ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/722/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/79/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
20.03.2018 вироком Апеляційного суду Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховано з 14.11.2019 року.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
Зараховано у строк відбутого покарання частину покарання, що відбута за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 20 березня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винувати у тому, що він з листопада 2017 року по грудень 2017 року, у денний час доби, більш точну дату під час судового розгляду не встановлено, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи в саморобній теплиці яка знаходиться на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав чавунну ванну розміром 180х70 см, вартістю 766 грн. 66 коп., яка належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 766 грн. 66 коп.
Крім того, в період з листопада 2017 року по грудень 2017 року, у денний час доби, більш точну дату під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи в саморобній теплиці яка знаходиться на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав 2 гвинтові бронзові крани діаметром 75 мм, вартістю 233 грн. 33 коп. кожен, загальною вартістю 466 грн. 66 коп., які належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 466 грн. 66 коп.
Крім того, в період з лютого 2018 року по 01 березня 2018 року, у денний час доби, більш точну дату під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи в саморобній теплиці яка знаходиться на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав саморобну батарею опалення довжиною 2 м., яка складається з труб діаметром 60 мм., загальною довжиною 6 м. та труб діаметром 27 мм. загальною довжиною 20 см, вартістю 351 грн. 26 коп., яка належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 351 грн. 26 коп.
Крім того, в період з лютого 2018 року по 01 березня 2018 року, у денний час доби, більш точну дату під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи в саморобній теплиці яка знаходиться на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав 2 саморобні батареї опалення довжиною по 140 см., які складаються з труб діаметром 60 мм., загальною довжиною 4,2 м. та труб діаметром 27 мм. загальною довжиною 20 см, вартістю 247 грн. 47 коп. кожна, загальною вартістю 494 грн. 95 коп., які належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 494 грн. 95 коп.
Крім того, в період з лютого 2018 року по 01 березня 2018 року, у денний час доби, більш точну дату під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи в саморобній теплиці яка знаходиться на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав саморобну батарею опалення довжиною 180 см., яка складається з труб діаметром 60 мм., загальною довжиною 5,6 м. та труб діаметром 27 мм. загальною довжиною 20 см, вартістю 316 грн. 67 коп., яка належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 316 грн. 67 коп.
Крім того, в період з лютого 2018 року по 01 березня 2018 року, у денний час доби, більш точну дату під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу перебуваючи в саморобній теплиці яка знаходиться на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав саморобну батарею опалення довжиною 140 см., яка складається з труб діаметром 60 мм., загальною довжиною 4,2 м. та труб діаметром 27 мм. загальною довжиною 20 см, вартістю 247 грн. 47 коп., яка належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 247 грн. 47 коп.
Крім того, 01.03.2018 приблизно о 12.00 год., ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу знаходячись на земельній ділянці поблизу ферми за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав саморобну батарею опалення довжиною 140 см., яка складається з труб діаметром 60 мм., загальною довжиною 4,2 м. та труб діаметром 27 мм. загальною довжиною 20 см, вартістю 247 грн. 47 коп., яка належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 247 грн. 47 коп.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
За результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про недовідність того, що крадіжки обвинуваченим були вчинені саме 30.10.2017, 05.11.2017, 12.02.2018, 15.02.2018, 17.02.2018, 19.02.2018 року, оскільки жодний з учасників не міг точно зазначити дати крадіжок, тому суд вважає доведеним, що крадіжки вчинялись в листопаді грудні 2017 року та з лютого по 01 березня 2018 року в денний час доби, оскільки більш точних даних в ході судового засідання з показів обвинуваченого, потерпілого, свідків та досліджених доказів не встановлено.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .

Посилається на однобічність та неповноту досудового слідства та судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений не визнає свою вину, на досудовому слідстві ОСОБА_7 фактично змусили визнати вину, оскільки в присутності працівників поліції він був побитий потерпілим ОСОБА_10 , внаслідок чого зазнав тілесних ушкоджень і знаходячись під таким тиском, змушений був визнати свою вину.

Стверджує, вина обвинуваченого крім його зізнання, має бути доведена і належними доказами по справі, які на думку захисника відсутні, а матеріали кримінального провадження частково сфальсифіковано, особливо щодо дати скоєння кримінальних правопорушень та певних доказів.

Зазначає, що стороною захисту зверталася увага суду на порушення під час реєстрації кримінальних правопорушень у ЄРДР, всі 6 епізодів крадіжки майна, які нібито скоєні в період з 30.10.2017 року по 19.02.2018 року, були зареєстровані 16.03.2018 року, тобто в один день.

Належних доказів того, що у вказані дати було скоєно крадіжки майна суду не було надано, тому суд частково погодився з доводами захисту щодо неможливості встановити дати та час скоєння крадіжок.

Не підтвердженим захисник вважає і встановлені судом обставини, про те, що крадіжки скоєні в період з жовтня 2017 року по березень 2018 року, оскільки цей висновок побудований лише на припущеннях потерпілого.

Адвокат вважає, що датування усіх заяв потерпілого однією датою, вказує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.

Посилається на те, що суд належним чином не перевірив доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на крадіжку, з огляду на те, що він знайшов ванну у канаві та вважав її викинутим непотребом, а отже у нього відсутня суб`єктивна сторона злочину .

За твердженням захисника для того , щоб спростувати доводи обвинуваченого , що певне майно, в крадіжці якого його звинувачують, знаходилося не в канаві і являється чиєюсь власністю, слідчий мав би за заявою потерпілого про скоєння крадіжки оглянути місце події та зафіксувати певні факти та обставини саме крадіжки.

Разом із тим, сам потерпілий взагалі не заявляв до поліції про скоєння у нього крадіжки майна у період з 30.10.2017 року по 19.02.2018 року, а звернувся із заявою до правоохоронного органу лише 15.03.2018 року.

