ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000021 від 08.09.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 04 жовтня 2019 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, уродженця с.Чудей Сторожинецького району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно резолютивної частини вироку Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

ЄУНСС № 723/1038/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
Провадження № 11-кп/822/11/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України

До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши залишати житло цілодобово, а саме - житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Покладено на ОСОБА_6 обов`язки: - заборонено залишати своє фактичне місце мешкання; - за першим викликом чи вимогою з`являтися до суду.

Після набрання вироком законної сили визначено змінити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою, а строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з часу взяття його під варту.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 86 050 (вісімдесять шість тисяч п`ятдесят) грн., та моральну шкоду в сумі 200 000 (двісті тисяч) грн.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вищевказаний вирок щодо нього та визнати його невинуватим за ч.2 ст. 121 КК України. Звертає увагу на те, що у випадку коли до кримінальної відповідальності притягнуто кілька осіб, які діяли спільно з умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого чи заподіяння шкоди його здоров`ю, слід було з`ясувати і зазначити у вироку характер їхніх дій, ступінь участі у вчиненні злочину кожного з них. Як на доказ його вини суд посилається на висновки експертиз, проте органом досудового слідства не було досліджено взуття учасників конфлікту, не встановлено, хто саме був взутий і тверде взуття та заподіяв ОСОБА_12 виявлені у нього тілесні ушкодження. Покази, допитаних районним судом свідків, на його думку, не можуть бути враховані як докази його вини, адже такі свідки на місці події не були і не бачили хто та куди наносив удари ОСОБА_13 . Звертає увагу і на те, що на дослідженому судом відеозаписі з місця події чітко видно, що вони з братом хаотично наносять удари без будь-якого умислу заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, які би потягли за собою смерть. Щодо цивільного позову потерпілої, звертає увагу на те, що заявлена шкода нічим не підтверджена, а тому в такому позові необхідно було відмовити.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі не погоджується із висновкам районного суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, оскільки вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Звертає увагу на те, що в ході нового розгляду справи, після скасування апеляційною інстанцією виправдувального вироку, стороною обвинувачення не було надано додаткових доказів. Районний суд при новому розгляді як на доказ вини ОСОБА_6 посилається на висновки судово-медичних експертиз, які попереднього разу були визнані недопустимими доказами, так як в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті обвинуваченому.

Більше того, із висновку експертизи №120/16 від 22.05.2017 року вбачається, що при проведенні дослідження комісія експертів посилається на протоколи слідчих експериментів, проведених за участю підозрюваного ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_6 , який наразі обвинувачується, а тому такий доказ, відповідно до ст. 87 КПК України слід було визнати недопустимим. Більше того, такі протоколи слідчих експериментів не були відкриті обвинуваченому, у порядку ст. 290 КПК України.

Також вказує і на те, що відомості до ЄРДР були внесені за ч.1 ст. 125 КК України, обвинувальний акт до суду надійшов вже після закінчення строку притягнення до кримінальної відповідальності, а підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_6 став висновок експертизи у іншому кримінальному провадженні.

Крім того, сторона захисту звертає увагу на те, що у вироку суду не зазначено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, було вчинене саме ОСОБА_6 , оскільки в описовій частині вироку відсутні дані про нього.

На зазначені апеляційні скарги прокурором ОСОБА_5 подано заперечення, у яких останній просить залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 09 жовтня 2014 року, біля 22 год. 00 хв., знаходячись неподалік магазину «ССТ», розташованого в с. Череш Сторожинецького району Чернівецької області, спільно із іншою особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, в процесі сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з єдиним умислом на спричинення останньому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання наслідків у виді тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого та бажаючи їх настання, нанесли ряд ударів руками і ногами по голові та тулубу ОСОБА_16 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді:

- синців по центру тім`яної ділянки волосяної частини голови; в правій орбітальній ділянці; в третьому міжребір`ї справа по передньо-підпаховій лінії; по зовнішній поверхні правої стопи; у верхній третині лівої гомілки по передньо- зовнішній поверхні; на основних фалангах 2-3 пальців лівої кисті; на статевому члені, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 171-Д від 26.01.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- синця на волосяній частині голови в правій тім`яно-скроневій ділянці, крововиливів в правій тім`яно-скроневій і правій тім`яній ділянках по внутрішній поверхні волосяної частини голови, масивних субарахноїдальних крововиливів розташованих по базальній та конвексигальній поверхнях лобної, скроневої, тім`яної долей правої півкулі та в лобній і тім`яній долі лівої півкулі, забою речовини головного мозку в скроневій долі правої півкулі, лінійного зламу черепа, який починається на лусці правої скроневої кістки та доходить до правої тім`яної кістки з крововиливами в правий скроневий м`яз, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №004 від 10.02.2015 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, які перебувають в причинному зв`язку з фактом смерті ОСОБА_16 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вказане діяння містить склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за кваліфікуючими ознаками: що спричинило смерть потерпілого, вчинено групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, з підстав у них зазначених, міркування прокурора, потерпілої ОСОБА_11 та її представника ОСОБА_9 , які просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема обов`язково має бути вказано: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Тобто, у вироку суду слід належним чином викласти сформульоване обвинувачення стосовно конкретної особи, щоб із нього можна було чітко встановити наявність у діях обвинуваченого усіх складових елементів складу вчиненого ним кримінального правопорушення.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Разом з цим і вищевказаних вимог судом дотримано не було.

Відповідно до резолютивної частини вироку суд першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 121 КК України, однак у описовій частині рішення, при формулюванні обвинувачення, не конкретизовано хто саме та яким чином спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_12 , а також яке саме діяння і кого, містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України (т. 3, а.с.125).

Із вироку суду першої інстанції неможливо встановити, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, було вчинене саме ОСОБА_6 , на що було звернуто увагу стороною захисту у суді апеляційної інстанції.

При формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, місцевий суд допустив невиправдане спрощення, та, всупереч ст. 374 КПК України, не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні й мають бути встановлені в рішенні суду.

Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист особи від пред`явленого обвинувачення та є порушенням права особи на захист, й, на думку апеляційного суду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому являється беззаперечною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції було допущено і інше порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, наданих суду апеляційної інстанції, ухвалою колегії судів Апеляційного суду Чернівецької області від 11 вересня 2018 року вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 10 травня 2018 року , яким ОСОБА_6 виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, скасовано та призначено новий розгляд провадження у суді першої інстанції. При цьому у рішенні апеляційного суду було зазначено висновки і мотиви, з яких скасовано судове рішення, та які були обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Разом з тим, при новому судовому розгляді кримінального провадження вказівки суду апеляційної інстанції районним судом були дотримані формально, що призвело до порушень ст. 290 КПК України.

Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що 03 грудня 2018 року ухвалою Сторожинецького районного суду віл 03 грудня 2018 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000021 від 08.09.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України, було передано головуючому судді в кримінальному провадженні №0000603 по обвинуваченню ОСОБА_14 за ч.2 ст. 121 КК України для об`єднання.

Ухвалою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 19 грудня 2018 року було об`єднано вищевказані кримінальні провадження в одне та призначено підготовче судове засідання.

24 січня 2019 року у підготовчому судовому засіданні районним судом, за клопотанням прокурора, було виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_14 за ч.2 ст. 121 КК України, що суперечить ч.3 ст.415 КПК України, оскільки в ухвалі апеляційного суду Чернівецької області від 11 вересня 2018 року була обов`язкова вказівка про об`єднання та розгляд цих проваджень разом.

При цьому, районний суд у даному випадку не скористався положеннями ст.335 КК України, відповідно до якої у разі якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку або видужання і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб.

Будь-які докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_14 , в період від грудня 2018 року по січень 2019 року стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті, що знайшло своє підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Статтею 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Із журналу судового засідання від 11.05.2019 року (т.3 а.с.86-88) встановлено, що районним судом було досліджено письмові докази, які містяться у т.1 на а.с.20,21,171-176, 182,188, т.2 а.с.155-169, оглянуто диск, що на а.с.182 у т.1 у провадженні щодо ОСОБА_14 .

Вказані докази, без їх відкриття, були покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити вищезазначені докази, оскільки такі у вказаних томах та аркушах у надісланому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 відсутні, та є складовою частиною матеріалів іншого кримінального провадження.

Прокурором було заявлено клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_14 , однак апеляційний суд позбавлений можливості витребувати такі, оскільки це категорично заборонено як розділом 13 Інструкції з діловодства в місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ №173 від 17.12.2013 року (із змінами і доповненнями, діючої на момент розгляду справи у суді першої інстанції) так і ІХ Розділу чинної Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом ДСА України від 20.08.2019 року №814.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України та беручи до уваги допущені суттєві порушення районним судом вимог кримінального процесуального закону та загальних засад кримінального провадження - законності, забезпечення права на захист (п. 2, 13, ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. ст.217,334 КПК України щодо об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_14 у вчиненні одного ж правопорушення щодо однієї і тієї ж особи, повно та об`єктивно дослідити докази, що наявні в провадженнях, з точки зору їх належності та допустимості, сукупності та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до часткового задоволення.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційних скарг щодо недоведеності обвинувачення для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. 7, ст. 9, ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

22.01.2020 року
(дата засвідчення копії)