ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/4708/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2513/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду міста Харкова від 27.05.2019р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не працює, розлучений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.07.2014р. Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 06.01.2016р. умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 2 дні,
засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі строком.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 20.02.2017р. близько 21год. 00хв., точний час не встановлений, перебуваючи біля магазину «Єва», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 107, побачив ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , після чого, діючи на ґрунті ревнощів, підбіг до ОСОБА_9 , і маючи умисел направлений на заподіяння йому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправність та суспільно небезпечний характер своїх дій, наніс не менше чотирьох ударів кулаками в область голови та тулубу ОСОБА_9 , а потім наніс ОСОБА_9 один удар в область правого боку невстановленим під час слідства гостим предметом, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: закриту травму живота у вигляді розриву нижнього полюсу правої нирки, тотальної зачеревної гематоми, гемоперитоніуму 1 ступеню, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; непроникаюче колото-різане поранення поперекової області справа, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; садна обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення. А ОСОБА_9 з отриманими тілесними ушкодженнями 20.02.2017р. о 21год. 47хв. був доставлений до КЗОЗ «Харківська міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова», де йому було надано своєчасно медичну допомогу.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, тобто, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Прокурор, ще до початку апеляційну розгляду відмовився від поданої ним апеляційної скарги в порядку ст.403 КПК України.
Обвинувачений, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити в сторону пом`якшення, оскільки вважає, що призначене судом покарання не відповідає його особі та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Згідно вироку (т.1 а.с.215-218), обвинувачений на початку судового розгляду свою вину в інкримінованому йому злочині не визнавав, але в своїй апеляційній скарзі в останній редакції, посилаючись на свою юридичну необізнаність, визнав себе винним, тому і не оскаржує фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Його дії суд правильно кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч.1ст.121 КК України, судимість не погашена, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується як особа, яка схильна до вживання алкогольних напоїв, за місцем мешкання проживав із співмешканкою, з якою вживали алкогольні напої та допускали шумні сварки, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують його покарання.

Колегія суддів вважає, що для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_7 повинен понести покарання, пов`язане з його реальним відбуванням в умовах ізоляції від суспільства і це є необхідним видом покарання в даному кримінальному провадженню.
На думку колегії судді, покарання у виді 6 років позбавлення волі, - при санкції ч.1 ст.121 КК України від 5 до 8 років позбавлення волі, неможна вважати явно несправедливим унаслідок суворості з урахуванням положень ст.414 КПК України, як це вважає обвинувачений, оскільки суд фактично призначив середній розмір наближений до мінімального покарання, яке передбачено санкцією цієї статті.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення та призначив справедливе покарання.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою з 15.03.2017р., тобто з моменту його фактично затримання, йому слід зарахувати строк тримання під вартою з 15.03.2017р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, то вирок суду залишається без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду міста Харкова від 27.05.2019р. відносно ОСОБА_7 без змін.
Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, в редакції Закону України №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.03.2017 по 12.12.2019 включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді