ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7091/15-к Номер провадження 11-кп/814/957/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 289 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003434 та № 0002000 за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 1 червня 2016 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

засуджено за:

- ч.2 ст. 185 КК України - на 1 рік позбавлення волі;

- ч.2 ст. 289 КК України - на 5 років позбавлення волі;

- ч.3 ст. 187 КК України - на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 визначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 02.08.2015 до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 393,12 грн.

Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин:

16.12.2014 приблизно о 22 години 50 хвилин, ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, одягнувши на голову шапку з прорізями для очей, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник до приміщення магазину «Купи Сам», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. Така погроза виразилась у демонстрації та приставлянні ножа до шиї потерпілої ОСОБА_10 , погрозі його застосування та подальшого заподіяння тілесних ушкоджень працівникам магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В результаті розбійного нападу заволодів грошовими коштами в сумі 972 гривні, що належать потерпілому ОСОБА_12 , які знаходилися в касовому апараті, та трьома пачками цигарок марки «Kent», однією пачкою цигарок марки «LM blue», однією пачкою цигарок «Parliament night blue», однією пачкою цигарок «Parliament aqua blue», загальною вартістю 116 гривень 50 копійок, які належать потерпілій ОСОБА_13
26.07.2015 у період часу з 00 годин по 07 годину 20 хвилин ОСОБА_8 , поблизу першого під`їду будинку №86 по вул.Фрунзе в м.Полтава повторно, незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 13965,41 грн, що належить потерпілому ОСОБА_14 , перегнавши його до гаражу № НОМЕР_2 .
Після цього ОСОБА_8 у вказаний період часу із викраденого автомобіля повторно, таємно викрав речі: буксировочний трос вартістю 72 гривні, колесо із диском, розміром 155х87х13, вартістю 315 гривень, три гумові автомобільні камери, загальною вартістю 162 гривні, домкрат, вартістю 400 гривень, балонний ключ, вартістю 60 гривень, переноску білого кольору, довжиною 30 метрів, вартістю 500 грн., пістолет для монтажної піни, вартістю 250 гривень, із балоном піни, вартістю 100 гривень, свердло для перфоратору на 12 мм. довжиною 60 см., вартістю 300 гривень, свердло на 22 мм. довжиною 40 см., вартістю 450 гривень, металевий ящик із різноманітним кріпленням, загальною вартістю 200 гривень, чохол на сидіння - обігрівач - масажер, вартістю 486 гривень, два гумові килимки, вартістю 135 гривень, та автомобільний акумулятор, вартістю 1200 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 4630 гривень.
02.08.2015 у період часу з 00 годин по 06 годину 30 хвилин, ОСОБА_8 , навпроти першого під`їду будинку № 5 по вул. Грушевського в м. Полтава, повторно, незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21013», д.н.з. НОМЕР_3 , вартістю 16379 гривень 85 копійок, що належить потерпілому ОСОБА_15 , та поїхав на ньому до околиці міста Полтави неподалік автошляху «Київ-Харків».
Після цього ОСОБА_8 у вказаний період часу, з викраденого автомобіля повторно, таємно викрав належне ОСОБА_15 майно: турбіну до автомобіля марки «Ауді A4» 1997 року випуску, вартістю 1945 гривень 06 копійок, талони по 20 л. та 10 л. на пальне автозаправочної станції «Надежда», а саме: бензину А-95 вентус (350 л.), загальною вартістю 7725 гривень, бензину А-92 (350 л.), загальною вартістю 6825 гривень, з яких близько 100 л. продав на автозаправочній станції, що розташована по вул. Південна в м. Полтава, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 16495 гривень 06 копійок.
На вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор, який, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за:

- ч.2 ст. 187 КК України - на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

