ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/5299/17 Номер провадження 11-кп/814/997/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченоїОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №11-кп/814/997/19 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , що брав участь у даному провадженні, на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 червня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, незаміжня, працююча продавцем ПП «Святосвіт», судима:

26 жовтня 2017 року Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.1 ст.185, 75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнана винуватою та засуджена за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 26 жовтня 2017 року та остаточно засуджена на 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 2615 грн. майнової шкоди та 500 грн. моральної шкоди.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком обвинувачена визнана винуватою в тому, що вона 04 листопада 2017 року близько 20 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволоділа його мобільним телефоном «Lenovo A-316» вартістю 330 грн.

Крім того, 02 січня 2018 року близько 20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе «Роквіль», розташованому в цьому ж місті на 4 поверсі ТЦ «Галактика» за адресою вул. Соборна, 21, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволоділа його мобільним телефоном «LG k350nds» вартістю 2615 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок суду, оскільки заперечує свою винуватість у вчиненні злочину.

Вказує, що номера IMEI телефонів, які зазначені в копіях відповідних документів, не відповідають ІМЕІ в обвинувальному акті, а отже обвинувачення пред`явлене у заволодінні телефонами, які не належали потерпілим.

Вважає, що висновки з оцінки вартості цих телефонів є недопустимими доказами, бо проведені не за рішенням слідчого судді, а на підставі постанови слідчого, до того ж не судовим експертом, а суб`єктом оціночної діяльності.

Вказує, що в судовому засідання свідок ОСОБА_12 її не впізнав, як особу, причетну до вчинення злочину.

Стверджує, що протоколи пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 є недопустимими доказами, оскільки слідчі дії проведені не уповноваженою на це особою.

Крім того, наголошує про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання потерпілому ОСОБА_10 та свідкам ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які складені 4 січня 2017 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.

Звертає увагу, що в протоколі впізнання зі свідком ОСОБА_12 не зазначено номер фото, на якому зображена підозрювана.

Вважає, що її показання під час слідчого експерименту не повинні враховуватись судом, оскільки суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Також зазначає, що відеозаписи слідчих експериментів не були відкриті стороною обвинувачення в порушення ст.290 КПК України, що є підставою для визнання недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчук від 26 жовтня 2017 року та призначити остаточне покарання обвинуваченій за сукупністю вироків у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

При цьому вважає, що суд належним чином не врахував тяжкість злочину та особу обвинуваченої і призначив ОСОБА_8 покарання на рівні мінімальної межі санкції ч.2 ст.190 КК України, що є несправедливим внаслідок м`якості. Адже ОСОБА_8 в минулому притягувалася до кримінальної відповідальності, злочин вчинила в період іспитового строку, не працює, вину не визнала, шкоду не відшкодувала.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав за необхідне ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченій більш суворе покарання, дослідивши докази, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину встановлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені належними і допустимими доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

В основу вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , дані протоколів відповідних слідчих дій з потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_13 , а також висновки експерта з оцінки майна.

Доводи обвинуваченої щодо недопустимості в якості доказів протоколів впізнання особи за фотознімками від 27 листопада 2017 року з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 є слушними.

Зі змісту цих протоколів вбачається, що слідча дія, передбачена ст.228 КПК України, проводилася не слідчим чи прокурором, а оперативним працівником, який і склав протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.с.39-41, 42-44).

Але в матеріалах провадження відсутні доручення прокурора чи слідчого на проведення цих слідчих дій відповідним оперативним підрозділам, що передбачено приписами ч.2 ст.36 та ч.2 ст.40 КПК України.

Не досліджував таких доручень і місцевий суд під час судового розгляду справи.

Оскільки ці докази отриманні всупереч порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, на підставі ст.86 КПК України протоколи впізнання особи за фотознімками від 27 листопада 2017 року з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 є недопустимими доказами і посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_8 необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

Не зважаючи на недопустимість як доказів вказаних протоколів впізнання, версія обвинуваченої про її невинуватість спростовується стабільними, логічними та послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні впевнено впізнавав ОСОБА_8 як особу, з якою він зустрічався 04 листопада 2017 року в м. Кременчук Полтавської області та на прохання якої здійснити дзвінок дав свій мобільний телефон «Lenovo A-316», який вона не повернула.

