Житомирський апеляційний суд
Справа №279/973/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002039 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 17 квітня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст.187 КК України з застосуванням ч. 1 ст.69 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є власністю засудженого.

- за ч. 2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, що є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, до 15.06.2019 року, включно.

Строк покарання ОСОБА_9 рахувати з дня затримання, з 30.12.2018 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

- за ч. 2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, що є його власністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 10.04.2018 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_10 - 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, що є його власністю.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, до 15.06.2019 року, включно.

Строк покарання ОСОБА_10 рахувати з дня затримання, з 30.12.2018 року.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не подавався.

Процесуальні витрати відсутні.

Речові докази:

- банківську картку «Для виплат» ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ; банківську картку «Дебіт» АБ «Укргазбанк» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_12 ; дисконтну пластикову картку магазину «Авоська»,шкіряний гаманець чорного кольору; газову запальничку марки «ВІС» помаранчевого кольору; сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 ; флеш-накопичувач інформації в корпусі чорного кольору; пачку цигарок марки «Вінстон», частково заповнену цигарками; монету «Ten pence»; мобільний телефон, марки «Lenovo S660», сірого кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 , які передано на зберігання потерпілому ОСОБА_13 ухвалено повернути останньому за належністю;

- оптичні диски для лазерних систем зчитування інформації «DVD+ R 16Х», марки «VIDEX», з відеозаписами проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 ухвалено зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- мобільний телефон марки «Huawei Y5» в корпусі блідо-жовтого кольору з пошкодженим сенсорним дисплеєм, який передано на зберігання потерпілому ОСОБА_15 ухвалено повернути останньому за належністю;

- портативний зарядний пристрій марки «Enrico Fermi», білого кольору; мобільний телефон марки «Lenovo», чорного кольору електронний серійний номер (ІМЕІ) 1) НОМЕР_5 , 2) НОМЕР_6 з сім-карткою № НОМЕР_7 ; портативну колонку «JBL», синього кольору та пошкоджений USB- шнур «DKE-2», чорного кольору, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_16 ухвалено повернути останньому за належністю;

- портмане шкіряне коричневого кольору марки «Shidai»; грошові кошти в сумі 170 (сто сімдесят) гривень, монету «10 euro Cent»; монету «Ten pence»; монету «Два рубля», які передані на зберігання ОСОБА_10 ухвалено повернути за належністю;

- оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації «DVD+ R 8-16Х», марки «KAKTUZ», з відеозаписом з камер відеоспостереження з приміщення магазину ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Шевченка, буд.38А, за 30.12.2018 року ухвалено зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Цим вироком, також засуджено ОСОБА_14 щодо якого апеляційні скарги не надходили.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, спрямованою на вчинення розбійного нападу, 29 грудня 2018 року, близько 22 години 30 хвилин, знаходячись між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , із застосуванням насильства, яке виразилося в умисному нанесенні численних ударів кулаками рук та ногами по голові, тулубу ОСОБА_13 , що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, заподіяли останньому тілесні ушкодження у вигляді садна в ділянці лоба справа; садна на переніссі і міжбрів`ї; сім саден на спинці, бокових поверхнях, на кінчику і крилах носа; садна в ділянці правої вилиці; по одному синцю в ділянках верхніх і нижніх повік правого і лівого очей; синця в ділянці перенісся і спинки носа; крововиливів на слизовій оболонці верхньої і нижньої губ, в проекції 11, 12, 21, 22, 33, 32, 31, 41, 42, 43, 44 різців; перелому кісток носу без зміщення кісткових уламків, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, а також тілесні ушкодження у вигляді перелому 7-8-9 ребер зліва по задньо-аксилярній лінії з незначним зміщенням кісткових уламків, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я та заволоділи майном потерпілого на загальну суму 2330 гривень, а саме: сенсорним мобільним телефоном марки «Lenovo S668t», вартістю 2000 гривень, в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з абонентським № НОМЕР_8 , вартістю 50 гривень, шкіряним гаманцем вартістю 220 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 60 гривень, 2 пластиковими банківськими картками, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.

