ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/603/20 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
іменем України

15 червня 2020 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002124 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області 10.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, військовозобов`язаного, офіційно не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.12.2010 Роздольницьким райсудом АР Крим за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.12.2015 по відбуттю строку покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Вказано, строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня винесення вироку, тобто з 10.03.2020 і відповідно до ст.72 КК України зарахувати два дні обмеження волі за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин. 28.06.2019 (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 знаходячись в камері №114 ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», розташованій за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська 10, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом продажу дитячого іграшкового автомобілю «Centro», в ході телефонної розмови, запевнивши потерпілу ОСОБА_8 у добропорядності своїх дій, переконав останню здійснити переказ грошових коштів у сумі 800 грн. на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , при цьому не маючи наміру продажу вказаної дитячої іграшки. В подальшому, потерпіла ОСОБА_8 , будучи введеною в оману шляхом повідомлення неправдивих відомостей ОСОБА_7 о 17:11 із використанням терміналу № 75770 ТОВ «ФК» «Контрактовий дім», що знаходиться за адресою м. Херсон, вул. Нафтовиків 9 здійснила переказ грошових коштів на номер мобільного телефону № НОМЕР_2 , що перебував у користуванні ОСОБА_7 у результаті чого, останній заволодів грошовими коштами потерпілої, спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині, що стосується обчислення строку покарання та зарахування на підставі ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів зазначає, що посилання суду першої інстанції на необхідність обчислення строку покарання з 10.03.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі є неприйнятним та таким, що не ґрунтується на вимогах закону, оскільки у даному провадженні заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались. Окрім того, в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Просить повторно дослідити обставини, які підтверджують перебування обвинуваченого під вартою та характеризують його особу, скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині, що стосується обчислення строку покарання та зарахування на підставі ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, вказавши що строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_7 обчислювати з моменту прибуття засудженого до виправного центру.
Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного. Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовані доказами, які досліджено судом першої інстанції і в цій частині вирок суду першої інстанції жодним із учасників кримінального провадження не оспорюється.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Згідно зч.2 ст. 58 КВК України у строк покарання за правилами, передбаченими у статті 72 Кримінального кодексу України, зараховується час попереднього ув`язнення під вартою, а також час слідування під вартою до виправного центру.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КПК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно вимог ст.374 КПК України та роз`яснень п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом та змісту інших рішень, викладених у цій частині.Зазначених вимог закону при вирішенні питання про обчислення строку відбування покарання судом першої інстанції дотримано не було.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, встановлено, що в них відсутня інформація про застосування заходів попереднього ув`язнення в рамках кримінального провадження № 0002124 від 29.06.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. За запитом Херсонського міського суду лише надавалась згода Цюрупинським районним судом, за яким перераховувався на той момент ОСОБА_7 , на доставку останнього в Херсонський міський суд для участі у судових засіданнях 28.01.2020 року та 10.03.2020 року. Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що посилання суду першої інстанції на необхідність застосування положень ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі є неприйнятним, оскільки у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався.

Окрім того, слушними є і доводи апеляційної скарги прокурора щодо початку обчислення строку відбування покарання, оскільки судом першої інстанції, в порушення положень ч.2 ст. 58 КВК України, невірно вказано, що строк відбування покарання необхідно відраховувати з дня винесення вироку.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині обчислення строку відбування покарання та застосування ст. 72 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню та ухваленню нового вироку в цій частині.

Разом з цим, враховуючи те, що прокурором не оскаржується вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для повторного дослідження характеризуючого матеріалу на особу обвинуваченого та вирішення питання призначення покарання апеляційним судом, як про це зазначається в апеляційній скарзі. Також, посилання в апеляційній скарзі прокурора на порушення ч. 4 ст. 374 КПК України, яке виразилось у не зазначенні в резолютивній частині оскаржуваного рішення про заходи забезпечення кримінального провадження, не можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги, оскільки у провадженні жодних заходів забезпечення кримінального провадження відносно обвинуваченого не застосовувалось і вказане не є підставою для скасування чи зміни судового рішення в розумінні ст. 409, ст.412 КПК України. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині застосування вимог ст. 72 КК України та вирішення питання обчислення строку покарання не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково. Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - задовольнити частково. Вирок Херсонського міського суду Херсонської області 10.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині застосування вимог ст. 72 КК України та обчислення строку покарання, - скасувати та ухвалити новий вирок.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4