ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/2285/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/158/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 28 серпня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та заст. прокурора Тернопільської обл. І.Топилка на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Самгородок Сквірського району Київської обл, житель АДРЕСА_1

засуджений за ч.1 ст.115 КК України на 7 (сім) років 6 міс позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 17 серпня 2018 р. за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296, ст.70 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, більш суворим за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 міс.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 25 липня 2018 р.

В апеляційних скаргах:

-захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки вважає, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, зазначає, що вирок Збаразького районного суду відносно ОСОБА_6 є незаконним та необгрунтованим, судом допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, на думку захисту, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого саме за ч.1 ст.115 КК України є помилковими та не відповідають дійсному спрямуванню умислу обвинуваченого, відсутній прямий умисел ОСОБА_6 на заподіяння смерті потерпілому, судом не здобуто належних та допустимих доказів того, що обвинувачений мав намір на заподіяння вбивства останнього.

Натомість у суду було достатньо доказів того, що раптові неприязні стосунки між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_9 виникли у зв`язку з заподіянням тілесних ушкоджень свідкові - особі з інвалідністю, знущання над останнім, тобто у зв`язку з неправомірною поведінкою самого потерпілого.

Показання обвинуваченого щодо причини конфлікту підтверджені показаннями свідка ОСОБА_10 , з яким обвинувачений не мав можливості узгодити свої пояснення, оскільки з моменту скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 перебуває під вартою.

Крім того ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що потерпілий ОСОБА_9 був вищим за нього, сильнішим і ОСОБА_6 його боявся, а тому залишившись один на один з потерпілим, який був агресивним, перебував у стані алкогольного сп`яніння, рухався в сторону обвинуваченого з метою побиття, а тому ОСОБА_6 був змушений захищати своє життя. Наміру вбивати потерпілого він не мав, спеціально до цього не готувався, а пляшка під рукою трапилася випадково, і він її використав, оскільки мав намір захищатися. Тілесні ушкодження потерпілому заподіяв випадково, не врахувавши дій самого потерпілого, швидкості та напрямку його руху.

Такі показання, на думку захисту, судом у вироку не спростовані, а, навпаки, частково підтверджені показаннями потерпілого (батька загиблого) та зазначеного свідка.

Таким чином, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки, як зазначено у скарзі, суб`єктивній ознаці складу скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, у зв`язку з чим неправильно застосовано кримінальний закон та допущено невідповідність висновків суду, викладених в вироку, фактичним обставинам справи, що згідно ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції;

- прокурор у зміненій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вважати його засудженим за ч.1 ст.115 КК України на 7 років 6 міс. позбавлення волі.

Посилається на те, що вирок суду про засудження ОСОБА_6 не відповідає вимогам закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Зокрема, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 17 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 186, ч.1 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки, слід виконувати самостійно.

Згідно вироку суду 24 липня 2018 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в парку ім. Б.Хмельницького, що розташований по вул. Воз`єднання в м. Почаєві Тернопільської області, на грунті неприязних відносин із ОСОБА_9 , які виникли під час конфлікту між ними, вирішив умисно заподіяти смерть ОСОБА_9 з мотивів відплати за неправомірні дії з боку останнього.

Реалізуючи свій злочинний намір, приблизно о 23 годині цього ж дня ОСОБА_6 умисно, з метою заподіяння смерті ОСОБА_9 , усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, діючи цілеспрямовано, з прямим умислом, направленим на заподіяння смерті, розбив скляну пляшку, пристосувавши її таким чином для заподіяння смерті потерпілому і утримуючи в правій руці скляну горловину від розбитої пляшки, наніс нею один удар у життєво важливий орган -сонну артерію у лівій частині шиї ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді лівої передньо-бокової поверхні шиї - рану її нижньої половини з ушкодженням м`язів та лівої загальної сонної артерії, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, які стали безпосередньою причиною смерті потерпілого ОСОБА_9 в Почаївській центральній районній лікарні 25 липня 2018 року о 00 год. 30 хв.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просить змінену апеляційну скаргу заст. прокурора Тернопільської обл. І. Топилка задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу і просить скасувати вирок суду щодо її підзахисного і призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав скаргу захисника з наведених у ній мотивів, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заст. прокурора Тернопільської обл. І.Топилка підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до правил п.2 ч.1 ст.409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення відповідно до ст. 411 КПК України ?вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

2. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

При перевірці матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності, про що у вироку суду наведено докладні мотиви.

Вони є обгрунтованими і мотивованими відповідно до ст. 374 КПК України.

Свою вину у вчиненні навмисного вбивства потерпілого ОСОБА_6 визнав частково і суду пояснив, що 24 липня 2018 року ввечері він розпивав алкогольні напої разом із потерпілим ОСОБА_9 , після чого приблизно о 22 годині вони пішли в парк ім.Б.Хмельницького, що в місці Почаїв, де зустрілись з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який був інвалідом. З ним у ОСОБА_9 виникла суперечка, в ході якої останній кинув ОСОБА_11 на землю. Поведінка ОСОБА_9 спровокувала його до гніву і стала причиною нанесення останньому тілесних ушкоджень, які наніс скляною пляшкою з-під горілки, яку побачив біля сміттєвого баку, і, розбивши її, зробив з неї «розочку», якою наніс удар в шию ОСОБА_9 , від чого останній впав обличчям донизу.

У вчиненому розкаявся, просив пробачення у батька потерпілого і просить його суворо не карати.

Крім часткового визнання своєї вини вина обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.115 КК України, - навмисному вбивстві, підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду.

Так, допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_10 пояснив, що влітку 2018 року приблизно о 22 годині в парку м. Почаїв він зустрівся з ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та незнайомим раніше чоловіком, який був інвалідом, оскільки не мав лівої руки. На його думку, всі вони перебували в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 в якійсь момент почав чіплятись до незнайомця та бити його. ОСОБА_6 , в свою чергу, став його захищати і між ними почалась сварка. Через деякий час на відстані 6-7 метрів він почув звук битого скла, а через деякий час побачив ОСОБА_9 , який лежав на землі, а на його шиї була різана рана. Він покликав на допомогу людей, які викликали швидку допомогу.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 також доводиться дослідженими в ході розгляду справи письмовими доказами.

Так протоколом огляду місця події від 25 липня 2018 року встановлено, що місцем події є частина парку ім.Б.Хмельницького по вул.Воз`єднання в м.Почаєві Кременецького району Тернопільської області, де були виявлені сліди крові та уламки скла розбитої пляшки.

З протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 від 25 жовтня 2018 року вбачається, що останній підтвердив обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Протоколом медичного обстеження для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння № 69 від 25 липня 2018 року підтверджено, що ОСОБА_6 перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Обставини вчинення злочину підтверджуються даними, які містяться у висновках експертиз.

Так, висновком судово-медичної експертизи №566 від 23 серпня 2018 року встановлено, що смерть ОСОБА_9 настала внаслідок поранення лівої половини шиї з ушкодженням лівої загальної сонної артерії, що призвело до розвитку зовнішньої кровотечі та гострої крововтрати (різкого обезкровлювання організму). Між спричиненням потерпілому поранення шиї та настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок. Морфологічні особливості вказаної рани в сукупності вказують на те, що ця рана спричинено колючо-ріжучою дією гострого предмета.

Висновком судово-медичної експертизи №442 від 06 липня 2018 року встановлено, що кров від трупа ОСОБА_9 належить до групи А (II) з ізогемаглютигінами анти-В за ізосерологічною системою ABO.

Висновком судово-медичної експертизи №452 від 06 липня 2018 року встановлено, що кров від трупа ОСОБА_9 належить до групи А (II) з ізогемаглютигінами анти-В за ізосерологічною системою ABO (а.с. 123-124).

Висновком судово-медичної експертизи №931 від 31 липня 2018 року встановлено, що в крові ОСОБА_9 виявлено спирт етиловий в концентрації 2,60% (проміле).

Висновком судово-медичної експертизи №171 від 09 серпня 2018 року встановлено, що на поверхні фрагмента скляної пляшки виявлено сліди крові, походження яких не виключається від ОСОБА_9 , ОСОБА_6 (при наявності в нього ушкоджень, які б супроводжувались зовнішньою кровотечею).

Висновком судово-психіатричної експертизи № 646 від 24 жовтня 2018 року встановлено, що ОСОБА_6 під час скоєння злочину в стані фізіологічного афекту, стресу, фрустрації чи іншому подібному емоційному стані, як підстави сильного душевного хвилювання, не знаходився. В досліджуваній ситуації його психоемоційний стан змінився ще до виникнення конфлікту під дією вжитого алкоголю. На даний час виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип, ускладнений психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю за синдромом залежності, проте він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_6 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Даним висновком підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_6 на момент вчинення злочину і на теперішній час є осудним.

Таким чином, вина ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, а саме вбивства, доведена дослідженими в судовому засіданні як показаннями свідків, так і сукупністю письмових доказів.

Суд ретельно і належним чином дослідив ці докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у причетності ОСОБА_6 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, а саме: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Твердження захисту про те, що ОСОБА_6 лише змушений був захищати власне життя, а наміру вбивати потерпілого не мав, не грунтуються на матеріалах справи.

За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Сукупністю всіх обставин вчиненого діяння доведені зміст і спрямованість умислу ОСОБА_6 на умисне вбивство потерпілого, зокрема те, що засуджений хоча й наніс одне поранення потерпілому розбитою пляшкою, але воно було спричинене навмисно та у життєво важливий орган людини шию з пошкодженням сонної артерії, що знаходиться у прямому причинному зв`язку із смертю потерпілого, при цьому обвинувачений не надав допомоги потерпілому.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 №2 питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

У контексті наведеного вище прикладу умисне нанесення лише одного удару пляшкою, яку обвинувачений спеціально розбив, перетворивши її на саморобну імпровізовану зброю з наміром спричинити більш серйозне поранення, ніж цілою пляшкою, свідчить не про намір його захиститися від уявного нападу, а беззаперечно означає наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення особи життя в тому числі з огляду на його локалізацію та поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, що обгрунтовано оцінено судом як бажання настання смерті потерпілого, тобто як ознака суб`єктивної сторони складу такого злочину, як умисне вбивство.

При цьому місцевий суд дотримався принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України». Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Розумним є сумнів, який грунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Таким чином, наведені у апеляційній скарзі доводи невинуватості обвинуваченого у вчиненні навмисного вбивства не знайшли свого підтвердження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування судових рішень у справі, про що йдеться в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає, тому апеляційну скаргу в цій частині не може бути задоволено.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, відповідно до п.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №754/2749''17 щодо ОСОБА_12 за ч.1 ст.309 КК України судом зроблено висновок про застосування норм ч.4 ст.70 КК України. Зокрема, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

ОСОБА_6 вбивство ОСОБА_9 було вчинено 24 липня 2018 р., тобто до вироку Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 17 серпня 2018 р.

За таких обставин вирок суду про засудження ОСОБА_6 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на наведене вирок від 17 серпня 2018 р підлягає самостійному виконанню, а вирок від 05 квітня 2019 р. - зміні в звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 залишити без задоволення, а змінену апеляційну скаргу заст. прокурора Тернопільської обл. І.Топилка задовольнити.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської обл. від 05 квітня 2019 р. про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.115 КК України до 7 років 6 міс. позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кременецького районного суду Тернопільської обл. від 17 серпня 2018 р., яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням вимог ст.ст. 75,76 КК України з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи