ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1640/19 Справа № 202/4124/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001013 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровське, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину та матір інваліда ІІ групи, працюючого готувачем суміші у Товаристві з обмеженою відповідальністю ВК Союз, який зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16 грудня 2009 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- 01 квітня 2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 21 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 році,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2018 року ОСОБА_8 було визнано винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили.

Як встановлено судом, що ОСОБА_8 05 березня 2017 року о 09 годині 00 хвилин разом з ОСОБА_10 будучи працевлаштованими на підприємстві ТОВ ВК Союз на посаді готувач сумішей, перебували біля вхідних дверей приміщення цеху Експедиція, що розташований на території ТОВ ВК Союз за адресою: м Дніпро, вул. Батумська 20, де між ними на ґрунті особистих неприязних стосунків виник словесний конфлікт. В ході конфлікту, у обвинуваченого ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, у вказаний день і час, перебуваючи в приміщенні цеху Експедиція на території ТОВ ВК Союз, на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, розуміючи, що його дії несуть суспільно-небезпечний характер та можуть спричинити тяжкі наслідки для потерпілого, бажаючи їх настання, своєю головою наніс один удар в область носової порожнини ОСОБА_10 , яка граничить з нижньою частиною лобної кістки черепа, від якого останній відступив назад, але утримався на ногах. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, кулаком правої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_10 та в цей момент дії ОСОБА_8 були припинені працівником підприємства ОСОБА_11 .

Далі, через короткий проміжок часу, а саме 05 березня 2017 року приблизно о 09 годині 10 хвилин ОСОБА_10 перебуваючи на території ТОВ ВК Союз, за вказаною вище адресою, увійшов до приміщення роздягальні, де побачив обвинуваченого ОСОБА_8 .. В цей момент обвинувачений ОСОБА_8 вирішив довести свій злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, до кінця. Реалізуючи свій намір, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та, з метою подолання можливого спротиву, взявся обома руками за плечі останнього, після чого діючи умисно, з достатньою силою наніс своєю головою два удари в область лобної кістки черепа ОСОБА_10 , від яких останній разом з обвинуваченим ОСОБА_8 впали на підлогу. В цей момент до приміщення роздягальні увійшов працівник підприємства ОСОБА_11 , який припинив злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 .

Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_8 виразилися у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а саме у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 121 ч.1 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Включити до мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України у ОСОБА_8 наявний рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфікації його дій та достовірності зібраних і досліджених у суді доказів вважає, що призначена судом першої інстанції обвинуваченому міра покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим даний вирок через його м`якість та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню.

Прокурор в апеляції зазначає, що судом першої інстанції були проігноровані положення закону та у мотивувальній частині вироку не було зазначено обставин справи та даних про особу підсудного, які суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання ОСОБА_8 . Вважає що у вироку суду першої інстанції недостатньо було вмотивовано включення до пом`якшуючих обставин добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .. Вважає, що посилання суду першої інстанції на добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, як на пом`якшуючу обставину, не може свідчити про справедливість співмірність та сприяння досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину мав не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, тобто відповідно до ст. 34 КК України дії ОСОБА_8 розцінюються як «загальний рецидив» - особа, що має судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожний і не однорідний із попереднім. Таким чином, при викладені у вироку обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та при призначенні покарання судом не зазначено, що у обвинуваченого наявна обставина, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ОСОБА_8 було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому. Просить призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з випробуванням.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначив, що суд першої інстанції не достатньо врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав повністю свою провину, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, сприяв слідству та суду. Примирився з потерпілим, відшкодував у повному обсязі йому заподіяну шкоду. Також судом першої інстанції не було враховано, що обвинувачений за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, в матеріалах кримінального провадження міститься заява трудового колективу ТОВ ВК Союз, з проханням звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Також, обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину від першого шлюбу, на даний час перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_12 , від якого 03 листопада 2017 року дружина народила дитину, а також має на утриманні матір інваліда 2 групи.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, апеляційну скаргу сторони захисту просив залишити без змін.

Захисник та обвинувачений підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги адвоката та одночасно заперечували проти апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку та пояснення учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини справи доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 121 КК України та правильність правової кваліфікації його дій, захисником та прокурором в апеляціях, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з тим доводи апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_8 щодо пом`якшення його підзахисному покарання, як і доводи прокурора щодо призначення більш тяжкого покарання у виді 5 років позбавлення волі, є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Відповідно до загальних засад призначення покарання суд, крім іншого, має призначати покарання, максимально індивідуалізуючи його, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Дотримання судом зазначених правил в їх сукупності має гарантувати досягнення визначених кримінальним законом цілей покарання, призначення законних і справедливих покарань, адекватних суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі винного.
Згідно вироку, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, має на утриманні матір інваліда похилого віку, неповнолітню дитину, працює. До обставин, що пом`якшують покарання суд визначив щире каяття та добровільне, повне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .

З урахуванням вказаного, суд першої інстанції, визначив за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією його від суспільства у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з застосуванням положень ст. 69 КК України, з чим погоджується суд апеляційної інстанції і підстав для застосування положень ч. 1 ст. 75 КК України і звільнення від відбування покарання з випробуванням, як просив захисник, а також для призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі, як просив прокурор, колегія суддів не вбачає.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції враховує думку потерпілого ОСОБА_10 , який не наполягав на призначенні покарання пов`язаного з позбавленням волі, підтвердив факт повного відшкодування обвинуваченим заподіяної внаслідок злочину шкоди.
Щодо вимог прокурора в апеляційній скарзі про включення до мотивувальної частини обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, який утворюється із вироку відносно обвинуваченого від 01 квітня 2011 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 71 КК України, то колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.
За положеннями частини другої статті ст. 67 КК України встановлено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.
Тобто, відносити рецидив до обставин, що обтяжують покарання це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Водночас, колегія суддів приходить до висновку, що наявність в ОСОБА_8 рецидиву злочину не дає підстав для призначення обвинуваченому більш тяжкого покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, оскільки призначаючи обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією його від суспільства у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з застосуванням положень ст. 69 КК України, судом першої інстанції було враховано принципи справедливості, співмірності, індивідуалізації, та сприянню досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави, зокрема, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також особу ОСОБА_8 , який як під час досудового розслідування, так і в суді свою вину визнав повністю, давав правдиві покази, щиро каявся, матеріальну та моральну шкоду потерпілому виплатив в повному обсязі, враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжкого злочину в період іспитового терміну, має на утриманні матір інваліда похилого віку, неповнолітню дитину, працює в ТОВ «ВК «Союз», свої трудові обов`язки виконує належним чином, приймає активну участь в житті суспільства.
Такими чином, враховуючи тяжкість скоєного злочину, обставини справи, наслідки, особу обвинуваченого, наявність у нього постійної роботи на ТОВ «ВК Союз», позитивні характеристики з місця роботи та проживання, має на утриманні неповнолітню дитину та матір похилого віку, інваліда другої групи, а також враховуючи вищевказані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, його щире каяття, визнання повністю своєї вини, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але з урахуванням того, що обвинуваченим було вчинено тяжкий злочин в період іспитового терміну, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України є обґрунтованим, вмотивованим та відповідним ступеню вчиненого злочину та обставинам кримінального провадження, вважає, що обране судом першої інстанції покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, як просив прокурор, а також підстав для застосування ст. 75 КК України, як просив захисник, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2018 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4