Справа № 750/9145/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/54/20
Категорія - ч. 3 ст. 368-3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000126, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Беєлітц Федеративної Республіки Німеччина, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст.368-3 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368-3 КК України, і призначено йому покарання: за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 1 рік; за ч.3 ст.368-3 КК України - у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 12750 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13.07.2018 року на документи, вилучені 09.07.2018 року в ході обшуку приміщення садового будинку із прилеглою територією за адресою: АДРЕСА_2 , та повернуто власнику.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він як голова садового товариства, не отримував будь-якої неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , отримання даних грошових коштів було законним, за ці кошти Черток отримав земельну ділянку. Звертає увагу, що грошові кошти оприбуткувала до каси товариства скарбник ОСОБА_10 , що також залишилось поза увагою суду.

При цьому, за висновками суду 1 інстанції, він, діючи як голова садового товариства «Маяк», в інтересах цього ж товариства, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 90000 грн. для потреб цього ж товариства.

Разом з цим, судом не прийнято до уваги як доказ протоколи зборів членів правління та членів товариства про передачу земельної ділянки у користування у тому розмірі, у якому вони самі і визначили, а так само не звернув уваги на повноваження голови правління, за якими останній повинен забезпечувати виконання рішень загальних зборів членів та правління товариства, представляти його у взаємовідносинах з іншими.

На думку апелянта, ОСОБА_9 на момент отримання книжки члена садового товариства «Маяк» та довідки, яка погоджена з управлінням земельних ресурсів Чернігівської міської ради, які у подальшому дозволяли йому оформити у власність земельну ділянку, вже фактично оформив собі у приватну власність дану земельну ділянку, що підтверджується даними документами.

Крім того, у даному випадку відсутня об`єктивна сторона злочину, оскільки він не приймав пропозиції отримати неправомірну вигоду. Отримання грошових коштів в інтересах садового товариства є фактичною оплатою внесків товариству за користування земельною ділянкою.

В ході судового розгляду суд прийшов до висновку про не доведення його вини у отриманні неправомірної вигоди для себе, фактично виправдавши його, та повинен був діяти у відповідності до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, зокрема, сформулювати обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також вказати підстави для виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Проте, суд проігнорував вказану норму закону та не застосував її.

Посилаючись на норми ст. 18 КК України, примітки 1 і 2 до ст. 364 КК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах проти хабарництва» № 5 від 26.04.2002 року, апелянт вважає, що він, як голова садового товариства, не відноситься до службової особи. Крім того зазначає, що згідно статуту товариства «Маяк» на нього не покладалися організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки, що також свідчить про те, що він не є суб`єктом злочину.

Згідно Статуту СТ «Маяк» садівниче товариство здійснює свою діяльність на земельних ділянках, які знаходяться у колективній власності, що свідчить про те, що ця юридична особа не являється особою приватного права, а відноситься до категорії підприємств колективної власності. Зазначена обставина залишилась поза увагою суду.

Розмір грошових коштів, які сплатив ОСОБА_9 , визначався виходячи із рішень зборів членів правління товариства та загальних зборів у відповідності до вимог п. 2.4 Статуту товариства, за яким особа що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків.

Посилаючись на п. п. 1.18, 3.2, 3.3 Статуту товариства, зазначає, що вони повністю обґрунтовують законність дій правління товариства та загальних зборів членів товариства щодо самостійного вирішення і визначення розмірів заборгованості по кожній окремій земельній ділянці товариства і спростовують висновки суду 1 інстанції щодо отримання неправомірної вигоди в інтересах садового товариства.

З вказаних вище підстав апелянт вважає безпідставними і помилковими висновки суду з приводу необґрунтованості визначення розміру заборгованості за користування земельними ділянками, які перебувають у віданні СТ «Маяк», а також щодо не передбачення статутом товариства нарахування заборгованості на ділянку. При цьому, суд 1 інстанції не вправі був вирішувати питання та надавати їм оцінку, оскільки вони знаходяться поза межами обвинувального акту.

Також є безпідставним висновок суду про відсутність на земельній ділянці № 68 забудови, оскільки такий спростовується технічною документацією на неї, де зазначено побудований об`єкт нерухомості.

Щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, зазначає, що враховуючи, що він не є службовою особою в розумінні норм кримінального права, то в даному випадку будь-яка відповідальність відсутня.

