ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/24/19 Справа № 201/6621/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника- адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000057, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та самого ОСОБА_9 з доповненнями до них на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року, відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,-

В с т а н о в и л а:
Цим вироком :

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина Ізраїлю, маючого середню освіту, одруженого, маючого неповнолітніх дітей ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно працевлаштованого приватним підприємцем « ОСОБА_15 », відповідно до вимог ст. 89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислюється з 06 березня 2013 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного покарання, зараховано період попереднього ув`язнення, із розрахунку 1 день попереднього увязнення з два дні позбавлення волі з 06 березня 2013 року по 25 січня 2016 року та у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання, звільнено його з під варти в залі суду.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харків, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого неповнолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 і ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , офіційно не працевлаштованого,, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 обчислюється з моменту його затримання, з 06 березня 2013 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк призначеного покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 06 березня 2013 року по 25 січня 2016 року, що становить 5 (п`ять) років 9 (дев`ять) місяців 7 (сім) днів та звільнено останнього із зали суду, у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця с. Безруки Дергачівського району Харківської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого помічником начальника оперативним черговим Ленінського РВ Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону України № 3207від 07 квітня 2011 року) у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки, зі штрафом у розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч пятьсот) гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК Укрїни, та остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (місяців) позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки та штрафом у розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 8 500 (вісім тисяч пятьсот) гривень. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 72 КК України додаткове покарання у виді штрафу було визнано виконувати самостійно.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання «старший лейтенант міліції».
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його затримання, з 06 березня 2013 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк призначеного останньому основного покарання у вигляді позбавлення волі, зараховано період попереднього ув`язнення, з 06 березня 2013 року по 25 січня 2016 року, що становить 5 (п`ять) років 9 (дев`ять) місяців 7 (сім) днів.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний у відношенні ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою у Дніпропетровському слідчому ізоляторі УДПтСУ в Дніпропетровській області було залишено без змін. ( В подальшому 10.06.2016 року, - його було звільнено з під варти)
Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 витрати по проведенню дактилоскапічної експертизи у розмірі 489 (чотириста вісімдесят дев`ять) гривень 00 копійок, на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

(Даний вирок оскаржено лише відносно обвинуваченого ОСОБА_9 )

Згідно вироку суду 04 березня 2013 року, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а саме працівником міліції, в період з 20 години 30 хвилин до 21 години 00 хвилин, знаходячись біля торговельно-розважального центру «Караван», розташованого по вул. Нижньодніпровській № 17, в смт. Ювілейне, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , реалізуючи єдиний злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом позбавлення волі та подальшого вимагання передачі грошових коштів за не розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці, порушуючи права громадянина Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії Стівена Бейлісса на особисту свободу та недоторканість, представившись останньому працівниками міліції, застосовуючи при цьому до потерпілого фізичний вплив, а саме - заламавши йому руки за спину, подолавши тим самим опір, незаконно затримали, чим позбавили його свободи та посадили останнього на заднє сидіння автомобіля марки БМВ-316і р/н НОМЕР_1 та висловили у категоричній формі погрозу обмеженням прав у пересуванні та свободи у разі, якщо останній на їх вимогу не передасть грошові кошти в сумі 30 000 доларів США.
04 березня 2013 року, о 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та ОСОБА_17 , прибули до будинку АДРЕСА_4 та всупереч волі потерпілого утримували його в заздалегідь орендованій квартирі АДРЕСА_5 . При цьому, потерпілий повідомив про ймовірну можливість передачі грошей за допомогою свого брата, який проживає у Великобританії, через систему «Вестерн Юніон».
05 березня 2013 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перевіривши, що грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, які вони вимагали за звільнення ОСОБА_18 не були перераховані раніше зазначеним способом, з метою подальшого незаконного позбавлення волі особи та викрадення, виїхали разом з потерпілим на автомобілі БМВ-316і у напрямку м. Харкова, однак о 19 годині 00 хвилин, цього ж дня, на 23 кілометрі об`їзної автодороги м. Новомосковська, за місцем знаход-ження посту дорожньо-патрульної служби ОСП № 1, були затримані працівниками правоохоронних органів, які здійснили фактичне звільнення потерпілого ОСОБА_18 .
У результаті злочинних дій вищевказаних осіб громадянин Великобританії ОСОБА_17 незаконно був позбавлений волі в період приблизно з 20 години 30 хвилин 04 березня 2013 року до 19 години 00 хвилин 05 березня 2013 року, тобто протягом доби, що є тривалим часом незаконного позбавлення волі.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

- захисник ОСОБА_19 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким пом`якшити призначене покарання, обмежитись вже відбутим покаранням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На його думку, в судовому провадженні не було забезпечено право обвинуваченого на допит потерпілого. Вважає, що відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання є істотним порушенням вимог КПК України та права обвинуваченого на справедливий суд. Пред`явлене обвинувачення, на думку захисника, є неконкретним, ґрунтується на поясненнях потерпілого та на припущеннях, зокрема в частині застосування до потерпілого насильства за допомогою гумового кийка та металевих наручників, які начебто належали ОСОБА_9 і які не пред`являлись для впізнання потерпілому. Вважає, що порушено ч. 2 ст. 338 КПК України, а саме - порушення порядку вручення потерпілому копії зміненого обвинувального акту та з`ясування його думки щодо підтримання обвинувачення в первинному обсязі. Також на думку захисника, вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України в частині не вирішення судом долі речових доказів та незаконності рішення суду щодо стягнення солідарно з обвинувачених процесуальних витрат за проведення експертизи, оскільки, на її думку, вони підлягають віднесенню на рахунок бюджету. Вважає, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст.364 КК України внаслідок відсутності істотної шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим суд мав визнати обвинуваченого за даним злочином не винуватим та ухвалити виправдувальний вирок на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину. Також вважає недоведеною вину ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України. Крім того, наводить доводи про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. На його думку, суд не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан, матеріальне становище його сім`ї та стан здоров`я його брата та матері, а також перебування на утриманні доньки та неповнолітніх онуків. Вважає, що суд необґрунтовано зазначив у вироку про попередню судимість обвинуваченого, яка є погашеною.

- обвинувачений ОСОБА_9 а апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та його особі, внаслідок суворості.
На його думку, у справі відсутнє жодне процесуальне рішення про визначення підслідності, у тому числі не має жодної підстави, яка б пояснювала передачу даної справи зі слідчого відділу УСБУ України в Дніпропетровській області до слідчого відділу прокуратури Дніпропетровської області.
Вважає, що порушено право підозрюваного на захист.
На його думку, слідчий прокуратури області ОСОБА_20 маючи за мету обмеження права підозрюваних на захист, жодного разу не направляв останнім копії процесуальних документів про призначення групи слідчих прокуратури області, які проводили досудове розслідування даного кримінального провадження, групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво даним провадженням, експертів, які проводили експертизи у даному кримінальному провадженні, як то передбачено п. 15, ч. З ст. 42 КПК України,та ст.ст. 111,112 КПК України.
На його думку, вказаним слідчим також було порушено право на захист підозрюваних передбачене п. 13, п. 15 ч. З ст. 42 КПК України, ч. 2 ст. 63 Конституції України , а саме було заблоковано право заявляти відводи службовим особам, що здійснювали досудове розслідування даного кримінального провадження , що свідчить про те, що всі матеріали даного кримінального провадження є очевидно недопустимими, які отримані з істотним порушенням права на захист, у відповідності п. З, ч. 2 ст. 87 КПК України.
Зазначає, що встановлення фактів надання матеріалів справи для ознайомлення та складання протоколів доступу до матеріалів справи за участю обвинувачених, захисників слідчим прокуратури області ОСОБА_20 без доручення прокурора свідчить про недопустимість прийняття таких документів судом в якості доказів факту проведення певних процесуальних дій. Вважає, що було порушено право на захист при ознайомленні з матеріалами справи, а суд не звернув на це увагу.
Вважає, що докази отримані за кордоном не у спосіб міжнародного запиту про правову допомогу мають бути визнані недопустимими , відповідно до ст. 86 КПК України.
На його думку, з огляду на це всі листи, направлені потерпілим ОСОБА_21 на адресу суду, як і листи дипломатичного представництва з відомостями щодо цього потерпілого мають бути виключені з числа доказів по даному кримінальному провадженню як такі, що одержані у невстановленому КПК України порядку.
Вважає, що пред`явлене обвинувачення головним чином ґрунтувалося на поясненнях потерпілого ОСОБА_18 , які він давав 07.03.2013 року. Твердження суду першої інстанції про те, що потерпілий зазнав насилля із застосуванням до нього гумового кийка чорного кольору ПР-73 та металевих наручників з маркуванням № 23416 є припущенням суду, оскільки ці речові докази потерпілому не пред`являлися жоден із допитаних свідків обвинувачення не показував, що був очевидцем застосування до потерпілого цих засобів активної оборони.
Після виїзду потерпілого за межі України та повернення до Великобританії стали, на його думку, відомі нові обставини, з приводу яких 07.03.2013 р. потерпілий ОСОБА_17 слідчим суддею не допитувався.
Посилається, що після допиту свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні було з`ясовано, що потерпілий ОСОБА_17 примушував останнього до статевих відносин з собою, що є тяжким злочином в Україні за який передбачена кримінальна відповідальність. Та саме це, на його думку, є причиною того, що потерпілий не бажає з`являтися в Україні, та давати свідчення з цього приводу.
Для допиту потерпілого судом першої інстанції можливо було зробити допит потерпілого не на території України , або за допомогою відео конференції за будь-яким зручним для нього місцем перебування.
На його думку, судом першої інстанції взагалі нічого не робилося для допиту потерпілого, а навпаки робилося все можливе, щоб не допитувати потерпілого.
Вважає, що судом першої інстанції не враховано вказівок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17.12.2014 р. щодо забезпечення допиту потерпілого у судовому засіданні в межах Міжнародного співробітництва та з урахуванням практики ЄСПЛ.
Вважає, що судом першої інстанції було грубо порушено вимоги ст. 317 ч. 2 КПК України, не було надано матеріали справи для ознайомлення стороні захисту. Після постановлення вироку 25.01.2016 р. ОСОБА_9 було подано клопотання до суду першої інстанції на ознайомлення з матеріалами справи для підготовки апеляційної скарги. Суд першої інстанції порушив право на захист не надав йому матеріали справи для ознайомлення, чим позбавив можливості підготувати обґрунтовану апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції. В подальшому ОСОБА_9 було подано клопотання в апеляційний суд Дніпропетровської області про надання можливості ознайомитися з усіма матеріалами справи, для того щоб підготувати доповнення до апеляційної скарги на вирок Жовтневого райсуду м. Дніпропетровська, але на його думку, вказані вимоги апеляційним судом було виконано частково, та не надано можливості його захиснику ознайомитися з матеріалами справи повністю. Зазначає, що повністю знайомитися з матеріалами справи у нього була можливість лише для подання касаційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та доповнення до них, думку прокурора, яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, але просила його щодо ОСОБА_9 змінити, на підставі ст. 49,74 ч.5 Кк України, оскільки сплинули строки давності скоєного за ст.ст. 364 ч.1, 146 ч.2 КК України, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого просила залишити без задоволення, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Вирок суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не оскаржувався.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані неналежним чином.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах, колегія суддів, перевіривши наявні матеріали справи та висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, приходить до таких висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованих злочинів. Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Винуватість обвинуваченого встановлена поясненнями потерпілого ОСОБА_23 , допитаного належним чином в порядку ст. 225 КПК України, які він підтвердив під час слідчого експерименту, що у процесуальний спосіб зафіксовано в протоколі від 07.03.2013 року.
Як вбачається з протоколу допиту в присутності учасників кримінального провадження та перекладача, потерпілий ОСОБА_23 слідчому показав, що він є громадянином Великобританії, який з метою встановити нові бізнес зв`язки та підшукати студентів для навчання іноземної мови за кордоном, 03 березня 2013 року прибув до м. Дніпропетровська, де його зустрів студент на ім`я ОСОБА_24 , з яким він познайомився близько трьох місяців тому, у зв`язку із бажанням останнього навчатися іноземній мові. На таксі вони із ОСОБА_25 направились до готелю, де ОСОБА_24 допоміг йому заселитися до номеру, в приміщенні якого вони пробули деякий час. Наступного дня, 04 березня 2013 року в після обіденний час, ОСОБА_24 знову приїхав до нього у номер, з яким він хотів проїхатися по центру міста, однак ОСОБА_24 став дивно себе поводити, нікуди не хотів виїжджати та попросив у нього доступ до комп`ютера, щоб зайти до мережі Інтернет. Після цього, ОСОБА_24 залишив його номер та повернувся ввечері, при цьому, почав активно наполягати на їх поїздку до ТЦ «Караван», спочатку він не хотів нікуди виїжджати, але ОСОБА_24 сказав, що вже заказав таксі, на якому вони направились до вказаного місця. Прибувши до ТЦ «Караван», вони повечеряли у суші-бар та близько 20 годині 30 хвилин направились на вихід, де перейшли по пішохідному переходу на протилежну сторону та зупинилися чекати таксі, яке зі слів ОСОБА_25 , останній викликав по телефону. Після нетривалого очікування, ОСОБА_24 зателефонував комусь на телефон та повідомив йому, що таксі затримується, тому вони повернулися до торгового центру, де присіли на лавку. Під час очікування, ОСОБА_24 нервував та декілька разів відлучався, а після повернення повідомив, що таксі під`їхало, у зв`язку із чим, вони вийшли на вулицю, дійшли до кінця майданчику для паркування, куди під`їхав автомобіль, звідки вибігли, як з`ясувалось пізніше, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 схопили його за обидві руки, позбавивши можливість рухатися, він почав кричати та кликати на допомогу, однак поблизу нікого не було поруч. Надалі, до нього підійшов, як з`ясувалось ОСОБА_11 та дуже швидко пред`явив йому якесь посвідчення та представився поліцією, після чого з великою силою вштовхнув його до автомобілю на заднє пасажирське місце, спричинивши йому фізичний біль. За кермо автомобіля сів ОСОБА_9 , який в подальшому постійно керував транспортним засобом, зліва від нього сів ОСОБА_12 , а ОСОБА_11 , який в основному з ним розмовляв та керував діями інших обвинувачених, сів до нього з іншого боку. Перебуваючи в автомобілі, його дуже сильно тримали, щоб він не зміг активно рухатися та обвинувачений ОСОБА_11 надів на нього спереду наручники. При цьому, дані дії супроводжувалися криками та агресивною поведінкою з боку обвинувачених, які усі разом намагалися щось йому повідомити, однак йому важко було їх зрозуміти, в той же час, з пояснень обвинувачених, він почув, що його відвезуть до Києва, посадять до тюрми, а також повинні показати його якомусь великому начальнику. Крім того, обвинувачений ОСОБА_12 , який знаходився поруч із ним, завдав йому сильного удару в область грудей. Після поміщення його до автомобілю, останній від`їхав від місця його викрадення та через деякий час зупинився для того, щоб зустрітися із великим начальником. Після зупинки автомобіля, обвинувачений ОСОБА_12 вийшов із автомобіля, до якого сів невідомий йому чоловік, як він зрозумів великий начальник, який проявляючи агресію, за допомогою ноутбука чи планшета намагався йому продемонструвати якийсь текст шляхом перекладу через Інтернет, однак він зміг тільки зрозуміти цифру 3000 доларів США, яка потім була уточнена обвинуваченими, як 30 000 доларів США, яку, як він зрозумів, повинен був сплатити за те, щоб не потрапити до тюрми. Спочатку обвинувачені неправильно його зрозумілі та подумали, що він відмовляється виконати зазначені умови, в результаті чого, невідомий йому чоловік сказав, що його везуть до Києва і залишив автомобіль, який рушив з місця, однак в ході руху, він повідомив обвинуваченого ОСОБА_11 про згоду сплатити зазначені грошові кошти, оскільки у нього не було іншого виходу. Після чого, автомобіль зупинився, невідомий йому чоловік знову повернувся до автомобіля, з нього зняли наручники, при цьому обвинувачений ОСОБА_11 пояснив йому, що зараз вони направляються у таємне місце. Під`їхавши до будівлі, його з силою витягнули з автомобіля та зайшли в середину, при цьому, один із обвинувачених йшов спереду, інший ззаду, контролюючи його пересування. Першим до будівлі зайшов обвинувачений ОСОБА_11 , а вони прослідували за ним. У приміщенні квартири, він заходився на стільці біля столу, де обвинувачені продовжували обговорювати питання передачі їм грошових коштів. Оскільки обвинувачені виглядали більш позитивно налаштованими, він спробував знизити суму до 5 000 фунтів, які він мав готівкою, однак чоловік, якого він сприймав, як великого начальника, безальтернативно та агресивно, вимагав від нього сплатити 30 000 доларів США, в іншому разі йому погрожували різними негативними наслідками, від поїздки до Києва та тюрми, а також погрозою вбивства, якщо він не виконає їх вимогу сплатити вказану грошову суму до 14 години 00 хвилин (по київському часу) наступного дня. Погрози, які висловлювали обвинувачені, враховуючи обстановку, наявність гумової палиці, яку він бачив у автомобілі та застосування наручників, а також пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , який повідомив йому, що на даній стадії вони зазвичай наносять потерпілому тілесні ушкодження для виконання їх вимог, він сприймав реально та боявся за своє життя, у зв`язку із чим, виконував всі вказівки обвинувачених. Оскільки заявленої обвинуваченими суми грошових коштів у нього при собі не було, він повідомив, що переказати грошові кошти допоможе його брат ОСОБА_26 , однак йому необхідно було з ним зв`язатися ввечері, щоб на ранок останній зміг підготувати необхідну суму. Однак зв`язатися з братом з квартири він не мав можливості, у зв`язку із тим, що всі його речі, в тому числі мобільний телефон, знаходились у номері в готелі, де він мешкав. Повідомивши зазначену інформацію обвинуваченому ОСОБА_11 , останній прийняв рішення поїхати до готелю. Під`їхавши у супроводі обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 до готелю, у супроводі двох останніх обвинувачених, він піднявся до свого номеру та за вимогою обвинуваченого ОСОБА_12 , який наказав йому виписуватися з готелю, зібрав свої речі, що він потім і зробив. Після повернення до автомобілю, вони знову повернулися до приміщення вищезазначеної квартири. Коли він збирався подзвонити брату, обвинувачений ОСОБА_11 заборонив йому дзвонити з квартири, у зв`язку із чим, у супроводі обвинувачених на автомобілі вони від`їхали на невелику відстань від місцезнаходження квартири де ОСОБА_11 повідомив, що саме йому потрібно сказати брату. Дозвонившись брату, він повідомив, що його викрали, утримують силою та вимагають викуп у розмірі 30 000 доларів США та попросив, що б брат не звертався до правоохоронних органів. З приводу способу передачі грошових коштів, він повідомив про можливість переказу останніх за допомогою системи грошових переказів «Western Union». Надалі, ОСОБА_11 детально обговорював з великим начальником порядок переказу грошових коштів, вони лягли спати. При цьому, біля входу, щоб він не зміг втекти, ліг ОСОБА_12 , а він разом із ОСОБА_11 , який пристебнув його до себе наручниками, лягли окремо. Наступного ранку, він разом із обвинуваченими на автомобілі направились до того самого місця попереднього спілкування із братом, де також за допомогою мобільного телефону він зв`язався з останнім та нагадав про необхідну суму грошових коштів. Закінчивши розмову, ОСОБА_11 забрав мобільний телефон, вимкнув та поклав у салон автомобіля, на якому вони повернулися до квартири, де вони перебували до 11 години 20 хвилин, коли за наказом ОСОБА_11 вони зібрали свої речі, та виїхали у невідомому йому напрямку. Проїхавши хвилин десять, вони зупинилися біля банку «Райффайзен», в приміщення якого за вказівкою ОСОБА_11 направився ОСОБА_12 , в той час, як він зателефонував брату, який повідомив, що їде до банку. Після повернення ОСОБА_12 , останній, як він зрозумів, повідомив ОСОБА_11 , що у даному банку не вистачає грошових коштів, у зв`язку із чим, вони проїхавши невелику відстань, прибули до іншого банку, куди знову направився ОСОБА_12 , чекаючи якого, він за вказівкою ОСОБА_11 знову зателефонував своєму братові, однак відбувся збій у телефоні, в результаті чого, він не міг дозвонитися до нього. Після цього, обвинувачені знову стали поводити себе агресивно, а ОСОБА_11 запропонував знайти кафе із доступом до мережі Інтернет з метою зв`язатися з родичами шляхом надсилання Email- повідомлення, куди вони згодом направилися. Перебуваючи у приміщенні кафе до них зайшов ОСОБА_9 , який став задавати питання з приводу того, що сталося. Відчуваючи агресивну поведінку обвинувачених, маючи страх за своє життя, він запропонував обвинуваченим придбати новий мобільний телефон із стартовим-пакетом, щоб дозвонитися до брата за кордон, на що обвинувачений ОСОБА_11 погодився та разом із ним направився до найближчого магазину, однак придбати телефон не вдалося, оскільки до магазину забігли інші обвинувачені, які повідомили про необхідність швидко їхати з цього місця. Приїхавши в район ТЦ «Караван», обвинувачені зустрілися з великим начальником, після спілкування з яким, обвинувачені повернулися до автомобіля та забрали у нього мобільний телефон, та замінили свої мобільні телефони на нові. Після чого, вони також дуже швидко поїхали у невідомому їм напрямку, де проїхавши один пост ДАІ, їх автомобіль зупинили на другому посту ДАІ, на якому його було звільнено, а обвинувачених затримано.
Вищезазначені фактичні дані, викладені потерпілим під час його допиту у судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України також були відтворені останнім під час проведення за його участю слідчого експерименту в ході досудового розслідування, що зафіксовано у відповідному протоколі від 07 березня 2013 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_17 добровільно та впевнено відтворив дії та обстановку вчинених щодо нього обвинуваченими кримінальних правопорушень, вказавши на час, дату та місце його викрадення, подальші дії обвинувачених, а також особи, якого представляли, як великий начальник, та ролі кожного з них, перелік заходів фізичного та психічного впливу, які застосовувалися до нього з метою отримання грошових коштів останніми у розмірі 30 000 доларів США, обставини подальшого його переміщення та умови утримання в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , де добре орієнтуючись у навколишній обстановці, потерпілий впевнено вказав на розташування обвинувачених у приміщенні квартири, його місцеперебування, в тому числі під час сну, коли обвинувачений ОСОБА_11 пристебнув його до себе кайданками, а також місце, куди його вивозили для спілкування з братом з приводу переказу грошових коштів.
В ході пред`явлення потерпілому ОСОБА_27 осіб для впізнання за фотознімками під час досудового розслідування, що зафіксовано у відповідних протоколах від 06 березня 2013 року, останній у присутності двох понятих та перекладача впевнено вказав на фотознімки із зображенням обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , як осіб, які при наведених потерпілим обставинах в період часу з 04 по 05 березня 2013 року незаконно викрали та позбавили його волі, вимагаючи при цьому, грошові кошти на загальну суму 30 000 доларів США.
Також, вина ОСОБА_9 встановлена поясненнями свідків, допитаних в суді першої інстанції, ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та протоколом пред`явлення йому фотознімків для впізнання від 21.03.2103 року, згідно якого він впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , як осіб, які 04 березня 2013 року супроводжували потерпілого у вказаному готелі; ОСОБА_30 , Сисоєнка, ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та протоколом пред`явлення особі фотознімків для впізнання від 19.03.2013 року, згідно якого даний свідок впізнала ОСОБА_11 та ОСОБА_9 як осіб, з якими вона 04.03.2013 роки, при вказаних обставинах, зустрічалась з метою здачі квартири в оренду; поясненнями свідка ОСОБА_33 та протоколом пред`явлення йому фотознімків для впізнання від 30.05.2013 року, згідно якого він впізнав ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 як осіб, які 05.03.2013 року перебували в автомобілі БМВ та в подальшому були затримані співробітниками СБУ.