Такі показання ОСОБА_11 підтверджуються довідкою директора ПТ «Соколенко і КО», відповідно до якої ОСОБА_8 05 листопада 2017 року з метою отримання кредиту під заставу заклала до ломбарду телефон «Lenovo A-316» під свій паспорт НОМЕР_1 , а також ксерокопією цього паспорта (т.2 а.с.54, 55-56).

Свідок ОСОБА_12 працівник ломбарду, хоча і не запам`ятав обвинувачену через тривалий час після подій, проте в судовому засіданні підтвердив обставини видачі кредиту під заставу телефону, обов`язкове надання при цьому особою паспорту та свої підписи на відповідних документах.

Невідповідність ІМЕІ телефону «Lenovo A-316» пояснюється тим, що в наданих суду документах зазначено два номери ІМЕІ: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , а в обвинувальному акті двічі вказаний перший номер ІМЕІ: НОМЕР_2 , тобто мова йде про один і той же телефон.

Аналогічна помилка мала місце і при зазначенні номерів ІМЕІ телефону «LG k350nds».

Доводи обвинуваченої про недопустимість доказів щодо встановлення вартості викраденого майна з огляду на те, що оцінка проводилася на підставі постанови слідчого, а не ухвали слідчого судді та не уповноваженою особою суперечать вимогам закону.

Дійсно, відповідно до ч.1 ст.242 КПК України в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Проте ці зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, що встановлено пунктом 4 § 2 розділу 4 Закону.

Кримінальні провадження за епізодами шахрайства зареєстровані в ЄРДР до набрання чинності Законом №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, а тому слідчий правомірно своєю постановою доручив проведення дослідження експерту з оцінки майна, який має відповідне свідоцтво та реєстрацію.

Висновки експерта складені в письмовій формі з дотриманням вимог статей 101 та 102 КПК України, а тому відсутні підстави визнавати їх недопустимими доказами.

Необґрунтованими є також твердження обвинуваченої про проведення впізнання з потерпілим ОСОБА_10 та свідкам ОСОБА_13 і ОСОБА_14 4 січня 2017 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.

Зі змісту цих протоколів, довідок до них та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що слідча дія проводилася 04 січня 2018 року, тобто під час досудового розслідування, а 2017 рік був помилково зазначений на відповідному бланку (т.2 а.с.12-14, 18-20).

Всупереч твердженням обвинуваченої, їй був наданий доступ до відеозаписів слідчих експериментів при виконанні вимог ст.290 КПК України, про що свідчать її власноручні розписки.

Погоджується колегія суддів і з висновками місцевого суду про відсутність визначених законом підстав для визнання недопустимими доказами протоколів слідчого експерименту з ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчі експерименти з підозрюваною проведені слідчим у відповідності з вимогами ст.240 КПК України, з участю понятих, за їх результатами складені відповідні протоколи, в яких докладно викладені умови і результати слідчої дії. Під час проведення слідчого експерименту проводився відеозапис, який доданий до протоколу (т.2 а.с.28-31, 49-53).

При цьому зауважень щодо проведення слідчої дії від учасників не надходило. Дані, які б свідчили про істотні порушення права на захист обвинуваченої, в матеріалах провадження відсутні і судом не встановлені.

Отже, місцевий суд правильно встановив обставини кримінального провадження, належним чином обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст.190 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50, 71 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винної, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які його пом`якшують.
Покарання у встановленому місцевим судом видові та розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і є справедливим.
Тому підстав для посилення покарання, про що прохає прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Враховуючи наведене, вирок суду необхідно змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки протоколи впізнання особи за фотознімками від 27 листопада 2017 року з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 є недопустимими доказами, а посилання на них підлягає виключенню з вироку.
Отже апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а апеляційна прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Визнати протоколи впізнання особи за фотознімками від 27 листопада 2017 року з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 недопустимими доказами та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них, як на докази винуватості ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4