Дата документу 28.10.2019 Справа № 310/3917/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/3917/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/249/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Бердянськ, українка, громадянка України, маюча середню освіту, не заміжня, маюча малолітню дитину, непрацююча, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 494 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

29 жовтня 2017 року у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом пересилання посилки до Державної установи «Оріхівська виправна колонія № 88», яка розташована за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, с. Мала Токмачка, вул. Привокзальна 1, де ОСОБА_10 відбуває покарання.

Далі, в цей же день ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до пляшки з-під шампуню помістила згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який вона придбала при невстановлених обставинах та зберігала за місцем свого проживання з метою пересилання ОСОБА_11 .

Після чого, 30 жовтня 2017 року в обідню годину ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, знаходячись у відділенні «Нової пошти» № 4, яке розташоване за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Волонтерів (Піонерська) 51, відправила посилку з пляшкою з-під шампуню, в якій знаходився згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, на ім`я ОСОБА_12 до ДУ «Оріхівська виправна колонія № 88», тим самим незаконно збула особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс.

1 листопада 2017 року приблизно о 14 год. 30 хв., під час огляду місця події в ДУ «Оріхівська виправна колонія № 88», працівниками поліції було виявлено та вилучено посилку на ім`я ОСОБА_12 , де відправником значиться ОСОБА_7 , в якій знаходився 1 згорток з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 4,848 грамів у перерахунку на суху речовину.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене їй покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачена давала показання, приймала активну участь в розслідуванні, надавала пояснення під час слідчого експерименту, має малолітню дитину, яка знаходиться на її утриманні, працює одна та забезпечує сім`ю, раніше постійно приходила на реєстрацію до органу пробації, до того ж, вона зробила для себе належні висновки, більше не буде скоювати злочини, бажає виховувати дітей та зареєструвати шлюб.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, також вважає призначене їй покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вона вчинила злочин без корисливої мети, передала наркотичний засіб внаслідок залякування зі сторони ОСОБА_10 , вчиненим нею кримінальним правопорушенням не було завдано істотної шкоди інтересам держави та суспільства, вона є одинокою матір`ю та має матір інваліда 3 групи, яка за станом здоров`я не зможе займатися вихованням її сина.

Також звертає увагу на те, що вона вчинила кримінальне правопорушення останній раз та має твердий намір стати на шлях виправлення і бути корисною для суспільства.

Просить вирок змінити та призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 69 КК України, оскільки належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше вчиняла злочини, пов`язані з обігом наркотичних засобів та знову вчинила аналогічний злочин, факт її працевлаштування не підтверджений, а посилання на наявність у неї на утриманні неповнолітньої дитини та матері-інваліда є безпідставним, оскільки ці обставини є незмінними з 2013 року, і за цей період вона неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення.

Також зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченій додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України без корисливого мотиву, не намагаючись при цьому отримати гроші або якусь матеріальну вигоду для себе чи інших осіб.

Враховуючи, що ОСОБА_7 переслала наркотичний засіб ОСОБА_10 на виконання прохання останнього, для того, щоб він їй більше не телефонував, вважає, що вчинений нею злочин не є корисливим і в даному випадку до обвинуваченої додаткове покарання не повинно застосовуватися.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити, заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, від відбування якого, на думку сторони захисту, обвинувачену необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, а на думку прокурора яке є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики та наявність неповнолітньої дитини на утриманні за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше не судима в силу ст. 89 КК України, але раніше 5 разів притягувалась до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, офіційно суспільно-корисною працею не займається, є одинокою матір`ю та має матір, яка є інвалідом третьої групи, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України нижчого від найнижчої межі, ніж передбачено законом покарання, є обґрунтованими та належним чином мотивованими, оскільки обставини, які були визнані такими, що пом`якшують покарання, у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, у зв`язку з тим, що обвинувачена в силу ст. 89 КК України раніше не судима, щиро покаялася та визнала свою вину, активно сприяла розкриттю злочину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, до того ж, колегія суддів враховує невелику кількість збутого наркотичного засобу та відсутність корисливого мотиву.

Враховуючи викладене вище, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо лише з призначенням їй покарання у виді позбавлення волі, разом з тим, є передбачені законом підстави для застосування ст. 69 КК України до вказаного покарання, але відсутні підстави для звільнення від його відбування.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 основного покарання відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченій основного покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі основного покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 основне покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для посилення основного покарання або для звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інтонації закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та пересиланні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні із виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 20 лютого 2018 року у справі № 51-54км18 (єдиний унікальний номер 154/2423/16).
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4