ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 655/570/17
Справа № 11-кп/819/636/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № №0000060,за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17.05.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, освіта повна загальна середня, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та є інвалідом 3 групи, раніше засудженого 21.06.2006 року вироком Каховського міського суду Херсонської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,
-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 310 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 310 КК України у зв`язку з не доведенням.
Вирішено питання про речові докази.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що- він, з метою збуту наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в лютому місяці 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав у себе дома до 21.02.2017 року. У подальшому, 21.02.2017 року близько 18:20 год., ОСОБА_7 , знаходячись у себе дома за вищевказаною адресою, умисно незаконно збув громадянину ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №361-HP від 27.02.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,027 грам, за грошову винагороду в розмірі 200 гривень.
Він же, з метою збуту наркотичних засобів, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у травні місяці 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав у себе дома до 12.05.2017 року. У подальшому, 12.05.2017 року близько 09:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись у себе дома за вищевказаною адресою, умисно незаконно, повторно збув громадянину ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта №791-HP від 16.05.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,056 грам, за грошову винагороду у розмірі 300 гривень.
Він же, продовжуючи свою злочину діяльність на вживання наркотичних засобів, в супереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_7 , 12.05.2017 року близько 09:30 години, переслідуючи прямий умисел на незаконне надання приміщення для вживання наркотичних засобів, знаходячись за адресою свого проживання в АДРЕСА_1 , на прохання свого знайомого ОСОБА_9 , надав останньому згоду на незаконне вживання в приміщенні літньої кухні, а саме в спальній кімнаті, шляхом внутрішньовенної ін`єкції ацетильованого опію, який віднесений до ocoбливо небезпечних наркотичних засобів. Отримавши згоду ОСОБА_7 на вживання наркотичних засобів у його літній кухні, ОСОБА_9 вжив вказаний наркотичний засіб внутрішньовенно.
Він же, 20.06.2017 року о 08:00 год. в АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , в приміщенні спальної кімнати літньої кухні, прямо від входу на дерев`яній тумбочці було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до максимальної поділки в 10 мл., в середині якого знаходилась рідина світло - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №1027-НР від 22.06.2017 Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,347 г., яку ОСОБА_7 повторно, шляхом виварювання з насіння маку, виготовив в червні місяці, більш точної дати слідством не встановлено, та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
20.06.2017 року о 08:00 год. в АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_7 , в приміщенні спальної кімнати літньої кухні, на дивані поряд з дерев`яною тумбочкою було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до максимальної поділки в 5 мл., в середині якого знаходилась рідина прозорого кольору об`ємом 2 мл., яка згідно висновку експерта №1028-НР від 22.06.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, масою 1,411 г., яку ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення наркотично засобу.
Також ОСОБА_7 у невстановлений для слідства час, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , біля приміщення літньої кухні, на клумбі, посіяв зерна рослини роду Коноплі, за якими здійснював догляд, а саме здійснював їх полив, з метою доведення їх до стадії дозрівання. 20.06.2017 року о 08:00 год. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , біля приміщенні літньої кухні, на клумбі було виявлено та вилучено 10 зростаючих кущів коноплі, які згідно висновку експерта №1026-НР від 29.06.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є рослинами роду Коноплі, які містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіпоїдів (канабінол, канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати та посилається на те, що при оцінці доказів суд дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України мотивуючи тим, що суд не навів у вироку категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував. Зокрема зазначає, що виправдовуючи за незаконний збут наркотичних засобів суд не навів своїх мотивів, не взяв до уваги покази ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Висновки суду про недопустимість доказів отриманих у результаті проведення НСРД суперечать нормам кримінального процесуального закону. Просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким засудити за ст. 307 ч.2 КК Україн до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, за ст. 310 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, за ст. 311 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, за ст. 317 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм кримінального процесуального закону та постановив виправдувальний вирок з порушенням норм кримінально закону, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений себе не визнав винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 310 КК України, зазначивши, що інкриміновані йому правопорушення він не вчиняв. Виготовленням наркотичних засобів він не займається та ніколи їх не продавав. Рослини коноплі, які були виявлені у дворі на клумбі він не садив та не доглядав. Хто здійснював за ними догляд із членів його сім`ї йому не відомо. З приводу вживання ОСОБА_9 наркотичних засобів у приміщенні літньої кухні пояснив, що вказаного факту у його домоволодінні не було, і йому не відомо де, та с ким ОСОБА_9 вживав наркотичні засоби. З приводу знайдених у нього шприців з наркотичним засобом та з прекурсором пояснив, що того дня до нього приходило двоє знайомих чоловіків, які могли принести з собою та залишити у приміщенні літньої кухні вказані речі. Вони особисто йому не належать.

Із показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що закупник ОСОБА_9 показав будинок де він буде купувати наркотичний засіб, а коли він повернувся то вони поїхали до смт. Горностаївка і вже там їм працівники поліції показали наркотичну суміш. У даному будинку закупник пробув приблизно 20 хвилин. Коли приїхали до смт. Горностаївка то працівники поліції вилучили у закупника шприц та зняли обладнання для прослуховування. Шприц весь час лежав у кепці.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засідання показав, що він був запрошений понятим при проведенні закупівлі наркотичних засобів.. Працівники поліції дали закупнику кошти. У приміщенні МРЕО він постійно бачив закупника. Коли приїхали до смт. Любимівка закупник показав будинок у який він буде заходити та він був відсутній близько 20 хвилин. Коли останній прийшов до автомобіля після закупівлі то показував шприц у якому була рідина світло коричневого кольору. Шприц опечатували в смт. Любимівка. Він також був присутній у якості понятого при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в смт. Любимівка. Під час обшуку у приміщенні літньої кухні було виявлено шприц з рідиною світло - коричневого кольору, 10 кущів коноплі та шприц з світлою речовиною. Коли приїхали до с. Любимівка то зайшли у двір, а потім до літньої кухні. Під час обшуку був присутній чоловік. Рідина знаходилася у шприцах і була виявлена у приміщенні літньої кухні, а конопля росла біля літньої кухні. Було видно, що за рослинами коноплі здійснювався догляд, трави не було.

Аналогічні покази дали свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_9 у судовому засідання показав, що він був закупником, їздив смт. Любимівка і купував у ОСОБА_7 наркотичний засіб (ширку) по ціні 100 грн за 1 куб. Він добровільно був закупником. В смт. Горностаївка йому у присутності понятих одягли апаратуру у приміщенні МРЕО, та дали 200 грн. для проведення закупівлі наркотичних засобів. До смт. Любимівка він їхав разом із понятими на автомобілі. Його висадили поблизу домоволодіння ОСОБА_7 . Він одразу пішов до приміщення літньої кухні там віддав ОСОБА_7 грошові кошти, а наркотичний засіб йому віддав інший чоловік. Він вколов собі 1 куб, а 1 куб йому дали з собою. ОСОБА_7 набирав наркотичний засіб з іншого шприца 20 кубового. Наркотик він вводив собі сам, при цьому ОСОБА_7 був присутній та не заперечував, хоча дозволу він у нього не запитував. Залишок 1 куб він віддав працівникам поліції.

Крім того, на підтвердження вини ОСОБА_7 органом обвинувачення було надано інші докази, а саме протокол огляду від 21.02.2017 року з фотоілюстрацією до нього,; висновок експерта від 27.02.2017 року за № 361-НР з ілюстративною таблицею,; ухвалу про проведення негласних слідчих дій від 13.03.2017 року; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) із мобільного терміналу з використанням сім-карти МТС № НОМЕР_1 , яким постійно користувався ОСОБА_7 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.05.2017 року; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 24.05.2017 року; протокол огляду від 12.05.2017 року; протокол огляду від 12.05.2017 року, під час якого було оглянуто медичний шприц об`ємом 2,5 мл.; висновок експерта від 16.05.2017 року за №791-НР з ілюстративною таблицею; протокол обшуку від 20.06.2017 року, приміщення літньої кухні за місцем проживання ОСОБА_7 де було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 10 мл. з рідиною коричневого кольору, медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною прозорого кольору та 10 кущів коноплі; висновок експерта від 22.06.2017 року за №1028-НР з ілюстративною таблицею; висновок експерта від 22.06.2017 року за №1027-НР з ілюстративною таблицею; висновок експерта від 29.06.2017 року за №1026-НР з ілюстративною таблицею, згідно якого надані на дослідження 10 рослин зеленого кольору, що складаються із стебел, листя, розгалужень, верхівок та кореня є рослинами роду Коноплі, які містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів (канабінол, накабідіол) й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їхній сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо невинності обвинуваченого в пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Обґрунтовуючи свої висновки про не винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив у вироку показання свідків, перерахував надані стороною обвинувачення докази, вказавши, що прокурором надані документи та всупереч вимог ст. 94 КІІК України, не проаналізував кожний доказ у взаємозв`язку з іншими доказами, не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність обвинуваченого в частині пред`явленого йому обвинувачення, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, висновок суду про необґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинуваченняє передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Висновок суду про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику під час досудового розслідування не було розсекречено постанову про проведення негласних слідчих дій, а тому суд вважав, що докази добуті в ході даних слідчих дій є недопустимими, є без підставними, оскільки вказані документи були надані під час судового розгляду і вони не є доказами вини ОСОБА_7 , а лише доводять правову підставу проведення негласних слідчих ( розшукових) дій.

Відповідно до ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно зі ст. 108 КПК України під час судового засідання обов`язково ведеться журнал судового засідання, у якому зазначаються всі процесуальні дії, що провадяться під час судового засідання.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно з журналом судового засідання під час розгляду кримінального провадження від 19.12.2018 року та 19.02.2019 року були допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які за вироком суду були допитані в судовому засіданні, проте ці докази не зафіксовано на технічному носії інформації, що не дає можливості колегії суддів перевірити належність та допустимість зазначених доказів.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, вирішити питання щодо винності чи невинності особи, та ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17.05.2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

З оригіналом згідно:

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2