ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1661/19 Справа № 181/216/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000037 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слов`янка, Межівського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12 жовтня 2018 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У відповідність ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідність п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
На початку липня 2018 року, точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 в першій половині дня, знаходячись в лісосмузі, розташованій неподалік від с. Слов`янка, Межівського району, Дніпропетровської області, побачив особливо небезпечну наркотичну речовину ростучі рослини коноплі, а саме: стебла з листям та верхівками, які росли в ґрунті. Цього ж дня та у вказаний час ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних речовин, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» із змінами, достовірно знаючи, що виявлені ним рослини являються рослинами конопель, незаконно, умисно для власних потреб, без мети збуту зірвав руками п`ять штук виявлених ним рослин коноплі, таким чином, незаконно, умисно придбав особливо небезпечну речовину. Цього ж дня та в указаний час ОСОБА_7 незаконно, умисно перевіз зірвані ним рослини коноплі за місцем проживання та реєстрації, а саме: на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де розклав їх в приміщенні господарської будівлі з силікату сушитись, в цьому ж місці ОСОБА_7 незаконно, умисно зберігав придбану ним особливо небезпечну наркотичну речовину, тим самим, незаконно, умисно зберігав за місцем реєстрації особливо небезпечну наркотичну речовину «канабіс», для власних потреб, без мети збуту.
В подальшому, ОСОБА_7 в один із днів у середині липня місяця 2018 року, точної дати в ході проведення досудового слідства встановити не надалось можливим, коли вказані рослини висохли, взяв руками дві рослини коноплі, подрібнив їх листя та верхівкові частини, таким чином, незаконно, умисно виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину. Цього ж дня виготовлену особливо небезпечну наркотичну речовину помістив у декілька паперових згортків, поліетиленовий пакет і пластикову колбу, після чого, поклав їх в поліетиленовий пакет та переніс до господарської будівлі з дерев`яних дощок, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 для подальшого вживання шляхом куріння, для власних потреб, не маючи мети збуту.
10 серпня 2018 року в період часу з 11 години 45 хвилин до 13 години 20 хвилин в ході проведення обшуку житлового будинку та інших будівель, розташованих на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , в господарській будівлі з силікату виявлено 3 висушені рослини зеленого кольору зі специфічним запахом коноплі, в господарській будівлі з дерев`яних дощок виявлено поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому виявлено: дев`ять паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження, зі специфічним запахом коноплі, шість поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження, зі специфічним запахом коноплі, а також пластикову колбу з подрібненою речовиною рослинного походження, зі специфічним запахом коноплі, в коридорі житлового будинку, на дерев`яному табуреті виявлено три паперові конверти з подрібненою речовиною рослинного походження, зі специфічним запахом коноплі та один паперовий конверт з подрібненою речовиною рослинного походження, зі специфічним запахом коноплі.
Листя та верхівкові частини рослин зеленого кольору масою 19,732 г, подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 8,073 г, 6,322 г, 5, 134 г, 1,918 г, 3,025 г, 1,538 г, 0,885 г, 9,967 г, 61,138 г, 43,034 г, 20,926 г, 35,362 г, 40,152 г, 39,742 г, 5,134 г, 18,833 г, 0,663 г, листя жовто-зеленого кольору масою 4,919 г, вилучені 10 серпня 2018 року з домоволодіння АДРЕСА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Стебла рослин зеленого кольору, масою 25,527 г мають морфологічні ознаки стебел рослин коноплі, які до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відносяться. Надане на дослідження насіння коричнево-зеленого кольору масами 0,377 г, 11,418 г, 22,222 г та 0,282 г має анатомо-морфологічні ознаки достиглого насіння рослин коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. У наданій на дослідження спресованій речовині рослинного походження сірого кольору масою 4,482 г наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, в межах чутливості застосованих методів дослідження не виявлено.
Листя та верхівкові частини рослин масою 19,732 г, подрібнені речовини рослинного походження масами 8,073 г, 6,322 г, 5, 134 г, 1,918 г, 3,025 г, 1,538 г, 0,885 г, 9,967 г, 61,138 г, 43,034 г, 20,926 г, 35,362 г, 40,152 г, 39,742 г, 5,134 г, 18,833 г, 0,663 г, листя жовто-зеленого кольору масою 21,316 г та верхівкові частини рослин зеленого кольору, масою 4,919 г є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса «канабісу» (в перерахунку на висушену речовину) становить 17,751 г, 7,285 г, 5,696 г, 4,559 г, 1,704 г, 2,733 г, 1,363 г, 0,796 г, 8,936 г, 54,841 г, 38,859 г, 18,513 г, 31,559 г, 35,578 г, 35,451 г, 4,583 г, 1,655 г, 0,571 г, 19,058 г, 4,500 г - відповідно. Загальна вага канабісу становить 295,991 г.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки.
Крім того, в ході проведення досудового розслідування даного кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 повторно, незаконно, для власних потреб, без мети збуту зберігав до 01 лютого 2019 року за місцем свого фактичного проживання наркотичні засоби, придбані на початку липня 2018 року в лісосмузі, розташованій неподалік від с. Слов`янка, Межівського району, Дніпропетровської області.
Після чого, 01 лютого 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Межівського районного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2019 року, було проведено обшук території домоволодіння, житлового будинку та інших будівель, транспортних засобів, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , в ході якого, в присутності останнього та понятих було виявлено та вилучено висушену та подрібнену речовину рослинного походження темно - зеленого кольору, по своїх морфологічних ознаках схожу на висушені та подрібнені рослини коноплі, а саме:
- з кладової кімнати житлового будинку вилучено два паперових згортки, в одному з яких знаходилася рослинна речовина зеленого кольору, яка за своїми морфологічними ознаками схожа на рослини коноплі, в одному паперовому згортку, всередині якого знаходилася рослинна речовина зеленого кольору в листях та стеблах, яка за своїми морфологічними ознаками схожа на рослини коноплі, вищевказані два паперових згортки було поміщено до спеціального експертного пакету 0019715;
- в прихожій кімнаті будинку, з лівої сторони при вході, за столом, на підлозі було виявлено та вилучено два паперових згортки, в середині яких знаходилася рослинна речовина зеленого кольору, яка за своїми морфологічними ознаками схожа на рослини коноплі, вищевказані два паперових згортки було поміщено до спеціального експертного пакету 0019716; поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилася рослинна речовина в листях та стеблах зеленого кольору, яка за своїми морфологічними ознаками схожа на рослини коноплі, вищевказані два паперових згортки було поміщено до спеціального експертного пакету 0019717; пластикова колба, всередині якої знаходиться спресована рослинна речовина зеленого кольору, яка за своїми морфологічними ознаками схожа на рослини коноплі, вищевказані два паперових згортки було поміщено до спеціального експертного пакету 0060046
Речовина рослинного походження масою 48,077г.,1,404г., 0,523 г., 12,522 г., 0,507 г., 2,305 г., вилучена у ОСОБА_7 , є наркотичним засобом «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 46,154г, 1,348г, 0,502г, 12,021г, 0,487г, 2,213г. Загальна маса висушеної речовини в перерахунку на висушену речовину становить 62,725 г.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12.10.2018 року, остаточно визначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років. З урахуванням ст. 69-1 КК України, максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі. Проте, суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як випливає з положень п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
У даному кримінальному провадженні, як цілком обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого відповідною нормою закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався принципу індивідуалізації покарання та припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що мало наслідком порушення загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, тому доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: