ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2025/20 Справа № 183/7914/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000276 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тритузне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, військовослужбовця військової служби за контрактом, механіка-водія 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04 квітня 2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому менш суворе покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винної особи, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , є визнання вини, щире каяття, позитивна характеристика з місця служби, участь в антитерористичній операції та операції ООС, статус учасника бойових дій. Щодо повторності вчинення кримінального правопорушення, в результаті чого покарання було призначено у сукупності вироків, то захисник просить суд апеляційної інстанціх врахувати наявність посттравматичних розладів через тривале перебування в районі проведення бойових дій.
Крім того, обвинувачений не розумів наслідків застосування положень ст. 349 КПК України, оскільки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції він не мав можливості скористатися правовою допомогою захисника, а сам він не володіє знаннями в області права.

Більш того, обвинуваченому не було надано захисника і на стадії досудового розслідування, що свідчить про порушення судом першої інстанції порядку, передбаченого ст. 349 КПК України.

Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_8 з 2017 року проходив службу спочатку в районі проведення АТО, а з 2019 року - в районі проведення ООС, є учасником бойових дій - який приймає участь у захисті держави від сторонніх посягань. Позитивна характеристика безпосереднього командування підтверджує те, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого.

Поміж іншого, захисник в своїй скарзі посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не було виявлено причини й умови, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.04.2019 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, строк відбування покарання обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту його затримання.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 29 вересня 2017 року наказом № 88 командира (по стройовій частині) військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини та 01.02.2019 року наказом №33 командира (по стройовій частині) його призначено на посаду механіка-водія 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
07 вересня 2019 року солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 21 вересня 2019 року, коли солдат ОСОБА_8 самостійно прибув до військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Таким чином, в період часу з 07 вересня 2019 року до 21 вересня 2019 року солдат ОСОБА_8 не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану та незаконно перебував за межами військової частини.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до журналу судового засідання від 24 квітня 2020 року та технічного запису вказаного судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час допиту обвинуваченого в судовому засіданні від 24 квітня 2020 року ОСОБА_8 вказував на інші фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які зазначені в обвинувальному акті, та пояснював у судовому засіданні, що у нього була відпустка 30 календарних днів і він повинен був повернутися до військової частини 07 вересня 2019 року, однак він затримався і приїхав самостійно у військову частину 21 вересня 2019 року, а потім його відпустили на два дні.
Разом з тим, відповідно до обвинувального акту викладено обставини про умисне самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_8 09 вересня 2019 року, та незаконно перебував за її межами до 23 вересня 2019 року.
Враховуючи інші пояснення обвинуваченого, аніж ті, що викладені в обвинувальному акті, прокурором було щодо ОСОБА_8 змінено обвинувачення та встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , після чого, в судовому засіданні проголошено прокурором зміст зміненого обвинувального акту, з яким ознайомився обвинувачений та зазначив, що йому обвинувачення зрозуміле.
Отже, ОСОБА_8 фактично не підтвердив обставини за первісним обвинувальним актом, а тому підстави для подальшого розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, за зміненим обвинуваченням, були відсутні, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
Враховуючи зазначене, обвинувачений ОСОБА_8 не підтвердив у судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості пересвідчитися в тому, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин, а тому підстави для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, були відсутні.
Зазначені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 22, 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Однак, враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року задовольнити частково.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4