Справа №589/4667/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/330/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07 грудня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружба Ямпільського району Сумської області, пенсіонера, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.06.2008 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч. 4 ст. 187 КК України, ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 13 років, звільнено 11.03.2016 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки та 9 місяців

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просив вирок суду змінити та призначити йому покарання з випробувальним терміном або інше більш м`яке покарання.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі та строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за даним вироком невідбутної частини покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 18.06.2008 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк покарання визначено обчислювати з дня фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 429 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, так як за його видом та розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, що у відповідності до ст. 414 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

На переконання обвинуваченого, суд призначаючи йому покарання, належним чином не врахував відсутність обтяжуючих обставин і наявність пом`якшуючих обставин, таких як: активне сприяння розкриттю злочину, у вчиненому він розкаявся та його покази були покладені в основу обвинувачення; добровільне відшкодування потерпілій стороні шкоди завданої злочином, претензій до нього не мають; він позитивно характеризується за місцем мешкання, пенсіонер, має вищу освіту; поганий стан здоров`я, в зв`язку з наявними захворюваннями.

Стверджує, що вказані обставини дають суду підстави для застосування до його покарання ст. 75 КК України та призначити йому покарання з випробування або іншим чином пом`якшити призначене йому покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 26.09.2018 близько 12 години, діючи повторно, знаходячись у приміщенні магазину «АТБ - Маркет», який розташований по вул. Робоча, 10 А, м. Шостка Сумської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиць, які знаходяться у приміщенні вищевказаного магазину, таємно від оточуючих, викрав ікру лососеву «Камчадал», зернисту, вагою 100 г, вартістю 242 грн 32 коп., коньяк «Vkus Аrmenii» ємкістю 0,5 літри, вартістю 153 грн 76 коп., шоколад «Millennium Gold», молочний з мигдалем, вагою 100 г, вартістю 21 грн 28 коп., дві плитки шоколаду « Belgian» вагою 100 г загальною вартістю 68 грн 16 коп., поклавши викрадені речі у кишені куртки, скориставшись тим, що при виході відсутні охоронці, ОСОБА_7 вийшов з магазину та втік з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши ТОВ « АТБ - Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 485 гривень 52 копійки.

Належним чином повідомлений обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи від нього не надходило. Вирішуючи питання про можливість проведення слухання справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначеними наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 перебуває на розгляді апеляційного суду з 16.01.2019.

Ухвалою судді колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду від 25.01.2019 апеляційний розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 призначено на 02.05.5019.

25.01.2019 на зазначену обвинуваченим адресу його проживання, судом було направлено повістку про виклик в судове засідання (а.с. 54), однак, поштове відправлення було повернуто до суду у зв`язку з неврученням його адресату (а.с. 57-60). Розгляд справи було відкладено на 17.07.2019 у зв`язку з неявкою обвинуваченого та відсутністю відомостей про його належне сповіщення.

У подальшому, крім направлення поштового відправлення про виклик до суду безпосередньо за місцем проживання ОСОБА_7 , апеляційний суд вживав заходів по врученню судових повісток обвинуваченому через Гамаліївську сільську раду Шосткинського районного суду Сумської області, Дружбівську міську раду Ямпільського району Сумської області та Шосткинський відділ поліції. Судові повістки були вручені співмешканці обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с. 88, 90).

У зв`язку з надходженням заяви адвоката ОСОБА_9 , в якій той просив відкласти слухання справи, через хворобу обвинуваченого ОСОБА_7 та неможливість прибути в судове засідання, апеляційний розгляд було відкладено на 03.09.2019. Однак, у зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання, слухання справи повторно було відкладено, а розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого призначено в режимі відео конференції з приміщення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області на 27.11.2019.

Відповідно до надісланої на електронну адресу суду розписки, повістку про виклик до суду на ім`я ОСОБА_7 про з`явлення до Шосткинського міськрайонного суду Сумської області на 14 год. 00 хв. 27.11.2019, отримана обвинуваченим ОСОБА_7 особисто 27.09.2019 (а.с. 128).

Тобто, з вищезазначеного слідує, що апеляційним судом всіляко забезпечувалась змагальність судового процесу та право обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, що свідчить про дотримання основного принципу Європейського суду з прав людини «особа повинна бути почутою».

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 07.07.1989 року в справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Проте, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи обізнаним про перебування на розгляді в апеляційному суді поданої ним апеляційної скарги, не цікавився ходом судового розгляду, свідчить про те, що він не використовує всі засоби, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України для прискорення процедури слухання справи та проявляє до нього байдужість.

Таким чином, враховуючи дату вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину вересень 2018 року, дату надходження матеріалів даного кримінального провадження до Сумського апеляційного суду 16.01.2019, положення ч. 1 ст. 28 КПК України, яка зобов`язує прийняття рішень в розумні строки, а також те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , а про час та місце слухання справи він був належним чином повідомленим, керуючись ч.5 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечила та просила вирок суду залишити без зміни, а вимоги апеляційної скарги захисника без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, є правильною.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого, він не згодний з призначеним йому видом та мірою покарання, оскільки вважає його занадто суворим.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання зазначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання» зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, вказаних вимог закону суд дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було враховано особу обвинуваченого, нейтральну характеристику, наявність судимості за злочин проти власності.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги думку прокурора щодо виду та міри покарання, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в ізоляції його від суспільства з призначенням йому покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі.

Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в межах санкції вказаної статті, відповідає вимогам закону та за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Крім того, у відповідності до положень ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 71 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції встановлено, що вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 18.06.2008 ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено до позбавлення волі строком на 13 років. 11.03.2016 року ОСОБА_7 було умовно-достроково звільнено від відбування покарання, строком на 2 роки 9 місяців.

Таким чином, враховуючи те, що даний злочин ОСОБА_7 вчинено протягом невідбутого покарання, призначеного вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 18.06.2008 року, тому призначене судом першої інстанції остаточне покарання, у вигляді 3 років позбавлення волі, повністю узгоджується із приписами ст.ст. 81, 71 КК України.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням чи для пом`якшення призначеного йому покарання, як того просить в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого в яких він просив колегію суддів пом`якшити призначене йому покарання врахувавши ряд обставин, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки всі вказані обставини виступали предметом оцінки суду першої інстанції та були враховані судом при призначенні йому покарання.

Колегія суддів не можу віднести до обставин, що пом`якшуються покарання, вік обвинуваченого, а саме те, що він є пенсіонером, наявність в обвинуваченого вищої освіти та стан його здоров`я, оскільки вони не зменшують ступінь тяжкості вичиненого обвинуваченим діяння, суспільну небезпечність самого особи обвинуваченого та не є підставою для застосування до нього покарання не пов`язаного з позбавлення волі.

Більш того, надана обвинуваченим копія виписки із історії хвороби та лист непрацездатності датовані серпнем 2017 року не підтверджують, що виявлені в ОСОБА_7 захворювання, на даний час, перешкоджають застосовуванню до нього покарання у вигляді позбавлення волі та проходження ним лікування, яке не може бути забезпечено в умовах тримання під вартою.

Ствердження обвинуваченого про те, що він позитивно характеризується за місцем мешкання, є непереконливим, оскільки в наданій виконавчим комітетом Гамаліївської сільської ради, за підписом сільського голови, характеристиці від 09.10.2018 року не вказано наявність позитивних особистих якостей особи обвинуваченого.

Також відмовляючи обвинуваченому в задоволенні його апеляційних вимог щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням або застосування до нього більш м`якого покарання, колегія суддів враховує ще і ті обставини, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, а також те, що він був умовно-достроково звільнений від відбування вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 18.06.2008 року та вчинив новий злочин протягом невідбутої частини покарання.

Враховуючи викладене, призначене судом першої інстанції покарання є достатнім для виправлення ОСОБА_7 .

Наведені в апеляційні скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а його апеляційну скаргу на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4