Справа № 463/4799/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1670/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України і призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2(два) роки.

На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.06.2017 року та із врахуванням вимог,які містяться в пункті 4 частини 1 статті 72 КК України визначено остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки та 15 днів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що, вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.06.2017 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робі строком 120 годин.

18 липня 2017 року вищевказаний вирок та розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, надійшли для виконання в Личаківський районний сектор Львівського міського відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, у зв`язку з чим, цього ж дня ОСОБА_7 був поставлений на облік. 25 липня 2017 року старшим інспектором Личаківського РС ЛМВ з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції ОСОБА_10 . ОСОБА_7 було ознайомлено з порядком та умовами відбування призначеного йому вироком Галицького районного суду м. Львова покарання у виді громадських робі, а також попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання, на підставі ч.2 ст.389 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що останній написав підписку. 25.07.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 ознайомився із направленням №1445 від 25.07.2017 року для відбування покарання у виді громадських робіт в ЛКП №503, згідно якого він повинен був приступити до відбування покарання з 26.07.2017 року. Однак, 01.08.2017 року з ЛКП №503 до Личаківського РС ЛМВ з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції надійшло повідомлення №244 від 31.07.2017 року про те, що ОСОБА_7 до покарання у виді громадських робіт не приступив, про що свідчить акт перевірки виконання покарання у виді громадських робіт за місцем роботи засуджених осіб від 01.08.2017 року. 01.08.2017 року в письмовому поясненні ОСОБА_7 повідомив, що громадських робіт не відпрацював у зв`язку із поганим станом здоров`я, однак за медичною допомогою у лікувальні заклади не звертався та документального підтвердження не надав, при цьому він зобов`язувався приступити до відпрацювання громадських робіт з 02.08.2017 року. 02 серпня 2017 року ОСОБА_7 прибув до ЛКП №503, після чого директором вищевказаного ЛКП був виданий наказ №29/к від 02.08.2017 року про прийняття на роботу ОСОБА_7 та складено графік виходу на роботу останнього. Цього ж дня, працівнику Личаківського РС ЛМВ з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції ОСОБА_7 надав письмове пояснення, що він відмовляється виконувати призначене вироком суду покарання у виді громадських робіт та просив замінити йому дане покарання. 03.08.2017 року старшим інспектором Личаківського РС ЛМВ з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції вдруге було складено акт перевірки виконання покарання у виді громадських робіт за місцем роботи засуджених осіб, згідно якого ОСОБА_7 до відпрацьованих громадських робіт не приступив, отже ОСОБА_7 ухилився від відбування призначеного йому покарання вироком суду.

Кримінальна відповідальність за дане кримінальне правопорушення передбачена ч. 2 ст. 389КК України.

Не погоджуючись з даним вироком, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення від відбування покарання, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та засудити до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, із врахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.06.2017 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 15 днів обмеження волі.
В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом безпідставно застосовано положення ст..75 КК України до особи, яка вчинила злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин викладених у вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім злочином.

Проте цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 07 червня 2017 року засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке не відбув.

Злочин, у скоєнні якого оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим, вчинено 02 серпня 2017 року, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 червня 2017 року.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 07.06.2017, остаточно визначив за сукупністю вироків покарання у виді 2 років 15 днів обмеження волі та звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Поряд з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та звільняючи його від відбування на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції звільнено засудженого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 07.06.2017, яке він мав відбути реально.

Таким чином, судом безпідставно застосовано положення ст.75 КК України до особи, яка вчинила злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання за даним вироком, фактично змінив вирок від 07.06.2017, який набрав законної сили, в частині призначеного покарання.
Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду враховує характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, і призначити йому покарання за ч.2 ст.389 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, із врахуванням положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 червня 2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків 2 (два) роки 15(п`ятнадцять ) днів обмеження волі.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді