Провадження № 11-кп/4820/390/19
Справа № 683/2877/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія :ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000474 від 27 липня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 05 квітня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 05 квітня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Бальківці Волочиського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Путилівка Нікопольського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_5 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їм покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України обвинувачених звільнено від відбування основного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Залишено без розгляду позовну заяву служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про відшкодування шкоди.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 26.07.2018 року ОСОБА_7 вступив у попередню змову із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою викрадення тросу Д-33 із автомобільної дороги Т-06-12 Новоград-Волинський Полонне Старокостянтинів на 114 кілометрі неподалік с.Немирівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, що належить службі автомобільних доріг у Хмельницькій області.
З цією метою, 27.07.2018 року біля 01 години, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_7 приїхали до зазначеного місця, де заздалегідь розподіливши ролі. ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 за допомогою газового різака, який належить ОСОБА_7 та якого останні спеціально приготували для вчинення крадіжки, порізали на частини трос Д-33 довжиною 90 метрів, який заховали в кущах, а ОСОБА_11 в цей час спостерігав за місцевістю, з метою уникнення викриття ними зазначеного злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 умисно, таємно викрали 90 метрів тросу Д-33, вартістю 378,95 грн. за 1 метр погонний, на загальну суму 34106 грн., чим спричинили службі автомобільних доріг у Хмельницькій області майнової шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень. Також, просить вирок в частині вирішення питання щодо речового доказу автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », змінити, а саме повернути власнику ОСОБА_13 . Вважає, рішення суду незаконним, необґрунтованим в частині вирішення долі автомобіля та призначеного йому покарання, яке за своїм видом є несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Просить врахувати, що він раніше не судимий, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, інкримінований йому злочин середньої тяжкості, наслідки вчиненого злочину є незначні, ним добровільно відшкодовані завдані збитки потерпілому, позитивно характеризується, на обліках у наркологічних та психіатричних диспансерах на обліку не перебуває, до вчинення злочину його спонукала критична ситуація в житті, а саме безробіття, перебування на утриманні 4 дітей та вагітність дружини. Зауважує, що суд призначаючи йому покарання не мотивував своє рішення та не вказав перешкоди для застосування ст. 69 КК України.
Звертає увагу, що ОСОБА_13 , є власником автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 . Визнаючи автомобіль речовим доказом, слідчий підтвердив належність останнього на праві власності ОСОБА_13 .. Посилається на необізнаність ОСОБА_13 про незаконне використання автомобіля, що є обов`язковою умовою при його поверненні власнику.
Стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 вирок не оскаржується.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора про необхідність залишення вироку без змін, пояснення ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи поданої апеляційної скарги та просили її задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 свою вину у вчиненні інкримінованої їм крадіжки визнали повністю та дали визнавальні показання.

Оскільки фактичні обставини справи та вина обвинувачених у вчиненні злочину ніким не оспорювались, з`ясувавши правильність розуміння змісту зазначених обставин, переконавшись у добровільності позицій учасників судового провадження, суд провів судовий розгляд у порядку передбаченому ст.349 КПК України.

Події злочинів, доведеність винуватості обвинувачених у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України, згідно з вимог ст.404 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині, не оскаржується.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини стаття) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п. 2 Постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.
В п. 8 зазначеної Постанови вказано, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зазначених вимог закону дотримався у повному обсязі.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до загальних засад, передбачених ст.65 КК України. При цьому, враховано ступень тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, фактичні обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання, а також із врахуванням і тих обставин, на які обвинувачений посилається у своїй апеляційній скарзі.

Судом належним чином враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який в силу ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні четверо малолітніх дітей, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданих збитків.
Враховуючи зазначене, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з випробуванням у відповідності до положень ст.75 КК України з визначенням мінімального іспитового строку в 1 рік, що буде в даному випадку необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що суд призначив йому надто суворе покарання та про необхідність призначення покарання із застосуванням ст.. 69 КК України, у виді штрафу, оскільки він раніше не судимий, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, інкримінований йому злочин середньої тяжкості, наслідки вчиненого злочину є незначні, ним добровільно відшкодовані завдані збитки потерпілому, позитивно характеризується, на обліках у наркологічних та психіатричних диспансерах на обліку не перебуває, до вчинення злочину його спонукала критична ситуація в житті, а саме безробіття, перебування на утриманні 4 дітей та вагітність дружини, не можуть бути безумовним підставами для застосування ст.69 КК України та призначення іншого покарання, ніж визначеного судом першої інстанції, нижче від найнижчої межі зокрема у вигляді штрафу.
Призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, що не було встановлено ні під час розгляду провадження в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду вироку суду.
Крім того слід зазначити, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює. Даних про те, що ОСОБА_7 влаштувався на роботу та може сплатити штраф, в матеріалах кримінального провадження немає. Не надано таких доказів і до апеляційної скарги.
Всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір покарання, були враховані судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин і наведені вище. Вважати за таких обставин призначене судом покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, підстав у колегії суддів немає.
За таких обставин, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Підстав для зміни вироку за доводами апелянта про суворість покарання, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в частині необхідності повернення автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 » його власнику, перевірені колегією суддів та знайшли своє підтвердження.
Згідно з вимогами п.1, ч.9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Стаття 41 Конституції України визначає, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, вирішуючи питання про долю речового доказу - транспортного засобу марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 100 КПК України.
Згідно Свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 (а.к.п. 42 Т.2), власником автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який був використаний ОСОБА_7 для вчинення злочину є ОСОБА_13 ..
Визначаючи автомобіль речовим доказом, слідчий підтвердив його належність на праві власності ОСОБА_13 (а.к.п.48 Т.2)
Також, в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_13 знав про незаконне використання ОСОБА_7 належного йому транспортного засобу для вчинення крадіжки 90 метрів тросу Д-33.
За таких обставин, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 100 КПК України при вирішенні питання про долю речового доказу - транспортного засобу марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », та вважає, що вказане майно слід повернути власнику.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 05 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_14 змінити.
Виключити з вироку суду вказівку про конфіскацію автомобіля марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », що зберігається на майданчику тимчасового тримання Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Автомобіль марки «Фольксваген» моделі «Пасат», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », повернути власнику ОСОБА_13 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді: