Номер провадження: 11-кп/813/899/19
Номер справи місцевого суду: 501/2668/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

законного представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши в закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2019 року в кримінальному провадженні №0000714 від 26.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.146, ч.4 ст.152 КК України, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Іллічівськ (Чорноморськ) Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4 ст.152 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців,
- за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.
Обраний обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з 26 липня 2018 року, тобто з моменту його затримання (т.1, а.с.103-107).
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 26 липня 2018 року до набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено питання про речові доказі та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним за те, що він 26 липня 2018 року, приблизно о 10 год. 20 хв., маючи умисел на викрадення малолітньої дитини з метою задоволення з нею своєї статевої пристрасті неприродним способом, підійшов до малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який гуляв на дитячому майданчику біля спортивного стадіону навчально-освітнього закладу ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 9-а, та увійшовши йому у довіру, використовуючи обман, як спосіб досягнення своїх протиправних намірів, запропонував малолітньому ОСОБА_11 піти до нього додому пограти в комп`ютерні ігри, на що потерпілий ОСОБА_11 дав свою згоду. ОСОБА_9 , усвідомлюючи малолітній вік дитини, а також те, що він не має права обмежувати волю іншої особи, скориставшись безпорадним станом малолітнього, який, будучи введений ним в оману не міг чинити опір, використовуючи свою перевагу у віці та силі, взяв його руку, тим самим обмежив волю малолітнього ОСОБА_11 у пересуванні та повів його до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 . По дорозі, коли малолітній ОСОБА_11 почав чинити опір ОСОБА_9 , прохаючи його відпустити, ОСОБА_9 почав словесно погрожувати ОСОБА_11 фізичною розправою та став спричиняти йому фізичні страждання, що виразились у нанесенні ударів гіллям дерев по сідницях малолітнього ОСОБА_11 . Привівши малолітнього потерпілого до своєї квартири, розташованої за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 маючи на меті задовольнити з ним свою статеву пристрасть, з метою попередження вчинення малолітнім ОСОБА_11 опору, наніс останньому близько 20 ударів шкіряним ременем по оголеним сідницям, після чого, користуючись безпорадним станом потерпілого, який в силу свого малолітнього віку не міг розуміти характер і значення скоєних з ним дій та надавати йому будь-який опір, проти його волі, зґвалтував його.
Крім того, ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої дитини, з метою задоволення з нею своєї статевої пристрасті, діючи з низинних спонукань і посягаючи на статеву недоторканість, а також на нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої дитини, вчинив з малолітнім ОСОБА_11 дії сексуального характеру, пов`язані з анальним та оральним проникненням в його тіло з використанням геніталій та іншого предмета при наступних обставинах:
Так, 26 липня 2018 року, в період з 10 год. 20 хв. до 12:00 год., ОСОБА_9 , маючи умисел на задоволення своєї статевої пристрасті, підійшов до малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який гуляв на дитячому майданчику біля спортивного стадіону навчально-освітнього закладу ЗОШ І-ІІІ ступенів № 4 за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. 1 Травня, 9-а, та запропонував йому піти до нього додому пограти в комп`ютерні ігри, на що потерпілий ОСОБА_11 погодився. Привівши потерпілого до своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , користуючись безпорадним станом потерпілого, який через свій малолітній вік не міг розуміти характер і значення вчинених з ним дій та чинити обвинуваченому будь-який опір, змусив потерпілого роздягтись догола та проти його волі зґвалтував його, ввівши в анальний отвір ОСОБА_11 скляний флакон від рідини для зняття лаку (аногенітальний контакт), після чого ввів свій статевий орган до рота ОСОБА_11 (орогенітальний контакт) та вказані дії повторював приблизно п`ять разів. Під час зґвалтування ОСОБА_9 застосовував фізичне насилля до малолітнього потерпілого шляхом нанесення ударів своїми руками по статевим органам малолітнього ОСОБА_11 та шкіряним ременем по сідницях потерпілого, чим спричинив малолітньому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді садна лівого плеча; синців лівої поперекової області, лівої та правої сідниць, лівого та правого стегна, області кореня статевого члену; тріщини в області анального отвору, які згідно п.2.3.5. Правил судово-медичного визначення степеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17 січня 1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Іллічівськоьї місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання з підстав його невідповідності особі обвинуваченого та обставинам вчинених злочинів, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за сукупністю вчинених ним злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.4 ст.152 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України. Захисник не оспорюючи фактичні обставини справи, які були встановлені під час судового розгляду, одночасно посилається на відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України. Захисник зазначає, що районний суд, вірно встановивши обставини справи, при кваліфікації невірно застосував закон про кримінальну відповідальність та помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.152 КК України, оскільки станом на 26.07.2018 року дії сексуального характеру, які ставляться у вину обвинуваченому не охоплювались диспозицією ст.152 КК України. При цьому, захисник вказує, що зміни, які відбулись з 11.01.2019 року, поліпшили становище ОСОБА_9 щодо його дій, які до внесення змін до Кримінального кодексу України, кваліфікувалися за ст.153 КК України, а отже відбулась декриміналізація, яка має зворотну дію у часі, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст.152 КК України є незаконною, а висновки суду щодо наявності правової трансформації є помилковими;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання, оскільки за його переконанням призначене районним судом покарання є занадто суворим, а з урахуванням його щирого каяття та сприяння розкриттю злочинів є підстави для застосування відносно нього дії ст.69 КК України та призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений змінив вимоги апеляційної скарги, підтримав доводи апеляційної скарги захисника, просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.4 ст.152 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого; потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційних скарг захисника та обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4 ст.152 КК України.
Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_9 районний суд у вироку послався на показання законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин та подій, свідками яких вони були 26.07.2018 року, а також письмові докази.
При цьому, районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, що вказує на наявність у ОСОБА_9 мотиву та умислу на вчинення викрадення людини, вчиненого щодо малолітнього, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань та дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь якого іншого предмета, вчинених щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування).

Перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого.
Апеляційний суд визнає непереконливими доводи захисника про невірну кваліфікацію дії обвинуваченого за ч.4 ст.152 КК України з огляду на таке.
У зв`язку з внесенням змін до Кримінального кодексу України на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII, які набули чинності 11 січня 2019 року, стороною обвинувачення під час судового розгляду даного кримінального провадження було змінено обвинувачення в частині кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 ст.153 КК України та його дії кваліфіковані за ч.4 ст.152 КК України.

У вироку районний суд зазначив, що аналіз статей 152 та 153 КК України в редакції, яка існувала на час вчинення злочину свідчить, що вони охоплювали кримінальний аспект питання задоволення статевої пристрасті, а сексуальне насильство неприродним способом було віднесено до диспозиції останньої статті кримінального закону. Зміна законодавства об`єктивно перевела дії сексуального насильства неприродним способом до різновиду зґвалтування.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що кримінальне правопорушення, яке було інкриміновано ОСОБА_9 у первинній редакції обвинувального акта за ч. 3 ст.153 КК України на день ухвалення вироку та на теперішній час у Кримінальному Кодексі України відсутнє, але злочинне діяння, вчинене ОСОБА_9 , законодавцем віднесено до диспозиції ч.4 ст.152 КК України, за якою обвинувачувався ОСОБА_9 відповідно до зміненого прокурором обвинувачення.

За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що фактично відбулась не декриміналізація зазначеного діяння, про що зазначає захисник, а правова трансформація зазначених норм.

Районний суд вірно зазначив у вироку, що за ч.3 ст.153 КК України (в попередній редакції) та за ч.4 ст.152 КК України (в чинній редакції) є однаковими: об`єкт злочину статева свобода і статева недоторканність особи; суб`єкт злочину особа, яка досягла 14 років, суб`єктивна сторона злочину вчинення дії сексуального характеру неприродним способом, з прямим умислом. Об`єктивна сторона злочину за змінами законодавства охопила попередню та теперішню редакції зазначених норм кримінального закону.

Крім того, районний суд обґрунтовано зазначив, що міра покарання за вказаним діянням, з віднесенням його до іншого кримінального правопорушення - ч.4 ст.152 КК України, призвела до пом`якшення покарання.

З огляду на зазначене твердження сторони захисту, про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст.152 КК України, є безпідставними.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, апеляційний суд визнає їх непереконливими, з огляду на таке.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4 ст.152 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, жертвою яких стала малолітня дитина, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке з урахуванням санкцій норм кримінального закону за якими обвинувачений визнаний винним, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, не можна вважати м`яким.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора не містять у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2019 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , засудженого за ч.2 ст.146, ч.4 ст.152 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4