Дата документу 24.09.2019 Справа № 328/1621/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/302/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/1621/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.297 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 06 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)11.09.2009 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.ст. 186 ч.3, 69, 75, 76 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки;
2)26.05.2010 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.ст. 185 ч.3, 15 ч.3, 185 ч.3, 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України впродовж іспитового строку на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на орган з питань пробації за місцем проживання обвинуваченого.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572,00 грн. витрат на залучення експерта.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 20.04.2018 року близько 18-40 години ОСОБА_7 , зневажаючи моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та їх місць поховання, маючи злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння предметами з місця поховання, перебуваючи на кладовищі, яке відповідно до абз.2 ст.2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» є місцем поховання, та розташоване по вулиці 9 Січня в місті Токмак Запорізької області, біля могили покійної ОСОБА_9 , 16.09.1917-26.03.1985 років життя, за допомогою фізичної сили, з корисливих мотивів таємно викрав два аналогічних, суцільних, чавунних стовпчика, верхня частина яких у формі шестикутника, довжиною 51 см., діаметром 5 см. (відстань між крайніми сторонами), та нижня частина яких кругла, діаметром 4 см., довжиною 38 см., загальною вартістю 200 грн., які належать ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, має судимості, які не зняті та не погашені, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, вчинив тяжкий злочин проти моральності. Вважає необґрунтованим застосування до обвинуваченого положення ст.75 КК України.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, за ч.3 ст.297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, а також можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують покарання ті, що його обтяжують.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та розкаявся у скоєному, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в нарколога, психіатра, невропатолога, в протитуберкульозному диспансері не перебуває, не перебуває і на обліку в Токмацькому районному відділі з питань пробації. Судом також взято до уваги потерпілого, який претензій до обвинуваченого не мав, шкоду йому відшкодовано в повному обсязі та останній просив суд не призначати суворе покарання обвинуваченому.

Обставини, про які вказував апелянт, як на підстави для скасування вироку тяжкість злочину, наявність двох непогашених судимостей, не можуть бути враховані як такі, що свідчать про незаконність рішення, адже покарання обвинуваченому призначено в межах санкції ч.3 ст.297 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення є обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 06 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3