ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 540/748/18 Номер провадження 11-кп/814/211/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесеного до ЄРДР за 0000442 від 14.08.2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Машівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Машівського районного суду від 23.05.2019 року
за участю :
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 11.01.2018 у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Вироком суду встановлено таке.
Весною 2018 року на земельній ділянці за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 зійшли рослини коноплі та снотворного маку.
ОСОБА_6 , маючи умисел на доведення вказаних рослин коноплі та снотворного маку до стадії дозрівання, культивування яких заборонено без спеціального дозволу, діючи умисно, не знищив вказані рослини, тим самим незаконно вирощував рослини коноплі та снотворного маку.
18.07.2018 в період часу з 11 год. 21 хв. по 16 год. 22 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , на подвір`ї та городі, виявлено та вилучено триста тридцять сім рослин, які згідно висновку експерта № 1526 від 23.07.2018 мають ботанічні ознаки характерні для рослин снотворного маку та містять наркотичні алкалоїди опію та морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду мак снотворний, а також сто двадцять шість рослин, які згідно висновку експерта № 1527 від 23.07.2018 мають морфологічні ознаки характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканнабінол і є рослинами роду коноплі. Вказані рослини ОСОБА_6 за зазначених вище обставин незаконно вирощував.
Крім того, 18.07.2018 в період часу з 11 год. 21 хв. по 16 год. 22 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , на горищі будинку за місцем мешкання ОСОБА_6 , виявлено та вилучено рослини схожі на рослини маку у напівсухому стані, як згідно висновку експерта № 1524 від 23.07.2018 є маковою соломкою, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 876,807 грам, що є великим розміром.
Також, в приміщенні самого будинку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: металеве сито, сірниковий короб з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, полімерний короб з речовиною рослинного походження, два зіп-пакети та два паперові згортки, з насінням та речовиною рослинного походження. Згідно висновку експерта № 1542 від 26.07.2018 речовини рослинного походження, виявлені на металевому ситі, в полімерній та сірниковій коробках мають морфологічні ознаки, характерні для верхівкових частин рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,245 грами, 2,852 грами, 1,4767 грами; суміш, що знаходиться в двох зіп-пакетах та двох паперових згортках, складається з насіння коноплі та речовини рослинного походження, що має морфологічні ознаки, характерні частин рослини коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 13,725 грами, 3,609 грами, 1,743 грами, 1,330 грами. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 24,9807 г.
Вказані особливо небезпечні наркотичні засоби ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив, зірвавши невстановлену слідством кількість рослин снотворного маку та коноплі із земельної ділянки власного домогосподарства за вказаною адресою, а частину придбав у невстановлених осіб та виготовив, висушивши та подрібнивши ці рослини та їх частини, довівши таким чином наркотичні засоби до придатного для вживання стану, а у подальшому зберігав їх за місцем свого мешкання без мети збуту.
Крім цього, 18.07.2018 в період часу з 11 год. 21 хв. по 16 год. 22 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено серед іншого, зокрема, двадцять три пляшки з двошаровими рідинами, дві пляшки з сумішшю рідини темно-коричневого кольору з речовиною коричневого кольору ,фрагмент пляшки з зеленою кришкою з нашаруванням речовини світло-коричневого кольору. Згідно висновку експерта № 1543 від 07.08.2018 нижні шари двошарових рідин, рідини темно-коричневого кольору, речовина коричневого кольору та нашарування речовини світло-коричневого кольору містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 0,601 грами.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, у невстановлений слідством час, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив із заздалегідь виготовленої макової соломи та невстановлених слідством прекурсорів під дією високих температур, а у подальшому зберігав їх за місцем свого мешкання без мети збуту.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, просить вирок суду щодо змінити пом`якшивши йому покарання з врахуванням визнання вини, щирого каяття та відсутності тяжких наслідків. Також просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Під час апеляційного перегляду підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, зокрема безпідставним виключенням кваліфікуючої ознаки посів нарковмісних рослин по епізодах кваліфікованих за частинами 1та 2 ст.310 КК України та в зв`язку з призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що матеріалами провадження встановлено, що поодинокі рослини коноплі росли на городі поміж інших культурних рослин, зокрема кукурудзи, яка була посаджена після обробки городу в 2018 році. Всі рослини прополені. Вказане свідчить про посів коноплі саме навесні 2018 року.
Вважає, що судом не в повній мірі враховано особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних речовин. За місцем його проживання було виявлено та вилучено значну кількість нарковмісних речовин. Нові злочини вчинені в період іспитового строку за попереднім вироком, а тому обвинувачений заслуговує на більш тяжке покарання ніж визначено судом.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати частині засудження обвинуваченого за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 310 КК України та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 310 КК України, вмінивши кваліфікуючу ознаку посів снотворного маку та конопель, призначивши покарання в межах санкцій відповідних статей. Остаточне покарання визначити відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів та ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Позиція інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Мотиви суду
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, ніким з апелянтів не оскаржується та відповідно, судом апеляційної інстанції не переглядається.
Твердження прокурора про безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки посів нарковмісних рослин по епізодах за частинами 1 та 2 ст.310 КК України, не заслуговують на увагу.
Зокрема доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 цілеспрямовано посіяв нарковмісні рослини, спростовуються показаннями самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 , який вказував про вирощування та вживання коноплі та маку обвинуваченим протягом багатьох років.
Прокурором не спростовано версію сторони захисту, що вказані рослини само насіялися, оскільки протягом багатьох років були наявні на території домогосподарства. Як правильно зазначив місцевий суд, те що город та подвір`я обвинуваченого, на яких росли мак і конопля були прополені та обкошені, свідчить лише про наявність умислу ОСОБА_6 на вирощування нарковмісних рослин.
За цих обставин, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду , що обвинувачення в частині посіву обвинуваченим коноплі та маку є необґрунтованим і не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.
З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зі змісту апеляційних скарги вбачається, що апелянти фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Мотивуючи своє рішення при призначенні обвинуваченому покарання, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, ставлення останнього до вчиненого, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема і ті на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Також судом враховано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину та дано відповідну оцінку досудовій доповіді філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області Машівського районного сектору, згідно якої існує середній ризик вчинення ОСОБА_6 повторного злочину, а виправлення останнього без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та становить середній рівень безпеки для суспільства.
Врахувавши вище зазначені обставини, суд призначив обвинуваченому покарання в виді реального позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення, яке не є наближеним до мінімального. Покарання за сукупністю злочинів призначене з дотриманням вимог ст.70 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, оскільки він вчинив злочин в період іспитового строку за вироком Машівського районного суду від 11.01.2018.
Колегія суддів вважає, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому є непереконливими.
Так, згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті( частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання, є таким, що відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_6 і є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як і апеляційна скарга ОСОБА_6 не містить таких доводів щодо призначення йому більш м`якого покарання .
Доводи ОСОБА_6 про застосування до нього ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, є неспроможними, оскільки з його обвинувачення виключена кваліфікуюча ознака посів нарковмісних рослин по епізодах обвинувачення за частинами 1 та 2 ст.310 КК України і останній не притягується до кримінальної відповідальності за посів снотворного маку чи конопель. Дана обставина також не оспорюється обвинуваченим. За цих обставин, не можуть братися до уваги твердження ОСОБА_6 про те, що само посів вказаних рослин ще у 2017 році нібито дає підстави для застосування щодо нього положень ЗУ № 838-VIII в частині зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки судом встановлено, що злочини скоєні ОСОБА_6 після 20.06.2017 року до нього не може бути застосована ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вище викладене апеляційні вимоги як прокурора, так і обвинуваченого задоволенню не підлягають.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Машівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Машівського районного суду Полтавської області від 23.05.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4