Справа № 158/832/19 Провадження №11-кп/802/42/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000097 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 22 серпня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Боремель, Демидівського району, Рвненської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, раніше судимий вироком Ківерцівського районного суду Волинської області 21 жовтня 2014 року за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільнений 25 жовтня 2017 року з місць позбавлення волі умовно достроково на невідбутий термін 10 місяців 28 днів,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він в період часу з 02.01.2019 року по 04.02.2019 року, перебуваючи на території ПП « ОСОБА_10 », що знаходиться в АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу діючи з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно викрав три однакових електродвигуни потужністю 11 кВт кожен, вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №159 від 20.03.2019 року, становить 21 489,99 грн., два плафони з вимикачем, вартість яких, згідно висновку вказаної експертизи становить 111,32 грн. та один електростартер від комбайна КЗС-812 вартість якого, згідно висновку судово авто-товарознавчої експертизи №29 від 26.03.2019 року становить 3000 грн., чим спричинив ПП « ОСОБА_10 » матеріальних збитків на загальну суму 24 601,31 грн.
В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не враховано тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за корисливі злочини, не працює, 25 жовтня 2017 року був звільнений умовно достроково за попереднім вироком, однак в період з 02 січня по 04 лютого 2019 року знову вчинив корисливий злочин. Також вказує на те, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, в резолютивній частині вироку судом не вказано формулювання «іспитовий строк», а лише зазначено строк. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримала і просила скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині призначеного покарання, який прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є раніше неодноразово судимим, а тому суд не міг застосовувати до нього вимоги ст.75 КК України є безпідставними, оскільки наявність попередніх судимостей впливає на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, що й було враховано судом при постановленні вироку, та є лише однією з даних про особу, які враховуються при призначенні покарання, проте, а тому не є безумовною обставиною, яка виключає можливість застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, за наявності для того законних підстав.

Доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі стром на три роки, є явно несправедливим через м`якість.

Більш того, звертаючи увагу на м`якість призначеного судом покарання, прокурор у кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про застосування до ОСОБА_7 більш суворого за розміром покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції, а відтак підстави для його визнання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то суд апеляційної інстанції також не може з ними погодитися, враховуючи таке.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, ай виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Разом з тим, незважаючи на посилання в апеляційній скарзі на підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 діяння та особи обвинуваченого, апеляційний суд не може погодитися з висновком апелянта про незаконне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 КК України, через відсутність достатніх підстав для такого висновку.

Як прямо встановлено, ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, оскільки з урахуванням обставин та тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, даних про його особу, наявності обставини, які пом`якшують покарання, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому на підставі положень ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Так, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що судом правильно віднесено до обставин які пом`якшують покарання, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю відшкодував завдану шкоду.

Потерпілий у своїй письмовій заяві до суду першої інстанції від 21.08.2019 просив розгляд справи проводити за його відсутності та вказав, що претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 не має (а.к.п.71).

З урахуванням конкретних обставин вчиненого кримінального правопорушення, загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що, всупереч доводам апеляційної скарги, мета покарання, передбачена ч. 2 ст. 50 цього Кодексу, а саме виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, а тому погоджується з прийнятим рішенням про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Доводи прокурора щодо неточності формулювання в резолютивній частині вироку про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 75 України є безпідставними.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Тобто, до обвинуваченого застосовано положення саме ст. 75 КК України, яка передбачає, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 22 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: