Справа № 676/2252/19
Провадження № 1-кп/676/80/20
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 квітня 2020 року м.Кам`янець Подільський
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , захисника-адвоката ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , при секретарі судового засідання ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження щодо: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого в фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_6 , не працюючого, паспорт серія НОМЕР_1 виданий 5 січня 2010 року Кам`янець Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області, судимого 9 січня 2018 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла, затриманого 26 жовтня 2017 року,
обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, -
ОСОБА_4 вчинивши раніше злочини передбачені ст. 307, ст. 317 КК України, в супереч вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність пов`язана з обігом психотропних речовин забороняється, 25 жовтня 2017 року, до 20 год., за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_2 , умисно, без мети збуту, незаконно зберігав на верхній полиці меблевої стінки спальної кімнати у скляному флаконі п`ять таблеток, які містять у собі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою психотропної речовини 0,6138г., обіг якої згідно Списку № 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року заборонено та розмір якої становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.
В судовому засіданні ОСОБА_4 вину не визнав та пояснив, що в жовтні 2017 року о 20-й год. за місцем його проживання в квартирі АДРЕСА_2 працівниками поліції проводився обшук. Під час обшуку на поличці у стінці було знайдено 5 таблеток. Хто міг залишити їх йому не відомо, припускає, що їх могли підкинути учасники обшуку, або залишити до проведення обшуку інші особи, які мали доступ до його житла, в тому числі квартирант, який за тиждень до обшуку виїхав з його житла.
Незважаючи на заперечення, вина ОСОБА_4 доводиться представленими у суді доказами сторони обвинувачення.
Так, свідок ОСОБА_7 , який працює поліцейським, у суді підтвердив, що осінню в 2017 році у ОСОБА_4 за місцем проживання проводили обшук. Під час обшуку, в житлі було виявлено психотропні речовини, а найбільше було виявлено в спальній кімнаті, а саме в стінці, звідти вилучили різні види заборонних речовин. Обшук фіксувався на відеокамеру. В кімнаті були виявлені таблетки «Версачі» зеленуватого кольору. Під час вилучення відшуканого були двоє понятих, слідчі, працівники поліції та обвинувачений ОСОБА_4 .
Свідок ОСОБА_8 , працівник поліції підтвердив аналогічне, він повідомив у суді, що ним були реалізовані матеріали за ст. 307 КК України у жовтні 2017 року. Після оперативної закупки було проведено обшук у житлі обвинуваченого. Під час обшуку з участю слідчих, понятих, ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 було відшукано багато різних наркотичних і психотропних речовин. В спальні кімнаті ОСОБА_4 та ОСОБА_6 було знайдено в скляній баночці таблетки, які містили психотропну речовину. Свідок ОСОБА_10 також повідомив, що згідно відомих йому оперативних даних, житлом користувався лише ОСОБА_4 та його співмешканка ОСОБА_6 , а таблетки були виявлені і у кімнаті, де вони спали.
Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що він був понятим, коли проводився обшук у житлі ОСОБА_4 . До обшуку був залучений і інший понятий. Обшук проводився в квартирі, у якій вже було кілька людей, серед них був і ОСОБА_4 . В стінці знайшли гроші та інші речовини. Всі відшукані речі були опечатані та вилучені. Під час складення протоколу, на вилучені предмети звертали увагу. Після складення протоколу, учасники прочитали його та підписали. Щоб щось підкидали під час обшуку він не бачив. Після обшуку обвинуваченого ОСОБА_4 було затримано.
Отже, свідок Лісовий, як незаінтересований у результатах розслідування підтвердив у суді, що він виключає ту обставин, що хтось з поліцейських міг підкинути психотропні речовини в житлі обвинуваченого.
Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, співвласниками квартири АДРЕСА_3 є ОСОБА_4 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т.1 м.д.с.а.с. 29-31). Тобто обвинувачений ОСОБА_4 є співвласником зазначеного житла і фактично ним користувався.
Даними протоколу обшуку від 25 жовтня 2017 року та відеозаписами, зафіксовано факт зберігання психотропних речовин, факт їх вилучення у присутності понятих та місце незаконного зберігання (т.1 м.д.с.а.с. 35-46). Викладене чітко зафіксовано протоколом, описом вилучених речей та відеозаписом. Так, з оголошеного протоколу і переглянутого у суді відеозапису, слідує, що ОСОБА_16 з самого початку слідчої дії не мав зауважень до протоколу і клопотань про залучення захисника, а тому його доводи про незаконність слідчої дії не відповідають зафіксованим даним у протоколі і на відеозаписі. З переглянутого у суді диску №4 слідує, що після 22 год. 25 жовтня 2017 року (29хв.05сек диск4) у кімнаті ОСОБА_16 на поличці меблевої стінки було виявлено скляну пляшечку з 5 таблетками. На відеозаписі (диск№4 29хв.40сек) ОСОБА_4 чітко називає ці таблетки як : «МДМА», тобто, свідомо і вірно назвав вид психотропної речовини. Відеозаписом зафіксовано факт вилучення таблеток і їх упакування.
Відтак, суд не приймає до уваги доводи сторони захисту, яка стверджувала, що вказаний доказ здобутий з порушенням процесуальних норм, оскільки факт зберігання і факт відшукання (29хв.5сек. диск№4), факт вилучення (30хв.30с.-диск4) та факт упакування у сейф-пакет №4442627 (з 37хв.45сек. до 40 хв.15сек.-диск №4) чітко зафіксовані на відеозаписі, ці факти викладені у протоколі обшуку та відповідають письмовому опису, тому, приймаються судом до уваги, як належний доказ вини обвинуваченого, оскільки відповідають вимогам ст.236 КПК України. Відсутність частини відеозапису (фактично лише його завершення), не спростовує вище зафіксованих фактів на відеозаписі, і фактів зафіксованих у протоколі обшуку і описі (переліку) вилученого, а тому, цю слідчу дію суд вважає такою, що відповідає вимогам процесуального законодавства, нею доводиться вина ОСОБА_4 в межах висунутого обвинувачення.
Доводи захисту про те, що ухвалою слідчого судді не давався дозвіл на вилучення психотропної речовини, а тому вилучення п`яти таблеток , на думку захисту є порушенням процесуального законодавства, не ґрунтується на вимогах ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ч.7 ст. 236 КПК України, оскільки предмети вилучені з обігу підлягають вилученню під час обшуку незалежно від їх відношення до провадження.
Висновком експерта № 1230 від 25 жовтня 2018 року доведено, що вилучені у житлі ОСОБА_4 п`ять таблеток яскраво-зеленого кольору формою, що нагадує логотип «VERSАCE», загальною масою 1,7486 г., міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено МДМА, загальною масою 0,6138 г. ( т.1 м.д.с.а.с. 52-61).
Вина обвинуваченого також доводиться наданими суду речовими доказами, зокрема п`ятьма об`єктами №№ 7, 8, 9, 10,11, які пред`явлені після експертного дослідження у подрібненому в порошкоподібному вигляді, як речовина яскраво-зеленого кольору та пляшечкою, з якою вони були вилучені з місця злочину. Ці речові докази надані прокурором і оглянуті в судовому засіданні 3 квітня 2020 року. Під час огляду встановлено первинне упакування цих речових доказів, цілісність представленого упакування, підміна речовини виключається, а тому будь-яких сумнівів у достовірності цих речових доказів у суду немає. Цей доказ є належним і допустимим, оскільки здобутий у процесуальний спосіб, ним підтверджуються факти, які підлягають встановленню.
Доводи обвинуваченого про те, що йому не належать вилучені психотропні речовини спростовуються наступним. З свідчень обвинуваченого та досліджених у суді доказів зрозуміло, що житлом, де знайдено психотропну речовину, користувався обвинувачений ОСОБА_16 та його співмешканка ОСОБА_6 . Обвинувачений припускав, що ці таблетки могли бути підкинуті, але ці обставини у суді заперечив понятий ОСОБА_11 і не підтвердили свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Також, не логічними є свідчення обвинуваченого, про те, що психотропну речовин міг залишити орендар квартири, адже сам обвинувачений визнав, що за тиждень до цього, орендар виїхав. Крім цього, під час обшуку з`ясовано, що кімнатою користувався ОСОБА_4 і використовував її як спальню. Під час вилучення скляної банки з п`ятьма таблетками, обвинувачений ОСОБА_16 на відеозаписі чітко вказав, що у банці є психотропна речовина таблетки МДМА. При цьому, суд бере до уваги, що факт зберігання 25 жовтня 2017 року інших вилучених у нього наркотичних речовин у цій же кімнаті, і у ці й же стінці ОСОБА_4 беззастережно визнав, за цей злочинний епізод (зберігання наркотичних речовин) він засуджений вироком від 9 січня 2018 року. Отже, сукупність таких обставин дають суду підстави прийти до висновку, що обвинувачений чітко знав, що у житлі (яке йому належить і яким він користується) незаконно зберігаються заборонені в обігу психотропні речовини. Тому, суд вважає, що сторона обвинувачення довела факт незаконного зберігання психотропних речовин МДМА.
Висновок експерта № 19/11-2/11-СЕ/19 від 15 лютого 2019 року є неналежним доказом, в силу вимог ст.85 КПК України, оскільки ним не доводяться обставини, які інкриміновані ОСОБА_4 (т.1м.д.с. а.с.73-78).
З цих же підстав неналежним доказом, є наркотичні речовини, які прокурор помилково демонстрував у судовому засіданні 12 березня 2020 року, оскільки ці речовини не є предметом інкримінованого злочину і ними не доводяться обставини, які інкриміновані ОСОБА_4 . Належним речовим доказом є психотропні речовини продемонстровані прокурором в судовому засіданні 3 квітня 2020 року.
Прокурор обвинувачував ОСОБА_4 і в тому, що за невстановлених обставин обвинувачений в супереч вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», умисно, незаконно придбав і помістив у скляний флакон п`ять таблеток, які містять у собі особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою психотропної речовини 0,6138г. Незаконним придбанням психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Водночас, таких обставин прокурор не довів, жодного доказу такого обвинувачення прокурор не надав, більше того у обвинувальному акті прямо вказано, що цих обставин придбання (час, місце, спосіб) слідством не встановлено. Тому, підстав для засудження ОСОБА_4 за епізодом придбання психотропної речовини немає, обвинуваченого слід виправдати в цій частині обвинувачення.
Також, згідно запропонованої прокурором кваліфікації, ОСОБА_4 інкрімновано вчинення злочину повторно. За змістом статті 32 КК, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. Таких обставин прокурор не довів. Більше того, сторона обвинувачення не врахувала, що якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст. 263, 307, 309 КК тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювались єдиним умислом особи. У цих випадках вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння). За таких обставин, з обсягу обвинувачення слід виключити таку ознаку, як (загальна) повторність.
Наявність непогашеної судимості за вироком від 9 січня 2018 року утворює спеціальну повторність, яка одночасно є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст. 309 КК України - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст. 307, 317 КК України (т.1м.д.с. а.с.87-91).
Таким чином, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись Законом, суд вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні незаконного зберігання психотропних речовин доведена і дії ОСОБА_4 суд кваліфікує, як умисне незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочини передбачені ст.ст.307, 317 КК України, тобто, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2ст.309 КК України.
При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
ОСОБА_4 судимий, він вчинив злочин середньої тяжкості, посягнув на встановлений законодавством порядок обігу психотропних речовин.
Обвинувачений, хоч і позитивно характеризується за місцем проживання, проте, встановлено, що він до цього злочину вчиняв збут наркотичних речовин та надання приміщень для їх вживання, що негативно його характеризує.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого і які обтяжують покарання суд не встановив. При визначенні покарання, суд також враховує конкретні обставини справи, масу психотропної речовини, її вид, зокрема те, що, згідно Таблиці 2 (розмірів психотропних речовин) - МДМА, незалежно від розмірів кваліфікуються як особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено.
Наведені вище обставини у їх сукупності привели суд до висновку, що ОСОБА_4 за ч.2 ст. 309 КК України слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі зазначеної у санкції.
При цьому, суд враховує, що ОСОБА_4 визнається винним у злочині, який вчинив до постановлення вироку від 9 січня 2018 року, а тому, йому слід призначити остаточне реальне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань встановлених цим вироком та попереднім вироком згідно ч.4 ст.70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, слід зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком. Саме таке покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Клопотань про обрання запобіжного заходу від сторони обвинувачення не надходило, запобіжні заходи обвинуваченому не обирались, ОСОБА_4 відбуває покарання у виді позбавлення волі, тому, підстав для обрання йому запобіжного заходу немає.
ОСОБА_4 затриманий 26 жовтня 2017 року, ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 19 червня 2019 року йому зараховано у строк покарання призначеного вироком від 9 січня 2018 року, строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2017 року по 9 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 24 грудня 2015 року. Крім цього, з 10 лютого 2018 року по 3 квітня 2020 року ОСОБА_4 відбував покарання за попереднім згаданим вироком від 9 січня 2018 року. Тому, у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте частково за попереднім вироком.
Документально підтверджені судові витрати на залучення експертів слід стягнути з засудженого на користь Держави. При цьому, суд враховує, що ОСОБА_4 засуджується лише за фактом зберігання МДМА, що встановлено експертизою, вартість якої становить 7150 грн. (т.1а.с. 51), ця сума підлягає стягненню з засудженого, оскільки ухвалюється обвинувальний вирок. Інша експертиза, вартістю 3432 грн. (т1а.с.72), визнана неналежним доказом і ОСОБА_4 не засуджується за зберігання психотропної речовин - ДМТ, що досліджувались в межах експертизи від 15 лютого 2019 року, обвинувальний вирок в цих межах також не ухвалюється, а тому, в силу вимог ст. 124 КПК України, підстав для стягнення з нього вартості цієї експертизи немає.
Речові докази, предмет злочину психотропну речовину МДМА та пляшечку скляну слід знищити, в силу вимог ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 368, 370 КПК України, суд, -
Визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_4 за епізодом незаконного придбання психотропної речовини, що інкриміновано за ч.2 ст.309 КК України, на підставі п.3 ч.1ст.373 КПК України за не доведеністю, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення (в частині придбання).
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.309 КК України (за епізодом незаконного зберігання психотропної речовини) та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання основних покарань (у виді позбавлення волі), за цим вироком і покарання, яке призначене вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 9 січня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі; з конфіскацією всього майна, крім житла.
Строк відбуття покарання (позбавлення волі) рахувати з 4 квітня 2020 року. Зарахувати ОСОБА_4 в строк покарання, частково відбуте основне покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 9 січня 2018 року, а саме: 1) з 26 жовтня 2017 року по 9 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 24 грудня 2015 року; та 2) з 10 лютого 2018 року по 3 квітня 2020 року включно.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь Держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 7150 грн.
Речові докази: психотропні речовини, пляшечку скляну знищити.
Вирок можна оскаржити через суд, який його ухвалив, до Хмельницького апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення вироку, а обвинувачений, який утримується під вартою з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому. Інші учасники кримінального провадження вправі отримати у суді копію вироку.

Суддя Кам`янець-Подільського
міськрайонного суду ОСОБА_1