ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1477/19 Справа № 194/948/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0000474 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10 жовтня 2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень. Штраф сплачений в повному обсязі 10 жовтня 2016 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянин України, з повною загально-середньою освітою, розлучений, має на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23 червня 2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 12 грудня 2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 20 лютого 2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

представника потерпілої ОСОБА_12

В С Т А Н О В И В:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. Вирок в частині засудження ОСОБА_8 не оскаржується.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином задоволений повністю та стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 118 433 грн. 19 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому, а ОСОБА_8 також в незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в ніч з 25 липня 2017 року на 26 липня 2017 року, більш точного часу не встановлено, за попередньою змовою між собою, діючи спільно, маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що власники квартири АДРЕСА_4 відсутні, шляхом пошкодження замку вхідних дверей проникли до приміщення вищевказаної квартири, звідки умисно, повторно, за попередньою змовою між собою, таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: ліхтар по типу коногони, бордового кольору, заряджався від електромережі, виробництва Китай, вартість якого 160 грн.; мобільний телефон марки «Nokia 2600», корпус змішаних кольорів сірого та чорного, imei НОМЕР_1 , вартість якого 500 грн.; ударна дриль виробництва Прибалтики, корпус яскраво помаранчевий, вартість, якої встановити не надалося можливим; палатка двохмісна, темно синього кольору, вартість якої 250 грн.; кабель HDMI Belkin ProHD 2, довжиною 2 метри, вартість якого 300 грн.; телевізор марки «Philips 42 PFL4208T/12», s/n FZ2A, корпус чорного кольору, вартість якого 9593 грн.; телевізор марки «LG 49LB551V», s/n 405RAKZ4G653, темного тону, вартість якого 5110 грн.; ультрабук марки «Samsung 530U3C-AOE», s/n HX6V91EC900029, корпус змішаних кольорів сірого та коричневого, вартість якого 6800 грн.; комп`ютерна мишка «Logitech M215 Dark», знаходилась з ультрабуком, вартість якої 264 грн.; сумка для ультра буку темного тону «Riva Case 13,3», вартість якої 400 грн.; ланцюжок з золота 585 проби, довжина 55 см, вага 8 грамів, плетіння жгутик, вартість якого 4780,80 грн.; хрестик з золота 585 проби, вагою 4,5 грами, з білими камінцями, вартість якого 2689,20 грн.; сережки з золота з білими камінцями, проба 585, вага 6 грамів, застібка англійська, вартість яких 3585,60 грн.; браслет з золота 585 проби, довжиною приблизно 25 см, вагою 8 грамів, застібка лобстер, плетіння у вигляді пластинок з чередуванням білого каміння, вартість якого 4780,80 грн.; кільце з золота 585 проби, вагою 8 грамів, з накладкою з білого золота та великим квадратним білим камінням, вартість якого 4780,80 грн.; ланцюжок з срібла, 925 проби, довжиною 55 см, вагою 7 грамів, вартість якого 82,53 грн.; кулон з срібла, 925 проби, у вигляді прямокутника, з камінням змішаних кольорів чорного, білого, сірого, вартість, якого встановити не надалося можливим; сережки з срібла, 925 проби, вагою 3 грами, у вигляді гвоздиків з камінням Сваровськи та білою жемчужною посередині, вартість яких 35,37 грн.; кільце з золота 585 проби, вагою 3,5 грамів, зверху маються каміння білого кольору (одне велике 20 дрібних), вартість якого 2091,60 грн.; гроші в сумі 2700 доларів США, купюрами по 100 доларів, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 25.07.2017 року складає еквівалент 69 721,09 грн. Чим заподіяли ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 46203,70 грн. та 2700 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 25.07.2017 року складає еквівалент 69 721,09 грн., з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли та викраденим розпорядилися на свій розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначення йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком є необґрунтованим та невмотивованим. Суд залишив без належної оцінки тяжкість вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, не врахував, що обвинувачений характеризується посередньо, раніше судимий, на шлях виправлення не став та через короткий проміжок часу знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності за попередньою змовою з іншим обвинуваченим, чим завдали потерпілій значної шкоди, яку не відшкодували протягом досудового розслідування та судового розгляду. Зауважує, що після вчиненого ОСОБА_7 до нормального життя не повернувся, не працює, тобто забезпечує власне існування та задоволення власних потреб за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, що мав би врахувати суд при застосуванні положень ст. 75 КК України. На думку прокурора, судом не прийнято до уваги досудову доповідь органу пробації, з якої випливає, що виправлення ОСОБА_7 без обмеження або позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, а також не враховано позиції потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому суворе покарання пов`язане з позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та призначити йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити скаргу без задоволення, а вирок залишити без змін. Просив апеляційний суд врахувати той факт, що він працевлаштувався на шахту та зобов`язується відшкодувати потерпілій заподіяну шкоду.
Потерпіла та її представник підтримали апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просили її задовольнити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, оскільки останній майже за два роки спричинених збитків не відшкодував, не розкаявся, тому вважала за необхідне призначити йому суворе покарання.
Захисник в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду не оскаржуються прокурором в апеляційній скарзі та не оскаржується вирок в частині засудження ОСОБА_8 , а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України та не відповідає ст. 75 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як випливає з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався в повному обсязі.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції формально послався у вироку та не надав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та іншим фактичним обставинам даного кримінального провадження.
Так, судом не надано належної оцінки, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, вчинений з корисливих мотивів та в період незнятої і непогашеної судимості за вчинення тотожного злочину проти власності. При цьому, за вчинення попереднього злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 був засуджений до реальної міри покарання у виді штрафу, проте таке мінімальне покарання не було достатнім для його виправлення і не забезпечило досягнення інших цілей покарання, що свідчить вчинення ним через короткий проміжок часу нового тяжкого злочину.
Також, судом першої інстанції не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин проти власності, характеризується посередньо, на час вчинення злочину не працював, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей або інших осіб не має.
Без належної оцінки залишилась і досудова доповідь про обвинуваченого, згідно якої орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб). Відбування покарання у громаді можливо тільки у винятковому порядку. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає за необхідне покладання обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішуючи питання про обґрунтованість застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд також зважає на позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_7 суворе покарання у виді позбавлення волі, а також той факт, що з дня розкриття злочину та до ухвалення вироку обвинуваченим не вжито заходів до відшкодовання заподіяно шкоди.
При призначенні покарання, суд першої інстанції не погодився з тим, що ОСОБА_7 виражає щире каяття і з тим, що у ОСОБА_7 не має часткового відшкодування шкоди і відповідно не визнав такі обставини, що пом`якшують покарання, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Посилання суду першої інстанції, що ОСОБА_7 за останнім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, вибачився перед потерпілою, бажає виправитися, працевлаштуватися та відшкодувати спричинену шкоду потерпілій, частково визнав свою провину внаслідок чого зрозумів свою противоправну поведінку, активно сприяв розкриттю злочину, не можуть бути визнаними як достатні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, вирок суду не містить належного та достатнього обґрунтування щодо наявності виняткових обставин, які б дозволяли дійти висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе зі звільненням останнього від відбування покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання є безпідставними.
Вирішуючи питання про вид і міру покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який має підвищену суспільну небезпеку, оскільки посягає як на право власності так і на недоторканість житла; дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період незнятої та непогашеної судимості за вчинення тотожного злочину, призначене покарання за попередній злочин у мінімальному виді та розмірі не забезпечило його виправлення, не відшкодування заподіяної шкоди, обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння в розкритті злочину, апеляційний суд вважає, що покарання виключно у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, буде відповідати вимогам ст. 50 КК України і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_______________ ___________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4