ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1969/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/1555/19-к
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васищеве, Харківського району, Харківської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, із повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним, у чиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України
та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказаним вироком встановлено, що 31 січня 2019 р., більш точний час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 перебував у м. Харкові, де у нього виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, для власного вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , використовуючи всесвітню мережу Інтернет, скориставшись безкоштовним кросплатформеним месенджером «Telegram», зайшов у інтернет магазин під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та замовив у невстановленої в ході досудового слідства особи,особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс. В свою чергу, невстановлена в ході досудового слідства особа, через безкоштовний кросплатформений месенджер «Telegram», повідомила останньому місцезнаходження особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс.
Після цього, ОСОБА_8 прослідував на вказане інтернет магазином місце, де забрав 4 полімерних пакети, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_8 помістив до правої передньої кишені куртки чорного кольору, що була надягнута на ньому, а також 1 полімерний пакет із захисною стрічкою, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_8 помістив до лівої передньої верхньої кишені куртки чорного кольору, що була надягнута на ньому, тим самим ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», та з вказаного часу почав зберігати його при собі.
Так, 31.01.2019р., близько 15.00 год. ОСОБА_8 перебував неподалік від будинку №5 по вул. Маршала Малиновського у м. Харкові, де був виявлений працівниками поліції. В період часу з 15.10 год. по 15.35 год., в ході огляду місця події ОСОБА_8 видав 4 полімерні пакети, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, які ОСОБА_8 дістав із правої передньої кишені куртки чорного кольору, що була надягнута на ньому, а також 1 полімерний пакет із захисною стрічкою, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, який ОСОБА_8 дістав із лівої передньої верхньої кишені куртки чорного кольору, що була надягнута на ньому.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України. Наголосив, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України не встановлено, а тому відповідно до висновків Верховного Суду України зазначених в постанові від 14.04.2016 року, не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу обставину, як відшкодування завданих збитків, та при відсутності обставин, які обтяжують покарання, необхідно застосовувати ст.69-1 КК України. Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а також обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

У постанові Верховного Суду України від 14.04.2016 року (справа №5-23кс(15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 свою вину визнав, щиро розкаявся, і останню обставину визнано судом пом`якшуючою покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Однак в порушення вимог ст.69-1 КК України, суд призначив покарання, яке перевищує дві третини від максимального строку покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.309 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного за ч.1 ст.309 КК України покарання.

Разом з тим, покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України. При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, не працює, визнання ним винуватості та щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Керуючись ст.ст.405, 407 ч.1 п.2, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

ОСОБА_8 , визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповіднодо ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4