ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/482/20 Справа № 216/2728/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0000270, -
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешкаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27.11.2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що особисто йому належить;
- за ч. 3 ст. 307 КК України - у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що особисто йому належить.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання ОСОБА_7 призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покаранням по даному вироку поглинуто покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2018 року і остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання з 20.04.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
У невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 зірвавши, зібрав частину рослин коноплі в неустановленій кількості, із яких незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розфасував:
- масою 0,782 г у згорток паперу;
- масою 5,796 г у пакет з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою;
- масою 300,0 г у картонну коробку;
- масою 40,428 г у пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою;
- масою 2005,08 г та 1003,64 г, який переніс до місця свого мешкання у будинок АДРЕСА_1 та продовжував незаконно зберігати з метою збуту.
Приблизно о 12:15 годин 20 квітня 2017 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, знаходячись за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 , незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , який в ході оперативної закупки був в якості покупця, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,782 г, який знаходився у фрагменті паперу, і отримав від ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 100 грн., які раніше були оглянуті та передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.
Після чого, в той же день, приблизно о 12:20 годин, ОСОБА_9 , добровільно видав співробітникам поліції фрагмент паперу, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 0,782 г, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,696 г.
Крім того, у період часу з 13:30 годин до 15:00 годин 20.04.2017 року, був проведений обшук житла ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено:
- у спальній кімнаті на полиці виявлений поліетиленовий пакетик з фіксатором, в якому міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 5,796 г, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,162 г;
- у спальній кімнаті на столі картонну коробку, в якій міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 300,0 г, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 273,60 г;
- пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в якому міститься міститься речовина рослинного походження зеленого кольору масою 40,428 г, яка згідно з вищевказаним висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 37,905 г;
- фрагмент пластикової пляшки з матеріалу коричневого кольору, на внутрішній поверхні якої містяться нашарування речовини чорного кольору, які згідно з вищевказаним висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,281 г;
- речовина рослинного походження зеленого кольору, яка представлена основними боковими стеблами, які супроводжуються гілками з листям та верхівковими частинами загальною масою 2700,0 г, яка згідно з вищевказаним висновком експерта є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 2200,0 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2005,08 г, та речовини масою 500,0 г, яка наркотичним засобом не являється;
- речовина рослинного походження зеленого кольору, яка представлена основними боковими стеблами, які супроводжуються гілками з листям та верхівковими частинами загальною масою 1500,0 г, яка згідно з вищевказаним висновком експерта є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 1100,0 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1003,64 г, та речовини масою 400,0 г, яка наркотичним засобом не являється.
Загальна маса вище вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 3325,387 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
В апеляційній скарзі:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначити ОСОБА_7 до відбування 6 років позбавлення волі.
Захисник зазначає, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснював, що виявлена речовина належить йому, це наркотичний засіб - канабіс, який він зберігав для особистого вживання.
Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнана засудженим, а правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, вважаю, є неправильною, оскільки, на його думку, інкриміновані дії повністю охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 309 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою статті 309 КК України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту), вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.
Захисник зазначає, що знайдений під час обшуку у ОСОБА_7 наркотичний засіб, згідно протоколу обшуку знаходився у картонній коробці, та на веранді під дахом, не розфасованим. В засудженого не було знайдено ні того в що може фасуватися наркотичний засіб, ні ваг для визначення його ваги, тому вважає, що канабіс, він зберігав для особистого вживання. Саме зберігання канабісу засудженим не може свідчити достеменно про його зберігання з метою збуту. Засуджений перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу наркоманії, що доводить, що він сам вживає наркотичні засоби.
Вважає, що суд першої інстанції формально розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , не дав належної оцінки обставинам справи, вибірково надавши оцінку дослідженим доказам, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок, - без змін, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо неправильної правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки його дії повністю охоплюються диспозицією ч. 3 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, встановлена належними та допустимими доказами по справі.
Зокрема поясненнями свідка ОСОБА_10 про те, що приблизно о 12 год. 20.04.2017 року він, попередньо передзвонив ОСОБА_11 та домовившись про зустріч, пішов додому до ОСОБА_11 на АДРЕСА_1 , де придбав у нього наркотичний засіб канабіс за 100 грн., який був загорнутий в папір. Гроші на придбання наркотичного засобу йому вручили працівники поліції, попередньо оглянувши гроші та його. Придбаний наркотичний засіб в паперовому згортку він видав працівникам поліції. Працівники поліції паперовий згорток помістили в пакет, опечатали та вилучили.
Крім того, вина ОСОБА_7 також встановлена:
- протоколом пред`явлення свідку ОСОБА_12 особи для впізнання за фотознімками, в ході якого той впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка збуває наркотичний засіб;
- протоколом огляду та помітки грошей від 20.04.2017 року, згідно якого 2 купюри номіналом по 50 гривень УЖ 6405979, СП 4727227, були помічені спеціальною речовиною;
- протоколом огляду ОСОБА_9 від 20.04.2017 року;
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 20.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 збув ОСОБА_10 згорток з наркотичною речовиною;
- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 20.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 продав ОСОБА_10 за 100 грн. наркотичний засіб - канабіс;
- протоколом затримання ОСОБА_7 від 20.04.2017 року та протоколом обшуку будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_7 від 20.04.2017 року, під час якого виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, грошові кошти у сумі 341 грн.
При цьому наркотичний засіб, який було вилучено, знаходився у поліетиленовому пакетику з фіксатором; у картонній коробці; у пакеті із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою; фрагмент пластикової пляшки з матеріалу коричневого кольору, на внутрішній поверхні якої містяться нашарування речовини чорного кольору.
Тобто наркотичний засіб був частково розфасованим, що спростовує довід адвоката, що ОСОБА_7 не мав на меті збут наркотичних засобів.
Протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 05.05.2017 року, встановлено придбання ОСОБА_10 у ОСОБА_7 наркотичного засобу канабіс за 100 грн.
Висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-439 від 21.04.2017 року, встановлено, що речовина масою 0,782 г, добровільно видана ОСОБА_10 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,696 г; - речовина масою 5,796 г, вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,162 г; - речовина масою 0,782 г, добровільно видана ОСОБА_10 та речовина масою 5,796 г, вилучена у ОСОБА_7 , однорідні між собою за видом та складом;
Висновком судово-хімічної експертизи № 2/8.6-440 від 28.04.2017 року, встановлено, що речовини, масою: 300,0 г, 40,428 г, вилучені у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 273,60 г, 37,905 г; - речовина масою 2700,0 г, є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 2200,0 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2005,08 г; - речовина масою 1500,0 г, є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 1100,0 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1003,64 г.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Отже, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, та вірно кваліфікував дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах.
Позиція захисту та обвинуваченого про відсутність умислу на збут наркотичних засобів, є безпідставною, остільки ОСОБА_7 об`єктивно зберігав особливо великий розмір наркотичних засобів, частина яких була розфасована у пакети, коробці.
Крім цього, той факт, що ОСОБА_7 збув (продав) ОСОБА_10 наркотичний засіб канабіс за 100 грн., підтверджується поясненнями вказаного свідка. Підстав не довіряти зазначеним поясненням ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає.
Колегією суддів перевірено і обґрунтованість призначення обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно злочини, тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів. Суд також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу наркоманії. Згідно характеристики ОСОБА_7 характеризуються посередньо.
Обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, обгрунтовано врахував, що він 27.11.2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області був засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.
Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що особисто йому належить. Дане покарання призначено у розмірі, який близький до мінімального, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Призначене покарання, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65-67 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчинення ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
З журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що суд першої інстанції об`єктивно, всебічно розглянув матеріали справи, вірно перевірив всі доводи обвинуваченого, захисту, які є аналогічними наведеними в апеляційній скарзі.
Тому доводи апеляційної скарги адвоката про формальний розгляд матеріалів кримінального провадження, є безпідставними.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає, остільки вирок є законним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4