Вина ОСОБА_9 також встановлена письмовими доказами, викладеними у вироку суду та дослідженими належним чином, а саме:
Згідно протоколу огляду місця події від 05 березня 2013 року в районі стаціонарного посту ДПС ОСП №1, розташованого на 23 км об`їзної дороги м. Новомосковська а/д Харків-Сімферополь, знаходиться автомобіль марки БМВ-316і, д/н НОМЕР_1 , в ході огляду якого, слідчим були виявлені та вилучені наступні предмети та речі, зокрема: у бардачку - металеві наручники з маркіровкою № НОМЕР_2 ; під пасажирським заднім сидінням за водієм гумовий кийок чорного кольору ПР-73, який, як пояснив ОСОБА_9 , він зберігає для особистого захисту; крім того в салоні автомобіля також були виявлені державні номери, папка-швидкозшивач із наявними документами; в багажнику автомобіля сумка з ноутбуком марки «НР», серійний номер НОМЕР_3 , який належить обвинуваченому ОСОБА_11 , а також сумка чорного кольору з надписом «Express» з приклеєною биркою з надписом «Telford Academy of English» на ім`я ОСОБА_34 . Крім того, після закінчення огляду зазначеного автомобілю, слідчим був здійснений особистий огляд обвинувачених, в ході якого останні добровільно видали наявні у них документи та речі у виді документів особистого характеру, мобільні телефони та сім-картки, грошові кошти, посвідчення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_9 - командир взводу ГУМВС України в Харківській області, серії НОМЕР_4 , записну книжку в обкладинці коричневого кольору з надписом «Coffee» з рукописними записом на п`ятому аркуші: «Ты совратил малолетнего мальчика, тебе светит 10 лет тюрьмы», а також рукописний запис, виконаний іноземною мовою. Всі виявлені під час огляду предмети та документи були поміщені в поліетиленові пакети, опечатані паперовою стрічкою з відбитком печатки СБУ з підписами понятих та інших учасників даної слідчої (розшукової) дії.
Апеляційним переглядом встановлено, що огляд вищевказаного автомобіля «БМВ» відбувався з належним дотриманням вимог ст. ст. 104, 233, 234, 237 КПК України, оскільки дана слідча (розшукова) дія проводилась уповноваженою на то особою, у присутності двох понятих та інших учасників кримінального провадження, в тому числі, обвинуваченого ОСОБА_9 , який дав свою добровільну згоду на проведення даної слідчої (розшукової) дії, що знайшло своє відображення у протоколі. Сумніву в достовірності та добровільності наданої обвинуваченим згоди не було встановлено, з огляду на відсутність з боку ОСОБА_9 під час проведення огляду та після підписання протоколу даної слідчої (розшукової) дії будь-яких зауважень та заперечень з цього приводу, про що не заявляли також безпосередні учасники огляду, інші обвинувачені, а також свідок ОСОБА_35 .
Тому доводи апелянта про недопустимість даного доказу, - є безпідставними.
Вилучені під час вищезазначеного огляду металеві наручники з маркуванням № 23416 були надані експерту для проведення відповідної експертизи, згідно висновку якої № 109 від 02 квітня 2013 року, при проведенні молекулярно-генетичного порівняльного аналізу виявлено змішаний тип біологічних слідів на внутрішній поверхні наручників, в якому спостерігається співпадіння з генотипом потерпілого ОСОБА_18 та неспівпадіння з генотипами обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . В суміші ДНК біологічних слідів на внутрішній поверхні наручників можлива присутність ДНК потерпілого ОСОБА_36 , в якості домішку. Даних про присутність в цих біологічних слідах ДНК обвинувачених не отримано. Крім того, проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив змішаний генотип біологічних слідів на зовнішній поверхні наручників, в якому спостерігається неспівпадіння з генотипами потерпілого ОСОБА_18 та обвинувачених.
При цьому, суд враховує, що згідно опису отриманих речей (п. 1 дослідної частини зазначеного висновку експерта), вказані металеві наручники надійшли в опечатаному вигляді, який повністю відповідає характеру опечатування останніх після їх вилучення в автомобілі, що свідчить про дослідження експертом саме тих металевих наручників, які були вилучені в бардачку автомобіля обвинуваченого ОСОБА_9 .
Викладені у вищезазначеному експертному дослідженні фактичні дані повністю підтверджують достовірність показань потерпілого в частині застосування до нього обвинуваченими в ході викрадення та позбавлення волі спеціальних заходів з метою подавлення супротиву, та в свою чергу свідчать про надуманість та неправдивість показань самих обвинувачених з приводу обставин та характеру спілкування з потерпілим, що мали місце в період часу з 04 по 05 березня 2013 року.
З цих підстав відповідний довід апелянта задоволенню не підлягає, одже вказані наручники та резиновий кийок ПР-73 були вилучені в автомобілі, яким керував ОСОБА_9 . В подальшому, як наручники так і резиновий кийок були використані обвинуваченими при застосуванні насильства до потерпілого.
В ході допиту потерпілого ОСОБА_18 під час досудового розслідування у судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України, він слідчому судді поясняв, що після його викрадення та позбавлення волі у салоні автомобіля, ОСОБА_12 в присутності інших обвинувачених, в тому числі і ОСОБА_9 , який цьому не перешкоджав, завдав йому удару кийком в область грудей. Достовірність таких показів потерпілого знайшла своє підтвердження, як в даних, що містяться у протоколі освідування потерпілого від 08 березня 2013 року, так і у висновку судово-медичної експертизи № 987е від 12 березня 2013 року, у відповідності до якого при особистому огляді потерпілого у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забію грудної клітини праворуч, синця по передній поверхні грудної клітини праворуч в проекції третього міжребір`я на межі між середньо-ключичною та передньо-пахвинної лініями, синця по передній лівого плеча у середній третині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Підстав для сумніву в достовірності наданих потерпілим пояснень, які узгоджуються в деталях з даними слідчого експерименту за його участю, - не встановлено.
Доводи сторони захисту про неможливість використання отриманих в ході даного експертного дослідження результатів, у зв`язку із залученням до матеріалів кримінального провадження медичної довідки потерпілого із зазначенням охоронюваних законом відомостей про стан здоров`я останнього, що мало місце, на думку апелянта, в порушення встановленого порядку без застосування тимчасового доступу до речей та документів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно загальних правил, встановлених ст. 132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються виключно, якщо учасники кримінального провадження позбавлені можливості отримати певні речі або документи без застосування таких заходів. Тому залучення до матеріалів кримінального провадження довідок про стан здоров`я потерпілого без застосування заходів забезпечення не свідчить про порушення встановленого законом порядку. При цьому, колегія суддів також враховує поведінку самого потерпілого щодо використання його медичних даних в рамках даного кримінального провадження. Так, судом встановлено, що потерпілий добровільно проходив освідування в присутності медичного працівника лікарні, дані довідки з якої в подальшому і використовувалися експертом, за результатами якого складався відповідний протокол без наявності з боку потерпілого будь-яких зауважень в частині нерозголошення зазначених відомостей. В послідуючому, потерпілий особисто був присутнім під час його огляду судово-медичним експертом з метою виявлення тілесних ушкоджень, у зв`язку із чим, будь-яких порушень прав та інтересів потерпілого, а також вимог ст. ст. 39-1, 40 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. ст. 6, 7, 11 Закону України «Про інформацію» при отримані зазначених даних судом не встановлено, оскільки останні були використані виключно в рамках даного кримінального провадження для встановлення обставин вчинених кримінальних правопорушень та іншим особам, крім учасників судового провадження, вони не доступні.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в ході огляду транспортного засобу органом досудового розслідування був виявлений та вилучений належний обвинуваченому ОСОБА_12 блокнот, який в подальшому був оглянутий слідчим, що зафіксовано у відповідному протоколі огляду від 29 травня 2013 року. Згідно даного огляду на аркушах вказаного блокноту барвником зеленого кольору зроблені наступні рукописні надписи: російською мовою: « - ты совратил малолетнего мальчика», « - тебе светит 10 лет тюрьмы», а також іноземною мовою: « - You have commited juvenile sexual harassment, a boy; «you have a risk of being imprisoned», « АДРЕСА_7 (the jail) (мы едем в тюрьму)», «Special Department of preventing juvenile harassment, (re do philig) предотвращения», «We have revealed you e-mails with», « ІНФОРМАЦІЯ_8 ». Вказаний блокнот у якості речового доказу тбув досліджений у судовому засіданні за участі всіх учасників судового провадження. Колегія суддів зазначає, що характер зафіксованих у даному блокноті надписів співпадає з висловами, які чув потерпілий ОСОБА_17 під час його позбавлення волі обвинуваченими та вимаганні останніми коштів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.
Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду і доводи апелянта, що ОСОБА_9 не ознайомлений в повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, адже з відповідних розписок обвинуваченого та адвоката вбачається, що йому було реально надано можливість та час для повного ознайомлення зі всіма матеріалами, з якими він ознайомився в тому числі і за участі адвоката.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, з висновками про їх відповідність положенням КПК України, зокрема, протоколам слідчих дій та поясненнями свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Що стосується доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що обвинувачений ОСОБА_9 був позбавлений можливості допитати потерпілого, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню.
Потерпілий ОСОБА_17 , за участю учасників кримінального провадження та перекладача, був допитаний на досудовому розслідуванні в порядку ст. 225 КПК України, порушень при проведенні даної слідчої дії не встановлено. Тому суд правильно послався на такі показання у вироку суду.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що протягом судового розгляду суд першої інстанції неодноразово намагався викликати та вживав заходи щодо допиту потерпілого. Однак потерпілий отримуючи виклики суду, в категоричній формі відмовився надавати будь-які покази в суді в будь-якій формі, письмово, в присутності нотаріуса підтвердив все що говорив на досудовому слідстві та погодився із зміненим прокурором обвинуваченням.
В ході апеляційного перегляду було здійснено цілу низку заходів для виклику потерпілого в апеляційний суд або про слухання справи в режимі відеоконференції. Але на це, 03 жовтня 2019 року було отримано відповідь від потерпілого ОСОБА_17 на запит від 22 серпня 2019 року, в якому він зазначив про неможливість своєї участі в судовому засіданні, просив розглянути справу за його відсутності, підтвердив свої покази надані раніше. Крім того зазначив, що він не в змозі надавати свідчення особисто або на відеоконференції через стрес, тривогу та тяжкі душевні страждання, які він відчуває і на теперішній час. В листі він зазначив, що підтверджує всі надані раніше свідчення, та підтверджує що всі докази можуть бути використані в будь-яких наступних слуханнях.
Судом отримано інформацію від потерпілого про його категоричну відмову надавати ще будь які покази у провадженні та приїжджати до України.
Колегія суддів наголошує, що згідно наявних матеріалів потерпілий був допитаний в порядку ст.225 КПК України у слідчого судді під час досудового розслідування, з дотриманням права на захист обвинувачених, в тому числі ОСОБА_9 . Суд першої інстанції дослідив ці покази і в сукупності з іншими доказами у провадженні, та надав їм відповідну оцінку.
Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Колегія суддів з цього приводу зазначає, що згідно ч.1 ст.225 КПК України допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 зазначає, що він особисто не застосовував насилля до потерпілого. Однак цей факт не інкримінувався ОСОБА_9 , оскільки до потерпілого застосовували насильство ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими ОСОБА_9 діяв узгоджено, за попередньою змовою.
Колегія суддів зазначає, що районний суд вірно прийшов до висновку, що дії ОСОБА_37 були узгодженими з діями ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які безпосередньо застосовували до ОСОБА_38 фізичне та моральне насилля та діяли за попередньою змовою між собою. Хоча сам потерпілий не вказував на те, що ОСОБА_9 особисто застосовував до нього будь-яке насилля, але він знаходився завжди поруч і бачив і чув як поводились щодо потерпілого ОСОБА_15 та ОСОБА_39 , і не заважав їм в вимаганні 30 тисяч долларів США. ОСОБА_9 діяв з вказаними особами заодно. Він в подальшому керував автомобілем, в якому знаходились вказані особи і до потерпілого в цей час застосовувались погрози, вказане насильство, вимагались кошти.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
Однак колегія суддів звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.
Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.
Однак колегія суддів зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.
Таким чином, колегія суддів вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.
Колегія суддів зазначає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (частина 1 статті 22 КПК). Водночас ця засада передбачає, що під час судового розгляду стороні має бути надано можливість заперечити твердження та поставити під сумнів докази іншої сторони або, навпаки, довести обставини, які інша сторона ставить під сумнів. Крім того, сторона має право розраховувати на те, що обставини, які інші сторона не ставить під сумнів, не будуть поставлені під сумнів судом без надання можливості їх підтвердити.
Твердження сторони захисту про порушення порядку вручення потерпілому зміненого обвинувального акту колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки змінений обвинувальний акт направлявся потерпілому, про що в справі є відповідні підтвердження, а з огляду на позицію потерпілого щодо участі в судовому розгляді, то він відмовився, в тому числі, і від свого права підтримувати обвинувачення в первинній редакції.
Доводи апелянта, що йому не було роз`яснення право на підтримання обвинувачення в минулій редакції є безпідставним, оскільки суперечить даним журналу судового засідання, та наявними матеріалами.
З таких же підстав колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про порушення порядку виклику потерпілого в судові засідання, що в даному конкретному випадку з наявних вище підстав, не може бути розцінено як істотне порушення процесуального закону в розумінні ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України.
Колегією суддів перевірено і доводи захисту, та обвинуваченого про невмотивованість обвинувачення, неправильність вироку та з цього приводу зазначає, що напроти суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Як видно з вироку він є належно вмотивований, обґрунтований та законний.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Так в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник ставлять питання про визнання його невинуватим, вирішення якого пов`язане з повторним дослідженням доказів та їх переоцінки, проте апеляційному суду не надано клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд процесуально позбавлений можливості переоцінювати докази.
Перед заключним судовим засіданням, колегією суддів знову з`ясувалось питання про необхідність повторного дослідження доказів але обвинувачений ОСОБА_9 та його адвокат ОСОБА_8 відповіли, що це робити не потрібно.
Колегією суддів в ході апеляційного розгляду встановлено, що згідно досліджених судом першої інстанції матеріалів з особової справи обвинуваченого ОСОБА_9 , останній займав посаду помічника начальника - оперативного чергового Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, до владних повноважень якого, як працівника правоохоронного органу, у відповідності до ст.ст. 10,11 Закону України «Про міліцію», а також п.п. 8.1 посадової інструкції належало незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадської безпеки, вживати заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, приймати і реєструвати заяви й повідомлення про кримінальні та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення, а також брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліцією, для чого мають право застосовувати відповідні заходи, передбачені чинним законодавством, в тому числі заходи фізичного примусу. ОСОБА_9 відповідно до примітки № 1 до ст. 364 КК України являвся службовою особою.
Однак, як встановлено районним судом із сукупності досліджених у судовому засіданні доказів, обвинувачений ОСОБА_9 , використовуючи надані йому вищезазначеними нормативно-правовими актами повноваження, діючи із корисливих спонукань за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи (не міг не усвідомлювати) протиправний характер вчинених щодо потерпілого ОСОБА_18 дій, направлених на викрадення останнього та позбавлення свободи з метою вимагання грошових коштів, маючи реальну можливість із застосуванням наданих йому заходів впливу припинити злочинні дії решти обвинувачених та повідомити відповідні правоохоронні органи, навпаки, сприяв вчиненню кримінальних правопорушень, в тому числі, шляхом безпосередньої участі, а також надання відповідних засобів для їх вчинення. При цьому, ОСОБА_9 явно для нього діяв всупереч інтересам служби, зокрема вимог ст.ст. 1, 2, 3, 5 Закону України «Про міліцію», які передбачають основні завдання, принципи та напрямки діяльності співробітників міліції при виконанні покладених на них прав та обов`язків. У зв`язку із чим, дані дії обвинуваченого ОСОБА_9 , як вірно встановив суд, знаходяться у прямому причинному зв`язку з істотним, на протязі тривалого часу, порушенням загальноважливих, не відчужених прав, свобод та інтересів громадянина Великобританії ОСОБА_18 , пов`язаних із його особистою свободою та недоторканістю, які передбачені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, Конституцією України та Законами України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у скоєному, про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 364 КК України є належно обгрунтованими, вірними, відповідають фактичним обставинам провадження, а тому відповідні доводи обвинуваченого та сторони захисту і з цього приводу задоволенню не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 про порушення, на його думку, вимог КПК України при автоматичному розподілі справи, то колегією суддів було витребувано з Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська відповідні дані. Згідно інформації, що міститься на сайті судової влади, та отриманою з Жовтневого районного суду у справі №201/6621/13 авторозподілом Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою в порядку ч.4 ст.35 КПК України, визначено суддю-доповідача ОСОБА_1 05.03.2015року.
Слід зазначити, що при автоматизованому розподілі кримінального провадження суд першої інстанції керувався Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого наказом Ради суддів України від 26.11.2010 №30. Рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 №25 було затверджено нову редакцію Положення про автоматизовану систему документообігу суду відповідно до п.2.3.31 якого, протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи. В зв`язку з тим, що зміни в нормативні акти, в частині долучення до матеріалів судової справи протоколу автоматичного розподілу судової справи внесено вже після надходження провадження до Жовтневого районного суду, він відсутній в матеріалах справи.
Враховуючи, положення закону, що діяли на момент надходження справи до Жовтневого районного суду, відсутність протоколу авто розподілу, не можна вважати суттєвим порушенням порушенням вимог КПК.
Копію відповіді з цього приводу надано з Жовтневого районного суду 22 квітня 2019 року, яку було оголошено в судовому засіданні.
Щодо доводів апелянта про відсутність в матеріалах провадження постанови про визначення підслідності за слідчим управлінням прокуратури області, то колегія суддів з цього приводу зазначає.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Відповідно до вимог ч.5 ст.36 КПК України законодавець вимагає в обов`язковому порядку винесення вмотивованої постанови про визначення підслідності через неефективність досудового розслідування.
В даному випадку підслідність була визначена в порядку ст.216 КПК України через встановлення факту, що одним із співвиконавцем злочину є працівник поліції, а саме ОСОБА_9 . Законодавцем не передбачено обов`язкове винесення постанови при визначенні підслідності за таких обставин.
Апеляційним судом з прокуратури Дніпропетровської області було витребувано офіційну довідку та досліджено рух кримінального провадження, що міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000057.
Відповідно до відповіді №27-159вих19 від 09.12.2019 року, заступником прокурора області ОСОБА_40 у кримінальному провадженні 05.03.2013 року було визначено прокурора у провадженні ОСОБА_41 , яким 06.03.2019 здійснено процесуальну дію визначення підслідності за прокуратурою області. Крім того, начальником слідчого відділу 07.03.2013 року призначено слідчих ОСОБА_20 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 . Ці прізвища зазначені і в дорученні від 25.01.2013 року, що міститься в т.2 на а.п.23., в якому не вірно зазначено дату.
Але це явна технічна описка щодо місяця року, оскільки станом на 25.01.2013 кримінального провадження №0000057 взагалі не існувало, відомості по ньому було внесено 05.03.2013 року. Саме 05.03.2013 року, і були внесені відповідні відомості.
Відповідні рішення про справі приймались уповноваженими ( з огляду на інформацію що міститься в ЄРДР) на то особами, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.Не було встановлено суттєвих порушень вимог Закону і з боку слідчого ОСОБА_20 .. Д оводи апелянта з цього приводу є безпідставними. Відповідні засади та принципи кримінального провадження були дотримані.
Не встановлено колегією суддів в ході апеляційного розгляду істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для скасування судового рішення.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду щодо обгрунтованості призначеного судом першої інстанції покарання та відповідні доводи сторони захисту, обвинуваченого з цього приводу, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку при призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції належним чином враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які, відповідно ст. 12 КК України, відносяться, в тому числі і до тяжких, тривалість скоєного, а також, що об`єктами даних злочинів, зокрема, є честь, гідність, воля та здоров`я людини. Належним чином були враховані і дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме те, що він характеризується посередньо. ОСОБА_9 не має судимості відповідно до ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, працював працівником правоохоронного органу.
Були суду відомі і дані щодо сімейного стану обвинуваченого.
Районний суд прийшов до обґрунтованого та вмотивованого висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства з призначенням додаткових покарань у виді позбавлення права займати посади в органах державної влади та зі штрафом. Також суд вірно застосував до ОСОБА_9 ст. 54 КК України, позбавивши його спеціального звання старший лейтенант міліції.
Тобто районний суд в повній мірі врахував обставини та характер скоєних ОСОБА_9 злочинів, дані про його особу та сімейний стан.
Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції є підстави передбачені ст.ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України для звільнення ОСОБА_9 від призначеного судом покарання, а саме:
за ч.1 ст.364 КК України ( в редакції ЗУ від 21.07.2011), та за ч.2 ст.146 КК України- у зв`язку з закінченням строків давності;
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Згідно ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 364КК України, за злочин вчинений 04 березня 2013 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, ці злочини віднесено до злочинів середньої тяжкості.

Таким чином, з урахуванням положень ст. 49 КК України, строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за окремі злочини закінчились 04.03.2018 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності, і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Щодо засудження ОСОБА_9 , за ч.2 ст. 189 КК України, то призначене покарання за своїм видом та розміром є необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів. (Даний злочин є тяжким і строки давності по ньому не закінчились). Також є правильним рішенням щодо позбавлення ОСОБА_9 , на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання старший лейтенант міліції.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо незаконного посилання суду на факт притягнення ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності і врахування цього при призначенні покарання, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
З вказаних положень КПК України вбачається, що відомості щодо попередніх судимостей обвинуваченого не можуть бути доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Як об`єктивно вбачається із вироку, суд першої інстанції не обґрунтовував свої висновки про доведеність вини, попередньою судимістю ОСОБА_9 .
Тому вимога ст. 88 КПК України не порушена. Разом з тим, факт притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності раніше, є по суті обставиною, що характеризує його особу в цілому. Як зазначено вище, ОСОБА_9 у зв`язку з цим вважається відповідно до ст. 89 КК України особою, що немає судимості.
Що стосується доводів захисту про те, що судом не вирішено долю речових доказів, на які накладено арешт ухвалою суду від 19.03.2013 року (т.3 а.п.83) та невідповідність вимогам закону рішення суду про солідарне стягнення з обвинувачених судових витрат за проведення дактилоскопічної експертизи, то вони, на думку колегії суддів є частково обгрунтованими, але не є такими що можуть бути розцінені як суттєве порушення вимог Закону.
Вказані питання, відповідно до вимог ст.ст. 537,539 КПК України можуть бути вирішені судом, який ухвалив вирок, в порядку його виконання за клопотанням учасників судового провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його адвоката, вирок слід змінити лише в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , застосувавши вимоги ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України. В решті вирок слід залишити без змін, як законний.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями до них - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2016 року, відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , - змінити
На підставі ст.ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного судом покарання:

1.за ч.1 ст.364 КК України ( в редакції ЗУ від 21.07.2011), у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень;
2.за ч.2 ст.146 КК України у виді 4 років позбавлення волі,
- у зв`язку з закінченням строків давності;

Виключити у зв`язку з цим з вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_9 з застосуванням ч.1 ст.70 КК України, та на застосування ст. 72 ч.4 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, з позбавленням, на підставі ст.54 КК України, спеціального звання старший лейтенант міліції.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 , в порядку ст.72 ч.5 КК України ( в редакції ЗУ від 26.11.2015 року) період попереднього ув`язнення з 06.03.2013 року по 10.06.2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та вважати його звільненим від призначеного покарання, у зв`язку з його повним відбуттям.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :