Номер провадження:1-кс/521/982/20
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретаря - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про відвід судді Малиновського районного суду м. Одесиз

ОСОБА_5 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні суду на розгляді під головуванням судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_5 перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001625 від 11.05.2018 р. відносно ОСОБА_3 обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Захисноком ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_4 , була подана заява про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду вказаного кримінального провадження, яку мотивував тим, що 19.11.2019 стало відомо, що справу передано на новий авторозподіл та визначено суддю ОСОБА_7 у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_5 на лікарняному.

У відповідь на запит адвоката від 11.12.2019 №11/425/2019-вих. повідомлено, що 04.12.2019 справу передано судді ОСОБА_5 для продовження розгляду.

Вказана обставина стала підставою для скасування ухвали від 20.11.2019 р. і як наслідок звільнення з під варти ОСОБА_3 14.01.20. Проте звільнення так і не відбулось через продовження ОСОБА_5 строку тримання 14.01.20 не зважаючи на те, що на думку захисника судді було достеменно відомо про розгляд справи о 10 го. 30 хв., у зв`язку з чим захисник вважає, що суд не маючи підстав не дочекавшись і не забезпечивши право апеляційного розгляду продовжив дію строку запобіжного заходу.

В судове засідання суддя ОСОБА_5 , не з`явилася.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення відводу судді.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_4 просив задовольнити заяву, про відвід судді.

Розглянувши заяву про відвід, вислухавши думку учасників процесу, суд приходить наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 75 КПК України:

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Відповідно до ст. 80 КПК України за наявності обставин, передбачених ст. ст. 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Однак, вичерпного переліку обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, процесуальний закон не містить. Отже, особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

Частиною 5 ст. 80 КПК України визначено, що відвід повинен бути мотивованим.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права

Так у справі «Білуха проти України» зазначено, що наявність безсторонності, відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Заявляючи відвід судді ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_3 зазначив, що підтвердженням упередженості судді слугує, на його думку, процесуальні рішення ухвалені суддею під час судового розгляду. А саме яким було вирішено питання щодо доцільності продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого, зокрема 14 січня 2020 року було продовжено строк дії обраного обвинуваченому ОСОБА_3 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

Разом з цим, слід зазначити, що захисником ОСОБА_4 до Одеського апеляційного суду була подана скарга на вказану ухвалу від 14.01.2020 року, якою був продовжений строк тримання під вартою ОСОБА_3 .

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено неповноти судового розгляду на яку посилався апелянт, оскільки на момент розгляду питання щодо доцільності продовження строку дії обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_3 в порядку ст. 331 КПК України, ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2019 року, якою було продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_3 до 18.01.2020 року, скасована не була.

Колегія суддів Одеського апеляційного суду прийшла до висновку, про часткове задоволення скарги, а саме змінила вказану ухвалу в частині визначення строку дії ухвали, та визначила строк дії вказаної ухвали до 13 березня 2020 року. В іншій частині ухвала залишена без змін.

Захисником не надано інформації та належних доказів на підтвердження існування можливих видимих ознак упередженості, а тому суд не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими.

Обставин, які передбачені ст. ст. 75, 76 КПК України та які б унеможливлювали участь судді ОСОБА_5 у згаданому кримінальному провадженні не встановлено.

За таких обставин, заявлений захисником відвід є безпідставним та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 75, 76, 80 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 , про відвід судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_5 , у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_3 . обвинувачуваного у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, справа №521/11318/18, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1