Номер провадження 11-кп/816/400/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 січня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Находка Приморського краю, РФ, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в якій він, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років обмеження волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його прибуття до виправного центру.

Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід, у вигляді домашнього арешту, залишено до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 3140,20 грн. процесуальних витрат.

Накладений ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 08.11.2019 року арешт, скасовано.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказував, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції безпідставно застосував закон, який застосуванню не підлягає, зокрема положення ст. 69 КК України, а також призначив обвинуваченому покарання не передбачене санкцією ст.ст.307,309 КК України та безпідставно не застосував додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна.

На переконання прокурора, суд першої інстанції не навів мотивів щодо доцільності і необхідності переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкціях ч.2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, як і незастосування відносно обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, та не зазначив чому і з урахуванням яких обставин справи і даних про особу обвинуваченого йому має бути призначено саме цей вид основного покарання.

Зазначає, що в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. Також, як відомості, які характеризують особу обвинуваченого судом вказано, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, що не відповідає змісту довідки-характеристики від 26.11.2019 року, відповідно до якої обвинувачений зарекомендував себе посередньо, а ст. 66 КК України, не містить такої пом`якшуючої покарання обставини як повне визнання своєї вини. Крім того, наголошує, що визнання чи не визнання провини у вчиненому кримінальному правопорушенні є лише ставленням обвинуваченого до інкримінованого йому злочину та жодним чином не свідчить про його щире розкаяння в скоєному, а тому вказана обставина не може бути визнана такою, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відтак і підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не вбачається.

З урахуванням викладеного, апелянт переконаний у відсутності підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, не передбаченого санкціями ч. 2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, а саме, обвинувачений ОСОБА_7 , апеляційну скаргу на вирок суду не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 наприкінці серпня 2019 року (точного часу та дати не встановлено) в денний період доби, на мосту, який сполучає вул. Курську та вул. Металургів у м. Сумах, виявив поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною червоного кольору - «PVP». Достовірно знаючи, що вказана речовина є психотропною та особливо небезпечною, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою подальшого її збуту, помістив пакет до кишені штанів, тим самим придбав її з метою подальшого збуту та переніс до місця свого проживання де вказану речовину почав зберігати.

Наприкінці серпня 2019 року (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись у м. Суми Сумської області, запропонував раніше знайомому ОСОБА_9 , за наявності потреби, придбати у нього психотропну речовину за ціною 300 грн.

На початку вересня 2019 року ОСОБА_7 , з метою збуту психотропної речовини, зателефонував ОСОБА_9 та домовився з ним про зустріч.

06.09.2019 року о 15:37 год. поблизу будинку № 67 по вул. Ковпака в м. Суми ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 , збув йому зіп-пакет, частково заповнений порошкоподібною речовиною червоного кольору, за що отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 300 грн., які ОСОБА_9 були ввірені для проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Після зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 розійшлися.

06.09.2019 року о 15:42 год. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції попередньо отриманий ним від ОСОБА_7 один зіп-пакет, з порошкоподібною речовиною, яка являється особливо небезпечною психотропною речовиною «PVP», загальною вагою у висушеному стані 0,1624 г.

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, на початку листопада 2019 року (точного часу та дати не встановлено) в денний період часу, в районі озера Чеха зі сторони вул. Інтернаціоналістів в м. Суми виявив поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною блакитного кольору - «PVP». Діючи умисно, з метою особистого вживання, вказаний пакет ОСОБА_7 помістив до кишені штанів, таким чином незаконно придбав психотропну речовину з метою подальшого особистого вживання, та переніс його до свого місця проживання де незаконно зберігав.

07.11.2019 року у період часу з 12:37 год. до 14:21 год. у ході обшуку квартири АДРЕСА_2 , у якій проживає ОСОБА_7 , до початку проведення обшуку, останній добровільно видав працівникам поліції зіп-пакет з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною «PVP», загальною вагою у висушеному стані 0,3971 г., яку ОСОБА_7 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечив та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції за згодою обвинуваченого та прокурора, відбувався у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечної психотропної речовини і за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання і зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, без мети збуту, з кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Таким чином, висновки суду в цій частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положення ст. 69 КК України, та не застосування додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна, то колегією суддів встановлено наступне.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, належним чином враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до вимог ст. 66 КК України суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання: повне визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому вид і міру покарання враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно (до адміністративної відповідальності не притягувався, скарг відносно його поведінки не надходило, на профілактичному обліку Сумського ВП та на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, а тому враховуючи всі вищезазначені обставини та обставини, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів дійшов до правильного висновку, про застосування до обвинуваченого ст.69 КК України та призначити іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статей 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, а саме обмеження волі, без призначення додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України на підставі ст.69 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції.

Так, положеннями ч.1 ст.69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1, 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

За приписами ч. 2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Аналізуючи зміст ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку, колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Своє рішення, в частині застосування ст. 69 КК України, як вказувалося вище, суд першої інстанції мотивував рядом встановлених ним пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами, зокрема: раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно (до адміністративної відповідальності не притягувався, скарг відносно його поведінки не надходило, на профілактичному обліку Сумського ВП та на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, повне визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину.

Доводи прокурора, що ст. 66 КК України не містить такої пом`якшуючої покарання обставини як повне визнання вини та жодним чином не свідчить про його щире розкаяння в скоєному, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений неодноразово висловлювався, що жалкує, що вчинив інкриміновані йому злочини та на даний час вже не вживає психотропні речовини.

Крім того, щире каяття ОСОБА_7 висловлював також протягом апеляційного розгляду провадження та завіряв суд, що більше ніколи не буде порушувати закон.

Як вбачається із журналу судового засідання провадження в суді першої інстанції здійснювалось в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_7 визнав вину в повному обсязі.

Крім того, ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, надавши всю необхідну інформацію правоохоронним органам для його розкриття.

Зазначене свідчить про його щире розкаяння в скоєному, що є підставою для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Доводи прокурора про невідповідність встановлених судом обставин, а саме, що обвинувачений характеризується позитивно, оскільки із змісту довідки-характеристики від 26.11.2019 року, останній зарекомендував себе посередньо, є необґрунтованими та спростовуються наданою в судовому засіданні апеляційного суду довідкою-характеристикою, відповідно до якої за час проживання за місцем мешкання на ОСОБА_7 нарікань та зауважень від мешканців та сусідів не надходило. Крім того, довідка-характеристика від 26.11.2019 року на яку посилається прокурор, в цілому не характеризує обвинуваченого виключно з негативної сторони, оскільки крім вказівки, що він зарекомендував себе посередньо, зазначено, що останній громадський порядок не порушує, скарг з боку рідних на сусідів не надходило, протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався, на профілактичних обліках в Сумському ВП не перебуває (а.с.58).

За відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд дійшов правильного висновку про те, що вищевказані обставини, які пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що стало законною підставою для призначення ОСОБА_7 покарання не зазначеного в санкції статей 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, а саме обмеження волі, без призначення додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України на підставі ст.69 КК України.

Інших переконливих аргументів, які б доводили явну несправедливість покарання, призначеного обвинуваченому за вироком суду та безумовну відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні йому покарання в апеляційній скарзі прокурора не наведено, у зв`язку з чим підстави для її задоволення відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, як і неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність як на тому наголошував прокурор, які б виступали підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 січня 2020 року, відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4