ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1120/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/85/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 407 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000045 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний органи про зміну свого місця проживання, роботи, навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її в посаді старшого стрільця 1-го мотопіхотного відділення 1-го мотопіхотного взводу 2-ї мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 , яка на той час була тимчасово дислокована на військовому полігоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », діючи умисно, в порушення статутних вимог, в умовах особливого періоду, 02.06.2018 року не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до розташування цієї ж частини, яка на той час дислокувалась на військовому полігоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » який розташований поблизу АДРЕСА_2 , та ухилявся від військової служби до 17.07.2018 року. Він же, діючи умисно, в порушення статутних вимог, в умовах особливого періоду, 17.08.2018 року повторно не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до розташування цієї ж частини, яка на той час дислокувалась на військовому полігоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » який розташований поблизу АДРЕСА_2 , та ухилявся від військової служби до 22.04.2019 року.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, постановити новий виправдувальний вирок у цій кримінальній справі.
Посилається на те, що до початку судового розгляду прокурором йому не було вручено обвинувальний акт, судом не було надано можливості ознайомитися з обвинувальним актом та не надано строк, передбачений КПК України, для підготовки до засідання, а тому було порушено його право на захист.
Стверджує, що суд, не зважаючи на норми закону та його заперечення, обмежився виключно підготовчим судовим засіданням та на вказаній стадії розгляду кримінального провадження ухвалив вирок, не прийнявши до уваги те, що він мав письмові заперечення та нотаріально завірені пояснення свідків. Крім того суд не прийняв від апелянта письмову заяву, чим порушив право на захист.
Вказує, що «спрощеного судочинства» не було, а тому вимоги ст. 381, 382,349 КПК України не є перепоною для розгляду по суті його апеляційної скарги.
Запевняє, що не визнавав своєї вини, і це підтверджується записом технічної фіксації судового засідання, який суд апеляційної інстанції має дослідити.
В судовому засіданні тільки пояснив суду, що дійсно був відсутнім у своїй військовій частині, оскільки після операції, пов`язаної із хірургічним втручанням знаходився на стаціонарному лікуванні в госпіталі та частину не покидав.
В судове засідання 26.07.2019 року з`явилися свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які мали підтвердити невинуватість обвинуваченого та відсутність складу злочину у його діях, однак суд ,за клопотанням прокурора, відмовив обвинуваченому у допиті цих свідків без будь-яких підстав, чим на думку апелянта, допустив ухвалення неправосудного рішення, пов`язаного із засудженням невинуватого.
Зазначає, що на момент перебування у відпустці у січні 2018 року почав себе погано почувати, у зв`язку з чим звернувся за медичною допомогою до Кіровоградського обласного госпіталю, де переніс повторну операцію, попередивши про це керівництво військової частини.
У військовій частині були незадоволені його повідомленням, вивели поза штат та перестали виплачувати заробітну плату.
Вважає, що командиром військової частини НОМЕР_1 було перевищено службові повноваження відносно нього, що на думку обвинуваченого, призвело до погіршення здоров`я та постійних лікувань в шпиталях, неправомірного зняття грошових коштів за зброю.
Тому вважає, що не тільки він повинен бути обвинуваченим, а і командир частини НОМЕР_1 повинен нести покарання за перевищення службових повноважень.
Підставою для скасування вироку зазначає порушення його права на захист, засудження невинного при повній відсутності самого факту та складу злочину шляхом винесення завідомо неправосудного вироку невинній людині.
Прокурор вирок суду першої інстанції не оскаржував.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
За приписами ч. 2 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи наведені положення кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції має перевірити дотримання судом першої інстанції положень кримінального процесуального закону при застосуванні ч 3 ст. 349 КПК України та загальних засад кримінального провадження.
З технічного запису судового засідання вбачається, що обвинувачений правильно розумів обставини, викладені в обвинувальному акті, їх не оспорював, а тому суд мав підстави для застосування при дослідженні доказів приписи ч.3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд пересвідчився у добровільності позиції обвинуваченого та роз`яснив особливості апеляційного оскарження вироку.
