ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/299/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 699/679/19 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого в режимі відеоконференції з Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000275 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 16 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сотники Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого - АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.06.2011 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим терміном 2 роки;
- 03.07.2012 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;
- 05.06.2018 Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 3 роки, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Термін відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу набрання законної сили вироком суду та приведення його до виконання.
Запобіжні заходи ОСОБА_7 до вступу вироку в закону силу не обиралися.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в звязку з проведенням судово-товарознавчої експертизи в сумі 628 грн. 04 коп.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 28 травня 2019 року близько 22-00 години, проходячи по АДРЕСА_1 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, таємно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, проник на огороджену парканом територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де в подальшому шляхом зриву замка на дверях проник до приміщення сараю, звідки здійснив крадіжку казана виробництва СРСР з маркуванням 100 л. Після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3099,99 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 та остаточно визначити до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до яких остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На час ухвалення оскаржуваного вироку невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком становила 5 років позбавлення волі, та призначене остаточне покарання останньому мало бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, зазначає, що у вступній та резолютивній частинах вироку помилково вказано, що ОСОБА_7 засуджений вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження він засуджений за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 в підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, є правильною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією ч. 3 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст. 71 КК України: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

До невідбутої частини покарання за попереднім вироком належить увесь строк покарання від відбування якого особу було звільнено на підставі ст.ст. 75,79,84,104 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення в період відбування покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018, в зв`язку з чим суд першої інстанції призначив йому остаточне покарння на підставі ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вказаним вироком у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначив до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Разом з цим суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не взяв до уваги те, що вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 останньому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого його було звільнено на підставі ст. 75 КК України.

Тобто, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст. 71 КК України призначив його у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що є меншим, ніж невідбута частина покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 - 5 років позбавлення волі.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, тому вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 16 грудня 2019 року в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 та остаточного визначення до відбуття покарання 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про те, що у вступній та резолютивній частинах вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 16.12.2019 помилково зазначено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 3 ст. 185 КК України, є доречними та враховані апеляційним судом при постановлені даного вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 16 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення йому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 05.06.2018 та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
В решті - вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді