Постанова
іменем України
15 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 715/1328/18
провадження № 51-1086км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000211, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 вересня 2009 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 4 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 309 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 22 лютого 2018 року по 26 лютого 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановленому слідством місці та за невстановлених слідством обставин незаконно придбав зброю та боєприпаси, які носив при собі, а саме перевозив та зберігав у гаражному приміщенні № НОМЕР_1 , розташованому в Товаристві власників індивідуальних гаражів № НОМЕР_2 , за адресою: Чернівецька область Глибоцький район с. Коровія вул. Черетейська, 29 до виявлення та вилучення їх працівниками правоохоронних органів.
Крім того, ОСОБА_6 , придбавши за невстановлених слідством обставин наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін загальною масою 6,0228 г який міститься у 118 блістерах з надписами «Subutex» із таблетками у кількості 814 шт, та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, якаміститься у порошкоподібній речовині,загальною масою 73,1832 г, перевіз в орендоване ним вищевказане гаражне приміщення, де зберігав їх без мети збуту до виявлення та вилучення їх працівниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд ухвалою від 11 грудня 2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишив без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок щодо засудженого змінив, визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
Прокурор вказує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання місцевий суд не надав належної оцінки конкретним обставинам кримінального провадження (кількості вилучених у нього зброї, боєприпасів, наркотичних та психотропних речовин), характеризуючим даним про особу ОСОБА_6 , який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, нові злочини вчинив під час незнятої та непогашеної в установленому законом порядку судимості та безпідставно застосував положення ст. 69 КК. Крім того, місцевий суд формально перелічив пом`якшуючі покарання обставини, які істотно не знижують ступеня тяжкості вчинених злочинів, та не навів переконливих мотивів прийнятого рішення. Апеляційний суд вказані порушення не виправив та допустив нові, задовольнив частково касаційну скаргу прокурора, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, при цьому погодився із висновками місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК. Отже, рішенні апеляційного суду суперечить вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість покарання, призначеного ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, у тому числі на відсутність тяжких наслідків від вчиненого, на те, що збитків та шкоди діяннями обвинуваченого не завдано, обидва злочини відносяться до категорії тяжких злочинів, на обставини вчинених злочинів, відсутність корисливого мотиву, на те, що обвинувачений наркотичні засоби та вогнепальну зброю зберігав без мети розповсюдження, а також на те, що він раніше був судимий, має незадовільний стан здоров`я, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, на його сімейний стан, та перебування на його утриманні неповнолітньої дитини. Обставинами, що пом`якшують покарання, визнано повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочинів, відсутність суспільно-небезпечних наслідків вчинення злочинів, відсутність шкоди та корисливого мотиву. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд не встановив. На підставі наведених даних місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування вимог ст. 69 КК та призначення засудженому покарання за вчинені злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях цих статей.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування положень ст. 69 КК, порушив питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання й ухвалення апеляційним судом свого вироку з призначенням останньому покарання без застосування положень ст. 69 КК. Крім того, прокурор просив визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.
Проте апеляційний суд, розглянувши провадження, у тому числі й за апеляційною скаргою прокурора, усупереч вимогам ст. 419 КПК належно не проаналізував змісту його апеляційної скарги та задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, при цьому погодився зрішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК та своєю ухвалою визнав обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
З такими висновками суду апеляційної інстанції Верховний Суд не погоджується.
Рішення апеляційного суду щодо можливості застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 цього Кодексу, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, як правильно зазначається у касаційній скарзі прокурора, апеляційний суд належним чином не оцінив і не врахував суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_6 злочинів, характеру та ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК, й віднесених до категорії тяжких, та конкретні обставини кримінального провадження, зокрема й те, що у ОСОБА_6 було вилучено наркотичний засіб бупренорфін, який міститься в таблетках у блістерах з надписами «Subutex», загальною масою 6,0228 г, що є великим розміром, та психотропну речовину амфетамін, яка міститься у порошкоподібній речовині, загальною масою 73,1832 г, що є особливо великим розміром, а також зброю та велику кількість боєприпасів, а саме: 7,62 мм пістолет-кулемет Шпагіна (ППШ-41); багатоцільову рушницю 12 калібру; обріз;пістолет «Zoraki-914-S», які згідно з висновками експертів є вогнепальною зброєю та придатні для стрільби; ручну осколкову гранату РГД-5, яка відповідно до висновку експерта відноситься до бойових припасів, вибухових пристроїв та придатна для здійснення вибуху; 19 патронів (із маркувальними позначеннями «38 88» на 3 патронах і «270 52» на 16 патронах); 13 патронів (із маркувальними позначеннями «S&B * 7.62x25»); 2 патрони (з маркувальними позначеннями «38 88» та «38 85»); 1 патрон (з маркувальними позначеннями «8&В*7.62x25»); 24 патрони (з маркувальними позначеннями «Т 44»); 12 патронів (з без оболонковою кулею та маркувальними позначеннями «38 88» на 3 патронах і «270 52» на 9 патронах); 8 патронів (із без оболонковою кулею та маркувальними позначеннями «38 88» на 1 патроні та «270 52» на 7 патронах); 10 патронів (6 із маркувальними позначеннями «ФОРТ 9 мм Makarov», 3 з маркувальними позначеннями «9 мм Makarov», 1 з маркувальним позначенням «ПНД-9П 9 мм»), які згідно з висновком експертів є бойовими припасами.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчинених злочинів передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Суд апеляційної інстанції, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, погодився з рішенням суду першої інстанції та визнав обґрунтованим застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень ст. 69 КК, визнавши достатнім для цього ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_6 та встановлені судом пом`якшуючі обставини.
Проте указані обставини не свідчать, на думку Суду, про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів.
Також Суд уважає, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, суди не виконали з достатньою повнотою вищевказаних вимог закону та не врахували конкретних обставин кримінального провадження та кількості вилученого (зброї, боєприпасів, наркотичних та психотропних речовин), а також даних про особу обвинуваченого, який раніше був судимий за вчинення тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК, судимість за які у встановленому законом порядку не знято та непогашено, однак це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову вчинив тяжкі злочини.
Таким чином, висновки суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Виходячи з положень ст. 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як обґрунтовано зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи, викладені в касаційній скарзі про неправильне застосування ст. 69 КК, є слушними.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та умотивоване судове рішення, а тому відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Питання про призначення покарання вирішує суд при постановленні вироку залежно від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , перевірити обґрунтованість доводів в апеляційній скарзі прокурора та постановити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Колегія суддів вважає, що вказані у вироку місцевого суду дані про його особута обставина, які визнано підставами для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК, не є достатніми.
За обставин, інкримінованих кримінальних правопорушень та встановлених місцевим судом, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і як наслідок м`яким покаранням.
Разом із тим, оскільки вироку суду першої інстанції Верховний Суд не скасовує, тому запобіжний захід, обраний судом першої інстанції ОСОБА_6 , залишається без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3