ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року
м. Київ

справа № 396/1802/17

провадження № 51-9558 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Рівне Новоукраїнського району
Кіровоградської області, жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК);

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Короткий зміст судових рішень та встановлені фактичні обставини
За вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2018 року було засуджено:
ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2016 року й визначено йому остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна;

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 травня 2016 року й визначено остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 8 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено цивільний позов і стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 492,42 грн та 8000 грн відповідно. Також із засуджених солідарно стягнуто 5000 грн на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у розбої за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 також у незаконному придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинених за викладених у вироку обставин.
Згідно з вироком ОСОБА_6 придбав виготовлену саморобним способом вогнепальну зброю пістолет із патроном до нього калібру 5,6 мм, які зберігав у невстановленому місці, а 8 червня 2017 року носив при собі.
Крім того, 8 червня 2017 року близько 16:30 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі ЗІЛ-130 Г (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ) прибули до пасовища біля с. Захарівка. У зазначеному місці вони, погрожуючи ОСОБА_9 вогнепальною зброєю та вдаривши битою по голові ОСОБА_8 , прив`язали їх мотузкою до дерева. Внаслідок таких дій останньому було заподіяно легких тілесних ушкоджень. Потім, нападники намагалися завантажити до кузова автомобіля корів, які були на пасовищі. Надалі, виявивши відсутність ОСОБА_8 на місці, де його було зв`язано, і зрозумівши, що протиправні дії може бути викрито іншими особами, засуджені відпустили корів і зникли з місця вчинення злочину.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 9 серпня 2018 року змінив вирок, замість солідарного порядку стягнення моральної шкоди застосував дольовий і постановив стягнути з кожного засудженого у рахунок відшкодування такої шкоди на користь ОСОБА_8 по 4000 грн, а ОСОБА_9 по 2500 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ухвалу апеляційного суду в частині обчислення строку відбування покарання та вирішення цивільного позову. На думку скаржника, засудженим має бути зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII). Крім того, посилаючись на ст. 128 КПК та ст. 1190 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) у їх взаємозв`язку, прокурор зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано змінив із солідарного на дольовий порядок стягнення з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 коштів у рахунок відшкодування потерпілим завданої моральної шкоди. Вважає, що оспорювана ухвала не відповідає ст. 419 КПК.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 подали письмові клопотання, в яких зазначили про можливість здійснення касаційного провадження без їхньої участі.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор частково підтримав касаційну скаргу. Вважав, що ухвала апеляційного суду підлягає зміні на підставах зазначених у скарзі в частині порядку стягнення із засуджених коштів у рахунок відшкодування потерпілим завданої моральної шкоди.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Керуючись ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає оспорюване рішення у межах касаційної скарги, в якій висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочинів, юридично-правова оцінка діянь ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 КК та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК, справедливість призначеного заходу примусу та правильність застосування статей 70, 71 цього Кодексу не заперечуються.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким змінено ч. 5 ст. 72 КК. Фактично законодавець повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII і передбачала, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

У цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили злочини до 20 червня 2017 року. Отже, виходячи з правової позиції Великої Палати Верховного Суду при вирішенні питання щодо порядку зарахування засудженим у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно було керуватися правилами ч. 5 ст. 72 КК у згаданій редакції.
Таким чином, місцевий суд, зарахувавши засудженим у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі замість двох, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою.
З огляду на викладене, ураховуючи приписи ч. 2 ст. 433 КПК, підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, окрім ухвали апеляційного суду, також вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а засудженим необхідно зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року (день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі, про що слушно йдеться у касаційній скарзі.
Частиною 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно зі ст. 1190 ЦК особи, спільними діями яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність; за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність таких осіб у частці відповідно до ступеня їхньої вини.
Отже, за змістом законодавчих положень суд не позбавлений права змінити солідарний порядок стягнення коштів на дольовий, і така зміна залежить від позиції потерпілого.
Як убачається з матеріалів провадження, у своїй ухвалі апеляційний суд навів докладні мотиви рішення про зміну вироку в частині порядку стягнення із засуджених коштів у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди. Вказану ухвалу 14 серпня 2018 року було направлено потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Останні не зверталися до суду касаційної інстанції зі скаргою на згадане рішення, яке безпосередньо стосується їхніх інтересів. Тобто вони фактично погодилися з цим рішенням і, на відміну від прокурора, не вважають свої права порушеними.
За таких обставин доводи прокурора про протилежне й про істотне порушення норм права апеляційним судом є непереконливими і не можуть слугувати безумовною підставою для зміни оспорюваної ухвали в частині цивільного позову.
З урахуванням наведеного подану касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області задовольнити частково.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 9 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3