Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/386/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 307 КК УкраїниДоповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000347 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 січня 2020 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, з повною загально середньою освітою, неодружений, дітей не маючий, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений:

- за ч.2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.3 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна;
- за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 08 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 років без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 11583,00 грн.
Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_9 з 16.01.2018 по 18.01.2018 день за день.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив:
- незаконне придбання та зберіганні прекурсорів у великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин;
- незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин з метою виготовлення психотропних речовин;
- незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах. Зазначені злочини ОСОБА_9 за таких обставин:

ОСОБА_9 у невстановлений слідством період часу, за невстановлених обставин, у невстановлених в ході досудового розслідування осіб, незаконно придбав прекурсор - фенілнітропропен для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, який зберігав в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де частину вказаного прекурсору використав для виготовлення психотропної речовини, а частину, що залишилась, незаконно зберігав до близько 18 год. 30 хв. 16.01.2018 з метою подальшого використання для виготовлення амфетаміну.
16.01.2018 близько 18 год. 30 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено скляну банку з рідиною світло-жовтого кольору місткістю 1.0 дм3, яка згідно висновку експерта № 2/154 від 25.01.2018 являється прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропеном, маса прекурсору становить 10.944 г, крім того за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено скляну банку місткістю 3 л та пластикову лійку, в змивах з яких згідно висновку № 2/160 від 01.02.2018 виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0.0002 г (в змивах з скляної банки місткістю 3 л) та 0.0013 г (в змивах з пластикової лінійки). Загальна маса фенілнітропропену вилученого під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 становить 10.9455 г, що відповідно до таблиці «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, відноситься до великих розмірів, які ОСОБА_9 зберігав з метою виготовлення психотропних речовин. Згідно висновку хіміко-технологічної експертизи № 2/352 від 03.03.2018 вказаний перелік реактивів (прекурсор фенілнітропропен; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, о-фосфорна кислота) та хімічне обладнання (скляна кругла колба; скляні обернені холодильники) - є достатнім для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу.

Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений час та при невстановлених обставинах прибав скляні предмети, що призначені для проведення хімічних процесів, з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, які в подальшому зберігав в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , використовуючи вказані предмети незаконно зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, а саме: скляну плоскодонну колбу ємкістю 5000 мл., скляні оберненні холодильники (Алліна) та використовуючи наявні необхідні реактиви і вказане хімічне обладнання, незаконно виготовляв психотропну речовину - амфетамін, до близько 18 год. 30 хв. 16.01.2018.
16.01.2018 близько 18 год. 30 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін у вигляді солі; психотропну речовину - амфетамін у вигляді розчину, прекурсор фенілнітропропен (в кристалічному вигляді та у вигляді розчину); алюмінієву фольгу; оцтову кислоту; гідроксид натрію; о-фосфорну кислоту; ізопропанол; нітрат ртуті; скляну плоскодонну колбу ємкістю 5000 мл., всередині якої містилася психотропна речовина амфетамін у вигляді суспензії та розчину; скляні обернені холодильники (Алліна), та відповідно до висновку хіміко-технологічної експертизи № 2/352 від 03.03.2018 вказаний перелік реактивів (прекурсор фенілнітропропен; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, о-фосфорна кислота) та хімічне обладнання (скляна кругла колба; скляні обернені холодильники) - є достатнім для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу.

Крім того, ОСОБА_9 16.01.2018 у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 12.4041 г, а в подальшому зберігав у вказаній квартирі психотропну речовину до близько 18 год. 30 хв. 16.01.2018 з метою подальшого збуту.
16.01.2018 близько 18 год. 30 хв. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні квартири з правої кишені куртки останнього було вилучено поліетиленовий пакет зі згортком фольги, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що згідно висновку експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/109 від 17.01.2018 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.445 г, крім того, на кухні у вказаному помешканні було виявлено та вилучено дошку, картку з полімерного матеріалу та металеве лезо на яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/152 від 26.01.2018 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 5.641 г (на дошці з полімерного матеріалу), 0.006 г (на картці з полімерного матеріалу) та 0.016 г (на металевому лезі), також під час санкціонованого обшуку за вказаною адресою виявлено та вилучено відрізок тканини з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/156 від 24.01.2018 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,835 г крім того, виявлено та вилучено скляну банку місткістю 0.5 дм3, в якій згідно висновку експертизи №2/154 від 25.01.2018 містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0.081 г, також за адресою проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено скляну банку 3 л та скляну банку 1.5 л, в змивах яких згідно висновку експертизи № 2/160 від 01.02.2018 виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0.0006 г (в змивах із скляною місткістю 3 л) та 0.0015 г (в змивах із скляною місткістю 1.5 л), крім того, виявлено та вилучено скляну колбу з рідиною, яка містить в своєму складі згідно висновку експертизи № 2/148 від 13.02.2018 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 1,378 г.
Загальна маса амфетаміну вилученого під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 12,4041 г. що відповідно до таблиці «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, відноситься до великих розмірів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати а провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 311, ч.3 ст. 313 ч.2 ст. 307 КК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що як вбачається з ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.01.2018 року підставою для обшуку житла ОСОБА_9 були матеріали співробітників УПН ГУНП в Черкаській області про те, що виконуючи доручення слідчого ними було отримано оперативну інформацію про причетність до кримінальних правопорушень ОСОБА_9 .

Оперативна інформація використана для отримання дозволу на обшук є ніщо інше як матеріали НСРД, які в свою чергу визнані судом недопустимими доказами.

Вважає, що визнавши протоколи НСРД недопустимими доказами у справі місцевий суд був зобов`язаний визнати недопустимим протокол обшуку від 16.01.2018 року (т.1 а.с. 63- 66), оскільки його проведення стало можливим виключно на підставі НСРД визнаного судом недопустимим доказом.

Крім того ухвала місцевого суду про виправлення нібито описки в ухвалі про надання дозволу на обшук в частині неточності номера кримінального провадження стороні захисту у порядку визначеному статтею 290 КПК України не відкривалася, з огляду на що місцевий суд незаконно включив її в докази та піддав дослідженню і оцінці в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Із змісту протоколу обшуку від 16.01.2018 року (т.1 а.с. 63-66) вбачається, що при обшуку були присутні два оперуповноважені працівники поліції та якийсь спеціаліст, які в кінці підписали цей протокол.
Місцевий суд не взяв до уваги, що обшук проводився за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п. 25 ч.1 ст. З КПК України до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч. 1ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст.ст. 40,41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять та стороні захисту у порядку визначеному статтею 290 КПК України не відкривалось.
Дозвіл на обшук дозволено ухвалою слідчого судді в кримінальному провадженні №0000260.
Обшук, як вказано в протоколі проведено в кримінальному провадженні №0008233.
Помилка виправлена ухвалою слідчого судді лише 10.07.2018 року вже після завершення досудового слідства.
Вважає, що слідчий 16.01.2018 року не мав права проводити обшук до виправлення судом помилки в частині номера кримінального провадження, що в свою чергу є додатковою підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.
Сторона захисту ставить під сумнів наявність повної технічної фіксації засідання слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.01.2018 року де надавався дозвіл на обшук та судового засідання від 10.07.2018 року коли слідчий суддя виправляв помилку, а тому враховуючи, що згідно норм чинного законодавства та практики Європейського суду з прав людини тягар доказування лежить на стороні обвинувачення, то ні обвинувачений ні його захисники не повинні робити запити і перевіряти наявність фіксації, захисту достатньо поставити це під сумнів, і коли суд ухвалюючи вирок не з`ясує наявність запису то вирок буде ґрунтуватися на припущеннях що є неприпустимим.
Висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірі лише разом із сукупністю інших обставин, із урахуванням положень ч. 4 ст. 17 КПК України, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачиться на користь такої особи, слід дійти висновку, що великий розмір вилученої психотропної речовини та відсутність засудженого на обліку у лікарів за відсутності інших доказів не може у цьому конкретному випадку свідчити про наявність у ОСОБА_9 умислу саме на збут психотропних речовин.
Місцевий суд обґрунтував вину ОСОБА_9 за ч.3 ст. 313 КК України наявністю вилучених при незаконному обшуку скляних холодильників «Алліна», скляної круглої плоско подібної колби ємністю 5000 мл., алюмінієвої фольги та призначив покарання у вигляді семи років позбавлення волі.
Сторона захисту вважає, що придбання та зберігання скляних холодильників «Алліна», скляної круглої плоско подібної колби ємністю 5000 мл., алюмінієвої фольги явно не тягне на 7 років позбавлення волі з таких підстав.
Скляні холодильники «Алліна», скляна кругла плоскоподібна колба ємністю 5000 мл., алюмінієва фольга не відносяться до Переліку обладнання яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою КМУ №140 від 05.03.2008 року.
Окремо слід звертає увагу на незаконність появи кримінального провадження №0000347 від 17.04.2018 року в якому мій підзахисний обвинувачується.

Так, спочатку існувало фактове кримінальне провадження №0008233 від 11.10.2017 року розпочате на підставі рапорту поліцейського, і з якого 17.01.2018 року прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на порушення вимог статті 217 КПК України виділив із матеріалів кримінального провадження N10008233 від 11.10.2017 року та долучив до матеріалів кримінального провадження 0000347 від 17.01.2018 року матеріали досудового розслідування що стосуються стосовно ОСОБА_9 .

Незаконність полягає в тому, що частина 3 статті 217 КПК України наділяє прокурора правом це робити виключно у випадку якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
На момент виділення матеріалів ОСОБА_9 підозрювався у вчиненні виключно одного кримінального правопорушення за ч.2 ст. 307 КПК України і не існувало двох чи більше осіб які разом з ним підозрювалися б у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Вказане мною місцевим судом залишено без уваги так як судді вважають, що порушень з боку прокурора не було.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що воснову доказів винуватості ОСОБА_9 при ухваленні вироку суд поклався на протокол обшуку від 16.01.2018 року (т. 1 а.с. 63-66).

Але при дослідженні матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні було здійснено перегляд відеозапису на якому переконливо відображено допущені слідчим грубі порушення вимоги ст. 236 КПК України.

Зокрема, для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник та учасники кримінального провадження.

В даному випадку в однокімнатну квартиру для проведення обшуку разом із слідчим зайшли біля 10 осіб, ніби працівників поліції, які не відображені у протоколі обшуку, як його учасники або учасники кримінального провадження.

Дані особи періодично з`являлись у записі відеокамери та їх дії в квартирі фактично не фіксувалися.

Не виключаються протиправні дії цих осіб, направлені на підкидання наркотичних засобів в квартирі з метою фіксації в протоколі обшуку їх, як виявлених.

Ці ж особи забороняли ОСОБА_9 пересуватися по квартирі та змушували тримати руки за головою застосувавши фізичне насильство, чим позбавили його права слідкувати за діями слідчого та цих осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України особа, у житлі чи іншому приміщенні якої проводиться обшук має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку. Не виконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність, але слідчий взагалі після оголошення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, не розяснив ОСОБА_9 його права на захист при проведенні цієї слідчої дії, чим грубо порушив право ОСОБА_9 на захист його прав.

Вважає, що за таких обставин судова практика визнає подібні слідчі дії недопустимим доказом по провадженню і не бере до уваги при ухваленні судового рішення, в зв`язку з порушенням права особи на захист.

Посилаючись на показання свідків по провадженню ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , як доказ вини ОСОБА_9 , суд не звернув уваги, що дані особи повідомили інформацію про те, що вони являються студентами навчального закладу, що готує кадри для поліції і на день проведення обшуку у ОСОБА_9 проходили практику в Черкаському відділі поліції ГУНП в Черкаській області та були залежні від слідчого і інших посадовців даної установи. Подібні особи в якості понятих при проведенні слідчих дій бути не можуть.

Під час обшуку було вилучено мобільний телефон та ноутбук.

Звертає увагу суду, що згідно матеріалів кримінального провадження ноутбуки речовими доказами не визнані і передаються до камери зберігання речових доказів Черкаського відділу поліції без наведення мотивів та підстав їх передачі.

Твердження прокурора про те, що слідчий не повернув тимчасово вилучене майно ОСОБА_9 , так як наркотичні засоби належать до предметів, вилучених з обігу і підлягали вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження не можуть прийматися до уваги, оскільки вони суперечать вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч.ч. 1-3 ст. 168, п. З ч. 1 ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України, які є для слідчого імперативними нормами закону, за межі яких він не має права виходити.

В апеляційній скарзі прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду через неправильне Застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 311 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 313 КК України 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді 10 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Дослідити дані, які характеризують особу засудженого, які знаходяться в матеріалах судової справи.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом не наведено переконливих мотивів прийняття рішення, не надано належної оцінки особі винного, залишено поза увагою тяжкість скоєного та спосіб злочинної діяльності.

Засуджений ОСОБА_9 вчинив, поряд з іншими, особливо небезпечний злочин, який визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію: виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було вчинено злочин; кількості вчинених злочинів; суспільній небезпечності останніх, які передбачені розділом XIII особливої частини КК України «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення», що відносяться до діянь, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що злочини, вчинені ОСОБА_9 пов`язані з поширенням та згубним впливом наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду та деградації особистості.

Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень.

На думку апелянта, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому повинно бути більш суворим.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив призначити більш тяжке покарання та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та прокурора слід залити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 311, ч.3 ст. 313, ч.2 ст. 307 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_15 свою вину визнав частково, однак скористався своїм правом та відмовився давати показання лише підтвердив, що виготовляв амфетамін та зберігав його для себе.

Вина ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 311 КК України підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:
Поясненнями свідка ОСОБА_13 , наданих у суді першої інстанції відповідно до яких останній був присутнім в якості понятого під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 . Підтвердив виявлення та вилучення реактивів, хімічного обладнання та порошкоподібної речовини як на предметах так і у ОСОБА_9 , який був присутнім під час обшуку.
Зі слів ОСОБА_9 він проживав у вказаній квартирі.

Поясненнями свідка ОСОБА_14 наданих у суді першої інстанції відповідно до яких він був присутнім в якості понятого під час обшуку. При ньому були виявлені колби, банки, хімічні реактиви, скляні «холодильники» та порошкоподібну речовину білого кольору.
Зі слів ОСОБА_9 , який був присутнім під час обшуку, всі виявлені та вилучені речі були його.

Даними, які зафіксовані в протоколі обшуку від 16.01.2018 в результаті якого за адресою: АДРЕСА_2 , в рідині світло-жовтого кольору, у змивах скляної банки та пластикової лійки виявлено та вилучено прекурсор - фенілнітропропен загальною масою 10.9455 г.
(т.1 а.с. 63-66)

Висновком експерта № 2/154 від 25.01.2018, за яким виявлена та вилучена під час обшуку рідина світло-жовтого кольору, яка містилась у скляній банці місткістю 1.0дм3, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен. Маса прекурсору становить 10.944г.
(т.1 а.с. 115-120)

Висновком експерта № 2/160 від 01.02.2018, за яким у змивах скляної банки місткістю 3 л та пластикової лійки, які виявлені та вилучені під час обшуку, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0.0002 г (в змивах з скляної банки місткістю 3 л) та 0.0013 г (в змивах з пластикової лінійки).
(т.1 а.с. 140-144)

Висновком експерта №2/155 від 30.01.2018, за яким під час обшуку виявлено та вилучено у полімерних пляшках прозору безбарвну рідину, яка у своєму складі відповідно кожна окремо містить гідроксид натрію, а також фосфатну (ортофосфорну) кислоту, а також оцтову кислоту.

(т.1 а.с. 123-126)
Висновком експерта №2/157 від 01.02.2018, за яким під час обуку виявлено та вилучено гідроксид натрію.
(т.1 а.с. 147-151)

Висновком хіміко-технологічної експертизи № 2/352 від 03.03.2018, за яким реактиви, які були виявлені та вилучені під час обшуку 16.01.2018 (прекурсор фенілнітропропен; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, ортофосфорна кислота) та хімічне обладнання (скляна кругла колба; скляні обернені холодильники) є достатніми для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу
(т.1 а.с. 167-171)

Даними, які зафіксовані в протоколі обшуку від 16.01.2018, в результаті якого за адресою: АДРЕСА_2 , в рідині світло-жовтого кольору, у змивах скляної банки та пластикової лійки виявлено та вилучено прекурсор - фенілнітропропен загальною масою 10.9455 г.
(т.1 а.с. 63-66)

Висновком експерта № 2/154 від 25.01.2018, за яким виявлена та вилучена під час обшуку рідина світло-жовтого кольору, яка містилась у скляній банці місткістю 1.0 дм3, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю фенілнітропропен. Маса прекурсору становить 10.944г
(т.1 а.с. 115-120).

Висновком експерта № 2/160 від 01.02.2018, за яким у змивах скляної банки місткістю 3 л. та пластикової лійки, які виявлені та вилучені під час обшуку, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0.0002 г (в змивах з скляної банки місткістю 3 л) та 0.0013 г (в змивах з пластикової лінійки).
(т.1 а.с. 140-144)

Висновком експерта №2/155 від 30.01.2018, за яким під час обшуку виявлено та вилучено у полімерних пляшках прозору безбарвну рідину, яка у своєму складі відповідно кожна окремо містить гідроксид натрію, а також фосфатну (ортофосфорну) кислоту, а також оцтову кислоту.
(т.1 а.с. 123-126).

Висновком експерта №2/157 від 01.02.2018, за яким під час обшуку виявлено та вилучено гідроксид натрію.
(т.1 а.с. 147-151)

Вина ОСОБА_16 за ч. 3 ст. 313 КК України підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:
Даними, які зафіксовані в протоколі обшуку від 16.01.2018 (т.1 а.с. 63-66), в результаті якого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін у вигляді солі; психотропну речовину - амфетамін у вигляді розчину, прекурсор фенілнітропропен (в кристалічному вигляді та у вигляді розчину); алюмінієву фольгу; оцтову кислоту; гідроксид натрію; о-фосфорну кислоту; ізопропанол; нітрат ртуті; скляну плоскодонну колбу ємкістю 5000 мл, всередині якої містилася психотропна речовина амфетамін у вигляді суспензії та розчину; скляні обернені холодильники (Алліна).

Висновком експерта №2/159 від 24.01.2018, за яким виявлена під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , прозорі безбарвні рідини є відповідно розчином оцтової кислоти та ізопропанолу
(т.1 а.с. 99-102).

Висновком експерта №2/153 від 29.01.2018, за яким виявлена та вилучена під час обшуку кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі нітрат ртуті (ІІ)
(т.1 а.с. 154-156)

Висновком хіміко-технологічної експертизи № 2/352 від 03.03.2018, за яким перелік реактивів, які були виявлені та вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме прекурсор фенілнітропропену; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, о-фосфорна кислота та хімічне обладнання - скляна кругла колба; скляні обернені холодильники, є достатнім для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу
(т.1 а.с. 167-171)

Вина ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:
Показаннями свідка ОСОБА_17 , наданих в суді першої інстанції відповідно до якого ОСОБА_9 є його знайомим. 16.01.2018 він йому зателефонував та запропонував зустрітись. ОСОБА_9 зустрів його біля під`їзду будинку. Після того як вони зайшли в квартиру, де проживав ОСОБА_9 , до вказаної квартири зайшли працівники поліції, які провели обшук. В квартирі на столі він бачив порошкоподібну речовину, але що це був за порошок він не знає.

Даними, які зафіксовані в протоколі обшуку від 16.01.2018 в результаті якого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін (в перерахунку на амфетамін - основу) загальною масою 12.4041 г.
(т.1 а.с. 63-66)

Висновком експерта № 2/109 від 17.01.2018, за яким порошкоподібна речовина білого кольору у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою та фольговому згортку, яка виявлена та вилучена під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 4.445г
(т.1 а.с. 68-72)

Висновком експерта № 2/152 від 26.01.2018 (т.1 а.с. 85-90), за яким виявлена та вилучена під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , порошкоподібна речовина на дошці з полімерного матеріалу містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 5.641г; у змивах із картки з полімерного матеріалу виявлена психотропна речовина, обіг якої обмежено афметамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0.006г; у змивах з металевого леза виявлена психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0.016г.
(т.1 а.с. 85-90)

Висновком експерта № 2/156 від 24.01.2018, за яким виявлений та вилучений під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , відрізок тканини (у його змивах) містить психотропну речовину амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0.835г
(т.1 а.с. 93-96)

Висновком експерта № 2/154 від 25.01.2018, за яким у виявленої та вилученої під час обшуку скляної банки місткістю 0.5 дм3 , а саме її змиви містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0.081г
(т.1 а.с. 115-120)

Висновком експерта № 2/160 від 01.02.2018, за яким у змивах з скляної банки місткістю 3л та скляної банки місткістю 1.5л, які були виявлені та вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін відповідно масою 0.0006г (0.6мг) та 0.0015 г(1.5мг)
(т.1 а.с. 140-144)

Висновком експерта № 2/148 від 13.02.2018, за яким рідина в колбі, яка виявлена та вилучена під час вищевказаного обшуку, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 1.378 гр.
(т.1 а.с. 159-163)

Висновком експерта №2/157 від 01.02.2018, за яким змиви електронних ваг та плоскодонної скляної колби, які виявлені та вилучені під час вищевказаного обшуку, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін
(т.1 а.с. 147-151)

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 311, ч.3 ст. 313, ч.2 ст. 307 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як: незаконне придбання та зберіганні прекурсорів у великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин з метою виготовлення психотропних речовин; незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах.

Апеляційні доводи захисту стосовно не визнання доказів під час проведення обшуку необхідно зазначити наступне.
Згідно вимог ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Згідно ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до п. 5 ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Так, вказана слідча дія - обшук проведена за ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.01.2018 (справа №712/425/18) в кримінальному провадженні №0008233 від 11.10.2017 (т.1 а.с. 61), що узгоджується із положеннями ст. 233 КПК України.
Допущена описка у номері кримінального провадження (замість правильного №0008233 зазначений № 0000260) не впливає на правомірність ухваленого судового рішення, при тій умові, що вказана описка виправлена ухвалою цього ж суду від 10.07.2018 (т.1 а.с. 230). Крім того, в ухвалі слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.01.2018 року, чітко зазначено, що місцем проведення обшуку є саме квартира розташована за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно ч. 1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Враховуючи, що клопотань про обов`язкову фіксацію судового засідання не надходило, відсутні підстави для визнання вказаної ухвали слідчого судді про проведення обшуку в тому числі ухвали про виправлення описки - недопустими доказом.

За таких підстав, правомірність проведення вказаної слідчої дії у колегії суддів сумнівів не викликають, а твердження про те, що вилучені психотропні речовини та обладнання для їх виготовлення було підкинуто на квартиру де прожива ОСОБА_9 працівниками поліції колегія суддів розцінює, як намагання обвинуваченого уникнути від кримінальної відповідальності.
Крім того, законність проведення даної слідчої дії підтверджуються показаннями свідків, які були залучені в якості понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили що будь-якої залежності від органу досудового розслідування не мають та не є працівниками органів внутрішніх справ.
Крім того під час обшуку здійснювався безперервний відеозапис, що узгоджується з вимогами ч. 7 ст. 223 КПК України, при цьому сам ОСОБА_9 будь-яких зауважень з приводу вилучених речей не заявляв, не заявляв він клопотання і про призначення захисника.
Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Присутність оперативних працівників була направлена на виконань вимог ч. 5, ч. 6 ст. 236 КПК якими визначено, що обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. А тому, для виконання цих суцілей слідчий правомірно залучив оперуповноважених та спеціаліста НДКЦ, які засвідчили дані здобуті під час обшуку своїми підписом в протоколі огляду місця події (т. 1 а.п. 65).

За таких підстав, на думку апеляційного суду підстав для задоволення доводів захисту не має.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2020 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів,психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Вирішуючи питання про зміст умислу та мотиву ОСОБА_9 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини скоєння злочинних дій. Зокрема, в квартирі де проживав обвинувачений виявлено великий розмір психотропних речовин, обладнання для їх виготовлення на якому маються залишки психотропних речовин, а також значна кількість прекурсорів. Також виявлено обладнання для фасування психотропних речовин, зокрема, фольга, лійка, картка та ваги. Вказане свідчить, що виготовлення психотропних речовин відбувалось в лабораторних масштабах та великих розмірах та було направлено саме на збут та реалізацію психотропних речовин стороннім особам.

Отже, доводи сторони захисту про відсутність ознаки збуту психотропних речовин колегія суддів вважає необґрунтованими.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_9 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, тяжких злочинів, та особливо тяжких злочинів, обставини вчинення, особу обвинуваченого, його вік (1989 року народження), те, що він раніше не судимий, враховано ступінь здійснення злочинного наміру, а саме придбання і зберігання прекурсорів для їх використання при виготовленні психотропної речовини, наявність обладнання, призначеного для виготовлення амфетаміну, його виготовлення з метою збуту, виявлений та вилучений великий розмір прекурсорів та психотропної речовини; те, що ОСОБА_9 не покаявся та не сприяв розкриттю злочинів.
Відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому не визнання вини ОСОБА_9 , перекручування ним обставин жодним чином не можуть бути підставою для призначення йому більш суворого покарання, оскільки відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. При цьому відповідно до вимог КПК України виключно процесуальна діяльність прокурора полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 , кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор та представник потерпілої наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для зміни вироку суду чи його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, із урахуванням того, що доводи апеляційної скарги під час апеляційного перегляду, свого підтвердження не знайшли, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , - залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 січня 2020 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 311, ч.3 ст. 313, ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4