- ч.2 ст. 289 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- ч.2 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що, призначаючи покарання, суд не врахував характер, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_8 перебував на обліку у лікаря нарколога та на лікуванні в Полтавській обласній клінічній психіатричній лікарні.
Зазначає, що судом надана неналежна оцінка ставленню ОСОБА_8 до вчиненого та його діям в ході розбійного нападу.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України та виправдати його у зв`язку недоведеністю вини у вчиненні цього злочину. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги захисник обґрунтував тим, що суд у своєму рішенні надав неналежну оцінку доказам, які, на переконання захисника, є суперечливими та не містять достатньої інформації для абсолютної впевненості у винуватості ОСОБА_16 у вчиненні нападу з проникненням до приміщення магазину «Купи Сам» 16.12.2014.
В апеляційній скарзі обвинувачений, з урахуванням змін, висловлених ним у судовому засіданні під час апеляційного розгляду, просить вирок суду скасувати в частині засудження за ч.3 ст.187 КК України, а кримінальне провадження у цій частині закрити в зв`язку з недоведеністю його вини.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення не підтримав та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортними засобами та таємному викраденні майна у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 та ч.2 ст.185 КК України є правильними, ніким із учасників провадження не оспорюється і судом на підставі ч.3 ст.349 КПК України докази стосовно фактичних обставин справи щодо цих злочинів місцевим судом не досліджувались.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою причетність до розбійного нападу заперечив. Вказав, що заходив до магазину «Купи Сам» 16.12.2014 ввечері, незадовго до його закриття, щоб придбати цигарки та пиво. Після цього до магазину не повертався.

В той же час, потерпіла ОСОБА_11 у суді першої інстанції показала, що 16.12.2014, незадовго до закінчення робочої зміни, приблизно о 22.30 год. до магазину зайшов чоловік, який придбав пиво і підозріло роздивлявся обстановку в магазині, після чого вийшов. Приблизно через 5-10 хвилин цей чоловік, в такому ж одязі, з такою ж каблучкою на пальці та такий же за статурою, повернувся до магазину, але у нього на обличчя вже була натягнута шапка з прорізями для очей, а в руках був ніж. Демонструючи цей ніж, він змусив її віддати гроші, що були у касі, а також взяв зі стенда цигарки.

Аналогічні показання щодо обставин розбійного нападу дала в судовому засіданні і потерпіла ОСОБА_10 .

Потерпілі впізнали ОСОБА_8 як особу, що вчинила розбійний напад, за фотознімками, 17.12.2014 та під час пред`явлення особи для впізнання 24.12.2014. Також у суді потерпіла ОСОБА_11 впевнено заявила, що ОСОБА_8 і є тією особою, яка вчинила розбійний напад.

Свідок ОСОБА_17 , яка також була продавцем магазину «Купи Сам» і 16.12.2014 працювала в магазині до 17.00 год., суду показала, що близько 23.00 год. до неї зателефонувала ОСОБА_10 і повідомила, що магазин пограбували. Вона одразу ж прийшла до магазину і там побачила ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які перебували у шоковому стані, і розповіли їй про обставини пограбування магазину.

Актом інвентаризації підтверджується факт нестачі в магазині «Купи Сам» станом на 17.12.2014 коштів у сумі 972 гривні, а також цигарок за назвою та у кількості, заволодіння якими інкримінується ОСОБА_8

19.12.2014, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було вилучено пачку цигарок «Parliament Night Blue» з акцизною маркою №828004 ТВ ЗФ 14/4.

Цього ж дня ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції каблучку сріблястого кольору з візерунком арабського типу, яку в подальшому ОСОБА_11 впізнала як таку, що була на чоловікові, який здійснив розбійний напад.

Відповідно до протоколу огляду від 22.12.2014 в приміщенні магазину «Купи Сам» працівникам міліції продавець добровільно видала пачки цигарок «Parliament Night Blue» з акцизними марками 828001, 828002, 828003, 828005, 828006, 828007, 828008, 828009. Тобто, акцизні марки цигарок, що залишились у магазині, мають порядкові номери сусідні з тією, що вилучена у обвинуваченого вдома.

Отже, доводи обвинуваченого та його захисника про непричетність ОСОБА_8 до вчинення цього злочину є надуманими та повністю спростовуються вказаними доказами.

Описка в назві серії акцизної марки на пачці цигарок не спростовує висновку суду про те, що саме пачку цигарок, викрадену в магазині, виявлено під час обшуку помешкання ОСОБА_8 . В подальшому цю пачку цигарок було повторно оглянуто та сфотографовано, у зв`язку з чим точно встановлено, що саме пачка цигарок «Parliament Night Blue» з акцизною маркою №828004 ТВ ЗФ 14/4 знаходилась у обвинуваченого вдома, і в подальшому цей доказ було безпосередньо досліджено судом першої інстанції у судовому засіданні.

Відсутність відбитків пальців ОСОБА_8 на касовому апараті, всупереч доводам сторони захисту, не спростовує його причетності до цього злочину.

В той же час, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 як розбійний напад, поєднаний із проникненням у приміщення, суд першої інстанції допустився помилки.

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 в справі №569/1111/16-к, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

В даному випадку встановлено, і це ніким не оспорюється, що розбійний напад вчинено в публічно доступному місці приміщенні магазину, в час, коли магазин був відчинений для відвідувачів. Тобто, ОСОБА_8 правомірно потрапив до магазину, а отже в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення у приміщення.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що 16.12.2014 приблизно о 22 години 50 хвилин, ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, одягнувши на обличчя шапку з прорізями для очей, у приміщенні магазину «Купи Сам», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. Така погроза виразилась у демонстрації та приставлянні ножа до шиї потерпілої ОСОБА_10 , погрозі його застосування та заподіяння тілесних ушкоджень працівникам магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В результаті розбійного нападу заволодів грошовими коштами в сумі 972 гривні, що належать потерпілому ОСОБА_12 , які знаходилися в касовому апараті, та трьома пачками цигарок марки «Kent», однією пачкою цигарок марки «LM blue», однією пачкою цигарок «Parliament night blue», однією пачкою цигарок «Parliament aqua blue», загальною вартістю 116 гривень 50 копійок, які належать потерпілій ОСОБА_13 .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, оскільки встановлено, що він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу.

Докази у даному провадженні були здобуті у передбачений КПК України спосіб, відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу і підстав для визнання їх недопустимими колегія суддів не вбачає.

Показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є послідовними, логічними, узгоджуються між собою та підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_17 , актом інвентаризації, протоколами оглядів, обшуку та впізнання, а тому підстави ставити їх під сумнів відсутні.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, який не є особливо тяжким, участь захисника у даному провадженні у відповідності до ст.52 КПК України не є обов`язковою. Під час проведення слідчих дій за своєї участі, а саме обшуку місця проживання ОСОБА_8 , пред`явлення особи для впізнання та добровільної видачі каблучки ОСОБА_8 не заявляв про необхідність запрошення захисника, тому його право на захист порушено не було.

В зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин, необхідно пом`якшити призначене йому покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання за ч.1 ст.187 КК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий корисливий злочин, поєднаний із погрозою застосування насильства, особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується, перебував на обліку у лікаря нарколога та на лікуванні Полтавській обласній клінічній психіатричній лікарні, відсутність обставин, що пом`якшують і що обтяжують покарання. З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 за вчинений злочин покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.187 КК України. Таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів.

Покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_8 призначено судом першої інстанції у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та що обтяжують покарання.

Відповідно, підстав для посилення покарання, про що просить в своїй апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив кілька злочинів, передбачених різними статтями КК України, остаточне покарання необхідно визначити відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням принципу, визначеного судом першої інстанції, а саме - часткового складання призначених покарань.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин в період до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Обвинувачений вчинив злочин 16.12.2014, тому у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII йому у строк покарання має бути зарахований строк попереднього ув`язнення з 02.08.2015 до набрання вироком чинності, 17.04.2018, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк відбування покарання з 18.04.2018 до дня звільнення, 25.10.2018, день за день.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема, у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Підставою для зміни вироку, відповідно до ст.409 КПК України є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з пунктами 1 та 2 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необхідно частково задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 1 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання за вчинення цього злочину у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.289 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції, тобто:

за ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі,

за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно засудити ОСОБА_8 на п`ять років одинадцять місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 02.08.2015 по 17.04.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 18.04.2018 по 25.10.2018 із розрахунку день за день.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання, призначене вироком суду.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4