Справа № 164/2296/17 Провадження №11-кп/802/460/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.369 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000255, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зруб Комарівський Сторожинецького району Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше судимий: 30 березня 2017 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 850 гривень штрафу; 31 січня 2018 року Маневицьким районним судом Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання згідно п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року,
засуджений:
- за ч.3 ст. 369 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем його проживання з покладенням відповідних обов`язків, згідно ч. 5 ст. 194 КПК України, до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що в період з 2 серпня 2017 року по 17 серпня 2017 року в смт. Маневичі Волинської області, пропонував неправомірну вигоду старшому слідчому слідчого відділення Маневицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області майору поліції ОСОБА_9 , посада якого згідно п.2 Примітки до ст. 368 КК України відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, в сумі 100 доларів США за вирішення питання про непритягнення його до кримінальної відповідальності та повернення речового доказу у кримінальному провадженні № 0000294 від 3 серпня 2017 року, яке зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, досудове розслідування в якому здійснює останній.
Зокрема, відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області №135 о/с від 01 червня 2016 року майора поліції ОСОБА_9 призначено на посаду старшого слідчого відділення Маневицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, який уповноважений згідно ст. 40 КПК України приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, та є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а також відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище.
Так, 2 серпня 2017 року о 8 годині 32 хвилини в чергову частину Маневицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області надійшло повідомлення по телефону про те, що в с. Градиськ Маневицького району Волинської області особа чоловічої статі під приводом продажу ікон та збору пожертв на храм, шляхом вільного доступу, зайшла в житловий будинок по місцю проживання ОСОБА_10 , де, скориставшись неуважністю останньої, таємно викрала грошові кошти в сумі 2575 гривень та гаманець, вартістю 100 гривень.
На місце події було направлено слідчо оперативну групу Маневицького ВП ГУНП у Волинській області, в складі якої був старший слідчий ОСОБА_9 . В ході проведення огляду місця події встановлено, що вказану крадіжку грошових коштів вчинив ОСОБА_7 , який пересувався легковим автомобілем марки «ВАЗ-2103», д.н.з. НОМЕР_1 , без відповідних документів на транспортний засіб та посвідчення водія.
Крім того, в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено викрадені в ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2575 гривень, а також вилучено легковий автомобіль.
Під час проведення старшим слідчим ОСОБА_9 огляду місця події, ОСОБА_7 , з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, запропонував старшому слідчому ОСОБА_9 вирішити питання про непритягнення його до кримінальної відповідальності за надання йому грошових коштів в якості неправомірної вигоди. При цьому, ОСОБА_7 суму неправомірної вигоди не озвучив, запропонував слідчому ОСОБА_9 надати йому номер банківської картки і протягом однієї години часу на неї будуть перераховані грошові кошти в якості неправомірної вигоди, в сумі, яка буде озвучена самим слідчим, однак отримав відмову від ОСОБА_9 .
Відомості про вищевказані події 2 серпня 2017 року було внесено старшим слідчим ОСОБА_9 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000294 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню було доручено старшому слідчому ОСОБА_9 , яким вилучений під час огляду місця події вищевказаний автомобіль було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000294 та залишений на зберіганні в Маневицькому ВП ГУНП у Волинській області за адресою: смт. Маневичі Волинської області, вул. Комарова, 29.
В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди, 4 серпня 2017 року без виклику, за власної ініціативи прибув до Маневицького ВП ГУНП у Волинській області, повідомивши слідчому ОСОБА_9 , що хоче дещо уточнити по справі.
При цьому, ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті № 25 слідчого ОСОБА_9 , який розташований на першому поверсі Маневицького ВП ГУНП у Волинській області за адресою: вул. Комарова, 29, смт. Маневичі Волинської області, продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди, запитав слідчого, яким чином можна вирішити питання, щоб кримінальне провадження не було направлено до суду та знову запропонував надати номер банківської картки для того, щоб перерахувати на неї певну суму грошових коштів в якості неправомірної вигоди, однак отримав відмову слідчого.
Цього ж дня, приблизно о 19 годині 26 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди з метою уникнення кримінальної відповідальності, зателефонував з власного мобільного телефону № НОМЕР_2 на мобільний телефон слідчого ОСОБА_9 та знову почав пропонувати неправомірну вигоду, без озвучення конкретної суми, за вирішення питання про непритягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
В подальшому, 7 серпня 2017 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди з метою уникнення кримінальної відповідальності, зателефонував з мобільного телефону № НОМЕР_3 на мобільний телефон слідчого ОСОБА_9 та знову почав пропонувати вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за надання неправомірної вигоди, озвучивши суму неправомірної вигоди в розмірі 100 доларів США.
Крім того, в період з 7 серпня 2017 року по 15 серпня 2017 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди старшому слідчому ОСОБА_9 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, неодноразово телефонував на мобільний телефон до останнього на рахунок прийняття ним рішення про вирішення питання щодо непритягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Так, 15 серпня 2017 року близько 12 години 45 хвилин під час зустрічі, яка відбулася в смт. Маневичі неподалік залізничного вокзалу за ініціативи ОСОБА_7 , який продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди, повторно запропонував старшому слідчому СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 , вирішити питання про непритягнення до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженні № 0000294 від 2 серпня 2017 року, за надання йому грошових коштів в якості неправомірної вигоди, а також повернення вищевказаного автомобіля.
При цьому, в ході розмови, старший слідчий ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 вирішити питання щодо повернення автомобіля, який являється речовим доказом, через суд, тобто законним шляхом, однак останній відмовився від даної пропозиції слідчого і повідомив, що бажає вирішити дане питання особисто з ним і лише вищевказаним незаконним шляхом.
Разом з тим, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди, наполягав у наданні старшому слідчому ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 100 доларів США за вирішення питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та повернення автомобіля, який являється речовим доказом по кримінальному провадженні № 0000294.
Крім того, 17 серпня 2017 року об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, перебуваючи в службовому кабінеті № 25, що на першому поверсі Маневицького ВП ГУНП у Волинській області за адресою: вул. Комарова, 29, смт. Маневичі Волинської області, пропонував та надав старшому слідчому ОСОБА_9 , посада якого відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно становить 2565 гривень, та 200 гривень за вирішення питання про повернення йому речового доказу автомобіля марки «ВАЗ-2103», д.н.з. « НОМЕР_1 » та уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України по кримінальному провадженні № 0000294 від 2 серпня 2017 року.
У поданій на вирок апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що висновки викладені у вироку в даному кримінальному провадженні не відповідають фактичним обставинам справи, дані, що зазначені в ньому не підтверджуються дослідженими доказами, судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме щодо належності та допустимості, а тому вирок підлягає скасуванню. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутністю в моїх діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
В поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги з мотивів викладених в них та просили їх задовольнити, прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до ст. 409 ч. 1 п.1 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні судового рішення припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.
Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права за збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.
Так п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Перевіряючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо наявності провокації скоєння злочину з боку правоохоронців відносно обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили. При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.
За змістом ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у формі контрольованої та оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадження.
Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даними в судовому засіданні в суді першої інстанції, останній пояснив, що про відповідальність за дачу хабара службовій особі йому не було відомо і що саме працівники поліції йому порадили просити у слідчого ОСОБА_9 повернути автомобіль, вилучений під час огляду місця події, за що запропонувати винагороду не менше як 100 доларів США.
Крім того з матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових дій) вбачається, що поведінка слідчого ОСОБА_9 під час неодноразових спілкувань з обвинуваченим не була пасивною, оскільки він не відмовлявся від пропозиції ОСОБА_7 чи будь-яким іншим чином не намагався припинити відповідну поведінку обвинуваченого, а навпаки, своїми висловлюваннями та діями спонукав обвинуваченого, який виявляв ознаки легкої розумової відсталості (помірної дебільності), до подальшого обговорення та посилення зацікавленості останнього з приводу позитивного вирішення його протиправної пропозиції (т.2; а.п. 84-86; 89-94).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Про можливу провокацію злочину з боку працівників поліції наголошували обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ "Раманаускас проти Литви" також зазначено, що саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.
Тому суду першої інстанції необхідно було з`ясовувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони поліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією можливих протиправних дій обвинуваченого та в залежності від встановлених результатів вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
Проте, за наслідками судового розгляду у своєму рішенні суд першої інстанції не здійснив належного аналізу та оцінки доказів на предмет наявності чи відсутності факту провокації зі сторони працівників поліції з метою перевірки показань обвинуваченого, який мав та має ознаки легкої розумової відсталості (помірної дебільності) та, відповідно, не може в достатній мірі сприймати і належним чином реагувати на певні події та обставини.
Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, а без усунення зазначеної неповноти, не можливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника задовольнити частково.
Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 23 травня 2019 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: