ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/497/20 Справа № 172/1374/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
законного представника
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000507 за апеляційною скаргою начальника Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровське, Дніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, навчається на ІІІ курсі в ПТУ 74, який зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кіровське, Дніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, навчається на ІІ курсі в ПТУ 74, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , кожного окремо, визнано винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 296 КК України.
ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного за цим вироком основного покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки з іспитовим терміном два роки.
Зобов`язано ОСОБА_7 , у відповідності до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_11 призначено покарання за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбуття призначеного за цим вироком основного покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з іспитовим терміном два роки.
Зобов`язано ОСОБА_11 , у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком чинності вирішено не обирати.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 до набрання вироком чинності вирішено не обирати.
Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з кожного окремо, в дольовому порядку, на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1350 грн. 00 коп., та в рахунок моральної шкоди 5000грн., а за відсутності у ОСОБА_11 в достатній кількості відповідних коштів чи майна, вирішено стягнути на користь ОСОБА_12 зазначену суму з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 21 жовтня 2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов разом зі своїм молодшим братом неповнолітнім ОСОБА_11 до парку, розташованого по пров. Поштовому, с. Великоолександрівка Васильківського району Дніпропетровської області.
Перебуваючи у зазначеному місці вказані особи, маючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій у присутності малолітніх дітей, які в цей час гралися на дитячому майданчику, розташованому на території цього ж парку, усвідомлюючи, що вони перебувають у громадському місці, упродовж часу з 16.30 год. до 17.00 год. того ж дня, реалізовуючи вказаний злочинний умисел, з мотивів явної неповаги до суспільства, стали висловлюватися грубою нецензурною лайкою, та влаштували між собою бійку, чим налякали малолітніх дітей, які поруч гралися на дитячому майданчику, чим змусили останніх від страху покинути громадське місце.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_11 того ж дня, о 17.05 год., перемістилися в паркову зону, розташовану по АДРЕСА_2 , навпроти дитячого майданчика, де до них, з метою з`ясувати причину їх злочинної поведінки підійшли батьки наляканої дитини - батько ОСОБА_13 та мати ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_11 , використовуючи незначний привід для реалізації своїх злочинних спільних намірів, направлених на вчинення хуліганських дій, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил, норм поведінки та моралі в суспільстві, безпричинно, діючи з хуліганських спонукань, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, висловлюючись грубою нецензурною лайкою, з метою особистого самоутвердження за рахунок приниження інших осіб, грубо порушуючи громадський порядок, упродовж часу з 17.05 год. до 17.35 год., того ж дня, вчинили з останніми бійку.
Під час зазначеної бійки ОСОБА_7 завдав кулаком своєї руки удар ОСОБА_13 по голові, після чого впав в ноги останньому та обхвативши їх руками, утримував ОСОБА_13 .
В цей же час неповнолітній ОСОБА_11 кулаком своєї руки вибив з рук ОСОБА_12 , мобільний телефон марки Huawei GR5, яким остання здійснювала відеозйомку, після чого завдав удар в голову праворуч вже напівсидячому ОСОБА_13 та більше двох разів завдав ударів ногами по нижнім кінцівках.
Після цього, неповнолітній ОСОБА_11 , замахнувшись на ОСОБА_12 , яка намагалась зупинити його дії, наніс більше п`яти ударів по спині вже стоячому на колінах ОСОБА_13 .
Підвівшись на ноги, ОСОБА_13 відійшов назад, відбиваючись від ОСОБА_7 , який, наступаючи, завдавав йому удари руками. Після того, як ОСОБА_13 перечепився через колоду, ОСОБА_7 схватив його за одяг та повалив на землю.
В цей же час неповнолітній ОСОБА_11 , наблизився до ОСОБА_13 , який перебував у сидячому положенні та завдав йому більше трьох разів ударів ногами по спині. Після чого, маючи намір на продовження своїх злочинних дій, замахнувшись на ОСОБА_12 , яка намагалась зупинити його дії, наніс удари ногами по спині ОСОБА_13 .
Підвівшись на ноги ОСОБА_13 знову відійшов назад, відбиваючись від ОСОБА_7 , який наступаючи завдавав йому удари руками.
Від останнього удару ОСОБА_13 . ОСОБА_7 впав йому в ноги, та знову обхвативши їх, - звалив з ніг вже за асфальтованою алеєю парку на вході до стадіону.
Тим часом неповнолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , продовжуючи свої злочинні дії, підбіг до ОСОБА_13 та завдав йому більше трьох ударів ногами по спині.
Після цього, побачивши сторонніх людей, які реагуючи на хуліганські дії братів ОСОБА_14 збіглися на допомогу потерпілим, неповнолітній ОСОБА_11 став утримувати свого брата ОСОБА_7 , щоб завадити його діям, після чого ОСОБА_13 вирвався від рук ОСОБА_7 .
Підвівшись на ноги ОСОБА_7 зухвало зняв з себе кофту та футболку, оголивши верхню частину тіла, після чого наздогнав ОСОБА_13 , та завдав йому ще один удар в обличчя.
Внаслідок зазначених злочинних дій ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, садном в лобній області зліва, гематомою тім`яної області зліва, що за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, та синців в поперековій області зліва та справа, що за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, що супроводжується винятковим цинізмом, поєднаним з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, проявом безсоромності та грубої непристойності, із мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи правила співжиття, взаємоповаги, в присутності людей, які прибігли на допомогу потерпілим, ОСОБА_7 , знаходячись на алеї парку, вчиняючи зазначені дії вслід ОСОБА_13 та його співмешканці ОСОБА_12 , приспустивши нижній одяг, демонстративно оголив свої статеві органи, тим самим грубо порушивши громадський порядок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі начальник Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В обґрунтування зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Також вказує, що судом не було враховано позицію потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання, позицію обвинуваченого, який не усвідомив тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, не розкаявся та не попросив вибачення у потерпілих за свою поведінку.
Звертає увагу на те, що злочин ОСОБА_7 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, проте при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вказаним обставинам, не врахував їх при обранні міри покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації дій за ч. 2 ст. 296 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то слід зазначити наступне.
Апеляційним судом встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України судом належним чином виконані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має родину, постійне місце проживання, навчається, розкаявся у вчиненому злочині.
Крім того, колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував завдану потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду та моральну шкоду, яка була стягнута з нього вироком суду, в повному обсязі.
Доводи прокурора щодо того, що судом першої інстанції недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, дані що характеризують особу обвинуваченого, позицію потерпілих, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, без застосування вимог ст. 75 КК України, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Однак, призначене ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції за своїм видом чи розміром є пропорційним і відповідає тяжкості злочину та не становить «особистий і надмірний тягар для особи», та відповідає правовим позиціям рішень Європейського суду з прав людини (Ізмайлов проти Росії п.38 рішення від 16.10.2008 року), тому підстав вважати його м`яким, не має.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75, 76 КК України.
Апеляційний суд з правильністю вказаних висновків погоджується та вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції не встановлено.
При перевірці кримінального провадження будь-яких передбачених ст. 409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу начальника Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4