Також суд 1 інстанції не прийняв до уваги недопустимість доказів сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні та не надав їм правової оцінки. Зокрема, відомості щодо незаконності його дій були внесені до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повідомлення про підозру було вручено за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості. Таким чином, всі негласні слідчі (розшукові) дії проводились у кримінальному провадженні у вчиненні ним злочину середнього ступеню тяжкості, що є порушенням вимог ст. 246 КПК України, та являються недопустимими доказами у відповідності до норм ст. ст. 84, 87 КПК України.

Вказує на упередженість відносно нього з боку суду 1 інстанції, так як у вироку вказано висновок про відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Разом з тим, він являється інвалідом 3 групи від отриманого каліцтва на виробництві, що було відомо суду, але її не визнано такою, що пом`якшує покарання.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 є службовою особою юридичної особи приватного права - головою правління садівничого товариства «Маяк» (ЄДРПОУ №25955272, юридична адреса: м.Чернігів, вул.Кільцева, 25) згідно протоколу загальних зборів членів вказаного товариства від 25.04.2015, а також є службовою особою юридичної особи приватного права - головою правління садівничого товариства «Буддеталь» (ЄДРПОУ №22813353, юридична адреса: м. Чернігів, вул. Кільцева, 23) згідно протоколу загальних зборів членів вказаного товариства від 15.05.2016.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про кооперацію» (далі - Закону), кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.

Згідно ст.15 Закону, вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу, до компетенції яких належить: затвердження статуту кооперативу та внесення до нього змін, прийняття інших рішень, що стосуються діяльності кооперативу; утворення органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, інших органів кооперативу; затвердження порядку розподілу доходу кооперативу; визначення розмірів вступного і членського внесків та паїв; затвердження рішення правління або голови правління про прийняття нових членів та припинення членства; прийняття рішення щодо володіння, користування та розпорядження майном.

У відповідності до ст.16 Закону виконавчим органом кооперативу є правління, яке очолює голова, повноваження якого визначаються статутом кооперативу. Виконавчий орган підзвітний вищому органу управління кооперативу і несе перед ним відповідальність за ефективність роботи кооперативу. Виконавчий орган кооперативу: здійснює управління кооперативом у період між загальними зборами членів кооперативу, забезпечує виконання їх рішень; представляє кооператив у відносинах з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами; укладає угоди між кооперативом та іншими особами, діє від імені кооперативу в межах, передбачених статутом кооперативу. Виконавчий орган може бути наділений іншими повноваженнями, визначеними вищим органом управління кооперативу або статутом кооперативу.

Згідно з п.1.1а, 1.3, 1.8 статуту садівничого товариства «Маяк», затвердженого на загальних зборах від 14.05.2016, садівниче товариство - юридична особа, утворена фізичними особами, які на підставі законів України «Про кооперацію» та на засадах самоврядування об`єднались для ведення спільної господарської діяльності. Товариство є об`єднанням громадян, яке не має права займатись комерційною діяльністю або іншою фінансово-господарською діяльністю з метою отримання прибутку. Розпоряджатись земельними ділянками, що знаходяться у власності товариства та на умовах оренди, може правління товариства згідно рішення загальних зборів членів садівничого товариства.

У відповідності до п.2.4, 2.5, 2.9 статуту садівничого товариства «Маяк», прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків. Правління видає кожному члену товариства членську книжку. Питання про виключення з членів садівничого товариства вирішується на загальних зборах товариства.

Згідно з п.4.9, 4.10 статуту садівничого товариства «Маяк» протоколи загальних зборів членів товариства і засідань правління оформлюються у триденний термін, підписуються головою і секретарем зборів, засвідчуються печаткою і зберігаються в справах товариства постійно.

Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

Крім цього, у відповідності до п.4.1, 4.10 статуту садівничого товариства «Буддеталь», керівництво товариством здійснюється загальними зборами, а в період між зборами - правлінням товариства. Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови правління садівничого товариства «Маяк» та голови правління садівничого товариства «Буддеталь», є службовою особою вказаних юридичних осіб приватного права, що виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції.

ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам садівничого товариства «Маяк», використовуючи повноваження голови правління садівничого товариства «Маяк» та голови правління садівничого товариства «Буддеталь», з корисливих мотивів, вчинив умисні злочини у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

Наприкінці квітня 2018 року, в денний час, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території садівничого товариства «Маяк», що зареєстроване за адресою: м.Чернігів, вул. Кільцева, 25, більш точне місце у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови правління садівничого товариства «Маяк», достовірно знаючи про те, що виключення з членів садівничого товариства вирішується на загальних зборах товариства, а прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, діючи всупереч інтересів садівничого товариства «Маяк», з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для третьої особи, звернувся до ОСОБА_9 з пропозицією видати йому документи про членство у садівничому товаристві «Маяк» та про користування земельною ділянкою № НОМЕР_1 , розташовану на території вказаного товариства, для отримання права подальшого оформлення її у приватну власність.

31.05.2018 року ОСОБА_6 , в ході телефонної розмови повідомив ОСОБА_9 , що за видачу документів, що посвідчують його членство у садівничому товаристві «Маяк» та право користування земельною ділянкою № НОМЕР_1 вказаного товариства для подальшого оформлення її у власність, ОСОБА_9 має сплатити грошові кошти у сумі 100 000 грн. На пропозицію ОСОБА_6 ОСОБА_9 погодився.

27.06.2018 року, о 09 год. 28 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поруч земельної ділянки № НОМЕР_2 садівничого товариства «Буддеталь», що розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Кільцева, 23, в ході особистої зустрічі з ОСОБА_9 , визначив вартість плати за видачу документів, що посвідчують членство ОСОБА_9 у садівничому товаристві «Маяк» та право користування земельною ділянкою № НОМЕР_1 вказаного товариства для подальшого оформлення її у власність у розмірі 90 000 грн.

09.07.2018 року о 17 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку на земельній ділянці № НОМЕР_2 садівничого товариства «Буддеталь», що розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Кільцева 23, використовуючи повноваження голови правління садівничого товариства «Маяк», діючи в інтересах ОСОБА_9 щодо можливості отримання останнім права власності на земельну ділянку, видав йому документи - членську книжку садівничого товариства «Маяк» на ім`я ОСОБА_9 та довідку №8 від 09.07.2018 про членство ОСОБА_9 в садовому товаристві «Маяк» та перебування у нього в користуванні земельної ділянки № НОМЕР_1 вказаного товариства, за що отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 90 000 грн.

Відразу після цього ОСОБА_6 викрито працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 90 000 грн.) вилучено під час обшуку.

Крім цього, 09.07.2018 року, у період часу з 17 год. 19 хв. до 17 год. 44 хв., ОСОБА_6 , будучи службовою особою, знаходячись біля будинку на земельній ділянці № НОМЕР_2 садівничого товариства «Буддеталь», що розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Кільцева, 23, з метою прикриття своєї злочинної діяльності, а саме, отримання неправомірної вигоди, та створення видимості законності отримання від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 90000 грн., достовірно знаючи, що рішення про вступ ОСОБА_9 до садівничого товариства «Маяк» та виділення йому в користування земельної ділянки № НОМЕР_1 вказаного товариства не приймалося, надав вказівку скарбнику СТ «Маяк» ОСОБА_10 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_6 , скласти розписку про отримання на зберігання від ОСОБА_6 30 000 грн. для виплати компенсації за споруду, внести до списку №1 членів садівничого товариства «Маяк» за червень 2018 року відомості про сплату ОСОБА_9 членського внеску в розмірі 54000 грн., внести до списку садівничого товариства «Маяк» за червень 2018 року дані про сплату ОСОБА_9 6000 грн. за користування водою.

Також ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному вище місці та у вказаний вище час, надав вказівку скарбнику СТ «Маяк» ОСОБА_10 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_6 , заповнити книжку члена садівничого товариства «Буддеталь» на ім`я ОСОБА_9 , до якої внести відомості про членство ОСОБА_9 у вказаному садівничому товаристві з 26.04.2018 та сплату ним заборгованості за користування водою в сумі 6000 грн., книжку члена садівничого товариства «Маяк» на ім`я ОСОБА_9 , до якої внести відомості про членство ОСОБА_9 у вказаному садівничому товаристві з 26.04.2018 та сплату ним заборгованості в сумі 54000 грн., бланк довідки, до якого внести відомості про членство ОСОБА_9 в садовому товаристві «Маяк» з 26.04.2018 та користування ним земельною ділянкою № 68 зазначеного товариства площею 0,12 га.

Безпосередньо після цього, ОСОБА_6 , підписав, скріпив печаткою садівничого товариства «Маяк» та видав ОСОБА_9 довідку №8 від 09.07.2018 із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_9 в садівничому товаристві «Маяк» з 26.04.2018 та користування ним земельною ділянкою №68 зазначеного товариства площею 0,12 га, а також підписав, скріпив печаткою садівничого товариства «Буддеталь» та видав ОСОБА_9 книжку члена садівничого товариства «Буддеталь» на ім`я ОСОБА_9 та книжку члена садівничого товариства «Маяк» на ім`я ОСОБА_9 із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_9 у вказаних садівничих товариствах.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили подану апеляційну скаргу задовольнити з викладених в ній підстав; думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та показав, що у січні-лютому 2018 року до нього звернувся ОСОБА_9 із пропозицією передати йому за 50000 грн. земельну ділянку № 68, користувач якої померла. Він звернувся з даним питанням до правління, і рішенням правління йому було надано відповідні повноваження при умові сплати заборгованості по даній земельній ділянці. Розмір заборгованості складав в межах 50000-100000 грн., йому як голові було надано право визначити конкретний розмір, виходячи з можливостей особи, яка бажала вступити до товариства. Дана сума складалася із заборгованості за членськими внесками (станом на 2018 рік - 50 грн. за сотку), платежами за електроенергію, воду, інші потреби товариства, а також штрафні санкції із розрахунку 10 грн. за кожен місяць заборгованості, а при заборгованості понад 2 роки - по 100 грн. за кожний місяць. Всі платежі нараховувалися на ділянку № 68, а не на члена товариства.

Через деякий час він повідомив ОСОБА_11 про розмір заборгованості у сумі 100000 грн., яка для останнього була завеликою, і він зменшив її до 90000 грн. Після отримання даних коштів він видав довідку № 8 від 09.07.2018 року та членську книжку, в яких помилково зазначив, що ОСОБА_9 є членом товариства з 26.04.2018 року. Через деякий час дані документи були анульовані правлінням товариства. Також повідомив, що в члени товариства Черток не приймався, але він як голова може прийняти таке рішення з наступним затвердженням зборами.

Зазначає, що він діяв виключно з метою реалізації рішення правління СТ «Маяк», при цьому, на його думку, він не є службовою особою, а товариство не є юридичною особою приватного права.

В апеляційному суді він підтвердив вищезазначене.

Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_6 вини, його винність у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Свідок ОСОБА_9 суду 1 інстанції показав, що його дружина придбала у СТ «Маяк» ділянку № 69. Сусідня ділянку № 68 ніким не оброблялася, тому він вирішив її придбати, про що поцікавився у голови товариства ОСОБА_6 , який відповів, що за 50000 грн. ділянка буде його, на що він погодився. Через деякий час обвинувачений сказав, що потрібно сплатити 100000 грн., а гроші віддати йому особисто.

27.06.2018 року, під час зустрічі з ОСОБА_12 , останній повідомив, що придумав схему, як продати йому ділянку та оформити це шляхом погашення заборгованості перед товариством за воду. Запропонована обвинуваченим сума була завелика, тому він умовив його зменшити плату до 90000 грн. 09.07.2018 року він звернувся до поліції та повідомив про зазначені обставини. Працівники поліції видали йому грошові кошти в сумі 90000 грн., які він передав обвинуваченому у присутності бухгалтера товариства. Обвинувачений видав йому довідку і членську книжку. Членом товариства він не був. Вимоги обвинуваченого він сприймав як плату особисто ОСОБА_6 за оформлення на нього земельної ділянки.

Свідок ОСОБА_13 суду 1 інстанції показала, що ділянка № НОМЕР_1 належала покійній дружині її брата. З приводу ділянки до неї ніхто не звертався.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , члени правління СТ «Маяк», допитані судом 1 інстанції, свідчили, що на зборах навесні 2018 року вирішувалось питання щодо продажу ділянки № 68, за якою була велика заборгованість. Її продаж планувався ОСОБА_9 , якого на зборах вони не бачили.

В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_10 , скарбник СТ «Маяк» та СТ «Буддеталь», а також секретар зборів СТ «Маяк», повідомила, що заборгованість за ділянкою № 68 була 54000 грн. Також нарахували 30000 грн. компенсації за будівництво та 6000 грн. заборгованості за водопостачання.

09.07.2018 року у її присутності ОСОБА_9 кинув гроші на стіл, отримав свої документи і побіг, а потім з`явилася поліція.

Відомості щодо вчинення на неї тиску працівниками поліції перевірялись слідчими органами та 25.01.2019 року постановою слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ України в Чернігівській області кримінальне провадження закрито за відсутністю в діях працівників поліції складу кримінального правопорушення (том 2 а.п. 161-164).

Наведені свідчення свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.06.2018 року, ОСОБА_9 повідомив, що голова СТ Буддеталь, Маяк ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду в розмірі 100000 грн. за надання йому у постійне користування земельної ділянки в СТ Маяк (том 1 а.п. 67).

Протоколом огляду та ідентифікації речей від 09.07.2018 року оглянуто спеціальні імітаційні засоби у вигляді грошових коштів у сумі 90000 грн., а саме: 450 (чотириста п`ятдесят) спеціальних імітаційних засобів у вигляді купюр номіналом 200 (двісті) грн. із зазначенням їх серії та номерів (том 1 а.п. 93-207).

Відповідно до протоколу вручення речей (спеціальних імітаційних засобів) від 09.07.2018 року свідку ОСОБА_9 вручено заздалегідь оглянуті та ідентифіковані спеціальні імітаційні засоби у виді грошових коштів у сумі 90000 (дев`яносто тисяч) грн., які поділені на 5 пачок, з яких 4 пачки по 100 купюр та 1 пачка по п`ятдесят купюр (том 1 а.п. 208-209).

Під час проведення контролю за вчиненням злочину від 10.07.2018 року, 09.07.2018 року, близько 17-40 год., ОСОБА_17 за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 90000 грн., за видачу книжки члена СТ Маяк, документів, що надають право на приватизацію виділеної земельної ділянки та надання у користування земельної ділянки на території СТ Маяк (том 1 а.п.210-213).

Протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо, відеоконтроль особи від 11.07.2018 року та відеозаписів до нього встановлено, що під час зустрічі ОСОБА_9 з обвинуваченим, вони обговорювали передачу Чертку земельної ділянки та розмір плати за це, при цьому сплата коштів є як необхідна умова для оформлення земельної ділянки. 09.07.2018 року обвинувачений приймає від Чертка імітаційні засоби та дає скарбнику вказівку оформити документи про їх прийняття, довідку щодо членства ОСОБА_9 у товаристві та членські книжки (том 2 а.п. 63-74).

Згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно було розпочате у зв`язку з готуванням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення негласних слідчих (розшукових) дій не суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

З вказаних підстав твердження в апеляційній скарзі про недопустимість доказів - негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів вважає необґрунтованими.

09.07.2018 року під час проведення обшуку приміщення садового будинку із прилеглою територією за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено спеціальні імітаційні засоби, зовні схожі на гривні у сумі 90000 грн., серії, номера та номінали яких співпадали з тими, які були вручені ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_6 (том 2 а.п. 75-79).

Згідно довідки голови правління СТ Маяк ОСОБА_6 № 8 від 09.07.2018 року ОСОБА_9 є членом СТ Маяк з 26.04.2018 року згідно протоколу №1 від 28.04.2018 року і володіє на праві приватної власності земельною ділянкою № НОМЕР_1 , площею 12 соток, заборгованості по сплаті внесків не має (том 1 а.п. 220, 228, 232).

Відповідно до книжки члена СТ «Маяк» від 09.07.2018 року, ОСОБА_9 прийнятий у члени товариства 26.04.2018 року, ділянка № 68. 09.07.2018 року сплатив 54000 грн. заборгованості за членськими внесками. Відповідно до книжки члена СТ «Буддеталь» від 09.07.2018 року, ОСОБА_9 прийнятий у члени товариства 26.04.2018 року, ділянка № 68. 09.07.2018 сплатив 6000 грн. заборгованості за користування водою. Книжки підписані головою правління ОСОБА_6 та скарбником ОСОБА_10 (том 1 а.п. 221, 228-231).

Згідно копії прибуткового касового ордеру № 1 від 09.07.2018 року СТ «Маяк» прийняло від ОСОБА_9 через ОСОБА_6 компенсацію за забудову у сумі 30000 грн. (том 2 а.п. 184).

Протоколом № 2 засідання правління садівничого товариства «Маяк» від 02.06.2013 року, встановлено пеню у розмірі 10 грн. за кожен місяць прострочення, а при несплаті внесків більше 2 років - 100 грн. за кожен місяць прострочення (том 2 а.п. 172-174).

Протоколом № 1 засідання правління СТ «Маяк» від 20.04.2018 року встановлено членські внески у розмірі 50 грн. за сотку на рік. Вирішено виділити (здати в оренду) всім бажаючим ділянку № 68 з попередньою оплатою вступних і членських внесків у сумі 50000-100000 грн.(том 2 а.п. 175-177).

Протоколом № 1-а засідання правління СТ «Маяк» від 12.07.2018 року визнано виписану книжку члена садівничого товариства на ім`я ОСОБА_9 , а також довідку № 8 від 09.07.2018 року недійсними, та записи в відомостях також (том 2 а.п. 181-183).

Згідно витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Садівниче товариство «Маяк» та Садівниче товариство «Буддеталь» є юридичною особою, організаційно-правова форма: обслуговуючий кооператив, керівник - ОСОБА_6 (том 1 а.п. 233-234, 240-241).

Відповідно до розділу 1. «Загальні положення» статуту СТ «Маяк», затвердженого на загальних зборах СТ «Маяк» 14.05.2016 року, товариство є юридичною особою, об`єднанням громадян, яке не має права займатися комерційною або іншою фінансово-господарською діяльністю з метою отримання прибутку.

Пунктами 1.7, 1.8 вище вказаного Статуту встановлено, що неприватизовані земельні ділянки відносяться до земель садівничого товариства, що знаходяться в оренді членів садівничого товариства, крім земель загального користування. Розпоряджатися земельними ділянками, що знаходяться у власності товариства та на умовах оренди, може правління товариства згідно рішення загальних зборів членів садівничого товариства.

Пунктом 2.4 визначено, що прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків. п.2.5 Правління видає кожному члену товариства членську книжку.

Пунктом 3.5 встановлено, що кошти садівничого товариства використовуються виключно для фінансування видатків та утримання товариства, та реалізації основного завдання згідно статуту пункт 1.15.

4.10.Голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю.

Відповідно до п.4.10 статуту СТ Буддеталь, затвердженої на загальних зборах СТ Буддеталь 15.05.2016, голова правління забезпечує виконання рішень загальних зборів членів товариства і правління товариства, представляє товариство у взаємовідносинах з державними установами та іншими організаціями, укладає договори від імені товариства без особливого на те доручення в межах кошторису, видає доручення, відкриває поточний рахунок товариства в установі банку, приймає на роботу в товариство і звільняє в установленому порядку робітників і службовців, оплачує їх працю. П.2.4.: Прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Рішення приймається протягом одного місяця з дня подання заяви. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків.

Садові товариства «Маяк» та «Буддеталь» згідно ст.81 ЦК України належать до юридичних осіб приватного права.

При наведених вище доказах, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, а так само у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів (службове підроблення), відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.368-3, ч. 1 ст. 366 КК України.

При цьому всім наявним доказам суд 1 інстанції, відповідно до вимог КПК України, дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Частиною третьою ст. 368-3 КК України передбачена відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Умовами кримінальної відповідальності за дії, які охоплюються злочином, передбаченим ч.3 ст. 368-3 КК України є те, що пропозиція, обіцянка неправомірної вигоди приймається або така вигода одержується службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень.

Суб`єкт злочину спеціальний - службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Доводи апелянта про те, що він не є суб`єктом відповідальності за ч.3 ст. 368-3 КК України, є безпідставними, оскільки, згідно правовстановлюючих документів, ОСОБА_6 являється головою правління садівничих товариств «Маяк» та «Буддеталь».

Згідно ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до Статуту садівничого товариства «Маяк» та садівничого товариства «Буддеталь», голова правління ОСОБА_6 володіє організаційно-розпорядчими та адміністративно господарськими повноваженнями, тобто є службовою особою, що узгоджується з абз. 3 п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про хабарництво", відповідально до якої, організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

З вказаних вище підстав не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого, що він не є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Доводи апелянта про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 368-3 КК України, оскільки він діяв виключно з метою реалізації рішення загальних зборів членів СТ «Маяк» та законно отримував грошові кошти від ОСОБА_9 , є також безпідставними та не узгоджуються з доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Колегія суддів, погоджуючись із оцінкою дій ОСОБА_6 судом 1 інстанції.

Під час розгляду судом 1 та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 також вказував, що кошти в сумі 90000 грн. він отримував від ОСОБА_9 , в тому числі, як погашення заборгованості, нарахованої на ділянку, однак вказані доводи не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 та протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії, під час якої обвинувачений повідомив ОСОБА_11 , що придумав схему отримання коштів, яка виглядає законно.

Як вірно установлено судом 1 інстанції, отримані від ОСОБА_9 грошові кошти не були заборгованістю на ділянку, оскільки така не підтверджена документально та є неспроможною, враховуючи розмір членських внесків (50 грн. за сотку, а у попередні роки менше). Статутом та Законом не передбачено нарахування заборгованості на ділянку, заборгованість нараховується на члена товариства. Крім того, визначення розміру заборгованості в межах від 50000 грн. до 100000 грн. суперечить принципам цивільно-правових відносин. Протоколи зборів товариства, в яких визначено розмір заборгованості, не підтверджують її виникнення саме в такій сумі та по підрахунках не відповідають тим сумам, які вимагались до сплати Чертком.

Згідно до примітки ст. 364-1 КК України, у статті 368-3 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Судом 1 інстанції встановлено, що грошові кошти ОСОБА_12 скерував прийняти скарбнику, мовби, на потреби товариства, тобто дана неправомірна вигода отримана не на свою вигоду, яка в ході судового розгляду не доведена, а для третьої особи. Тому, суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, з чим погоджується і колегія суддів. При цьому, доводи апелянта про отримання грошових коштів в інтересах садового товариства є оплатою за користування земельною ділянкою та такі дії не охоплюються диспозицією ст. 368-3 КК України, є невірним трактуванням апелянтом норм закону про кримінальну відповідальність.

Доводи сторони захисту в апеляційному суді щодо не визначення судом третьої особи, що свідчить про невідповідність його висновків фактичним обставинам справи не заслуговує на увагу. Дії службової особи за ч. 3 ст.368-3 КК України, обумовлені одержанням неправомірної вигоди для себе чи третьої особи. Під третіми особами розуміються будь-які інші фізичні чи юридичні особи і вимоги щодо обов`язкового їх визначення, законом не передбачено.

При оцінці доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Також судом 1 інстанції встановлено, що Статутами СТ «Маяк» та СТ «Буддеталь» передбачено, що прийом в члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, що вступає. Особа, що вступає вважається членом товариства при позитивному рішенні правління після сплати вступних, членських та цільових внесків.

Рішенням № 1 засідання правління СТ «Маяк» від 12 липня 2018 року «Про визнання недійсними та відкликання книжки члена садівничого товариства «Маяк» та довідки №8, виданих 09.07.2018 року на ім`я громадянина ОСОБА_9 , окрім іншого, встановлено, що останній членський внесок та внесок за вступ до товариства не сплатив, прийняття його в члени товариства не виносилось, ані на засідання членів правління СТ, ані на засідання загальних зборів СТ.

Враховуючи вищенаведене, судом 1 інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, видав завідомо неправдиві документи ОСОБА_9 книжки члена СТ «Маяк», СТ «Буддеталь» та довідку СТ «Маяк» №8 від 09.07.2018 року про членство в цьому товаристві, оскільки статутами садівничих товариств визначено, що обвинувачений, як голова товариства, не мав права видавати документи, що підтверджують членство ОСОБА_9 у товариствах.

Про наявність умислу у обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, свідчить його обізнаність у вимогах щодо набування членства у товариствах після прийняття відповідного рішення правлінням, що прямо передбаченого статутом садівничого товариства.

Склад злочину, описаний у диспозиції ч.1 ст. 366 КК України, є формальним і злочин є закінченим з моменту вчинення однієї з зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, його вік, сімейний та майновий стан, стан його здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив йому покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати певні посади, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні, що і відповідає вимогам статей 66 та 67 КК України. Стан здоров`я обвинуваченого врахований судом при призначенні йому покарання, тому доводи апелянта про упередженість суду у не встановленні пом`якшуючих покарання обставин, безґрунтовні.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.