Номер провадження: 11-сс/813/2093/19
Номер справи місцевого суду: 523/791/18 1-кс/523/5774/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000868, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000868, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2019 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, а саме: на грошові кошти та комп`ютерну техніку (системні блоки, монітори) та касовий апарат, які було виявлено та вилучено 28.11.2019 року в ході проведення обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішення слідчого судді мотивоване відсутністю мети накладення арешту та доказів, які б доводили використання даної комп`ютерної техніки для заняття гральним бізнесом в обшуканому нежитловому приміщенні, яка не визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні, некоректністю змісту клопотання, у зв`язку з чим слідчий суддя прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого про арешт майна. Крім того, зазначив, що у кримінальному провадженні не призначено проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді,прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухали слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року, просить її скасувати, постановити нову, якою клопотання слідчого про накладення арешту на майно задовольнити.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки слідчого судді не відповідають обставинам кримінального провадження, зміст клопотання про накладення арешту відповідає вимогам ст. 171 КПК України. Вважає, що слідчий суддя безпідставно та необґрунтовано послався на відсутність постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи.

Учасники апеляційного провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, однак до суду не з`явились. Прокурор надіслав на адресу апеляційного суду заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі. Від представника власника майна надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.
Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України, відповідно до яких неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності учасників апеляційного розгляду та, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, не здійснювати технічну фіксацію судового провадження.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
З матеріалів провадження убачається, що слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Як убачається з матеріалів провадження органом досудового розслідування проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000868, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.
Як зазначено в клопотанні, під час досудового розслідування встановлено, що у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Героїв оборони Одеси, 86, фактично знаходиться нелегальний гральний заклад.
Відповідно до матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року було надано дозвіл на проведення обшуку за вищевказаною адресою, де, під час проведеного обшуку 28.11.2019 року були вилучені грошові кошти, комп`ютерна техніка (системні блоки, монітори) та касовий апарат (а.п. 6,7-10).
При цьому, в матеріалах провадження міститься копія ліцензійного договору від 27.06.2019 року та посвідчення №МСЛ-СL-0638 від 01.07.2019 року, щодо пункту розповсюдження ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» (а.п.40, 49-63).Також наявна копія висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи №1327 від 07.08.2015 року, відповідно до якого вказане товариство здійснювало дозволений вид діяльності з розповсюдження державних лотерей на законних підставах.
Враховуючи наведене апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі, про недоведеність стороною обвинувачення використання вилученої комп`ютерної техніки для заняття нелегальним гральним бізнесом, оскільки надані представником власника майна докази свідчать про протилежне.
Крім того, в клопотанні слідчий як на мету накладення арешту посилається на збереження речових у кримінальному провадженні, при цьому, матеріали провадження не містять процесуального рішення про визнання тимчасово вилученого майна речовим доказом у кримінальному провадженні, про що слідчий суддя вірно зазначив в оскаржуваній ухвалі.
Також колегія суддів вважає слушним посилання слідчого судді на некоректність відображених в клопотанні слідчого даних, оскільки клопотання слідчого повинно відповідати вимогам КПК України.
Крім того, нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено обов`язок накладення арешту на майно, з метою проведення експертизи, оскільки призначення експертизи є окремим процесуальним рішенням, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність доводів прокурора про необхідність накладення арешту, з метою проведення комп`ютерно-технічної експертизи.
Таким чином, доводи прокурора про необґрунтованість та безпідставність прийнятого слідчим суддею рішення про відмову в накладенні арешту на майно не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки спростовуються матеріалами провадження, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Будь яких даних, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає та прокурором надано не було.

Висновки апеляційного суду.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала без змін.
Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає.
У відповідності до положень п.1 ч.3 ст.407 КПК України, згідно з якими апеляційний суд, за наслідками апеляційного розгляду має право залишити ухвалу слідчого судді без змін, колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргупрокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 05.12.2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000868, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4