Провадження № 11-кп/4808/275/19
Категорія ст. 309 КПК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 червня 2019 року,-

в с т а н о в и в :

1. Зміст ухвали суду першої інстанції.

1.1.Ухвалою суду обвинуваченому ОСОБА_10 продовжено термін тримання під вартою до 24.08.2019 року.

1.2. Ухвала суду мотивована тим, що в судовому засіданні не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти встановленим ризикам.

2. Доводи апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_11 , що діє в інтересах ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що визначених ст. 177 КПК України ризиків немає, а жодних інших нових підстав для продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 прокурором не наведено, суд при цьому також не навів належних мотивів, що порушує його конституційні і конвенційні права. Так, з моменту зникнення потерпілої ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_10 не скривався від органів досудового розслідування, з`являвся на кожний виклик поліції. До висунення йому обвинувачення навчався та позитивно характеризувався за місцем навчання, здійснював догляд за бабусею.

Крім того, на думку захисника обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а відтак захисник вважає, що ОСОБА_10 не обвинувачується, а лише підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень.

З цих підстав, ухвалу суду першої інстанції, захисник просив скасувати, та ухвалити нову, якою обрати (змінити) ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

3. Позиції сторін в суді апеляційної інстанції.

3.1. В засіданні апеляційного суду ОСОБА_10 , його захисник ОСОБА_11 , доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити з указаних у ній мотивів.

3.2. Прокурори доводи апеляційної скарги заперечили, ухвалу суду просили залишити без зміни.

4. Мотиви рішення апеляційного суду.

За результатами розгляду апеляційний суд дійшов висновку, що у цій справі є ряд обставин, які обумовлюють необхідність зміни ОСОБА_10 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

4.1. Щодо можливості та меж апеляційного перегляду

13.06.2019 Конституційний суд України вирішив визнати таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Тому, питання продовження строку тримання під вартою підлягає апеляційному перегляду на підставі п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України в межах апеляції, доводів та заперечень сторін кримінального провадження, згідно приписів ст. 404, 405, 407 КПК України.

4.2. Щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

4.2.1. У цій справі, через серйозність обвинувачень та ризиків, питання можливого продовження строків тримання під вартою належить розглядати через призму конвенційних стандартів та прецедентної практики Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ).

Згідно з ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

У п. 180 рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" ЄСПЛ визначив, що слово "законний" та словосполучення "відповідно до процедури, встановленої законом" у пункті 1 статті 5 Конвенції за своєю суттю відсилають до національного законодавства та встановлюють зобов`язання забезпечувати дотримання матеріально-правових і процесуальних норм законодавства.

Згідно ст. 331 КПК України суд при вирішенні питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою під час судового розгляду повинен постановити мотивовану ухвалу з дотриманням вимог глави 18 вказаного Кодексу. Ці вимоги закону судом не дотримані.

4.2.2. Ухвала суду не містить жодних фактичних обставин, даних про обґрунтованість обвинувачення, ризиків і міркувань щодо альтернативних запобіжних заходів у зв`язку з цим, мотивів прийняття або відхилення доказів (ст. 94, п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України), а є простим перерахуванням положень норм кримінально процесуального права, які без вказівок на фактичні обставини, докази та логічний зв`язок між ними, законної сили самі по собі не мають.

Між тим, відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п. 60 рішення від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому слідчому судді, суду у разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК. Аналогічні висновки містяться у справі «Прокопенко проти України», в якому зазначено, що згідно з пунктом 3 статті 5 Конвенції саме лише існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, а тому в судовому рішенні судові органи зобов`язані, розглянувши можливість обрання альтернативних запобіжних заходів, навести інші підстави для подальшого тримання особи під вартою.

За змістом ст. 194 КПК України на суд покладено обов`язок установити: 1) обґрунтованість підозри (ст. 177 КПК України); 2) наявність ризиків (ст. 177 КПК України); 3) можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів (ч.1. ст. 183 КПК України).

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Ці обставини, за приписами ст. 178 КПК України, визначаються через оцінку: 1) вагомості доказів для підозри; 2) тяжкості можливого покарання; 3) віку та стану здоров`я; 4) міцності соціальних зв`язків (місце проживання, наявність родини, утриманців тощо); 5) наявності місця роботи або навчання; 6) репутації; 7) майнового стану; 8) наявності судимостей; 9) дотримання умов запобіжного заходу; 10) наявності повідомлення про підозру у вчиненні іншого правопорушення; 11) розміру майнової шкоди чи доходу, вагомості доказів цього.

Жодна з перерахованих фактичних обставин в ухвалі суду не наведена, у ній тільки констатується особлива тяжкість злочину, продовження існування ризиків і висновок, що жоден інший більш м`який запобіжний захід ризикам запобігти не зможе.

Такі висновки суду є явно недостатніми для продовження тримання обвинуваченого під вартою, вони не відповідають ні матеріалам провадження, ні прецедентній практиці ЄСПЛ.

У справі «Ігнатов проти України» Європейський суд констатував порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв`язку з відсутністю в ухвалі районного суду від 01 жовтня 2013 року будь-якого обгрунтування для продовження строку тримання заявника під вартою, та що, незважаючи на прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України від 2012 року, його положеннями не встановлювався обов`язок суду умотивовувати своє рішення про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою або встановлювати граничний строк застосування цього запобіжного заходу.

Розглянувши скарги заявника за пунктом 3 статті 5 Конвенції Європейський суд зазначив, що тримання його під вартою тривало близько одного року та восьми місяців. При цьому, продовжуючи тримання заявника під вартою та відмовляючи у задоволенні його клопотань про звільнення, національні суди здебільшого посилались на аналогічні підстави, наведені при його затриманні, та не додавали жодних нових деталей. Крім того, національні суди не розглядали можливості застосування альтернативних запобіжних заходів. З огляду на це, а також на свою попередню практику у справах проти України, Європейський суд встановив порушення пункту 3 статті 5 Конвенції.

Необґрунтоване та невмотивоване судове рішення не може залишатися в силі, оскільки має вигляд безпідставного автоматичного продовження тримання під вартою.

4.3. Щодо засад кримінального судочинства.

Наведена необґрунтованість та невмотивованість судового рішення виникла з-за невиконання базових засад судочинства.

У матеріалах провадження, яке направлене в апеляційний суд, відсутнє письмове клопотання прокурора про продовження ОСОБА_10 строку тримання під вартою. Питання про продовження строків тримання під вартою поставлено (ініційовано) самим судом в порядку ч. 3 ст. 331 КПК України.

Така ситуація не узгоджується з міркуваннями, які висловив Конституційний суд України в рішенні від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017, у п. 5 якого (витяги) чітко зазначено, що «Під час судового провадження у суді першої інстанції (проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду) прокурор, як сторона обвинувачення, має обов`язок підтримувати публічне обвинувачення у суді, доводити винуватість особи та необхідність продовження запобіжного заходу шляхом подання відповідних клопотань щодо цього продовження.

Конституційний Суд України виходить з того, що запобіжні заходи (домашній арешт та тримання під вартою), які обмежують гарантоване частиною першою статті 29 Конституції України право людини на свободу та особисту недоторканність, можуть бути застосовані судом на новій процесуальній стадії - стадії судового провадження у суді першої інстанції, зокрема під час підготовчого судового засідання, за наявності клопотання прокурора (частина четверта статті 176 Кодексу).

Конституційний Суд України вважає, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 Кодексу, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнього арешту, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади».

У Рішенні від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 ( ч. 6 п. 2.4. Рішення) КСУ презюмував, що, «Звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, слідчий, прокурор має викласти обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою, та обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою (частина третя статті 199 Кодексу)».

Наведені положення, висловлені КСУ, прямо стосуються і даного випадку, оскільки його ситуація щодо продовження строку тримання під вартою аналогічна описаному в цих рішеннях.

Колегія суддів виходить із того, що обов`язок суду, визначений у ч. 3 ст. 331 КПК України, жодним чином не звільняє сторону обвинувачення від виконання дій, передбачених ч. 2 ст. 331 КПК України.

Як встановлено, клопотання прокурор в суд не подав, даних про виконання прокурором вимог ч. 2 ст. 331 КПК України немає, хоч згідно з цією нормою вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

За приписами ст. 184, 199 КПК України у клопотанні прокурор, зокрема, повинен був указати ризик або ризики (ст. 177 КПК України), обґрунтування неможливості запобігання ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, виклад обставин про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явились нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою.

На переконання апеляційного суду така ситуація не відповідає засадам верховенства права, рівності учасників, змагальності та диспозитивності кримінального провадження (п. 1, 15, 19 ч. 1 ст. 7, ст. 8 10, 17, 22, 26, КПК України), оскільки не тільки позбавляє сторону захисту можливості підготуватися до справи, а й у значній мірі перетворює вирішення питання продовження строків тримання під вартою на автоматичне і на обов`язок суду його розглядати та вирішувати незалежно від ініціативи зацікавлених осіб, і у першу чергу, сторони обвинувачення.

Апеляційний суд вважає, що недотримання належної процедури у даному випадку є перешкодою реалізації гарантованого ч. 1 ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом і є процесуальним порушенням.

Саме на таке розуміння та тлумачення норм права з позиції прав людини націлює прецедентна практика ЄСПЛ, зокрема, рішення «Сергій Волосюк проти України», в якому підкреслено важливість належної правової процедури і застосування принципу змагальності під час вирішення питань тримання під вартою.

4.4. Щодо розумних строків.

У цій справі дотримання розумних строків провадження пов`язано з розумністю строків тримання під вартою.

У практиці Європейського суду з прав людини вироблено критерії для визначення розумності строку розгляду конкретної справи: 1) складність справи; 2) поведінка заявника (тобто особи, яка звернулася до Європейського Суду); 3) поведінка судових та інших державних органів; 4) важливість предмету розгляду для заявника.

За приписами ч. 3 ст. 28 КПК України критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення провадження; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

У цій справі один ОСОБА_10 , згідно обвинувального акту, «обґрунтовано підозрюється» у скоєнні 2 кримінальних правопорушень. Жодне з них не є складним з точки зору витрат часу на дослідження доказів. Для допиту заявлялось п`ять свідків, допитано тільки двох, від допиту трьох сторона обвинувачення відмовилось. Решта це письмові і речові докази.

Тобто кримінальне провадження для здійснення процесуальних дій і дослідження доказів складності не становить. Але судовий розгляд триває і коли його буде закінчено, невідомо.

Даних про затягування процесу з боку ОСОБА_10 матеріали провадження і ухвала суду не містять. Тому є підстави для висновку, що він утримується під вартою поза розумними строками, які необхідні для забезпечення належної поведінки особи на час вирішення справи.

У такому випадку ч. 3 ст. 5 Конвенції прямо велить у разі неспроможності забезпечення розгляду справи упродовж розумного строку вирішувати питання звільнення під час провадження.

4.5. Щодо співмірності або можливість більш м`якого запобіжного заходу.

Продовження строків тримання під вартою повинно бути співмірним із завданнями та засадами кримінального судочинства (ст. 2, 7 КПК України), оскільки тримання під вартою це дозволене втручання у право на свободу та особисту недоторканність, які захищені положеннями ст. 5 Конвенції.

Практика ЄСПЛ виробила ряд критеріїв для вирішення питання про співмірність втручання у конвенційні права особи:

1) Легітимна (законна) мета.

У цьому випадку мета леґітимна тримання під вартою з огляду на особливу суспільну небезпеку злочину та наявність ризиків.

2) Дотримання процедури встановленої законом.

Процедура ініціювання продовження строків тримання під вартою, на думку колегії суддів, була проведена з порушенням базових засад судочинства і це привело до формального підходу та невмотивованого судового рішення.

3) Пропорційність відповідність засобів меті.

З одного боку, умисне вбивство особливо тяжкий злочин і покарання за нього може бути серйозним мотивом уникнути суду, перешкодити встановленню дійсних обставин.

Це вагомі аргументи, які, однак, фактичними даними не підкріплені.

З другого боку, ОСОБА_10 під вартою поза розумними строками, його подальше немотивоване утримання не відповідає ні вимогам ч. 3 ст. 5 Конвенції щодо імперативу забезпечення розгляду справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, ні фактичним потребам розгляду справи чи іншим обставинам, які повинні бути враховані при цьому (ст. 28 КПК України). Правових підстав для позбавлення волі до остаточного судового рішення, як зазначалось, у матеріалах провадження немає.

Утримання під вартою поза розумними строками без належного обґрунтування є неможливим.

Тому є необхідність зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, який без порушень засад ст. 5 Конвенції, зможе ґарантувати належну поведінку ОСОБА_10 до прийняття остаточного судового рішення.

4.6. Щодо спірного питання процесуального статусу ОСОБА_10 .

У обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень. Про те, що він обвинувачується, не вказано.

Сторона обвинувачення вважає, що затвердження обвинувального акту і передача його до суду переводить особу з підозрюваного в обвинуваченого (підсудного).

Сторона захисту і сам ОСОБА_10 вважають, що обвинувальний акт не містить терміну обвинувачується, а тому складений із суттєвими недоліками у ньому він лише підозрюється. Із цим ОСОБА_10 пов`язує свої доводи: він під вартою вже два роки і обвинувачення йому належно не пред`явлено.

Підозра і обвинувачення у вчиненні злочину, на думку апеляційного суду, відрізняються як термінологічно, так і за своєю правовою природою. Обвинувачення має бути висунуте (337 КПК України). Вживання різних понять під одним терміном призводить до різного розуміння і тлумачення, що викликає труднощі під час розгляду справи.

Водночас, наведені термінологічні розбіжності не можуть бути предметом оцінки і висновків під час апеляційного перегляду ухвали про продовження строків тримання під вартою, оскільки на цій стадії до повноважень апеляційного суду не належать.

5. Рішення апеляційного суду.

5.1. Щодо зміни ухвали суду.

За умов, що застосування запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_10 під вартою перебуває за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення його належної поведінки на цей період, його продовження з за цього є неспівмірним меті заходу, під час вирішення питання продовження строків тримання під вартою не було забезпечено виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур гл. 18 Кодексу, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, слід дійти висновку про наявність підстав для задоволення апеляції та зміни ухвали суду першої інстанції.

5.2. Щодо іншого запобіжного заходу.

Апеляційний суд виходить із того, що і в суді першої інстанції, і під час апеляційного перегляду прокурор не обґрунтував необхідність тримання ОСОБА_10 під вартою, як не обґрунтував і те, чому не можна застосувати домашній арешт за адресою орендованого ОСОБА_10 житла відповідно до приписів ст. 181 КПК України.

Обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_10 згідно обвинувального акту, а рівно й існування ризиків, пов`язаних із тяжкістю обвинувачення, апеляційним судом під сумнів не ставиться.

Водночас, дані матеріалів провадження не указують на неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу до ОСОБА_10 . Він не судимий, негативно не характеризується, інформації про його ухилення чи перешкоджання слідству і суду немає, репутаційні перешкоди відсутні. Інших підозр щодо ОСОБА_10 немає. Тому тяжкість обвинувачення сама по собі, без інших даних, які можуть підвищити ймовірність виникнення наміру уникнути суду, не може бути підставою для продовження тримання під вартою.

Окрім того, ОСОБА_10 заявив про значне погіршення стану здоров`я через протестне голодування, до якого був змушений вдатися у зв`язку з триманням його під вартою.

Прокурор надав матеріали про те, що те житло, куди сторона захисту пропонувала помістити ОСОБА_10 під домашній арешт, не існує, воно самознищене. З цього прокурор зробив висновок про наміри ОСОБА_10 ухилитись від суду і відсутність підстав для домашнього арешту.

На думку колегії суддів, такий висновок із факту самознищення житла родичів ОСОБА_10 не слідує. Він свідчить тільки про те, що житло дійсно не придатне для проживання і для перебування в ньому в умовах домашнього арешту.

Але є інше житло. Захисник ОСОБА_11 надав договір оренди житла, в якій ОСОБА_10 буде мешкати у разі застосування до нього домашнього арешту: АДРЕСА_1 . Це житло придатне для проживання.

На думку колегії суддів, перешкод для застосування цілодобового домашнього арешту немає за умов належного контролю за поведінкою ОСОБА_10 . Додатковими гарантіями можуть бути невідкладне вилучення особистих документів для усунення можливості покинути Україну та покладення інших обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, застосування електронних засобів контролю (ст. 195 КПК України).

Керуючись ст. 181, 195, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 у зміненому вигляді, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 червня 2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.309 КК України змінити.

Змінити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченому у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.309 КК України запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за таким місцем проживання, згідно Договору оренди квартири від 23.07.2019: АДРЕСА_1 .

Покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки відповідно до вимог ст. 194 КПК України:

- негайно після проголошення ухвали здати на зберігання стороні обвинувачення (прокурору ОСОБА_9 ) свій паспорт для виїзду за кордон з України та в`їзд в Україну, та всі інші документи, що підтверджують особу обвинуваченого;

- прибувати за першим викликом до суду на визначений час;

- не відлучатись із населеного пункту та вказаного житла, в якому зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти заздалегідь суд про можливу зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування зі свідками, потерпілим у кримінальному провадженні;

- не відвідувати місця, визначені судом;

- носити електронний засіб контролю.

Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора ОСОБА_9 .

Звільнити обвинуваченого з під варти із зали суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Встановити строк дії ухвали Івано-Франківського апеляційного суду два місяці з дня проголошення ухвали, а саме з 24.07.2019.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5