На думку захисника, такі заяви потерпілого викликають законні підозри у їх обґрунтованості та об`єктивності.

Вказує, що стороною захисту заявлялося клопотання про визнання недопустимим доказом протокол огляду від 03.03.2018 року, оскільки речі не були оглянуті на предмет їх впізнання потерпілим, не складався відповідний протокол пред`явлення потерпілому речей для впізнання.

Також вважає недопустимим доказом протокол впізнання від 16.03.2018 року, оскільки не зрозуміло з яких підстав слідчий зробив висновок про те, що на фотознімку зображений саме ОСОБА_7 , також уповноваженою службовою особою не зазначено джерело отримання фото обвинуваченого. Твердить, що слідчий мав у офіційному порядку витребувати фото із зображенням ОСОБА_7 .

Окрім викладеного, вважає, що наявні ознаки грубого порушення процесуальних норм під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, так як, кримінальне провадження розслідувалося неповноважною особою слідчим ОСОБА_11 .

Твердить, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні процесуальні документи, які уповноважують вказаного слідчого розслідувати дане кримінальне провадження.

Наявне в матеріалах кримінального провадження доручення начальника СВ Скадовського ВП Моргун про доручення слідчому ОСОБА_12 про проведення досудового розслідування, на думку захисника, не свідчить про належне оформлення повноважень слідчого на здійснення досудового розслідування кримінального провадження, оскільки у даному випадку керівником органу досудового розслідування повинна була бути прийнята постанова про доручення слідчому досудового розслідування.

Стверджує, що протокол огляду місця події від 02.03.2018 року, протокол огляду предметів від 03.03.2018 року, протокол впізнання за фотознімками від 16.03.2018 року, висновки судових товарознавчих експертиз у провадженні, а також речові докази являються недопустимими доказами, оскільки вони були отримані в порядку не передбаченому КПК України.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги. Просив вирок скасувати та вважав за доцільне призначити новий розгляд кримінального провадження посилаючись на те, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду не дозволяє суду апеляційної інстанції ухвалити своє рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог адвоката.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду.
Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, між іншим, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Наведені правові норми у їх системному зв`язку указують на те, що межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України) визначаються не тільки формулюванням обвинувачення, але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України), оскільки формулювання обвинувачення є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане.
Цей висновок підтверджується й положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, згідно з якою з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Положення ч. 1 ст. 337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію).
Проте у повній мірі суд зазначених вимог закону не дотримався та ухвалив вирок, зміст якого не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
Як видно із вироку, суд встановив, що ОСОБА_7 , вчинив крадіжки майна, належного потерпілому ОСОБА_10 в період з листопада 2017 року по грудень 2017 року, у денний час доби та з лютого 2018 року по 01 березня 2018 року у денний час доби, а також 01.03.2018 року.
При цьому з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні крадіжок у конкретні дати , а саме 30.10.2017 року, 05.11.2017 року, 12.02.2018 року, 15.02.2018 року, 17.02.2018 року, 19.02.2018 року та 01.03.2018 року.
Суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, не мотивував процесуальні підстави для такого рішення. У вироку не навів доказів, які прямо спростовують чи доводять фактичні обставини скоєння злочину, вказані у обвинувальному акті і обов`язок доказування яких покладено на прокурора, лише зробив загальне посилання на те, що більш точних даних в ході судового засідання з показів обвинуваченого, потерпілого, свідків та досліджених доказів не встановлено.
Такий висновок суд зробив без належної оцінки сукупності всіх доказів та доводів сторін кримінального провадження та без врахування приписів ст. 337 КПК.
Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
З огляду на вищевказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
Не дав суд вичерпних і переконливих відповідей на всі доводи сторони захисту, зокрема щодо достатності наданих сторонами доказів для доведення винуватості, повноважень осіб, що здійснювали збирання доказів, доведеності факту належності потерпілому речей, виданих свідком.
Суд першої інстанції належним чином не перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже слід дійти висновки, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними та такими, що які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Допущені судом порушення вимог КПК згідно положень ч.1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставою для скасування вироку із призначенням кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК, оскільки судом не було встановлено обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК, суд апеляційної інстанції наперед не вправі робити свої висновки про правильність оцінки досліджених судом доказів на підтвердження цих обставин, покладених в основу вироку, а також питання допустимості покладених в основу вироку доказів, а тому апеляційна скарга підлягає задоволення частково.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
З матеріалів провадження видно, що на стадії досудового розслідування відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.
Суд першої інстанції саме вироком обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
З матеріалів провадження вбачається, що на теперішній час ОСОБА_7 відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 20.03.2018 року.
Участь ОСОБА_7 у розгляді кримінального провадження № 0000239 за ч.2 ст. 185 КК України забезпечується шляхом тримання його в установі попереднього ув`язнення на підставі ухвали Скадовського районного суду Херсонської області 12.10.2018 року на час розгляду кримінального провадження.
З огляду на те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обрано ОСОБА_7 вироком суду до набрання ним законної сили і цей вирок підлягає скасуванню із призначенням провадження до нового розгляду в суді першої інстанції, то запобіжний захід, обраний вироком, втрачає свою чинність з дати скасування вироку.
Під час апеляційного розгляду клопотання про обрання чи продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою не подано.
Отже слід дійти висновку, що питання подальшого перебування ОСОБА_7 , який є засудженим і відбуває покарання за попереднім вироком, в установі попереднього ув`язнення має вирішуватися відповідно до ухвали Скадовського районного суду Херсонської області від 12.10.2018 року про тимчасове залишення ОСОБА_7 в СІЗО на час розгляду кримінального провадження № 0000239 у порядку ч.1 ст. 537 КПК.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4