ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2699/19 Справа № 214/4032/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001189 від 25 травня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватою за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні
ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 24 травня 2018 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись біля Криворізького ліцею-інтернату з ПВФП, розташованого на вул. Ярослава Мудрого в м. Кривому Розі, знайшла медичний шприц об`ємом 2,5 мл, частково заповнений рідиною коричневого кольору масою не менше 1,0855 г, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, після чого, діючи повторно, умисно, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95-ВР, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, привласнила його собі, тим самим, придбавши його та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, поклала вищевказаний медичний шприц у свою сумку, яка була при ній, з метою особистого вживання без мети збуту, однак о 13 годині того ж дня біля під`їзду №3, розташованого у будинку №7 на вул. Галенка у м. Кривому Розі, ОСОБА_5 була зупинена поліцейськими, якими у присутності двох понятих було виявлено та вилучено вищевказаний медичний шприц об`ємом 2,5 мл, заповненою рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, в якому згідно висновку експерта №2/8.6/403 від 14.06.2018 знаходилась рідина масою 1,0855 г, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1046 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину «вчиненого повторно», а також посилання на погашені судимості з вступної частини вироку. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України і за цим законом призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та відповідно до ч.І ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В інший частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_5 звільнена з місць позбавлення волі 11.09.2015, а вчинила злочин 24.05.2018, тобто вона вважається не судимою, у зв`язку з цим кваліфікуюча ознака інкримінованого їй злочину - «вчинене повторно» підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а діяння обвинуваченої ОСОБА_5 слід перекваліфікації на частину 1 статті 309 КК України. До того ж, прокурор вказує, що враховуючи обставини провадження, відсутність матеріальних збитків, заподіяних злочином, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також з врахуванням особи обвинуваченої, яка вину визнала повністю, покарання ОСОБА_5 має бути призначено з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачену та захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі і, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчиненний злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Вказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції враховано не було.
Як видно з матеріалів провадження, вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Року Дніпропетровської області від 21 листопада 2013 року ОСОБА_5 засуджувалася за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2014 року ОСОБА_5 засуджена за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
11 вересня 2015 року ОСОБА_5 , згідно ухвали Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03.09.2015, звільнено умовно-достроково з місць обмеження волі на невідбутий строк 11 місяців 28 днів.
В межах провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 вчинила злочин 24.05.2018, тобто на цей час вона вважається не судимою.
При цьому, судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватою та її дії квалфіковані за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками: незаконного придбання та зберегання наркотичних засобів без мети збута, вчинене повторно.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладені обставини, та з урахуванням того, що згідно положень ст. ст. 89, 90 КК України ОСОБА_5 є особою, судимість щодо якої погашена, вважати обгрунтованим зазначення у вступній частині вироку відомостей про наявність судимостей обвинуваченої, та вірною кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою " вчинене повторно", колегія суддів не може та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.
Враховуючи те, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченої неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками: незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, й зважаючи на зменшення об`єму обвинувачення та необхідність застосування щодо обвинуваченої положень ст. 69-1 КК України, помякшити призначене обвинуваченій покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину вчинене повторно, та з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_5 .
Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4