З технічного запису судового засідання від 26 липня 2019 року слідує, що обвинувачений добровільно повідомив обставини вчинення злочину, які відповідали фактичним обставинам відображеним в обвинувальному акті, не заперечував, що не з`явився до військової частини після стаціонарного лікування з лікувального закладу у червні 2018 року, а потім після 17 серпня 2018 року. Поважних причин неявки до військової частини не зазначив, пояснивши, що за порадою адвокатів вирішував «питання», що виникли під час служби, так як не був згоден із діями керівництва військової частини та умовами проходження служби.
Позиція ОСОБА_7 , як видно із матеріалів провадження, щодо визнання вини була послідовною як під час досудового розслідування, так і в суді. ОСОБА_7 з`явився із зізнанням, розкаявся, що було враховано судом при призначенні покарання.
Колегія суддів вважає, що суд з дотриманням положень ч 3 ст. 349 КПК України повно встановив фактичні обставини провадження, згідно з якими ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом умисно, в порушення статутних вимог, в умовах особливого періоду, з 02.06.2018 року по 17.07.2018 року не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до розташування цієї ж частини, а потім з 17.08.2018 року повторно не з`явився вчасно на службу з лікувального закладу до розташування цієї ж частини та ухилявся від військової служби до 22.04.2019 року.
Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_7 на те, що він не визнавав своєї вини суперечить матеріалам провадження, зокрема технічному запису судового засідання від 26.07.2019 року.
Твердження обвинуваченого про те, що вирок суду ухвалений під час підготовчого судового засідання, є безпідставним.
Вбачається, що 26.07.2019 року суд провів підготовче судове засідання та призначив судовий розгляд кримінального провадження з урахуванням позиції обвинуваченого та прокурора на цей же день - 26.07.2019 року.
Проведення судового розгляду в один день із підготовчим судовим засіданням чинним КПК не заборонено. Статтею 318 КПК передбачається, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Технічний запис судових засідань підтверджує, що обвинуваченому було вручено пам`ятку про права обов`язки, будь- яких клопотань він не заявляв, зокрема про наявність письмових заперечень, та нотаріально посвідчених показань свідків, а тому посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на обмеження судом його права на захист є непідтвердженими.
Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , на пояснення яких посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, і які були досліджені під час апеляційного розгляду, як додатки до апеляційної скарги, стороні обвинувачення у порядку ст. 290 КПК України на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися. Їх письмові пояснення жодних відомостей про обставини неявки ОСОБА_7 до військової частини у 2018 році не містять, а стосуються лише стану здоров`я обвинуваченого у вересні 2017 року. Отже посилання апелянта на показання цих свідків, як на підставу для скасування вироку є неприйнятним, оскільки вони є неналежними і не стосуються пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Крім того, в силу приписів ч. 2 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції не може бути оскаржений обвинуваченим в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду.
Обвинувальний акт було вручено прокурором обвинуваченому 26 квітня 2019 року, про що міститься розписка із власноручним підписом ОСОБА_7 , що спростовує його доводи про порушення права на захист через невручення обвинувального акту та відсутності часу на підготовку до здійснення захисту.
Клопотань про повернення обвинувального акту прокурору, обвинуваченим не заявлялося.
Твердження апелянта про те, що неможливо залишити самовільно військову частину, не перебуваючи у ній, колегія суддів вважає неприйнятними, оскільки ОСОБА_7 визнано винуватим не у тому, що він самовільно залишив військову частину, а в тому, що він не з`явився вчасно на службу без поважних причин після перебування у лікувальному закладі.
Доводи апеляційної скарги про те, що неправомірні дії командира частини, які полягають у перевищені службових повноважень, неправомірному знятті грошових коштів є підставою для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки дії іншої особи не є предметом судового розгляду у цьому кримінальному провадженні .
Вид та міру призначеного судом покарання обвинувачений в апеляційній скарзі не оспорює, а тому вирок суду в цій частині не переглядається в апеляційному порядку.
Апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, оскільки під час апеляційного розгляду доводи апелянта про допущення судом істотних порушень вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не знайшли свого підтвердження.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 липня 2019 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4