ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2065/19 Справа № 191/470/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000058 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.11.2016 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. Штраф сплачено 23.04.2018 року;
- 18.12.2018 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, із врахуванням ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 день; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин. До повного відбуття покарання за цим вироком, а саме, не відбувши повністю покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 09.01.2019 року вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст.ст. 71, 72 КК України і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.71 КК України, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком та звільнив обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також вказує на те, що звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України є необгрунтованим, оскільки обвинувачений до повного відбуття призначеного покарання за вироком суду, вчинив новий злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості.
Крім того, судом безпідставно взято до уваги факт перебування на утриманні обвинуваченого чотирьох малолітніх дітей, оскільки факт батьківства щодо цих дітей як на досудовому слідстві, так й в судовому засіданні документально не підтверджено.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України; вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року - виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову повторно у стані алкогольного сп`яніння вчинив умисний корисливий злочин.
09.01.2019 року близько 09.30 годин ОСОБА_7 , з метою розпиття спиртних напоїв прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , де вони разом стали вживати алкогольні напої.
09.01.2019 року приблизно об 11.30 годин, ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, пішов відпочивати в спальну кімнату вказаного будинку. Проходячи через коридор будинку, ОСОБА_9 поклав на тумбу мобільний телефон марки «WILEYFOX» моделі Spark у корпусі чорного кольору. Після чого, приблизно о 12.00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирішивши піти до себе додому, прийшов одягатися у коридор вказаного будинку, та побачив на тумбі мобільний телефон марки «WILEYFOX» моделі Spark у корпусі чорного кольору, який визначив для себе, як об`єкт свого злочинного посягання, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна.
Далі, ОСОБА_7 09.01.2019 року о 12.10 годин, перебуваючи у коридорі будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з метою незаконного збагачення, впевнившись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та в тому, що його дії носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «WILEYFOX» моделі Spark у корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_10 .
З викраденим майном ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1334,70 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, має на утриманні 4 малолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку; обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, адже посилання суду на те, що обвинувачений після вчинення кримінального правопорушення добровільно пройшов лікування від алкогольної залежності та офіційно працевлаштувався, не є обов`язковими підставами для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім того, проходження лікування не підтверджується будь-якими доказами.
Також, судом належним чином не взято до уваги те, що ОСОБА_7 до повного відбуття покарання призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин при наявності обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
При цьому доводи прокурора щодо призначення обвинуваченому остаточного покарання, з урахуванням вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2018 року, із застосуванням ст.71 КК України, колегія суддів вважає таким, що не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до наданої до суду апеляційної інстанції Синельниківським МРВ з питань пробації Державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області інформації, ОСОБА_7 за вказаним вироком знятий з обліку відділу пробації 10.06.2019 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання у повному обсязі.
Посилання прокурора, що обвинувачений не підтвердив те, що має на утриманні 4 малолітніх дітей, спростовується наданими до суду апеляційної інстанції копіями свідоцтв про народження дітей.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 ..
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований; має на утриманні 4 неповнолітніх дітей та матір - інваліда, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку; обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді обмеження волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у мінімальному розмірі, оскільки ОСОБА_7 працює, позитивно характеризується, наявні обставини, що пом`якшують покарання, має на утриманні 4 неповнолітніх дітей та матір - інваліда.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4