Дата документу 18.06.2020 Справа № 310/9840/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1071/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/9840/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Запорізької області на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2020 року (з урахуванням виправленої описки), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мартиновичі Поліського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 07.11.2019 року близько 18 години, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження навісного замку проник до підсобного приміщення, розташованого поряд з буд. АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед вартістю 5000 грн., який належить ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.10.2019 року остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.10.2019 року виконувати самостійно. Свої вимоги мотивував тим, що на день вчинення злочину в даній справі попередній вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.10.2019 року щодо ОСОБА_7 не набрав чинності, а тому суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК. Проте суд призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК, яка не підлягала застосуванню. Крім того, при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі злочини. Новий умисний тяжкий злочин обвинувачений вчинив через короткий час після звільнення з місць позбавлення волі і через 2 тижні після ухвалення щодо нього вироку з призначенням покарання з випробуванням, тобто фактично в період випробувального терміну, а тому призначене йому мінімальне покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок змінити, на підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням або призначити покарання у виді обмеження волі. Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений давав показання, приймав активну участь в розслідуванні злочину, розкаявся, публічно вибачився перед потерпілою, зробив висновки, до початку апеляційного розгляду відшкодує завдану шкоду.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав та заперечив проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

В апеляційній скарзі захисник вимагав на підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що встановлені у даній справі обставини та дані про особу обвинуваченого дають можливість застосування до нього положень ст.75 КК або призначити покарання у виді обмеження волі.

Проте, на переконання колегії суддів, такі вимоги та доводи захисника не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Так, визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

На переконання колегії суддів, вирішення судом питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.

Так, мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до тяжких злочинів; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Разом з тим, суд обґрунтовано прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який ніде не працює, не має сталих соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується задовільно. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів. Злочин у даній справі обвинуваченим вчинено в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком. Тобто обвинувачений не зробив висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту його засудження, а навпаки продовжив злочинну діяльність.

Така стала поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 красномовно свідчить про його схильність до вчинення злочинів та вказує на очевидне його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

Вимоги захисника в апеляційній скарзі про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК не ґрунтуються на вимогах кримінального закону. Адже у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Не може погодитись колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, оскільки обставини, на які посилався прокурор в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, в повній мірі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. При цьому колегія суддів, з огляду на вчинення обвинуваченим лише одного епізоду злочину, а також враховуючи вартість викраденого обвинуваченим майна та відсутність обставин, які б обтяжували його покарання, погоджується із визначеним судом першої інстанції розміром покарання за ч.3 ст.185 КК.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Між тим, апеляційна скарга прокурора не містить в собі переконливих та достатніх мотивів, які б свідчили про істотну диспропорцію чи неадекватність між визначеним судом розміром покарання та тим розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор.

Крім того, не є слушними і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання виходячи з такого.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Отже, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

Зазначене повністю узгоджується із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній в постанові від 01 червня 2020 року справа №766/39/17 (провадження №51-8867кмо18).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин у даній справі обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 07.11.2019 року, тобто після постановлення вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.10.2019 року.

З огляду на викладене міськрайонний суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, правильно керувався саме положеннями ст.71 КК.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, тому апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Запорізької області залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2020 року (з урахуванням виправленої описки) щодо ОСОБА_7 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4