Справа № 165/1965/18 Провадження № 11-кп/802/423/19 Головуючий в 1 інстанції Ференс- ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:
-вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01.11.2013 за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.12.2013 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці;
-вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25.09.2018 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, який сплачено 17.12.2018;
засуджено:

- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна;
- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання за даним вироком визначено обчислювати з моменту затримання, тобто з 06 липня 2018 року.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 1144 (одну тисячу сто сорок чотири) гривні судових витрат за проведення трасологічної експертизи.
Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження арешт, накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 09.07.2018, на одну пару кросівок зелено-чорного кольору із підошвою білого кольору 45 розміру, бейсболку сірого кольору.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 06 липня 2018 року в період часу з 03 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. він, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, шляхом відкриття дверей штатним ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення, що у АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав магнітофон, марки «Циклон» моделі «МР-7015GPS» вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 06 липня 2018 року в період часу з 03 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв. він, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, шляхом відкриття дверей штатним ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення, що у АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав транспортний засіб квадроцикл, марки «Nitro-Motors» моделі «HB-ATV», з двигуном внутрішнього згорання об`ємом 49 см.куб., вартістю 7000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Посилається на те, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не застосовано ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочини, за які обвинуваченого засуджено вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року, він вчинив 06 липня 2018 року до ухвалення попереднього вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року. Крім того, зазначає, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України, судом першої інстанції необґрунтовано застосовано ч.1 ст.69 КК України та безпідставно не призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна. З огляду на наведене просить призначити обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу, призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляцію у повному обсязі, просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити більш суворе покарання, обвинуваченого, його захисника, які апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, та незаконному заволодінні транспортним засобом,вчиненому повторно, з проникненням у приміщення, стверджуються зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку. Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.
Однак, на думку суду апеляційної інстанції, викладені в апеляційній скарзі доводи про те, що, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Так, суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосував лише положення ч.1 ст.70 КК України.
Проте, апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження апелянта про те, що злочини, за які обвинуваченого засуджено вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року, він вчинив 06 липня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року.
Таким чином, судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України, а тому згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України рішення суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Згідно з положеннями ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції враховує, що перший вчинив злочини, які за ступенем тяжкості належать до категорії тяжких.

Обвинувачений є особою молодого віку, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно.
До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди в повному обсязі.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Апеляційним судом враховується і думка потерпілого, який на підставі ст.69 КК України просив призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.
Також суд бере до уваги, що ОСОБА_7 проживає в сім?ї, де виховуються троє малолітніх дітей.
Враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, особу винного, його молодий вік та поведінку після вчинення злочинів, а саме: відшкодування потерпілому завданої шкоди, міцність його соціальних зв`язків, та позицію потерпілої сторони, яка не наполягала на суворій мірі покарання, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 вчинено незаконне заволодіння транспортним засобом та крадіжку з корисливих мотивів, апеляційний суд на підставі ст.59 КК України вважає за доцільне застосувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням судом апеляційної інстанції нового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за:
- ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком слід обчислювати з 06 липня 2018 року.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання його копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді