ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/229/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/186/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.ч.2, 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 04 грудня 2019 р. апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000363, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч.3 ст.185 КК України до (3) трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.71,72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Кельменецького районного суду Чернівецької обл. від 09 жовтня 2018 р. і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 10 днів позбавлення волі.

В строк відбування покарання зараховано строк відбування покарання за вироком Кельменецького районного суду Чернівецької обл. від 09 жовтня 2018 р.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 16 369 грн. 20 коп. матеріальної шкоди та вартість проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі:

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити за даною статтею покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що в ході судового розгляду справи не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака, як проникнення в інше сховище, так як кошти знаходились в сейфі, до якого обвинувачений ОСОБА_8 мав вільний доступ, а викрадене ним взуття знаходилось в одній з кімнат будинку, у звязку з чим прокурор 08 травня 2019 року змінив обвинувачення на ч.2 ст.185 КК України, однак місцевий суд в порушення ст. 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та визнав ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України, чим істотно порушив вимоги КПК України.

Крім того, вказує, що згідно пояснень потерпілого він сейф закрив на ключ, однак висловив припущення, що міг ключ загубити і цим, певно, скористався ОСОБА_8 .

Обвинувачений в свою чергу суду пояснив, що потерпілий відкрив сейф, а ключ від нього залишив у замку сейфа.

Однак суд не обґрунтував, чому саме він взяв за основу показання потерпілого і чому відкинув показання обвинуваченого в цій частині.

Так, згідно вироку суду 24 грудня 2018 року біля 05 год. ОСОБА_8 , знаходячись в одній з кімнат житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , належному потерпілому ОСОБА_10 , де проживав з дозволу останнього, переслідуючи корисливі мотиви, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, таємно проник в металевий сейф, звідки викрав 250 грн., 380 євро, що згідно курсу НБУ станом на 24.12.2018 року становить 11966, 2 грн., 140 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 24.12.2018 року становить 3878 грн.

Крім того, маючи вільний доступ, викрав належну потерпілому одну пару зимового чоловічого взуття торгової марки «Elastomere Trend» 42 розміру вартістю 275 грн., яка знаходились на підлозі в цій же кімнаті. А всього викрав майна, належного потерпілому, на загальну суму 16369 грн.

3аслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 - без задоволення, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з наведених в ній мотивів, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до правил п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення відповідно до ст. 411 КПК України ?вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

2. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Тому ч.1 статті 337 регламентує здійснення судового розгляду щодо особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, яке суд не вправі доповнювати новими епізодами або визнати встановленими кримінальні правопорушення, про які не вказано в обвинувальному акті, і які обтяжують покарання обвинуваченого, а також змінювати юридичну кваліфікацію висунутого обвинувачення, якщо це обтяжує покарання обвинуваченого. Однак, ситуація пом`якшення стану обвинуваченого дозволяє суду визначити іншу кваліфікацію інкримінованого злочину в ухваленні вироку. А також, в ході судового розгляду суд вправі змінити юридичну кваліфікацію вчиненого особою кримінального правопорушення, якщо нове обвинувачення не є більш тяжким, а формулювання фактичної сторони обвинувачення залишається без істотних змін або тісно пов`язане з первісним, або, навпаки, змінити формулювання фактичної сторони обвинувачення без зміни юридичної кваліфікації, якщо в результаті такої зміни не буде порушено право особи на захист. Саме встановлення меж розгляду в кримінальному судочинстві дозволяє об`єктивно та справедливо розглянути факт вчинення злочинного діяння і постановити готове рішення щодо обвинуваченого.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

При цьому, як вбачається із змісту ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, як це і мало місце у даному випадку, при поновленні судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором - на підставі зміненого обвинувального акта; потерпілим - у раніше пред`явленому обсязі. У продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами. Отже, визначення та встановлення меж судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції на основі обвинувального акту є однією з гарантій забезпечення прав на захист обвинуваченого, а також права на справедливий судовий розгляд змагального характеру.

Колегія суддів вважає, що цих вимог закону місцевим судом дотримано в повному обсязі.

Місцевий суд з огляду на зазначене після зміни обвинувачення прокурором правильно продовжив розгляд кримінального провадження з урахуванням раніше предявленого обвинувачення.

При цьому при перевірці матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності, про що у вироку суду наведено докладні мотиви. Вони є обгрунтованими і мотивованими відповідно до ст. 374 КПК України

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 підтримав обвинувачення у раніше предявленому обсязі.

В судовому засіданні місцевого суду пояснив, що обвинувачений проживав у його будинку в с. Вигода з його дозволу в однієї з кімнат, де знаходився закритий на ключ сейф.

23 грудня 2018 р. взяв з сейфа гроші в сумі 100 грн., сейф закрив на ключ, який поклав у кишеню куртки.

На другий день, 24 грудня 2018 р. близько 09 год. ранку, коли повернувся в село, виявив відсутність ОСОБА_8 . Сейф був відкритий і з нього викрадені гроші в сумі 250 грн., 380 євро, 140 доларів США.

Вважає, що, мабуть, ключі випали з кишені і цим скористався обвинувачений.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні крадіжки майна, належного потерпілому, визнав лише частково, заперечивши факт проникнення до сейфу. При цьому пояснив, що з листопада 2018 р. проживав у належному потерпілому житловому будинку, що в с. Вигода Борщівського району. Для проживання потерпілий виділив йому одну з житлових кімнат, в якій були всі необхідні для проживання речі. Окрім того, в ній знаходився металевий сейф, яким користувався виключно потерпілий. Сейф був закритий на замок.

Близько 5 год. ранку 24 грудня 2018 року помітив, що в замку сейфа, який знаходився в кімнаті, де він проживав, є ключ, а тому відкрив сейф, в якому виявив грошові кошти, які забрав собі. Після цього взув належне потерпілому зимове взуття, яке також було у кімнаті, так як свого такого взуття не мав, та залишив житловий будинок. Викрадені грошові кошти витратив на власні потреби. Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_10 , про стягнення 16369,2 грн. завданої матеріальної шкоди визнав в повному об`ємі. В скоєному щиро розкаявся.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, доводиться також здобутими на досудовому слідстві та дослідженими в судовому засіданні іншими доказами, а саме:

-даними протоколу огляду місця події від 26.12.2018р., з доданою до такого таблицею ілюстрацій слідує, що місцем вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину являється кімната житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , де всередині сейфу, з зовнішньої поверхні лицевої обложки та зворотної сторони обложки книги, де зберігались грошові кошти, внутрішньої сторони верхньої полиці сейфу виявлено та вилучено сліди рук, які згідно висновку експерта № 1.4-110/19 від 14.02.2019 р. залишені відповідно великим, середнім і безіменним пальцем правої руки ОСОБА_8 .

Згідно заяви ОСОБА_8 від 28.01.2019 р., даних протоколу огляду предмету від 14.02.2019 р., протоколу пред`явлення речей для впізнання від 14.02.2019 р. 28 січня 2019 року ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції одну пару чоловічого взуття чорного кольору, та повідомив, що саме це взуття було викрадено ним з будинку, належного ОСОБА_10 , та яке потерпілий ОСОБА_10 впізнав, як належне йому.

Згідно висновку експерта № 6.1-143/19 від 12.02.2019р. ринкова вартість наданих на експертизу черевик чоловічих зимових 42 розміру станом на 24 грудня 1018 року могла становити 274 грн.

Згідно довідки AT «Ощадбанк» № 19 від 07.02.2019 р. офіційний курс гривні станом на 24 грудня 2018 року становить 100 євро - 3149,0811 гривень, 100 доларів США - 2770,3713 гривень.

Таким чином, вина ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинів доведена дослідженими в судовому засіданні як показаннями потерпілого, так і сукупністю письмових доказів.

Суд ретельно і належним чином дослідив ці докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у причетності ОСОБА_8 до умисного скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, а саме: за ознакою таємного викрадення чужого майна, вчиненого з проникненням в інше сховище, повторно.

При цьому місцевий суд, на думку колегії суддів, правильно врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, які сформульовані у справі № 569/1111/16-к від 18.04.2018, згідно яких інша кримінально-правова кваліфікація має бути дана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається у місці з обмеженим доступом ( наприклад, у службовому приміщенні, відокремленій секції магазину з обмеженим доступом, касовому апараті, сейфі тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в інше приміщення чи сховище.

Таким чином, наведені у апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 і інші доводи невинуватості обвинуваченого у вчиненні крадіжки з проникненням в інше сховище не знайшли свого підтвердження.

При цьому, на думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, яке є мінімальним, передбаченим ч.3 ст.185 КК України, - за своїм розміром є необхідним і достатнім для виправлення його і попередження нових злочинів відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування судових рішень у справі, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає, тому апеляційну скаргу в цій частині не може бути задоволено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 16 травня 2019 р. про засудження ОСОБА_8 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст.ст.70, 71 КК України без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи