Номер провадження: 11-кп/813/1381/19
Номер справи місцевого суду: 494/192/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 24.07.2019 року, -

встановив:

оскаржуваною ухвалою Березівського районного суду Одеської області від 24.07.2019 року задоволено подання інспектора Березівського районного сектору пробації. Скасовано відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Березівського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року.
Не погоджуючись з ухвалою районного суду захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою відмовити в задоволенні подання органу пробації. Захисник посилається на незаконність оскаржуваної ухвали з огляду на неврахування районним судом всіх обставин, які мають значення для винесення законного та обґрунтованого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали судової справи; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.ст. 370, 372 КПК України ухвала суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення особи для відбування покарання призначеного за вироком суду має бути постановлена згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду з наведенням в ній належних і достатніх мотивів її постановлення.

Статтею 75 КК України визначено право суду при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи на прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Одночасно, згідно ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання (ч.2 ст.78 КК України).
Статтею 166 Кримінально-виконавчого кодексу України регламентовано, що у разі якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань визначений Інструкцією, затвердженою наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань Міністерства внутрішніх справ №270/1560 від 19.12.2003 року (далі за текстом Інструкція), яка діяла під час звернення органу пробації з поданням про скасування звільнення від покарання з випробуванням ОСОБА_8 .

Пунктами 5.2 Розділу 5 цієї Інструкції було передбачено, що якщо засуджена особа ухиляється від виконання покладених на неї судом обов`язків чи притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то такій засудженій особі виноситься застереження у виді письмового попередження (додаток 43 до цієї Інструкції) про можливість скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання (частина перша статті 166 Кримінально-виконавчого кодексу України. Якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути підтверджено матеріалами) або зникла з метою ухилення від контролю за її поведінкою з постійного місця проживання, або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то інспекція вносить до суду подання (додаток 44 до цієї Інструкції) про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.

Отже, за змістом ч.2 ст.78 КК України та ст.166 КВК України, а також Інструкції подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання органом пробації може бути внесено до суду лише в разі якщо засуджена особа не виконує покладених на неї судом обов`язків після застереження у виді письмового попередження або три і більше разів вчинювала правопорушення проти громадського порядку, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, а також коли засуджена особа не з`являється до інспекції два і більше разів без поважних причин (що повинно бути підтверджено матеріалами) або зникла з метою ухилення від контролю за її поведінкою з постійного місця проживання, або засуджена жінка не займається доглядом, вихованням дитини, то інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання.
Мотивуючи оскаржуване рішення про скасування звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8 , районний суд послався на те, що постановою інспектора сектору пробації від 29.05.2017 року було встановлено дні явки засудженого на реєстрацію, а саме другий і четвертий вівторок кожного місяця з 9 годин до 18 годин, з чим він був ознайомлений (а.о.с.19). Проте засуджений протягом встановленого судом строку випробування зазначені обов`язки не виконував й 08.08.2017 року до контролюючого органу виконання покарань для реєстрації не з`являвся без поважних причин, за що було винесено застереження у виді письмового попередження та повторно роз`яснено, що у разі подальшого невиконання обов`язків, порушення умов відбування покарання, а також систематичного вчинення адміністративних правопорушень відносно нього буде подане до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення його для відбування призначеного судом покарання, а також була проведена профілактична бесіда, в ході якої засуджений особисто попереджався про скасування звільнення від відбування покарання, у разі вчинення дій, що свідчать про небажання стати на шлях виправлення (а.о.с.42,85).
Вирішуючи питання щодо скасування звільнення від відбування покарання, районний суд дійшов висновку, що засуджений протягом іспитового строку певних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став і під час іспитового строку скоїв 6 адміністративних правопорушень, передбачених КУпАП, за що застосовувалось відносно нього адміністративне стягнення, а саме: за ч.1 ст.126, ст.124, ч.2 ст.130, ст.173, ч.1 ст.178 та ч.1 ст.175-1 КУпАП та було знову зроблено йому попередження про недопустимість вчинення правопорушень і належне виконання обов`язків щодо своєї поведінки (а.с.27 та а.о.с.83,85,89,104,114,115).
Апеляційний суд не погоджується з такими висновками районного суду, оскільки вони є передчасними та необґрунтованими, не підтверджуються матеріалами провадження, з огляджу на таке.
Апеляційним судом встановлено, що вироком Березівського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджений до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на два роки. Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Постановою інспектора сектору пробації від 29.05.2017 року було встановлено дні явки засудженого на реєстрацію, а саме другий і четвертий вівторок кожного місяця з 9 годин до 18 годин, з чим він був ознайомлений (а.о.с.19).
Апеляційний суд вважає, що представник уповноваженого органу з питань пробації, звертаючись до районного суду з поданням та порушуючи питання про скасування звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, без достатніх на це підстав посилався на невиконання засудженим обов`язку періодичної явки для реєстрації до органу пробації, оскільки після письмового попередження та проведення профілактичної бесіди, в ході якої засуджений особисто попереджався про скасування звільнення від відбування покарання, у разі вчинення дій, що свідчать про небажання стати на шлях виправлення, ОСОБА_8 аналогічних порушень не вчиняв і матеріали його особової справи таких відомостей не містять.
За таких обставин доводи представника органу пробації про порушення засудженим ОСОБА_8 обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, є безпідставними.
Непереконливими є також є доводи подання органу пробації про систематичне вчинення засудженим ОСОБА_8 адміністративних правопорушень, оскільки правопорушення, передбачені ч.1 ст.126, ст.124, ч.2 ст.130 КУпАП не є такими, що вчинені проти громадського порядку, у зв`язку з чим застосування за такі правопорушення до особи стягнень не може бути враховано під час вирішення питання про скасування звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням.
Крім того, поза увагою районного суду залишилися наступні обставини: 17.05.2018 року провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП відносно ОСОБА_8 закрито (а.с.88); 17.05.2018 року до ОСОБА_8 застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП (а.с.104); 28.08.2018 року до ОСОБА_8 застосовано адміністративне стягнення у виді попередження за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП (а.с.104).
Таким чином матеріали особової справи ОСОБА_8 не містять відомостей та підтверджень про вчинення засудженим ОСОБА_8 трьох і більше разів правопорушення проти громадського порядку, що потягли за собою адміністративні стягнення, у зв`язку з чим доводи подання представника органу пробації про наявність підстав для скасування звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є такими, що не ґрунтуються на законі, а подання є передчасним.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що районний суд, задовольняючи подання органу пробації, не звернув уваги на конкретні обставини справи та прийняв передчасне рішення, яке визнається апеляційним судом не законним, у зв`язку з чим не може залишатись в силі та підлягає скасуванню.
З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, враховуючи те, що органом пробації та прокурором не доведений факт небажання засудженого стати на шлях виправлення, як того вимагає п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 23 жовтня 2003 року, апеляційний суд приходить висновку про відсутність достатніх та законних підстав для задоволення подання органу пробації та направлення засудженого для відбування покарання.

За таких умов апеляційний суд приходить висновку про задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали районного суду та відмову в задоволення подання органу пробації.

У зв`язку із скасуванням ухвали районного суду згідно якої ОСОБА_9 був взятий під варту, та відмовою в задоволення подання органу пробації, засуджений підлягає негайному звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 24.07.2019 року, якою скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 , призначеного вироком Березівського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання старшого інспектора Березівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 , призначеного вироком Березівського районного суду Одеської області від 12.04.2017 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4