Провадження № 1-кс/331/2758/2019
ЄУН № 331/8727/16-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2019 року м. Запоріжжя
Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю : секретаря ОСОБА_2 , заявника - адвоката ОСОБА_3 ,представників потерпілого адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про відвід судді ОСОБА_7 від участі у кримінальному провадженні № 1-кп/331/31/2019 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України,
В С Т А Н О В И В:
4 липня 2019 року від адвоката ОСОБА_3 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , до суду надійшла заява про відвід судді ОСОБА_7 від участі у кримінальному провадженні № 1-кп/331/31/2019 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України.
Заяву обґрунтовано тим, що 14.06.2019 р., знаходячись в приміщенні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, представник потерпілого по справі ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 повідомив стороні захисту та суду про скаргу потерпілого до Вищої ради правосуддя на дії головуючого судді по справі ОСОБА_7 . Проведеною перевіркою вказана інформація підтвердилася.
Сторона захисту вмотивовано вважає, що суддя ОСОБА_7 , знаючи про відкрите дисциплінарне провадження відносно неї, не зможе об`єктивно розглядати, оцінювати докази та приймати рішення по справі.
8 липня 2019 року заявник надав суду доповнення до заяви про відвід від 4.07.2019 року, які мотивовані таким.
Раніше суддя ОСОБА_7 вже брала участь у розгляді кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_12 ( справа № 331/2372/15-к) у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.4 КК України, яке було порушено за тим же фактом, а саме за фактом вчинення останнім, спільно з невстановленими особами, хуліганських дій 27.11.2011 року, приблизно о 01-30 годин, у приміщенні боулінг клубу « Капіталіст», відносно потерпілого ОСОБА_10 . Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, стосується тих самих подій, які були вчинені ОСОБА_12 щодо ОСОБА_10 27.11.2011 року. При цьому, суддя ОСОБА_7 , розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 , вже допитувала у якості свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 .
Таким чином, у сідді ОСОБА_7 фактично вже склалась думка щодо кримінального провадження, а тому з метою виключення при прийнятті в подальшому рішення по справі, залежності судді від думки щодо кримінального провадження, яка вже раніше сформувалась у неї, є необхідність у заявленні відводу, що відповідає вимогам статей 75, 76 КПК України.
Вищевикладені обставини викликають сумніви у подальшій неупередженості судді ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження № 1-кп/331/31/2019 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України.
В судовому засіданні заявник адвокат ОСОБА_3 заяву про відвід судді ОСОБА_7 підтримав та просив її задовольнити з підстав , викладених по тексту заяви та доповнень до неї від 08.07.2019 року.
Представники потерпілого адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , кожен в окремості, в судовому засіданні проти заяви про відвід судді заперечували, вважаючи її необґрунтованою та , відповідно до наведеного такою, що не підлягає задоволенню.
Прокурор ОСОБА_13 , адвокати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судове засідання не з`явилися, хоча про час та місце розгляду заяви повідомлялися судом належним чином. Причина неявки суду не відома. Будь-яких заяв, клопотань, які б перешкоджали розгляду заяв до суду не надходило.
Суддя ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду заяви була повідомлена належним чином, надала заяву про розгляд питання за її відсутності, зазначивши, що вважає за можливе задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_7 .

Ознайомившись з доводами заяви про відвід, вислухавши учасників судового засідання, перевіривши їх матеріалами справи, суддя дійшов наступного.

В провадженні судді ОСОБА_7 на розгляді знаходиться кримінальне провадження № 1-кп/331/31/2019 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України.
В суді встановлено, що на теперішній час потерпілим по цій справі ОСОБА_10 та його представником до Вищої ради правосуддя подана скарга на дії судді ОСОБА_7 .
Як на думку заявника суддя ОСОБА_7 , знаючи про відкрите дисциплінарне провадження відносно неї, не зможе об`єктивно розглядати справу, оцінювати докази та приймати рішення по справі. За наявності таких обставин у заявника виникають сумніви щодо неупередженості судді, що є підставою для відводу судді, передбаченою пунктом 4 частини першої статті 75 КПК України
Згідно положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року № 3477- ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.
Якщо у учасника процесу виникли сумніви щодо об`єктивності та неупередженості судді, то у нього, відповідно до наведеного, виникає право заявити судді відвід.
Чинним законодавством не передбачено жодних обмежень щодо права будь-якої особи на звернення до Вищої ради правосуддя зі скаргою щодо дисциплінарного проступку судді, в тому числі і щодо звернення учасника судового провадження з дисциплінарною скаргою до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи.
При цьому відповідно до частини четвертої статті 107 Закону України « Про судоустрій і статус суддів» не допускається зловживання правом звернення органу, уповноваженого здійснювати дисциплінарне провадження, у тому числі ініціювання питання відповідальності судді без достатніх підстав, використання такого права, як засобу тиску на суддю у зв`язку із здійснення ним правосуддя.
Аналіз вказаної норми Закону, положень статті 376 КК України, вказує на те, що саме по собі звернення з дисциплінарною скаргою до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи не є ознакою впливу на суд чи втручання у діяльність суду крім випадку, коли це здійснюється як тиск на суддю з метою, зокрема, перешкодити виконанню суддями професійних обов`язків або схилити їх до винесення неправосудного рішення тощо.
Аналогічну позицію з цього питання має і Рада суддів України, яка у пункті 2 Рішення № 34 від 08 червня 2017 року зазначила, що наявність скарги щодо судді у провадженні Вищої ради правосуддя, відкриття дисциплінарного провадження за такою скаргою не породжує конфлікту інтересів у діяльності судді щодо розгляду конкретної судової справи.
Отже суд не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід судді з підстави звернення стороною потерпілого зі скаргою на процесуальну поведінку судді ОСОБА_7 до Вищої ради правосуддя.
Щодо участі судді ОСОБА_7 у розгляді кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_12 ( справа № 331/2372/15-к) у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.4 КК України, що, як на думку заявника, є підставою для відводу судді ОСОБА_7 , слід зазначити таке.
Із змісту частини 4 статті 80 КПК України вбачається, що заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Як пояснив в суді заявник про те , що суддя ОСОБА_7 брала участь в розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 йому стало відомо від його колеги адвоката ОСОБА_15 захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в липні 2019 року.
Такі твердження заявника судом до уваги не приймаються з огляду на те, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, знаходиться в провадженні суду на розгляді з грудня 2016 року , саме з цього часу адвокат ОСОБА_3 захищає інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 . Обвинувальний акт по цій справі містить посилання на обставини, які пов`язують спільні дії ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , відносно яких порушена кримінальна справа за ч.4 ст. 296 КК України. Отже, заявник, спілкуючись із своїм підзахисним, колегами адвокатами інших підсудних у цій справі тощо не міг не знати про судові процеси щодо ОСОБА_12 .
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що заява про відвід в цій частині також не підлягає задоволенню, оскільки суперечить вимогам положень статті 80 КПК України.
Слід зазначити, що відповідно до статті 129 Конституції України , суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Положення ст. 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачає, що здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, неупередженість судді при розгляді справи презюмується, що викладено у рішеннях по справах «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко та Мартиненко проти України».
Для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції питання безсторонності судді має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, Європейським судом визначено про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи.
Стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п.1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішенні від 09.11.2006 року по справі «Білуха проти України» Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності ( «Фей проти Автрії» від 24 лютого 1993 року, пп.27, 28 та 30; «Ветштайн проти Швейцарії» № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-ХІІ. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду ( «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10 червня 1996 року, п.38).
На підставі вищевикладеного, враховуючи, що під час розгляду заяви адвоката ОСОБА_3 судом не встановлено і заявником не доведено наявність інших обставин, які б викликали сумніви в неупередженості судді ОСОБА_7 , тому заява про відвід судді задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, суддя
У Х В А Л И В:

В задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про відвід судді ОСОБА_7 від участі у кримінальному провадженні № 1-кп/331/31/2019 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України, - відмовити.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.
Суддя: ОСОБА_1
29.07.2019