ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/36/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/513/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0000665 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 22 квітня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дзорагюх Мартунинського району Вірменської РСР, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеною ухвалою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000665 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, закрито.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він на підставі наказу голови Державної виконавчої служби України від 04.09.2012 №602/к обіймаючи посаду начальника відділу Державної виконавчої служби Скадовського районного управління юстиції Херсонської області (далі ВДВС Скадовського РУЮ), в один з днів у період з 16 до 20 вересня 2013 року, у денний час, перебуваючи на своєму робочому місці в службовому кабінеті, в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за адресою: м. Скадовськ, вул. Комунарів, 123, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, достовірно знаючи, що ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 24.07.2013 року у справі №22-ц/791/2335/13 скасовано рішення Скадовського районного суду від 09.04.2012 року щодо тимчасового обмеження ОСОБА_9 , який є боржником у виконавчому провадженні №23384751 про примусове стягнення боргу на суму 85 355 грн. 55 коп. на користь ОСОБА_10 за виконавчим листом, виданим Скадовським районним судом 27.04.2010 року у справі №2-177/10, у праві виїзду за межі України, в усній формі дав заступнику начальника ВДВС Скадовського РУЮ ОСОБА_11 обов`язкове для виконання доручення повідомити ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію, що виїзд за межі України для нього можливий лише з дозволу органів державної виконавчої служби і цей дозвіл може бути надано лише за умови передачі йому грошової винагороди в розмірі 300 доларів США, приховавши від ОСОБА_9 , що за наявності ухвали апеляційного суду про скасування судового рішення щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відповідно до ст.14 ЦПК України жодна установа чи службова особа не вправі чинити йому будь-яких перешкод у виїзді за межі України і вирішення питання про надання дозволу на виїзд за межі України не є компетенцією органів державної виконавчої служби.
ОСОБА_11 , виконуючи вказане доручення, того ж дня, у вечірній час, під час зустрічі в одному з кафе у м. Скадовську повідомив зазначену неправдиву інформацію ОСОБА_9 і коли той погодився, повідомив ОСОБА_7 про його згоду надати зазначену грошову винагороду, проте 25.09.2013 разом із ОСОБА_9 звернулись із заявами до УМВС України в Херсонській області, повідомивши про вищевказані неправомірні дії ОСОБА_7 .
Останній, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 01.10.2013 року близько 09.20 год. і близько 11.30 год., перебуваючи на своєму робочому місці, в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за вищевказаною адресою, вимагав виконання ОСОБА_11 вищевказаного доручення, зазначивши про відсутність підстав для зменшення розміру грошової винагороди, яку ОСОБА_9 необхідно передати йому через ОСОБА_11 за вирішення зазначеного питання, і близько 16.45 год., дізнавшись від нього, що той одержав від ОСОБА_9 обумовлену суму коштів і готовий їх передати йому, продовжуючи реалізацію свого вищевказаного умислу, остаточно переконуючи ОСОБА_9 у наявності у нього повноважень щодо вирішення питання про надання дозволу на виїзд за межі України надав ОСОБА_11 в усній формі обов`язкове для виконання доручення підготувати лист про направлення до Адміністрації Державної прикордонної служби вищевказаної ухвали апеляційного суду від імені державного виконавця, яким здійснюються виконавчі дії у вищевказаному виконавчому провадженні.
ОСОБА_11 , на виконання вказаного доручення, цього ж дня близько 17.00 год., на своєму робочому місці, в кабінеті №4 в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за вищевказаною адресою виготовив цей лист, надав його ОСОБА_7 та за його вказівкою надав на підпис зазначеному державному виконавцю, який, не будучи обізнаним про вищеописані дії ОСОБА_7 , цього ж дня, близько 17.15 год. у службовому кабінеті №3 ВДВС Скадовського РУЮ підписав цей лист і вручив його ОСОБА_9
02.10.2013 близько 09.00 год., знаходячись на своєму робочому місці, в службовому кабінеті в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за адресою: м. Скадовськ, вул. Комунарів, 123, ОСОБА_7 , доводячи до кінця реалізацію вищевказаного умислу, одержав від ОСОБА_11 передані ним грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 300 доларів США, що за курсом Національного банку України на 02.10.2013 складає 2397,90 грн., які той поклав у відоме ОСОБА_7 місце, і обернув їх на свою користь, заподіявши ОСОБА_9 матеріальні збитки на вищезазначену суму.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність ухвали у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 22 квітня 2019 року скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд має переконатися у вчиненні особою злочину, за який її може бути звільнено від кримінальної відповідальності.
Тобто, в судовому засіданні, у разі невизнання особою вини у вчиненні злочину, суд повинен дослідити всі докази винності особи у вчиненні злочину, переконатися, що злочин мав місце і вчинений саме тією особою, яка обвинувачується, а вже в подальшому, вирішити питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Проте, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, суд першої інстанції не встановив вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки останній її не визнав, не дослідив докази у кримінальному провадженні та звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрив, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 22 квітня 2019 року без змін.
Потерпілий та представник потерпілого належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Просили судове засідання проводити за їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого та захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні 02 жовтня 2013 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України. Дане кримінальне правопорушення відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на строк не більше двох років, минуло три роки.
На момент розгляду районним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_7 закінчився передбачений законом строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний злочин.
Зважаючи на це, 18 березня 2019 року захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (т.7 а.п.58), яке в судовому засіданні підтримав обвинувачений та надав свою згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (т.7 а.п.65).
Так, відповідно до ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п.1 ч.2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Положеннями ч.4 ст.286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст.49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
Правилами ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Дотримуючись вимог, передбачених ст.ст.284, 286 КПК України, суд першої інстанції розглянув вищезазначене клопотання захисника, обґрунтовано звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
При цьому, суд відповідно до вимог ст.372 КПК України зазначив в ухвалі правову кваліфікацію кримінального правопорушення, яке інкримінувалося ОСОБА_7 ; суть питання, що вирішується ухвалою; встановлені судом обставини щодо наявності передбачених законом підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, а також мотиви, з яких суд виходив при постановленні свого рішення. Учасникам провадження роз`яснені положення ст.49 КПК України.
Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 02 жовтня 2013 року, провадження у справі зупинялось у зв`язку з перебуванням обвинуваченого на лікуванні на період з 01 вересня 2014 року по 04 грудня 2014 року, тобто на 3 місяці 3 дні. Іншого злочину ОСОБА_7 з вересня 2013 року не вчиняв, а тому перебіг строків давності не переривався (т.1 а.п. 130, 147).
Отже, з моменту вчинення злочину минуло більше 5 років 6 місяців, перебіг давності притягнення до кримінальної відповідальності, в розумінні ст.49 КК України, не переривався, обвинувачений не заперечував проти застосування до нього звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції встановив усі обставини, необхідні для вирішення вказаного питання, і дійшов обґрунтованого висновку про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, та закрив кримінальне провадження щодо нього.
З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час вирішення питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, суд першої інстанції всупереч вимог кримінального процесуального закону не встановив вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, оскільки останній її не визнав, не дослідив докази у кримінальному провадженні, є необґрунтованими.
За змістом статей 284-288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання особи винною в інкримінованому злочині як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, позбавлені правових підстав.
Доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.
Ухвала суду першої інстанції є обґрунтованою та належним чином мотивованою, її висновки відповідають фактичним обставинам провадження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни ухвали, не встановлено.
Враховуючи наведене, апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 22 квітня 2019 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4