Номер провадження: 11-сс/813/734/20
Номер справи місцевого суду: 504/1153/20 1-кс/504/464/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 , та його представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.04.2020 року в кримінальному провадженні №0000411 від 29.04.2020 року, -
встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погоджене з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в кримінальному провадженні № 0000411 від 29.04.2020 року та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 28.06.2020 року, відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Якимівка, Запоріжської області, громадянина України, з вищою освітою, проходить військову службу за контрактом у ЗСУ, на посаді начальника зенітно ракетної обслуги 4 зенітної ракетної батареї 2 зенітного ракетного дивізіону в/ч НОМЕР_1 , військове звання - лейтенант, одруженого, має на утриманні м/л дитину 2019 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000411 від 29.04.2020 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, а саме в незаконному заволодінні транспортним засобом марки Audi A4 за попередньою змовою з ОСОБА_12 з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8
29.04.2020року відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК Українита були внесені до ЄРДР за № 0000411.
29.04.2020 року ОСОБА_10 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та повідомлений про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
30.04.2020 року слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.04.2020 року задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_10 у виді тримання під вартою на гауптвахті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою. В обґрунтування вимог захисник зазначає, що слідчий суддя не дослідив та не врахував всіх обставин справи, зокрема щодо особи підозрюваного, який проходить військову службу за контрактом у ЗСУ на посаді начальника зенітно ракетної обслуги 4 зенітної ракетної батареї 2 зенітного ракетного дивізіону в/ч НОМЕР_1 , має військове звання - лейтенант, позитивно характеризується командуванням в/ч НОМЕР_1 , є учасником антитерористичної операції, одружений, має на утриманні малолітню дитину, має місце постійного проживання та міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, не перебуває на наркологічному чи психіатричному обліку, що впливає на оцінку ризиків, які зазначені в клопотанні слідчого.
Крім того, захисник вказує, що ні слідчий у клопотанні, ні прокурор в судовому засіданні не довели жодного з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Просить врахувати відсутність ризиків, на які посилається сторона обвинувачення.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового слідства та суду; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст.177 КПК України, яка передбачає мету і підстави застосування запобіжних заходів:

1. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
2. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.
Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою, визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставами для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, за вчинення якого з урахуванням положень ч.2 ст.183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України:
1. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
4. Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Відповідно до ч. 1 ст. 196 КПК України:
1. В ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає, зокрема, відомості про:
2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу;
3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу;
4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини;
Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованістю підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, тяжкістю покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, а також тим, що підозрюваний є військовослужбовцем, потерпілий та свідки є також військовослужбовцями, разом проходять службу в одній військовій частині, тому є ризик незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків в даному кримінальному провадженні.
Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).
Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
В апеляційній скарзі доведеність прокурором наявності обґрунтованої підозри не оспорюється.
Разом з тим, з клопотання слідчого вбачається, що для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були зазначені наступні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме:
- можливість переховування підозрюваного ОСОБА_10 від органу досудового розслідування та суду;
- незаконно впливу підозрюваного на потерпілого, свідка;
-перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином;
-вчинення останнім іншого кримінального правопорушення.
При цьому в клопотанні слідчого зазначено лише обґрунтування ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином з метою ухилення підозрюваного від кримінальної відповідальності, а також ризику незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків, оскільки підозрюваному відомі їх місце мешкання та місце служби, останній може здійснювати на них тиск з метою змінити покази, дані під час досудового розслідування, так як під час судового розгляду вони ще не допитані та їх пояснення не мають наперед встановленої сили.
Таким чином, в порушення приписів п.5 ч.1 ст.184 КПК України, слідчий в клопотанні не виклав обставини, на підставі яких дійшов висновку про наявність ризику вчинення підозрюваним ОСОБА_10 іншого кримінального правопорушення, в зв`язку з чим в ухвалі слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про його недоведеність.
Апеляційний суд не приймає до уваги посилання прокурора при розгляді апеляційної скарги на доведеність цього ризику, оскільки в апеляційній скарзі сторони захисту висновок в ухвалі слідчого судді щодо недоведеності при судовому розгляді прокурором цього ризику не оспорювався, апеляційний суд не має повноважень вийти за межі апеляційної скарги з погіршенням становища підозрюваного, відповідно до приписів ст.404 КПК України.
Також апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що з урахуванням тяжкості покарання, яке може бути призначене підозрюваному судом за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення в разі доведення його вини, є підстави вважати наявним ризик можливого переховування підозрюваного ОСОБА_10 від органу досудового розслідування та суду.
Проте, апеляційний суд не погоджується з висновками в ухвалі слідчого судді щодо доведеності прокурором наявності ризиків можливого незаконно впливу підозрюваного на потерпілого, свідка, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, які в клопотанні належним чином, з дотриманням приписів ст. 184 КПК України, не обґрунтовані.
Під час розгляду клопотання прокурор в суді першої інстанції посилався тільки на можливість незаконного впливу підозрюваного на потерпілого, свідка, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, не надавши жодного доказу, який би підтверджував існування таких фактів.
Апеляційний суд дослідив матеріали провадження, в яких також відсутні будь-які докази щодо незаконного впливу підозрюваного на потерпілого та свідків даного кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор та представник потерпілого наполягали на здійсненні підозрюваним впливу на потерпілого, але також не надали жодного доказу щодо наявності факту такого впливу.
Посилання прокурора на ту обставину, що в ЄРДР були внесені відомості щодо командира військової частини ОСОБА_13 з цих питань не можуть бути прийняті до уваги, оскільки потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що підозрювані, або будь-які особи з метою незаконного чинення тиску до нього взагалі не звертались.
На прохання командира в/ч ОСОБА_13 , який викликав в нього жалість розповідями про молодий вік та сімейний стан підозрюваних він написав заяву про відсутність до них претензій, будь яких погроз останній йому не висловлював. На даний час він заяву не підтримує, оскільки йому не повернули автомобіль з штрафмайданчику, на примирення з підозрюваними він не згоден.
При цьому, протоколу допиту командира військової частини ОСОБА_13 щодо його звернення до потерпілого за ініціативою підозрюваних суду не надано.
Таким чином, висновок в ухвалі слідчого судді про можливість незаконного впливу підозрюваного на потерпілого, свідка, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином шляхом, підшукування свідків для створення алібі, є припущенням, так як на час розгляду апеляційної скарги будь-яких доказів спроби незаконного впливу на потерпілого, свідків не доведено стороною обвинувачення жодним доказом.
Також належним чином в оскаржуваній ухвалі не мотивований висновок щодо недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу підозрюваному для запобігання ризику його переховування від слідства та суду, конкретні обставини, які б свідчили про це не зазначені, та з матеріалів провадження не вбачаються.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України», наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами. Як зазначено в п. 111-112 Рішення ЄСПЛ «Белеветський проти Росії» обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням п. 4 ст. 5 Конвенції. Як зазначено в Рішенні ЄСПЛ «Александр Макаров проти Росії» національні органи влади зобов`язані проаналізувати особисті обставини особи докладніше та навести на користь тримання її під вартою конкретні підстави, підкріплені встановленими в судовому засіданні доказами.
Як зазначено в п. 143 Рішення ЄСПЛ «Бойченко проти Молдови» одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказання підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню по справі, переховуватись від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатніми для ухвалення рішення про тримання заявника під вартою (аналогічні справи «Беччієв проти Молдови» та «Сарбан проти Молдови»).
Враховуючи встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням положень ч.2 ст. 183 КПК України, на даній стадії досудового розслідування, відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований, оскільки він, з урахуванням конкретних обставин справи, є занадто суворим.
При цьому апеляційний суд приймає до уваги всі обставини щодо особи підозрюваного, який є офіцером ЗСУ, приймав участь у антитерористичній операції, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується за місцем проходження служби до моменту інкримінованого кримінального правопорушення, одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживає на території військової частини, в тому числі зазначені в апеляційній скарзі сторони захисту, які стороною обвинувачення, потерпілим та його представником в ході розгляду апеляційної скарги не оспорювались.
На підставі наведеного, з урахуванням доведеності прокурором тільки одного ризику можливого переховування підозрюваного ОСОБА_10 від органу досудового розслідування та суду, апеляційний суд відповідно до положень ч. 4 ст. 194 КПК України, вважає, що підозрюваному може бути застосований більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання із застосуванням засобу електронного контролю, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного на період досудового розслідування, як перебачено положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України.
Крім того, при розгляді апеляційної скарги сторона обвинувачення повідомила про те, що з метою забезпечення безпеки потерпілого останній переведений для подальшого проходження служби до іншої військової частини.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційна скарга захисника підозрюваного підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_10 , як така, що постановлена без врахування наведених в ухваліприписів КПК України, підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 177, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити, ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.04.2020 року, про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 цілодобово.
На підставі ч.5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_10 наступні обов`язки:
- прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора та суду;
- не відлучатися з Одеської області без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утримуватись від спілкування з потерпілим і свідками у даному кримінальному провадженні;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю;
Строк дії ухвали до 28.06.2020 року.
Звільнити ОСОБА_10 з-під варти.
Копію ухвали для виконання в частині звільнення з-під варти направити керівнику ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Виконання ухвали в частині домашнього арешту покласти на Лиманський ВП ГУНП в Одеській області, а контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора процесуального керівника у кримінальному провадженні.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4