У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 березня 2020 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
засуджений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 березня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.12.2017 р. по 21.11.2019 р. (включно), у строк відбуття основного покарання у співвідношенні та з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, за вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 05.03.2019 р., який набрав законної сили 21.11.2019 р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити його клопотання про застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 зазначає, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2019 р. (за яким він відбуває покарання), ухвалений із застосуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України, а остаточне покарання призначено шляхом об`єднання не лише злочинів, а й вироків, зокрема, вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 р.
Вказані обставини, на думку засудженого ОСОБА_5 , з урахуванням Постанови Верховного Суду від 29.08.2018 р., свідчать про необхідність застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VIII, оскільки покарання, призначене вказаними вироками є єдиним судовим процесом, із призначенням єдиного, остаточного покарання у виді позбавлення волі, а відтак, підлягають застосуванню усі норми закону, які діяли на час судового розгляду, з моменту ухвалення вироку Суворівського районного суду м. Одеси до прийняття остаточного рішення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.03.2020 р. до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 21.12.2017 р. по 21.11.2019 р., призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2019 р. за ч. 2 ст. 186, ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд відмовив у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_5 , пославшись на те, що злочини, за вчинення яких засуджено ОСОБА_7 вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 05.03.2019 р., вчинені ним після 21.06.2017 р., тобто після закінчення дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838 VІІІ від 26.11.2015 р., яка була чинною з 23.12.2015 р. по 20.06.2017 р.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.
За правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження та особової справи засудженого, вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий Суворовським районним судом м. Одеси 24.10.2015 р. за ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 357 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
По вказаному кримінальному провадженню до ОСОБА_5 застосовувався запобіжний захід у вигляді застави в сумі 45 000 грн., яку вказаним вироком ухвалено повернути заставодавцю.
05.03.2019 р. ОСОБА_5 засуджений Малиновським районним судом м. Одеси за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі 14.07.2017 р., 07.12.2017 р. та 15.12.2017 р. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.10.2015 р. та, за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі. Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбутого ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 21.12.2017 р. по день набрання вироком законної сили, із розрахунку день за день. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.11.2019 р. вказаний вирок залишений без змін.

За наведеного, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 злочинів та фактичного часу його перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що на той час діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому, і підстав для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.12.2017 р. не має, з урахуванням того, що прийняття зазначеної редакції Закону № 2046-VIII виключає застосування Закону № 838-VIII. Застосування ст. 71 КК України, при визначенні остаточного покарання має значення виключно для вирішення судом питання про розмір строку покарання за попереднім вироком, який може бути приєднаним до покарання за новим вироком та не є підставою для рахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 21.12.2017 р. по 21.11.2019 р., в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 березня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ ______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3