30 грудня 2018 року, близько 00 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 за попередньою змовою між собою, спрямованою на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись неподалік житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яке виразилось у заподіянні потерпілому ОСОБА_16 тілесних ушкоджень у вигляді синця на нижній повіці лівого ока, синця на нижній повіці правого ока, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; у заподіянні потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень у вигляді садна в середній частині спинки носа, садна в лівій скроневій ділянці волосяної частини голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито викрали майно останніх, а саме ОСОБА_15 на загальну суму 1200 гривень, зокрема сенсорний мобільний телефоном марки «Huawei У2», золотистого кольору, вартістю 1000 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайффсел», вартістю 50 гривень та ПрАТ «Київстар», вартістю 50 гривень, грошові кошти в сумі 100 гривень, та ОСОБА_16 на загальну суму 2600 гривень, а саме сенсорний мобільний телефон марки «Lenovo A560», вартістю 1000 гривень, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 50 гривень, грошові кошти в сумі 150 гривень, портативний зарядний пристрій, вартістю 700 гривень, портативний підсилювач звуку «ДБ-Л», вартістю 700 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість.

Вказує, що суд першої інстанції застосовуючи до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положення ч. 1 ст.69 КК України та призначаючи основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України, порушив вимоги вказаних статей КК України, належним чином не вмотивував, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

При цьому суд першої інстанції вказав на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме щире каяття та сприяння в розкритті злочинів, що у свою чергу у відповідності до ст. 66 КК України є лише однією пом`якшуючою обставиною.

Крім цього, зазначає, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили два тяжких злочини. ОСОБА_10 вчинив злочин в період іспитового строку. На даний час в провадженні Солом`янського районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.187, ч. 2 ст. 186 КК України, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.186 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст.187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

- за ч. 2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити йому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

- ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.186 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст.187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

- за ч. 2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити йому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю. Остаточне покарання за сукупністю вироків призначити за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 10.04.2018 року - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, що є його власністю.

Також, просить продовжити дію запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинувачених та їх захисників на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з застосуванням положень ст. 69 КК України, судом першої інстанції було враховано наявність обставини, яка на думку суду пом`якшує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину: щире каяття та сприяння в розкритті злочинів, а також суд зазначив, що санкція статті ч.2 ст.187 КК України, передбачає покарання, яке є занадто суворим.

Однак, з висновками суду першої інстанції про можливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Разом з тим, суд першої інстанції встановив лише одну пом`якшуючу обставину, а зокрема щире каяття та сприяння в розкритті злочинів, інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів судом встановлено не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом не враховано, в повній мірі і дані про особи обвинувачених, які вчинили два умисні насильницькі тяжкі злочини, за місцем проживання характеризуються задовільно, офіційно не працюють.

ОСОБА_9 раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням за вчинення тяжкого злочину, однак на шлях виправлення не став та через нетривалий час після звільнення вчинив два тяжких умисних злочини.

ОСОБА_10 раніше судимий та вчинив нові умисні тяжкі злочини, в період іспитового строку, визначеного вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 10.04.2018 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок його м`якості та неправильного застосування судом положень ст. 69 КК України.

Призначаючи покарання за ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.186 КК України, апеляційний суд врахувавши обставини, які характеризують обвинувачених, в тому числі критичне відношення до скоєного, думку потерпілих, вважає за необхідне призначити їм реальне основне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією статті ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 187 КК України за які вони засуджені, ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України, а ОСОБА_10 на підставі ст. 71 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, то вони на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення та підлягає виконанню, а тому ці доводи задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.186 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст.187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

- за ч. 2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.187, ч. 2 ст.186 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст.187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

- за ч. 2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

За правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 10.04.2018 року визначити ОСОБА_10 остаточне покарання - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, що є його власністю.

Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з моменту затримання з 30 грудня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: