Справа № 346/480/18
Провадження № 11-кп/4808/291/19
Категорія ч.2 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

представників

потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_17 , представника потерпілого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_15 , представника потерпілого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , на ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 03 липня 2019 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК), у зв`язку із закінченням строків давності, -

в с т а н о в и л а:

Вказаною ухвалою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхній Вербіж, Коломийського району, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , одруженого, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, раніше несудимого, громадянина України, -

звільнено від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, -

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК закрито.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задовольнено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 55930 грн. завданої матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог судом відмовлено.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_20 задовольнено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_20 71910 грн. завданої матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог судом відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задовольнено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 55298 грн. матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 задовольнено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_19 51805 грн. матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_21 задовольнено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_21 81910 грн. матеріальної шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Своє рішення суд мотивував тим, що у відповідності ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком?законної сили минуло 5 років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно вимог ст. 12 КК, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 цього ж Кодексу є злочином середньої тяжкості, оскільки санкція даної норми Закону передбачає покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Кримінальне правопорушення, в скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 мало місце 1 лютого 2014р., що вказує на сплив п`ятирічного строку визначеного у ст. 49 КК.

За таких обставин суд прийшов до переконання, що з дня вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення минуло більше 5-ти років, жодних злочинів, кримінальних правопорушень за цей час він не вчиняв, до кримінальної відповідальності не притягувався, то він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, на підставі ст.ст.44, 49 КК, а подане обвинуваченим ОСОБА_8 клопотання слід задовольнити.

Згідно оскаржуваної ухвали суду, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненими повторно, що завдали значної шкоди потерпілим.

У своїй АС прокурор, вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалу суду з цих підстав скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В поданій АС потерпілий ОСОБА_13 оскаржувану ухвалу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вважає незаконною і такою, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Окрім цього, вказує, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доказам про те, що обвинувачений ОСОБА_8 умисно ухилявся від досудового розслідування.

Незаконною, на його погляд, є ухвала і щодо вирішення його цивільного позову. Задовольняючи цивільний позов частково, суд послався на норму цивільного права про упущену вигоду. Таке твердження на його думку свідчить про неправильне застосування норми матеріального права, оскільки в позові він на таку норму не посилався. Також судом в ухвалі так і не виконаний розрахунок цивільного позову.

Просить ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 03.07.2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також просить перевірити підстави зупинення досудового розслідування та оголошення у розшук підозрюваного на предмет можливого ухилення його від досудового слідства, суду та зупинення перебігу давності, відповідно до ч.2 ст. 49 КК. Окрім цього, дослідити в судовому засіданні ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 20.10.2016 року про дозвіл на затримання ОСОБА_8 та ухвалу про обрання остатньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також всі письмові докази, пов`язані з оголошенням його в міжнародний розшук, екстрадицією та його затримання.

У своїх АС потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та представник потерпілого ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_14 вказують, що оскаржувана ухвала суду є незаконною, з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, через неповноту судового розгляду, як наслідок дана ухвала суду є такою, що не ґрунтується на вимогах закону і такою, яка підлягає скасуванню.

Просять ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 03.07.2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого перевірити підстави зупинення досудового розслідування та оголошення у розшук підозрюваного на предмет можливого ухилення його від досудового слідства, суду та зупинення перебігу давності, відповідно до ч.2 ст. 49 КК. Окрім цього, просять дослідити в судовому засіданні ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 20.10.2016 року про дозвіл на затримання ОСОБА_8 та ухвалу про обрання остатньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також всі письмові докази, пов`язані з оголошенням його в міжнародний розшук, екстрадицією та його затримання.

Також потерпіла ОСОБА_20 у своїй АС, окрім іншого, просить допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 а також дослідити диск із записом розмови ОСОБА_22 і ОСОБА_8 .

Представник потерпілого ОСОБА_18 адвокат ОСОБА_15 на вказану ухвалу подав АС, в якій вказує, що оскаржувана ухвала є незаконною і винесена з порушеннями норм процесуального права, оскільки судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно висновки суду, викладені в судовому рішеенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не перевірялись належним чином відомості щодо зупинення перебігу строку давності при ухиленні особи від досудового слідства, відповідно до ч.2 ст. 49 КК.

Просить оскаржувану ухвалу суду скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду від потерпілого ОСОБА_18 надійшла заява, в якій він просить подану АС його представником - адвокатом ОСОБА_23 задовольнити, а оскаржувану ухвалу щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також просить апеляційний розгляд проводити без його участі.

