Номер провадження: 11-кп/813/404/19
Номер справи місцевого суду: 502/677/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24.01.2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кілія, Одеської області, українець, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-06.02.2002 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків;
-13.05.2002 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
-11.06.2009 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків;

засуджений за ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ч.1 ст.187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Шевченкове Кілійського району Одеської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працюючий, перебуває у фактичних шлюбних відносинах та має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:
-19.12.2001 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.2 ст.188, ст.15, ч.2 ст.188, ч.1 ст.122, ч.2 ст.309 КК України з застосуванням ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі; -20.03.2008 року Кілійським районним судом Одеської області за ч.4 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.01.2011 року в зв`язку з відбуттям покарання,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; - за ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки 3 місяці позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 187 КК України 5 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у вигляді 5 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 - 4100 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 - 1400 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 - 4340,25 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3931,20 гривень витрат на залучення експерта за реквізитами ГУК в Од. обл./Малиновський р-н/24060300, р/р 0007, , МФО 828011, банк ГУДКСУ в Одеській області.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнаний винним у скоєєні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання ; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як вбачається з вироку,27.04.2014 року в проміжок часу між 13:30 та 14:00 ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , де, вчиняючи таємне викрадення чужого майна був помічений в коридорі господаркою будинку ОСОБА_12 , після чого, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, відкрито викрав золотий хрестик вартістю 1000 гривень та гроші в сумі 400 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1400 гривень.
Крім того, 12.05.2014 року приблизно о 01:00 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, зірвавши з вхідних дверей за допомогою невстановленого знаряддя металевий навісний замок, проник до будинку АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрав належні йому велосипед марки «Ардіс» сірого кольору, вартістю 1000 гривень, та велосипед жовтого кольору, вартістю 1067 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 2067 гривень.
Крім того, 06.11.2014 року в період часу з 13-ї по 17-ту годину (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через паркан проник на подвір`я будинку АДРЕСА_6 , де, через незачинені на запірний пристрій двері, проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_11 майно: грошові кошти в сумі 3000 гривень, кредитну картку «ІмексБанку», кредитну картку «ЕксимБанку», електричну машинку для стрижки «Сатурн», вартістю 100 гривень, папку чорного кольору з дипломом бакалавра та спеціаліста з додатками, послужною книжкою моряка, морським дипломом зварювальника, паспортом моряка, дипломом зварювальника, сертифікатами по інструктажам з техніки безпеки, паспортом громадянина України, паспортом громадянина України для виїзду за кордон та медичною книжкою, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4100 гривень.
Крім того, 17.11.2014 року, приблизно о 04:30 год. ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного викрадення чужого майна, через паркан проник на подвір`я триквартирного будинку АДРЕСА_7 , де через незачинені на запірний пристрій двері, проник до квартири АДРЕСА_8 вказаного будинку. Знаходячись в приміщенні квартири та вчиняючи таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 був помічений власницею квартири ОСОБА_15 , після чого, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, намагався відкрито викрасти належний ОСОБА_15 ноутбук марки «Toshiba», вартістю 1500 гривень, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину потерпілою ОСОБА_15 та викликаними нею співробітниками міліції.
Крім того, 17.11.2014 року о 13:00 годині ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через паркан проник до подвір`я будинку АДРЕСА_9 , де шляхом пошкодження дерев`яного вікна проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_13 майно: телевізор марки «KONКA 32LED», вартістю 2199 гривень; планшет марки «GOCLEVER», вартістю 650 гривень; срібний хрестик вартістю 200 гривень; дитячий срібний хрестик, вартістю 100 гривень; срібні сережки у вигляді кілець вартістю 100 гривень за пару; телефон марки «Samsung» у неробочому стані, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє; золотих хрестик вагою 1 грам, вартістю 696,50 гривень; золоті сережки у вигляді кілець, загальною вагою 1,5 грамів, вартістю 696,50 гривень за 1 грам золота, загальною вартістю 1044,75 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4990,25 гривень.
Далі, в ніч з 10.06.2015 року на 11.06.2015 року (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , діючи як співвиконавці, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, через незамкнені двері проникли до підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_10 , звідки таємно викрали бензиновий генератор марки «Carver WK1500», чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 3800 гривень.
Крім того, в період часу з 22:46 по 23:59 13.06.2015 року (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено) ОСОБА_8 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , діючи як співвиконавці з метою викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом перестрибування через паркан проникли на територію будинку АДРЕСА_11 , після чого шляхом пошкодження металопластикового вікна проникли до приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрали телевізор марки «Panasonic» моделі TX-PR42U30, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 4595,82 гривень.
Далі, 18.06.2015 року близько 03:00 год., (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму металопластикового вікна проникли до підсобного приміщення будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали: перфоратор «Макіта» великий, вартістю 6000 гривень, перфоратор «Макіта» малий, вартістю 3000 гривень, електрошліфувальну машину «Макіта», вартістю 2000 гривень, електрошліфувальну машину «Інтерскол», вартістю 1500 гривень, шуруповерт «Деволт», вартістю 2000 гривень, бензопилу «Штиль», вартістю 2500 гривень, циркулярну пилку «Макіта», вартістю 3500 гривень, дриль «Інтерскол», вартістю 1000 гривень, електрошліфувальну машинку «Англе грандер» 1100 Вт вартістю 850 гривень, дриль «Енхель», вартістю 850 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 23200 гривень.
Далі, в ніч з 27.10.2015 року на 28.10.2015 року (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, через пошкоджене вікно проник до квартири АДРЕСА_12 , звідки таємно викрав: золоту обручку вартістю 2000 гривень, золоту обручку вартістю 3000 гривень, золоту каблучку вартістю 3000 гривень, золотий браслет вартістю 3000 гривень, шкіряний плащ вартістю 6000 гривень, 2 кухонні ножі фірми «Вінзер» вартістю 2000 гривень, ліхтарик вартістю 300 гривень, ланцюжок та браслет із жовтого металу, загальною вартістю 60 гривень, 2 браслети із жовтого металу з вкрапленнями із каменів білого кольору по 300 гривень, загальною вартістю 600 гривень, плазмовий телевізор марки «LG» моделі 37LH4000-ZA вартістю 10000 гривень, фотоапарат марки «Самсунг» вартістю 2000 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 31960 гривень.
19.03.2017 року приблизно о 04:40 год. (більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в під`їзді корпусу № 3 будинку АДРЕСА_13 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вчинив на ОСОБА_20 напад, в ході якого з застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, яке виразилось у завданні удару в голову невідомим предметом, чим потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді забійної рани потиличної області голови, що потягли короткочасний розлад здоров`я, заволодів золотою каблучкою вагою 3,1 грами, вартістю 4000 гривень, срібним ланцюжком вагою 3 грами, вартістю 141 гривня, срібним хрестиком вагою 2 грами, вартістю 94 гривні, мобільним телефоном марки «Nokia»-105, вартістю 250 гривень, в якому знаходилась сім-карта абонента мобільного зв`язку оператора «Київстар» вартістю 35 гривень, на рахунку якої знаходились гроші в сумі 15 гривень, банківськими картками ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», за допомогою яких зняв з рахунку потерпілого грошові кошти в розмірі 1976 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 6511 гривень.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їхніх дій, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочинів і особі засуджених через надмірну м`якість, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити йому покарання за: - ч.3 ст. 185 КК Україниу вигляді 4 років позбавлення волі; - за ч.3 ст. 186 КК Україниу вигляді 7 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі; - за ч.1 ст. 187 КК Україниу вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання засудженому ОСОБА_8 , судом не було враховано, що він скоїв ряд тяжких злочинів за попередньою змовою, наведене свідчить про те, що він на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжив активно займатися злочинною діяльністю, негативно характеризується за місцем проживання. Прокурор зазначає, що, призначаючи покарання винним, суд, у відповідності до ст. 65 КК України, повинен був врахувати ступінь тяжкості злочинів, конкретні обставини їх вчинення, форму вини, наслідки цих діянь, дані про винних осіб, обставини, що впливають на призначення покарання, ставлення таких осіб до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності характеру й тяжкості вчиненого злочину, спричинену матеріальну шкоду потерпілим та її відшкодування, суспільну небезпеку, позицію потерпілих які допитувались у судовому засіданні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що він уклав угоду з прокурором на тих умовах, що він визнає свою вину а прокурор запросить мінімальне покарання з умовою, що йому зарахують строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про те суд виніс вирок, яким призначив йому більш суворе покарання, ніж те, що просив прокурор, та не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинувачений також посилається на те, що у нього є малолітня дитина на утриманні та мати, яка також потребує його допомоги, обвинувачений також опис лається на стан свого здоров`я, що він хворів на туберкульоз легенів.

У зв`язку з викладеним, обвинувачений просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також обвинувачений просить поновити йому строк на апеляційне оскарження вироку.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та просив її задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на те, що районний суд призначив більш тяжке покарання, чим просив прокурор. Подану ним апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали та просили задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачених захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих правопорушень встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинувачених, які послідовно, в повному обсязі визнавали обвинувачення.

В апеляційних скаргах не оспорюється доведеність вини і кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , встановлених у вироку суду, а тому в цій частині вирок не перевіряється.

Стосовно доводів прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочинів і особі засуджених через надмірну м`якість, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Як встановлено апеляційним судом, під час розгляду справи в суді першої інстанції в судових дебатах прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просив суд призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі, тоді як судом призначено більш суворе покарання у виді 5 років позбавлення волі, а тому посилання прокурора ОСОБА_6 на надмірну м`якість покарання є не доречним, адже прокурор не навів жодної обставини, через яку він змінив свою позицію.

Що стосується призначеного судом покарання ОСОБА_9 , то апеляційний суд відхиляє доводи прокурора, оскільки ОСОБА_9 відповідно до ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, з дня ухвалення вироку під час іспитового строку не порушував встановлених обов`язків, а тому суд вважає, що відсутні правові підстави для зміни йому покарання на більш тяжке.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню а вирок суду першої інстанції зміні в частині застосування положень ст.72 КК України з таких підстав.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; - за ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки 3 місяці позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 187 КК України 5 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у вигляді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 утримується під вартою з 05.08.2014 року та від цієї дати відраховується строк його покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09.02.1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19.04.2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_8 , станом на 24.01.2018 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, як то передбачено ч. 4 ст. 374 КПК України.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає, що районний суд неправильно зарахував засудженому ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки зарахував його лише з 24.12.2015 року по 26.01.2016 року, хоча, відповідно до вимог закону, мав зарахувати його по дату набрання вироком законної сили необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильного зарахування в строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду має бути змінений в частині застування ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 24.01.2018 року змінити в частині застосування положень ст.72 КК України.

Викласти абзац 4 резолютивної частини вироку в такій редакції:

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення: з 05.08.2014 року по 03.10.2014 року включно, з 26.11.2014 року по 24.03.2015 року включно, з 03.11.2015 року по 26.01.2016 року включно, з 04.07.2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3