КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

18 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 року,

за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
та засудженого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_5 про заміну покарання більш м`яким.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що ОСОБА_5 , який 26.11.2012 року був засуджений Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі, за період перебування в установі характеризується посередньо, порушує встановлення правил відбування покарання, за що має 1 стягнення, заохочень під час відбування покарання в БВК № 85 не має, був працевлаштований днювальним на ДКДІР, і хоча відбув 2/3 частини строку покарання, однак своєю поведінкою та сумлінним ставленням до праці не довів, що став на шлях виправлення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 року та ухвалити нову ухвалу, якою, із застосуванням ст. 82 КК України, замінити не відбуту частину покарання більш м`яким.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, засуджений посилається на те, що ухвала Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 рокує є незаконною, внаслідок допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вказує апелянт, суд, розглядаючи справу, всупереч нормам законодавства України, не здійснив повного і всебічного вивчення даних про його особу, здійснив вивчення даних за період часу з 16.11.2018 року по 29.05.2019 року, при тому, що він відбуває покарання з 14.01.2012 року, і за цей тривалий період часу перебував неодноразово в різних СІЗО та при цьому, жодного разу не порушував режиму утримання, що підтверджується матеріалами особової справи.
На думку апелянта, судовий розгляд є неповним, у зв`язку з тим, що залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, а саме залишились недослідженими дані з особової справи, які характеризують поведінку засудженого за весь період його відбування покарання, а не за шість останніх місяців, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Крім того, як вважає апелянт, не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується доказами висновок суду, що за період перебування в установі він характеризується посередньо, порушує встановлення правил відбування покарання, за що має 1 стягнення, оскільки, суд у своєму висновку не зазначив дату, коли було накладено дисциплінарне стягнення, вид цього стягнення та посадову особу.
Звертає увагу засуджений у поданій апеляційній скарзі і на те, що судом не було взято до уваги того, що за час відбування покарання за сумлінну поведінку та ставлення до праці він тричі заохочувався, одружився та створив сім`ю, навчається в ПТУ при установі, і ці докази, на думку апелянта, могли істотно вплинути на висновки суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого та просив залишити ухвалу суду без змін; вивчивши матеріали судового провадження за клопотанням засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Незважаючи на вказані вимоги закону, а також ту обставину, що згідно вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 року ОСОБА_5 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, кожне з яких віднесено законом до категорії особливо тяжких злочинів, суд першої інстанції розглянув клопотання засудженого, подане в порядку ст. 537 КПК України, без участі захисника, хоча в самому клопотанні засуджений ОСОБА_5 заявляв про призначення захисника з Центру вторинної безоплатної допомоги.
Судове провадження здійснене за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, відповідно до вимог, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, є не тільки істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а й безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, як передбачено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, виходячи в вимог поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками її розгляду, прийняти рішення, яким апеляційну скаргу задовольнити частково; ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_5 в суді першої інстанції, під час якого повинні бути вжиті заходи щодо забезпечення участі захисника під час розгляду клопотання засудженого та перевірені доводи останнього, викладенні в його апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 29 травня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про заміну призначеного йому покарання більш м`яким скасувати та призначити новий розгляд відповідного клопотання у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/2223/2019

Категорія: ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1