ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/3994/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/297/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 26 червня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 21.02.2002 року вироком Київськогорайонного суду міста Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 141, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, 12.10.2007 року вироком Московського районного судуміста Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 02.09.2013 року вироком Київського районного суду міста Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, 13.12.2013 року вироком Московського районного судуміста Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, 26.05.2014 року вироком Московського районного суду міста Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців, 27.10.2017 року звільнений за відбуттям строку покарання, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України , та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3роки та покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2КК України.
Вказаним вироком встановлено, що 19.03.2018, близько 18:45 год., точний час в ході судового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 13, діючи умисно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажу зазначеного магазину, звідки взяв три упаковки жіночих колготок «Giulia», модель: RETE VISION СНІС, щільність: 40 ден, колір: чорний, розмір: 2 та одну упаковку колготок «Giulia», модель: Impresso, щільність: 20 ден, колір: натуральний, розмір:2, загальна вартістьяких згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 1554 від 26.03.2018 становить 407 грн. 27 коп., які він непомітно для оточуючих, сховав під куртку, що була одягнена на ньому. Після чого, ОСОБА_7 не сплативши за вказаний товар, направився до вхідних дверей, але в цей момент він був зупинений продавцем зазначеного магазину, тобто він не мав можливості розпорядитися викраденим майном. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі. В результаті вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 намагався спричинити магазину «Єва» ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму грн. 407 грн. 27 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 червня 2018 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисних злочинів проти власності, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчиненні злочину є не щирим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, заперечення обвинуваченого щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 у повній відповідності норм КПК Українита слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.
Судом першої інстанції дослідженні під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення,який відповідно до ст.12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості; наслідки, які настали від його скоєння; відношення винного до вчиненогозлочину тадані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 не працює, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, щиро розкаявся у скоєному, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Також,при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом враховані обставини, що пом`якшують покарання згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, у виді щирого каяття та сприяння суду у встановленні істини по справі.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Крім того, згідно відомостей довідки за підписом дільничного офіцера полії, ОСОБА_7 зі слів сусідів за місцем мешкання характеризується посередньо, спиртні напої не вживає, громадський порядок не порушує (арк.30).
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку із звільненням від його відбування з випробуванням, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, шляхом призначення йому покарання з його реальним відбуттям, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановленні судом першої інстанції, а також не свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є явно несправедливим.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.
Крім того, такі апеляційні доводи ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.
Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що обвинуваченого визнано винним у вчиненні закінченого замаху на крадіжку трьох упаковок жіночих колготок, загальна вартість яких складає 407 грн. 27 коп. (арк.36-37, 44-45). Потерпілому ТОВ «РУШ» в ході досудового розслідування завдану шкоду повністю відшкодовано. Представником потерпілого під час кримінального провадження до початку судового розгляду цивільний позов до ОСОБА_7 не пред`являвся, будь-яких претензій матеріального або морального характеру не має (арк.5, 20, 32)
Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років з його реальним відбуттям, з урахуванням вищенаведених обставин, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер .
Призначене судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для задоволення апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді