ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/5383/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/540/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 -,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 16 серпня 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, працюючий кур`єром у ТОВ «ТІТАНА КОМ», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, востаннє:
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.10.2010 р. з урахуванням ухвали апеляційного суду Харківської області від 23.06.2011 р.) за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 05.11.2011 р. за відбуттям строку покарання;
- вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 02.05.2018 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі та від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
- вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 21.12.2018 р. за ч. 3 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 358, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Ленінського районного суду м. Харкова від 02.05.2018 р. та від 21.12.2018 р., більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 23.01.2018 р. приблизно о 15 годині ОСОБА_7 перебував на другому поверсі адміністративного корпусу будівлі, орендованої ФОП « ОСОБА_10 », за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення з проникненням у сховище (шухляду в роздягальні) шляхом відгинання металевих дверей вчинив крадіжку мобільного телефону «Nomi Space M S 5510», належного ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1835 грн. 10 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 14276/18 від 18.07.2018 р.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 серпня 2019 року - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України; ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 02.05.2018, яким ОСОБА_11 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки та вирок Ленінського районного суду м.Харкова, яким ОСОБА_11 засуджено за ч.3 ст. 190, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст. 70 КК України.
На думку прокурора ,відповідно до вказаної норми за правилами передбаченими в ч.1 ч.3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу. Зазначає, що суд застосувавши принцип поглинення призначених покарань, фактично змінив попередні вироки Ленінського районного суду м.Харкова від 02.05.2018 року та 21.12.2018 року, у тому числі в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням шляхом продовження іспитового терміну.
Крім того посилається, що суд безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України та не врахував, що ОСОБА_7 у 2016 році та у 2018 році засуджувався до покарання з застосуванням ст. 75 КК України, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, що вказує на його антисоціальну поведінку та стійку злочинну спрямованість та небажання виправлятись.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення; потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має та просив не позбавляти його волі; дослідивши матеріали провадження,колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, його вік та стан здоров`я.
В той же час, взяв до уваги поведінку обвинуваченого, який після вчинення злочину хоча і був засуджений, проте за вчинення інших злочинів, вчинених раніше в 2015-2017 р.р. Після цього влаштувався на роботу, що свідчить про той факт, що ОСОБА_7 стає на законний шлях існування, потерпілий не має до нього претензій матеріального та морального характеру.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції обвинувачений повідомив про те, що він зробив належні висновки для себе, щодо неприпустимості будь-яких злочинних дій в майбутньому та про його бажання виправитись.
Колегія суддів також враховує надані обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційної інстанції довідку про працевлаштування у ТОВ «ЕЛЬБА-ФАН» та позитивну характеристику з місця роботи, що додатково свідчить про намір виправитися.
За таких обставин, висновки суду, щодо призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності обвинуваченого та свідчать про бажання обвинуваченого виправитись. Об`єктивно це підтверджується тим , що ОСОБА_7 характеризується з позитивної сторони, має постійне місце роботи, визнав вину за пред`явленим обвинуваченням в повному обсязі, претензій будь-якого характеру зі сторони потерпілого не має,

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для призначення обвинуваченому покарання.
Доводи апеляції прокурора ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання , зазначених в правових висновках Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
У даному конкретному випадку колегія суддів не вбачає з поданої апеляційної скарги правових та фактичних підстав вважати рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного покарання обвинуваченому, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - є безпідставними.

Крім того колегія судді, вважає апеляційні доводи прокурора про необхідність самостійного виконання покарань призначених вироками Ленінського районного суду м.Харкова від 02.05.2018 р. та від 21.12.2018р.вирок безпідставними.
Так відповідно До п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»,
у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів
рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням
приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті
70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й
розміру.
І лише коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення,
вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за
який вона засуджується до покарання, що належить відбувати
реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного
складання призначених покарань не допускається. За таких умов
кожний вирок виконується самостійно.
Оскільки суд першої інстанції та колегія суддів не вбачає підстав призначення ОСОБА_7 покарання, яке належить відбувати реально, підстав виконувати вироки Ленінського районного суду м.Харкова від 02.05.2018 р. та від 21.12.2018р. самостійно не вбачається.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді