ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1109/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 11 січня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, українку, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, яка має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштовану, зареєстровану та мешкаючи за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засуджену:
1) 01.10.2013 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн;
2) 07.02.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт;
3) 14.04.2014 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році».
4) 07.04.2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2х років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
5) 10.06.2015 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
6) 02.07.2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі, 08.11.2016 звільненої від відбування покарання строком на 7 місяців 10 днів згідно постанови Комінтернівського районного суду м. Харкова;
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.04.2017 року, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 3 роки, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 30 січня 2018 року виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку Київського районного суду м. Харкова від 11.01.2018 року, та зазначено вірним вважати у резолютивній частині вироку суду, що: «На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.04.2015 року, яким за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої з іспитовим строком на 3 роки, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання 2 роки і 6 місяців позбавлення волі.».

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимою за вчинення умисних, корисливих злочинів, останній раз Московським районним судом м. Харкова від 02.07.2015 року до 2 х років і 6 місяців позбавлення волі та 08.11.2016 року звільненої від відбування покарання строком на 7 міс. і 10 днів, висновків для себе не зробила, на шлях виправлення і перевиховання не стала і знову вчинила умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 25 вересня 2017 року приблизно о 18 год. 40 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Дітто» що розташований у ТЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці, №9, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрала мобільний телефон ТМ «іРhопе 6 » із дитячої коляски гр. ОСОБА_8 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №420 від 10.10.2017 року складає 7982,00 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом із викраденим майном покинула місце вчинення злочину, в подальшому розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 7982,00 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачена ОСОБА_7 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 січня 2018 року змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вона повністю визнала свою вину, має неповнолітню доньку, яку виховує сама, та мати пенсійного віку, за якою здійснює догляд.

Крім того, в своїй доповненій апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що їй помилково призначено остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, оскільки на момент вчинення злочину за цим кримінальним провадженням вона не відбувала покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.04.2017 року, яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачена ОСОБА_7 також просить зарахувати їй строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу і просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались та в своїй апеляційній скарзі обвинувачена не оспорює, колегія суддів, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів; конкретні обставини справи; дані про особу обвинуваченої, раніше неодноразово судима, на обліках в наркологічному і психоневрологічному диспансерах не перебуває, офіційно не працює, має неповнолітньою дитину та мати похилого віку.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Інших обставин, що пом`якшують покарання або істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, які не наведені в оскаржуваному вироку, апелянтом не зазначені в її апеляційній скарзі, а також вони не надані обвинуваченою і під час апеляційного розгляду.
Також колегія суддів бере до уваги ту обставину, що обвинувачена вже раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, але висновків для себе не зробила та продовжила свою злочину діяльність, вчинивши новий аналогічний злочин, який за ступенем тяжкості, відповідно до ст.12 КК України, класифікується як злочин середньої тяжкості.
Усі ці відомості та обставини, на думку колегії суддів, свідчать про стійку антисоціальну направленість особи обвинуваченої та її небажання стати на шлях виправлення і перевиховання.
За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченої про зайву суворість покарання призначеного як за ч.2 ст.185 КК України, так і остаточного, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом призначення їй більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а твердження обвинуваченої щодо неналежного їх врахування повністю спростовуються висновками суду, зазначеними в оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, так і стосовно остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі, призначеного відповідно до положень ст. 71 КК України.
З урахуванням зазначеного, суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК України та з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання скоєння нею нових злочинів.
Підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, в тому числі на підставі норм ст.71 КК України, явно несправедливим, у зв`язку з його суворістю, колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченої щодо незаконності оскаржуваного судового рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 , з огляду на наступне.
Колегія суддів бере до уваги роз`яснення, що містяться в п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, зазначити якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила таємне викрадення мобільного телефону «іРhопе 6 » із дитячої коляски гр. ОСОБА_8 .
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №420 від 10.10.2017 року вартість мобільного телефону «іРhопе 6 » складає 7982,00 грн. (арк.32-33 судового провадження).
Крім того, при вирішенні розміру стягнення моральної шкоди суд врахував те, що крадіжка у потерпілої мобільного телефону позбавило її можливості зв`язуватися з рідними та створили необхідність придбати новий засіб в той час, коли багато грошей потребує новонароджена дитина та потрібні були зусилля на організацію життя та побуту.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.п.3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

З огляду на викладене, апеляційні доводи ОСОБА_7 про те, що суд невірно встановив розмір матеріальної і моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню на користь потерпілої ОСОБА_8 , - є суб`єктивними та необґрунтованими.

Апеляційні доводи обвинуваченої щодо неправильного призначення їй остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України також є безпідставними, оскільки злочин за ч.2 ст.185 КК України, згідно цього кримінального провадження, вона вчинила 25.09.2017 року, тобто під час іспитового строку - три роки, визначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 07.04.2015 року, яким їй призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України та звільненого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Крім того, вироком Московського районного суду м. Харкова від 02.07.2015 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та прийнято рішення про самостійне виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 07.04.2015 року.
Тобто, судом першої інстанції повністю дотриманні вимоги матеріального закону, що свідчить про необґрунтованість апеляційних доводів обвинуваченої в цій частині.

Також, обвинувачена в своїй доповненій апеляційній скарзі просить зарахувати їй у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин за цим кримінальним провадженням після 21 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
За таких обставин, апеляційна вимога обвинуваченої ОСОБА_7 про зарахування їй попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді