ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/170/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/386/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законного представника - ОСОБА_10 ,
захисника - ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком визнано винними
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Настасівка Близнюківського району Харківської області, українець, громадянин України, раніше судимий: 26.10.2015 Ізюмським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України, покарання штраф у сумі 850 грн., не працює, , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, РНОКПП НОМЕР_1
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;
Згідно ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховано згідно ухвали Ізюмського міськрайонного суду з 13.09.2016.
Зараховано в строк покарання тримання під вартою ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні та судовому розгляді з 13.09.2016 року по 20.06.2017 року згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день перебування в Харківській установі виконання покарань №27 за 2 дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили продовжено стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_8 , учень Ізюмського професійного ліцею, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ізюм Харківської області, українець, громадянин України, раніше не судимий, РНОКПП НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , -
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання:
за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;
Згідно ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням ст. 103 КК України призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 відраховано з моменту фактичного набрання вироком законної сили та взяття під варту.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обрано.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Ізюм Харківської області, українець, громадянин України, не судимий, РНОКПП НОМЕР_3 , мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , навчається в професійно-технічному училищі №15 НТУ «ХПІ», -
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі.
Застосувати до ОСОБА_9 вимоги ст.75,104 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк два роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирати.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с. Бугаївка Ізюмського району Харківської області, українець, громадянин України, навчається в Ізюмському професійному ліцеї, не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_4 , -
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі пункту «а» частини першої статті 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22 грудня 2016 року звільнено ОСОБА_12 від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили не обрано.
Згідно вироку
ОСОБА_7 , повторно, 25.08.2015, близько 23 години, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи разом із малолітнім ОСОБА_8 , 2002 р.н., перебуваючи біля двору домоволодіння АДРЕСА_2 , таємно викрали з салону автомобіля «Газель», д.н. НОМЕР_5 , автомобільну магнітолу «Shuttle SUD-370», вартістю 230 грн. та GPS-навігатор «Pioneer PI 5886 BT», вартістю 590 грн., які належать ОСОБА_13 , а з салону автомобіля «Газель», д.н. НОМЕР_6 , таємно викрали автомобільну магнітолу «Insider S108U», вартістю 230 грн., автомобільний чохол на мобільний телефон «Guard AUTO» у кількості 2 шт., вартістю 50 грн. за кожен, на загальну суму 100 грн., які належать ОСОБА_13 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 26.08.2015, близько 21 години, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи спільно з малолітнім ОСОБА_14 2002 р.н., щодо якого ухвалою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 1 березня 2016 року застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьків, та малолітнім ОСОБА_8 , 2002 р.н., шляхом пошкодження запірного пристрою на вхідній двері сараю, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_5 , проникли у приміщення сараю, де таємно викрали майно яке належать ОСОБА_15 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 190 грн.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 01.09.2015, близько 2 години, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи за попередньою змовою та спільно з неповнолітнім ОСОБА_12 , 2000 р.н., та спільно з малолітнім ОСОБА_8 , 2002 р.н., перебуваючи поблизу домоволодіння № 49 по вул. Київській в м. Ізюмі Харківської області, таємно викрали з салону автомобіля ГАЗ-24, д.н. НОМЕР_7 , майно яке належать ОСОБА_16 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 10010 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 05 червня 2016 року, близько 2 години, діючи із корисливих мотивів та за попередньою змовою і спільно з неповнолітніми ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із корисливих мотивів, шляхом пошкодження віконного отвору, проникли у приміщення магазину-павільйону з продажу продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований за адресою: АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_17 заподіявши йому матеріальну шкоду на загальну суму 3164 грн. 30 коп.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 15.06.2016 близько 00:30 години, діючи із корисливих мотивів та за попередньою змовою і спільно з неповнолітніми ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом пошкодження віконного отвору на горищі проникли у приміщення продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_18 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 6106 грн. 47 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 03.07.2016, близько 22 години, діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою та спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом від`єднання решітки, крізь вікно проникли в приміщення тиру «Патріот», що розташований за адресою: АДРЕСА_8 -є, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_19 , спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 1455 грн. 61 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 31.07.2016, близько 2 години, діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою та спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , крізь вікно проникли в приміщення магазину з продажу продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований за адресою: АДРЕСА_9 , та викрали майно потерпілого ОСОБА_20 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 12303 грн. 05 коп.
Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи неповнолітнім, повторно, 10.07.2016, близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи на перехресті вул. Генерала Недбайла та пров. Островського в м. Ізюмі Харківської області, діючи із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, вихопив з рук неповнолітнього ОСОБА_21 мобільний телефон «Huawei Y3C» та погрожуючи застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я останнього, залишив місце події, таким чином ОСОБА_8 відкрито викрав мобільний телефон ТМ «Huawei Y3C» чорного кольору, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №5482 від 17.11.2016 складає 1190 грн., який знаходився у тимчасовому користуванні неповнолітнього ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та який належить ОСОБА_22 , чим спричинив останній матеріальну шкоду, на вище вказану суму.
В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок та призначити йому менш суворе остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати йому в строк покарання строк попереднього увезення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 просить вирок суду змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений визнав провину та частково визнав цивільний позов потерпілої.
Визначити конкретну суму, що підлягає стягненню з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_18 , оскільки обвинувачений має статус дитини сироти, не працює, а лише отримує стипендію, а зисла своїх родичів є єдиним, хто отримує дохід.
Пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений визнав провину та частково визнав цивільний позов потерпілої.
Змінити вступну частину вироку щодо ОСОБА_12 , оскільки у ній помилково зазначено про обвинувачення ОСОБА_12 за ч.3 ст. 185 КК України, хоча він засуджений за ч.2 ст. 185 КК України та до нього застосована амністія.
В той же час у разі вчинення особою злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України амністія не застосовується.
Прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суд першої інстанції.
При цьому зазначає, що захисником неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 виступав адвокат ОСОБА_11 .
Цей же адвокат здійснював захист повнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , що суперечить вимогам ст. 46 КПК України.
Також прокурор зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, разом з тим за ч.2 та ч.3ст. 186 КК України ОСОБА_8 призначено однакове покарання у виді 4 років позбавлення волі, а відтак застосування принципу поглинення є неприпустимим.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив задовольнити його апеляційну скаргу вказуючи на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора щодо порушення права неповнолітніх обвинувачених на захист, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень в неповнолітньому віці. Натомість обвинувачений ОСОБА_7 досяг повноліття.
Згідно матеріалів провадження та доручень для надання безоплатної вторинної правової допомоги виданих відповідним центром адвокат ОСОБА_11 представляла інтереси всіх обвинувачених в суді першої інстанції в якості захисника.
Відповідно до положень ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Згідно ст. 46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Крім того в абзаці 4 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 року вказано, що здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником не допускається.
Чинний КПК України передбачає низку додаткових прав та гарантій особам, які вчинили злочин у неповнолітньому віці, це і участь спеціально уповноваженого слідчого. Суддя, який здійснює розгляд справи також повинен бути наділений повноваженнями розглядати справи щодо неповнолітніх. Крім того закон передбачає обов`язкову участь захисника.
Таким чином, об`єктивно вбачається порушення права на захист неповнолітніх ОСОБА_12 ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , оскільки адвокат ОСОБА_11 представляла інтереси і неповнолітніх і дорослого-повнолітнього ОСОБА_7 .
Отже, колегія суддів вбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції обрав правило, передбачене положеннями ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При цьому покарання, які суд призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України та за ч. 3 ст. 186 КК України є однаковими, 4 роки позбавлення волі.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг апелянтів щодо можливої суворості призначеного покарання, та інші доводи скарг сторони захисту, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Крім того відповідно до п.5 ч.1ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на свободу та особисту недоторканність.

Відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження, строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з дня його фактичного затримання, тобто з 13.09.2016 року.

Враховуючи, що до Харківського апеляційного суду не надходили жодні відомості щодо інших правових підстав для позбавлення ОСОБА_7 волі, на підставі наявних у кримінальному провадженні даних, колегія суддів вбачає, що з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) строк покарання, який ОСОБА_7 відбув перевищує строк покарання, який був призначений вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року , а саме перевищує 5 років позбавлення волі.

Таким чином колегія суддів вважає, що подальше застосування відносно ОСОБА_23 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є недоречним та таким що не відповідає меті та підставам застосування запобіжного заходу, а тому змінює йому обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням обов`язків, внаслідок чого у відповідності до положень ч.5 ст. 202 КПК України обвинувачений підлягає негайному звільненню з-під варти.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 202, 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3, 4, ; ст.412 ч.1 п. 4; ст. 413; 418, 419 та главою 2 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання.
Зобов`язати ОСОБА_7
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, суду;
- не відлучатись з міста Харкова без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , з під варти в залі суду негайно.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -