ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1977/19 Справа № 178/1348/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000415 за апеляційною скаргою прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Першотравневе Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у вчиненні злочину та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши ОСОБА_7 виконувати обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначені покарання не взято до уваги те, що п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України може бути покладено тільки на осіб, засуджених за злочини, пов`язані із домашнім насильством, що не відповідає обставинам вказаного кримінального провадження, оскільки на ОСОБА_7 необхідно покласти обов`язок, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 в період визначеного іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, работи або навчання; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , мешкаючи в будинку АДРЕСА_1 , на початку весни 2018 року, більш точний період в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи на вищевказаній присадибній ділянці біля приміщення будинку на території подвір`я, виявив дикорослі рослини коноплі в кількості 10 штук та залишив їх виростати.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на початку вересня 2018 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, зірвав верхівки, листя та стебла з дикорослих рослин конопель, що росли на території його подвір`я, у результаті чого придбав наркотичні засоби. Після цього в період з початку вересня по 20 вересня 2018 року він висушив, частину зірваного подрібнив через сито, склав до різної ємності, сховав та до 20 вересня 2018 року зберігав, у результаті чого виготовив та зберігав наркотичні засоби. Тим самим умисно, без мети збуту, здійснив незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів.
20 вересня 2018 року в період часу з 07.00 години по 09.00 годину працівниками Криничанського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в ході санкціонованого обшуку на території домоволодіння за вищевказаним місцем мешкання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено фрагменти рослин, які містять листя та верхівки частини загальною масою 1020,652 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 872,326 г. Подрібнена речовина рослинного походження масою 94,852 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 83,078 г, та на фрагментах пляшок знашаруванням речовини темно-коричневого кольору виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,1793 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Однак, відповідно до Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, який набрав чинності 11 січня 2019 року, та було внесено зміни у статтю 76 КК України, а саме: доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю тепер вважати третьою і четвертою.

З огляду на викладене,суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни до кримінального закону, та в порушення вимог кримінального процесуального закону, звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладанням зовсім іншого пункту обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, замість п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищезазначене, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині застосування обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Однак, апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, оскільки прокурор просить ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 , але ж допущення неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в цьому випадку не погіршує становище обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 травня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України вважати засудженим ОСОБА_7 із звільненням від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4