КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 362/4098/19 Провадження № 11-кп/824/1477/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004587 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
законного представника
потерпілої ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року в частині призначення покарання змінити, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст.75 КК України.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, в цілому вірно прийшов до висновку про винуватість Сікорського у інкримінованому йому злочині. При призначені покарання суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, яке є тяжким, особу винного, який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, є учасником АТО. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено. Обставин, які обтяжують покарання судом також не встановлено.
Однак, як зазначає апелянт, при призначенні покарання суд не врахував ще однієї обставини, що суттєво впливає на призначення покарання, а саме перебування на утриманні обвинуваченого не однієї малолітньої дитини, а двох малолітніх дітей, а саме сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньки ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , які потребують його піклування та допомоги, оскільки тільки він до ув`язнення мав роботу та утримував сім`ю.
Апелянт зазначає, що біологічне батьківство ОСОБА_6 щодо його сина ОСОБА_12 , становить 99,9999% згідно експертного висновку проведеного в рамках судового розгляду щодо визнання батьківства, рішення по якому ще не прийнято.
Захисник вказує, що за таких обставин, обвинуваченому може бути призначено покарання більш м`яке, ніж призначено судом першої інстанції, і яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він цілком усвідомлює суспільно-небезпечність вчиненого діяння та став на шлях виправлення і просить суд з зрозумінням поставитись до нього.
З урахуванням зазначеного, апелянт просить застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, призначивши більш м`яке покарання, що є можливим та справедливим, оскільки судом першої інстанції було призначено покарання без врахування наведених вище обставин.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що доводи захисника щодо наявності у ОСОБА_6 на утриманні не однієї, а двох малолітніх дітей є хибними.
Прокурор звертає увагу на те, що як вбачається із тексту апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , судовий розгляд щодо встановлення батьківства ОСОБА_6 відносно малолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 триває, рішення по ньому не прийнято.
Доказів того, що на момент розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції, рішення суду, яке б набрало законної сили щодо встановлення батьківства ОСОБА_6 відсутнє.
Крім того, прокурор звертає увагу, що експертний висновок про біологічне батьківство датований 05 квітням 2019 року, при цьому судом першої інстанції досліджений не був, клопотань від учасників судового розгляду про дослідження вказаного висновку не заявлялось. Таким чином, експертний висновое не може бути предметом розгляду у суді апеляційної інстанції.
Також прокурор зазначає, що твердження захисника про те, що ОСОБА_6 цілком усвідомлює суспільну небезпечність вчиненого діяння та став на шлях виправлення не відповідає дійсності, оскільки в суді першої інстанції обвинувачений вину в повному обсязі не визнав.

В запереченнях законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 вказано, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
Звертає увагу суду на те, що її дитина від злочинних дій ОСОБА_6 отримала велику душевну травму, від якої не відійшла і досі.
З моменту події злочину, її дочка ОСОБА_13 боїться виходити з дому і лякається всіх автомобілів, схожих на автомобіль ОСОБА_6
Законний представник зазначає, що їм з донькою довелося змінити місце проживання, щоб обвинувачений не знав де проживає її донька.
В запереченнях законний представник також звертає увагу суду на те, що ОСОБА_6 і так призначили найменш суворе покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що09 жовтня 2018 року о 12 год. 52 хв., ОСОБА_6 , керуючи автомобілем марки «Рено Кенго», з номерним знаком НОМЕР_1 , жовтого кольору, проїжджаючи повз приміщення ресторану «Консул», розташованого за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Соборна, 66 побачив на узбіччі ОСОБА_13 , яка зупиняла транспортний засіб, котрий рухався в напрямку її місця проживання. Після чого ОСОБА_6 , зупинив вищевказаний автомобіль та запропонував ОСОБА_13 підвезти, на що остання погодилась та сіла на переднє пасажирське сидіння даного транспортного засобу. Далі у ОСОБА_6 під час спілкування з неповнолітньою ОСОБА_13 виник прямий умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з останньою. Після чого ОСОБА_6 з метою реалізації свого умислу, здійснив розворот на автомобільний дорозі зі сполученням «Київ-Біла Церква» при в`їзді до населеного пункту с. Митниця Васильківського району Київської області та скерував вищевказаний автомобіль в напрямку населеного пункту до с. Руликів Васильківського району Київської області, однак потім звернув до безлюдного місця, де зупинив даний транспортний засіб та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій щодо статевої свободи та статевої недоторканості ОСОБА_13 , реалізуючи свій умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, щодо неповнолітньої, силоміць розстебнув одяг потерпілої, та почав торкатись її тіла, однак ОСОБА_13 почала чинити опір та просити про припинення його дій. Тоді ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, переліз з водійського сидіння на переднє пасажирське сидіння, де в цей час знаходилась ОСОБА_13 , сівши при цьому на ноги останній, своєю рукою схопив останню за руки в області зап`ясть та затиснув їх в руці, а далі під тиском ваги власного тіла повалив її на водійське сидіння та намагався силоміць поцілувати її в губи, однак остання, продовжуючи чинити фізичний опір, своєю лівою рукою та почала відбиватись від ОСОБА_6 , подряпавши при цьому йому обличчя з лівої сторони в області носу. Далі ОСОБА_6 для залякування та усунення можливості самостійно вчиняти дійовий супротив ОСОБА_13 , вже із погрозами застосувати щодо неї насилля в разі непокори, з врахуванням своїх попередніх дій, перебування один на один з останньою та наявності в транспортному засобі предмета, зовні схожого на ніж, таким чином домігся сформувати у ОСОБА_13 стійкої думки що в разі не виконання будь - якої його вимоги, він одразу виконає свої погрози, що повністю паралізувало її волю та тривалий час змусило підкорятись будь-яким його наказам. Після чого ОСОБА_6 продовжуючи реалізувати свій прямий умисел, направлений на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, наказав ОСОБА_13 приспустити з себе штани і нижню білизну та повернутись до нього спиною. Далі ОСОБА_6 після виконання останньою його вказівки, знаходячись на водійському сидінні, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, чим своїми діями порушив статеву свободу та право ОСОБА_13 , та спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді садна передньої поверхні грудної клітини зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.

Під час апеляційного розгляду прокурор та законний представник потерпілої ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування вчинене щодо неповнолітньої.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про вид покарання суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, брав участь у зоні АТО, відсутність належної критичної оцінки скоєного, думку потерпілої та її законного представника, які просили призначити покарання із ізоляцією обвинуваченого від суспільства.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги, щодо наявності на утриманні в обвинуваченого не одного, а двох малолітніх дітей. Дана обставина не досліджувалась у суді першої інстанції, учасники судового провадження не заявляли клопотань про її дослідження, хоча дана обставина була відома стороні захисту до ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Крім того, як заявляє сам захисник в апеляційній скарзі, судовий розгляд щодо визнання батьківстваОСОБА_6 , ще триває, рішення по вказаній справіне прийнято, відтак факт батьківства не встановлений.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що дана обставина не впливає на обґрунтованість висновку суду при призначенні ОСОБА_6 покарання, яке він повинен відбувати реально.
Призначаючи ОСОБА_6 такий вид покарання, як позбавлення волі суд мотивував, чому більш м`який вид покарання до обвинуваченого не може бути застосований. З такими висновками погоджується колегія суддів.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що санкцією ч. 2 ст. 153 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Відтак, покарання у виді трьох років позбавлення волі є мінімальним до найнижчої межі, встановленої в санкції статті за злочин передбачений ч. 2 ст. 153 КК України.
Також колегія суддів погоджується із висновком суду про неможливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Крім того, колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду щодопризначення ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі на строк три роки є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4