагається сприяти захисту сина. Посилаючись на наявність заяви потерпілого про вчинення злочину, слідчий експеримент та показання свідків, просить вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням положень ст. 23 КПК України і усталеної практики Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів не вправі вирішувати питання щодо допустимості доказів без безпосереднього їх дослідження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно частини 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються - у разі визнання особи винуватою, зокрема: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

В межах заявлених апелянтами доводів та вимог підлягає перевірці дотримання судом першої інстанції вимог щодо дослідження доказів в порядку ст. 94 КПК України, обставини саме незаконного вилучення обвинуваченим транспортного засобу.

Так, слід зауважити, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення переважно ґрунтується на показах потерпілого ОСОБА_9 , які останній надавав на стадії досудового розслідування.

Висновок місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст. 289 КК України суд обґрунтував первісними показаннями потерпілого.

При цьому, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку в частині наведення доказів на користь доведення вини обвинуваченого в інкримінованому злочині стосовно показань ОСОБА_10 , працівників поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , районний суд не звернув уваги, що наведені у вироку свідчення стосуються лише факту керування ОСОБА_7 транспортним засобом, що не спростовується останнім.

Однак, районний суд не навів аналізу яким чином такі показання свідків доводять провину обвинуваченого щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме всупереч волі потерпілого ОСОБА_9 .

Також поза увагою місцевого суду, в контексті висунутого обвинувачення, залишилася обставина проживання обвинуваченого у зазначеному домоволодінні, вільного користування ним гаражем, транспортним засобом, про що було зазначено потерпілим у судовому засіданні та додатково підтверджено і при апеляційному розгляді.

Додатково судова колегія зауважує, що суд першої інстанції, покладаючи в основу вироку первісні покази потерпілого та відхиляючи наступні показання щодо надання обвинуваченому дозволу на користування 21 серпня 2019 року автомобілем, не проаналізував наведених потерпілим причин зміни показів, які за повідомленням ОСОБА_9 полягали у вимушеності первісних показів у зв`язку із побоюванням притягнення його до кримінальної відповідальності, а причиною написання заяви до поліції було хвилювання через можливе скоєння обвинуваченим дорожньо-транспортної пригоди, оскільки він розумів перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги заяву потерпілого про вчинення злочину, поза увагою місцевого суду залишились наведені вище ОСОБА_9 причини її написання та зазначені обставини перебування самого потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, що за поясненнями ОСОБА_9 заважало йому повною мірою розуміти значення власних дій та їх наслідки.

Також, покладаючи в основу обвинувального вироку протокол слідчого експерименту за участю потерпілого, проведеного на досудовому розслідуванні, суд першої інстанції проігнорував показання потерпілого ОСОБА_9 , наданих безпосередньо у судовому засіданні з приводу надання ним дозволу обвинуваченому на керування транспортним засобом.

Слідчий експеримент за участю потерпілого має бути проаналізований у контексті вимог ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України.

Натомість, під час безпосереднього допиту потерпілого в суді першої інстанції останній спростував раніше наданні показання, а інші беззаперечні докази незаконного заволодіння обвинуваченим транспортним засобом судом не наведені.

Під час апеляційного розгляду потерпілий чітко зазначив про надання обвинуваченому згоди на поїздку за цигарками шляхом використання транспортного засобу.

Навіть за умови критичної оцінки змінених потерпілим показань, місцевий суд не оцінив показання потерпілого на предмет їх достатності для висновку про незаконне заволодіння ОСОБА_7 транспортним засобом.

Отже, надані слідством докази не лише за їх сукупністю, а і за критерієм достатності, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, мають дістати оцінку суду.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи потерпілого та сторони захисту, дійшов висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, не надав доказам юридичної оцінки з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, що слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Наведене порушення слугує підставою для скасування вироку.

Одночасно колегія суддів зауважує, що, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги захисника згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи потерпілого та сторони захисту.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи потерпілого та сторони захисту й прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема викладену у справі «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою запобігання порушення прав обвинуваченого та виключення необґрунтованого тримання особи під вартою, не встановивши достатніх підстав для подальшого тримання обвинуваченого під вартою, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу на більш м`який домашній арешт з покладенням на нього обов`язку, передбаченого ч.5 ст. 194 КПК України з`являтися за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 416 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційній скарги потерпілого ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 17 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт строком до 30 травня 2020 року включно, із забороною залишати житло у період з 20.00 год. до 06.00 год. за адресою: АДРЕСА_2 з покладенням обов`язку, передбаченого ч.5 ст. 194 КПК України з`являтися за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду у встановленому законом порядку.

Виконання ухвали покласти на Василівський ВП ГУНП в Запорізькій області за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4