КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1630/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

представника потерпілої ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000181, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Свердловське Кіровоградської обл., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Новомиргородського районногосудуКіровоградської області від 19.01.2009 року за ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185; ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- вирокомНовомиргородського районногосудуКіровоградської області від 09.01.2013 року за ч.3 ст.185; ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тишківка Новомиргородського районуКіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживав за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- вироком Новомиргородського районногосудуКіровоградської області від 09.01.2013 року за ч.3 ст.185; ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2013 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців; 09.11.2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці і 29 днів,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2019 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалено рахувати строк покарання ОСОБА_8 з 13.03.2019 року, зарахувавши, відповідно до вимог ст.72 КК України, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2018 року по 12.03.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків визначено, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутого покарання, призначеного вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2013 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць.
Ухвалено рахувати строк покарання ОСОБА_9 з 13.03.2019 року, зарахувавши, відповідно до вимог ст.72 КК України, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2018 року по 12.03.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
По справі вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що вони 08.01.2018 року о 07.15 год., перебуваючи на вул.Академіка Заболотного, 74 в м. Києві, побачили раніше незнайому ОСОБА_12 , яка проходила поряд, тримаючи в руках сумку, та вирішили відкрито заволодіти її майном.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, обвинувачені підійшли ззаду до ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіти сумкою потерпілої, наніс її удар в область голови, а ОСОБА_9 повалив її на землю та став наносити удари ногами в область обличчя. Застосувавши до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, обвинувачені відкрито заволоділи її сумкою, в якій знаходилося дві тисяч гривень та гаманець з трьома тисячами гривень, а також мобільний телефон марки «Самсунг».

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд всупереч встановленим обставинам та дослідженим доказам дійшов помилкового висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України, оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що досудовим розслідування на підставі зібраних доказів чітко було встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 застосували до потерпілої ОСОБА_12 насильство, небезпечне для її життя чи здоров`я, внаслідок чого вона втратила свідомість, що зафіксовано висновком судово-медичної експертизи №1141/Е від 11.07.2018 року.
За таких обставин прокурор вважає, що матеріалами справи доводиться вчинення обвинуваченими саме злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Крім цього, з позиції прокурора, призначене обвинуваченим покарання є надмірно м`яким, оскільки суд не врахував ступінь тяжкості інкримінованого їм злочину, вчинення ОСОБА_9 злочину в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком. При призначенні покарання ОСОБА_8 суд належним чином не врахував, що він раніше був неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, не працевлаштований, має негативні характеристики за місцем проживання.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, кожному. Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків призначити у виді позбавлення волі на строк 9 років і 6 місяців.

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням норм кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся за численних порушень вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, після заміни головуючого судді ОСОБА_15 на суддю ОСОБА_1 , останній продовжив розгляд справи по суті без постановлення відповідної ухвали, не заслухавши пояснення сторін та незаконно відмовивши у задоволення клопотання про допит працівника поліції ОСОБА_16 для з`ясування обставин побиття ОСОБА_9 . У зв`язку з обґрунтованим сумнівом в неупередженістю судді ОСОБА_1 , йому було заявлено відвід, який, втім, залишений без задоволення без належної мотивації.
Звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження технічного носія із записом судового засідання від 16.07.2018 року.

По суті обвинувачення заперечує свою причетність до злочину та вказує, що буд безпідставно відкинув свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він вчинив злочин самостійно.

Також апелянт заявляє про численні порушення його прав під час здійснення досудового розслідування, а саме: під час затримання йому не роз`яснювали права, не залучали адвоката та не складали відповідний протокол; в подальшому його захист здійснював адвокат ОСОБА_17 , повноваження якого відсутні в матеріалах справи; до нього застосовувалися недозволені методи слідства.

Вважає недопустимим доказом протокол впізнання його потерпілою, оскільки безпосередньо перед проведенням впізнання його їй показували працівники поліції. Крім цього, судом без належної оцінки залишилось те, що у кримінальному провадженні відсутня потерпіла особа, оскільки ОСОБА_12 є заявником в розумінні ст.65 КК України.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які погоджувалися з доводами апелянтів, прокурора, яка підтримала подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та представлені стороною обвинувачення докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні пограбування потерпілої ОСОБА_12 , кваліфікувавши дії обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України.

Свій висновок суд обґрунтував наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями допитаної в суді потерпілої ОСОБА_12 про те, що вранці 08 січня 2018 року на її шляху до роботи до неї позаду підбігло дві особи, яких вона із упевненістю впізнає в обвинувачених. ОСОБА_8 вдарив її рукою в обличчя і намагався відібрати сумку. Оскільки вона досить міцно тримала сумку в руках, обидва нападники почали наносити їй удари та врешті відібрали всі речі. Під час побиття вона впала на землю та втратила свідомість. Обвинувачених впізнає по загальних рисах обличчя. В момент нападу на неї ОСОБА_8 був у шапці, а ОСОБА_9 у капюшоні.
- даними протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину від 08.01.2018 року, у якій потерпіла повідомила, що напад на неї здійснили саме дві особи (т.1 а.с.163);
- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання, згідно з яким потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які здійснили на неї напад (т.1 а.с.189-195);
- даними листа ПТ «АйТі ломбард» про те, що 11.01.2018 року ОСОБА_8 заклав мобільний телефон Самсунг, який у подальшому потерпіла ОСОБА_12 впізнала як свій (т.1 а.с.183-188);
- даними висновку судово-медичної експертизи №1141/Е від 11.07.2018 року, згідно з яким до потерпілої було застосоване насильство, небезпечне для її життя чи здоров`я, внаслідок чого вона втратила свідомість.
Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції визнав їх належними, допустимими та достовірними, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення у тому, що вони за встановлених судом обставин, діючи за попередньою змовою, вчинили відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 .

Як встановив суд першої інстанції, з висунутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, яке є предметом і лише в межах якого суд здійснював розгляд, у ньому відображено, що обвинувачені наносили потерпілій удари і потерпіла, як наслідок, втративши свідомість, випустила сумку. Однак, що потерпіла отримала тілесні ушкодження, які детально описані та відображені у висновку експерта № 1141/Е від 11.07.2018 року (т.2 а.с.6-11), і які мають певну ступінь тяжкості, у обвинуваченні не відображено взагалі. Враховуючи викладене, суд не бере до уваги твердження зазначені у висновку експерта, що «враховуючи наявність у потерпілої травми у вигляді струсу головного мозку, не виключається можливість зміни рівня свідомості (аж до її втрати) після спричинення зазначеного ушкодження», оскільки, у обвинуваченні не відображено характер тілесних ушкоджень, відображених у висновку експерта, а втрата свідомості можлива була лише за наявності описаних ушкоджень, а суд, керуючись принципом диспозитивності, самостійно не має можливості формулювати та описувати ушкодження, оскільки це погіршує становище обвинувачених.

При цьому, факт втрати свідомості потерпілою, про що відображено у обвинуваченні, в ході судового розгляду, враховуючи що така втрата могла мати місце при спричиненні певних тілесних ушкоджень, які не відображені в обвинуваченні, в ході судового розгляду достатнього підтвердження не отримав.

Перевіряючи апеляційні доводи прокурора про незаконність рішення суду в частині перекваліфікації дій обвинувачених, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом дії обвинувачених кваліфікувалися за ч.2 ст.187 КК як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), за попередньою змовою групою осіб. За сформульованим обвинуваченим ОСОБА_8 наніс її удар в область голови, а ОСОБА_9 повалив потерпілу на землю та став наносити удари ногами в область обличчя, внаслідок чого вона втратила свідомість, після чого відкрито заволоділи сумкою потерпілої.
Як правильно встановив суд першої інстанції, окрім наведеного, формулювання обвинувачення не містить ані даних щодо класифікації спричинених потерпілій тілесних ушкоджень, ані посилання на висновок судово-медичної експертизи, якою підтверджується характер та тяжкість спричинених ушкоджень.

До того ж, всупереч твердженням прокурора, Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень № 6 від 17.01.1995 року не відносять втрату свідомості до ушкоджень, що є небезпечними для життя потерпілого.
Відповідно до ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З урахуванням того, що в ході судового розгляду не вдалося встановити обставин, які б свідчили, що обвинуваченими до потерпілої застосовувалося фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я, як зазначено в обвинувальному акті, суд обґрунтовано змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, кваліфікувавши дії обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України.

Проте, колегія суддів визнає слушними апеляційні доводи сторони захисту про недопустимість в якості доказів протоколу впізнання ОСОБА_9 потерпілою ОСОБА_12 з огляду на те, що за свідченнями самої потерпілої, вона бачила ОСОБА_9 в кайданках в приміщенні відділку поліції безпосередньо перед слідчою дією. Такі дії суперечать положенням ст.228 КПК України, за приписами якої забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Разом із цим, суд першої інстанції вірно поклав в основу доведення винуватості обвинувачених показання потерпілої ОСОБА_12 , визнавши їх належним та допустимим доказом. При цьому, суд обґрунтовано врахував, що показання особи є послідовними, повністю узгоджується з іншими наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами.

З такими висновками також погоджується колегія суддів. Зокрема, допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла чітко вказала, що безсумнівно впізнає ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які вчинили її пограбування, оскільки бачила їх з близької відстані, а також пояснила, по яких ознаках вона впізнає обвинувачених.

Даних, які б викликали обґрунтований сумнів в правдивості показань потерпілої, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено та стороною захисту в поданій апеляційній скарзі не наведено.
Також, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_12 є потерпілою в розумінні ст.55 КПК України, оскільки їй завдано шкоду кримінальним правопорушенням.

Апеляційним переглядом не встановлено обставин на підтвердження апеляційних доводів щодо порушення прав обвинуваченого ОСОБА_9 під час його затримання, зокрема застосування до нього недозволених методів слідства. Колегією суддів також враховується те, що в матеріалах справи відсутні докази, які були отримані від ОСОБА_9 в ході досудового розслідування на доведення його винуватості. Також законність затримання обвинувачених перевірялася слідчим суддею під час обрання їм запобіжного заходу.

Не підтверджуються матеріалами справи і доводи сторони захисту про наявність істотних процесуальних порушень під час розгляду справи судом першої інстанції. Зокрема, всупереч твердженням обвинуваченого, після заміни судді ОСОБА_15 на суддю ОСОБА_1 останній повідомив учасників справи про підстави перерозподілу, з`ясував чи не мають вони відводів та розпочав слухання справи із оголошення обвинувального акта, що відповідає процедурі розгляду кримінального провадження, передбаченій нормами КПК України. Заявлений у подальшому судді ОСОБА_1 відвід був розглянутий у визначеному законом порядку та у його задоволенні обґрунтовано відмовлено ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 20.11.2018 року.

Щодо тверджень про порушення права на захист ОСОБА_9 у зв`язку із здійсненням його захисту адвокатом, який не має на те повноважень, то з матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_17 був залучений за призначенням під час досудового розслідування та приймав участь на початку судового розгляду справи. Однак, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_9 для його захисту був залучений адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні 23.08.2018 року (т.1 а.с.68-70). Жодних заперечень щодо діяльності захисника ОСОБА_17 учасники справи не заявляли.

Не відповідають дійсності і твердження сторони захисту про відсутність в матеріалах провадження технічного носія із записом судового засідання від 16.07.2018 року.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відносить до категорії тяжких, дані про особу обвинувачених, а саме те, що вони раніше притягалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, мають задовільний стан здоров`я та не перебувають на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Таким чином, суд першої інстанції врахував і ті обставини, на які прокурор посилається у своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду, який обґрунтовано обрав обвинуваченим покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для їхнього виправлення.

З урахуванням того, що ОСОБА_9 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, покарання йому правильно призначене за правилами ст.71 КК України.

З наведених вище підстав колегія суддів залишає вирок суду без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , - без задоволення.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4