В судове засідання апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_24 , а також потерпілі ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 не з`явились, хоча про дату та час розгляду справи повідомлялись належним чином.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_15 , представника потерпілого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 , представника потерпілого ОСОБА_16 та потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 які підтримали подані АС, просять оскаржувану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти усіх доводів АС, вважають ухвалу суду законною та обґрунтованою, просять її залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і додані документи та обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що подані АС підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Отже, суд в ухвалі повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом. Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із змісту оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неналежну оцінку окремим доказам. Однак, при ухваленні оскаржуваної ухвали судом першої інстанції істотно порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону. Згідно вимог ч.1 ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених Законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ст. 44 КК передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст. 49 КК визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Таким чином, згідно приписів вказаної статті, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання чинності вироком суду законної сили минули встановлені законом строки, обчислення яких призупиняється в разі ухилення особи, яка вчинила злочин від слідства і суду та переривається у випадку скоєння зазначеною особою нового злочину.

Також згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Якщо особа, яка вчинила злочин, ухиляється від слідства або суду, то відповідно до положень ч.2 ст. 49 КК перебіг давності припиняється. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минули 15 років і давність не була перервана вчиненням нового злочину.

Як вбачається із змісту обвинувального акту злочини щодо потерпілого ОСОБА_18 , в яких обвинувачується ОСОБА_8 вчинено в січні 2014 року та 01.02.2014 року, тобто з часу вчинення злочинів минуло понад 5 років.

Згідно матеріалів кримінального провадження 24 березня 2016 року підозрюваний ОСОБА_8 оголошений в державний розшук. 16 травня 2017 року каналами Інтерполу ОСОБА_8 оголошено в міжнародний розшук.

19 грудня 2017 року ОСОБА_8 о 20 год 15 хв. був затриманий в порядку ст. 208 КПК в пункті пропуску через державний кордон «Львів».

Разом з тим, з клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він просив суд закрити кримінальне провадження про його обвинувачення за злочин вчинений ним в лютому 2014 року, хоча йому органом досудового розслідування ставилось у вину, що він ще вчинив аналогічні злочини зокрема: 23 травня, 20 липня, в серпні, листопаді 2011 року, навесні, влітку 2013 року, у червні, листопаді 2013 року.

Як вбачається із оскаржуваної ухвали, суд на це не звернув уваги

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, належним чином не перевірив наявність фактичних даних про обставини, які безпосередньо впливають на обчислення строку давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Окрім цього, суд першої інстанції, розглядаючи клопотання ОСОБА_8 , не дослідив належним чином жодного клопотання потерпілої ОСОБА_28 в судовому засіданні щодо перевірки підстав зупинення досудового розслідвання та оголошення в розшук підозрюваного на предмет можливого його ухилення від слідства та зупинення перебігу давності відповідно до ч.2 ст. 49 КК.

Крім того, судом вирішено цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 .

Нормами кримінально процесуального закону, зокрема ст. 29 КПК, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

Вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження у справі суперечить вказаним нормам закону.

Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК, цивільний позов не підлягає розгляду у випадках закриття кримінального провадження, як на досудовому розслідування, так і в суді.

В той же час, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.

А тому, в зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, заявлені потерпілими цивільні позови про стягнення матеріальної та моральної шкоди слід було залишити без розгляду, що за змістом ч.7 ст. 128 КПК, не перешкоджає їх пред`явленню в порядку цивільного судочинства

Таким чином, незважаючи на вищевикладене, суд достовірно не дослідив докази, які містяться в кримінальному провадженні, постановив хвалу, якою звільнив від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності

Відповідно до вимог КПК, дослідженим обставинам має бути надана належна правова оцінка та забезпечено прийняття законного та неупередженого рішення. Колегія суддів вважає, що поверхове з`ясування судом першої інстанції обставин призвело до того, що його висновок не ґрунтується на повному, об`єктивному і всебічному дослідженні усіх доказів.

Неухильне дотримання, передбачених законних вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. Відповідно до ст. ст. 409, 410 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у поверховому дослідженні доказів. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК, також неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Такими, що мають істотне значення, визнаються такі обставини, встановлення яких безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. «Істотне значення» належить до оціночних понять, тому його застосування в кожному конкретному випадку визначається судом індивідуально, виходячи із внутрішнього переконання судді та фактичних обставин справи.

Проте, суд першої інстанції при розгляді зазначеного кримінального провадження знехтував цими вимогами закону та допустив істотні порушення КПК, які перешкодили йому повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі і винести законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення. Оцінюючи характер виявлених порушень, і, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення саме по суті пред`явленого обвинувачення. Суд апеляційної інстанції також не може усунути допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду. Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. За таких обставин АС прокурора, представника потерпілого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_15 , представника потерпілого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 підлягають до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК колегія суддів, - п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_17 , представника потерпілого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_15 , представника потерпілого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 задовольнити. Ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2019 року якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5