ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1275/19 Справа № 183/4499/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000205 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, не одруженого, фізичної особи підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, та призначено покарання -1 рік обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 04.01.2017 року між ОСОБА_9 як орендодавцем та ОСОБА_7 як орендарем укладено договір №1 оренди нежитлового приміщення загальною площею 160 кв. м. і прилеглий до нього літній майданчик загальною площею 248 кв. м., розташовані за адресою: АДРЕСА_2 (раніше АДРЕСА_3 . Положеннями вказаного договору передбачено наступне:п. 1.2. - орендар приймає нежитлове приміщення для використання під кафе;п. 2.1. - договір оренди діє з 04.01.2017 року по 01.01.2020 року включно; п. 5.3. - орендар має право тільки з письмової згоди орендодавця створювати реконструкцію, технологічне переоснащення, поліпшення і будівництво орендованого приміщення, земельної ділянки і прилеглої території землі за рахунок власних коштів.
Таким чином, починаючи з 04.01.2017 р. ОСОБА_7 є землекористувачем земельної ділянки з цільовим призначенням для комерційного використання за кадастровим номером :03:010:0036, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
В період часу з квітня 2018 року по липень 2018 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи відсутність будь-яких законних підстав, умисно, в порушення вимог:ст. 14 Конституції України, згідно з якою земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, право власності на яку гарантується та набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону, ст. 116 Земельного кодексу України, відповідно до якої громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону, ч. 1 ст. 81 Земельного кодексу України, згідно з якою громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі: придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності; приватизації земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; прийняття спадщини; виділення в натурі (на місцевості) належної їм земельної частки (паю), ст. 125 Земельного кодексу України, згідно з якою право власності на земельну ділянку, або її оренди, право державної реєстрації цих прав виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності, право постійного користування, або оренди земельною ділянкою, та його державної реєстрації, ст. ст. 60, 61, 150 ч. 1 п. г) Земельного кодексу України, ст. ст. 88, 89 Водного кодексу України, згідно з якими уздовж річок з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги, які встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів, на яких заборонено розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і залісення), а також будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів,самовільно зайняв суміжну із земельною ділянкою з цільовим призначенням для комерційного використання за кадастровим номером :03:010:0036, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 , земельну ділянку площею 0,0824 га, з них прибережної захисної смуги площею 0,0824 га, яка нікому не надана у власність чи користування, розташовану у прибережній захисній зоні р. Самара, яка згідно положень ст. 61 Земельного кодексу України є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності, самовільно розпочав укріплення берегової лінії та будівництво плиткового покриття, з метою збільшення площі земельної ділянки, яка використовувалась під літній майданчик кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », при цьому достовірно знаючи, що вказана земельна ділянка у встановленому порядку не надавалась йому у володіння і користування, а також не передавалась у власність або оренду, тобто за відсутності правочину щодо такої земельної ділянки. Тобто ОСОБА_7 самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,0824 га прибережної захисної смуги р. Самара, яка віднесена до земель охоронної зони.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання, яке не передбачено санкцією частини статті за якою особу визнано винною.
Зазначає, що санкція ч. 2 ст. 197-1 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років або позбавлення волі на строк до двох років. Втім суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 197-1 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_7 вчиненню нових злочинів, буде покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні надав пояснення з приводу того, що вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України він визнає лише частково, в суді першої інстанції у нього була така ж позиція, але суд взагалі не з`ясовував, чи визнає він вину у повному обсязі, чи ні, а тому на запитання головуючого судді з приводу визнання ним вини, він відповів ствердно, оскільки дійсно визнає свою провину, але лише частково, та не погоджується з тими фактичними обставинами, які викладені у вироку.
Як убачається з журналу судового засідання суду першої інстанції від 12 лютого 2019 року, технічного запису його фіксації та вироку суду, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на те, що він вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, у скоєному щиро кається.
Разом з цим, з журналу судового засідання від 12 лютого 2019 року та технічного запису його фіксації вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 від дачі показань відмовився, щирого каяття не висловлював взагалі, головуючий суддя лише спитав останнього про визнання ним вини, на що отримав стверджувальну відповідь, та взагалі міру винуватості, а саме в якій частині обвинувачений визнає себе винним та питання щодо фактичних обставин вчиненого злочину суд не з`ясував та не дав системної оцінки всіх допустимих і належних доказів у сукупності. Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідальність за скоєння кримінального правопорушення передбаченого до ч.2 ст. 197-1 КК України наступає при наявності саме активних протиправних дій по заволодінню земельної ділянки всупереч встановленному порядку, саме цією особи, що притягується до кримінальної відповідальності,. Зазначені обставини при розгляді справи з застосуванням ч. 3 ст.349 КК України перевірені не були.
Отже, суд, в порушення ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується з аудіозапису технічної фіксації вказаного судового засідання, фактично без допиту обвинуваченого, з огляду на відмову останнього від дачі показань, поклавши в основу вироку визнання ним вини та щире каяття у скоєному, до того ж це стало єдиним та вирішальним доказом у справі, оскільки інші докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вироку суду не зазначені, тим самим порушивши його право на захист від пред`явленого обвинувачення.

Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ейко