Дата документу 29.10.2019 Справа № 325/1433/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/47/19
Єдиний унікальний № 325/1433/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 17 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Костянтинівка Мелітопольського району Запорізької області, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який має малолітню дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком 120 годин.
Звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання, на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 13.08.2017, приблизно о 15.30 годині, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні буд. АДРЕСА_2 , маючи вільний доступ, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, без попередньої змови з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і не пояснюючи останнім про наявний у нього умисел на заволодіння чужим майном, заручившись їх допомогою, намагався скоїв крадіжку меблів, які належать потерпілому ОСОБА_13 , а саме дерев`яної шафи вартістю 500 грн., двох металевих стільців, вартістю по 150 грн. Кожний, дивану вартістю 650 грн. та тахти вартістю 600 грн., але під час спроби перевезення був помічений ОСОБА_14 , що зашкодило йому довести свій злочинний умисел до кінця, з незалежних від його волі причин.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку та вважає його таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального та кримінального процесуального законів. Апелянт вважає, що під час судового розгляду, суд повинен був встановити наявність не знятих чи не погашених судимостей у обвинуваченого та поставити на обговорення питання про зміну обвинувачення зі зміною правової кваліфікації.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_11 був засуджений вироком Приазовського районного суду від 06.12.2002
за ч.3 ст.185, ст.75 КК України, до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. До фактичного відбуття покарання вчинив новий злочин, за що його засуджено 16.12.2003 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Після фактичного відбуття покарання за попереднім вироком, ОСОБА_11 вчинив новий корисливий злочин, за який його було засуджено 12.11.2007 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки. Таким чином, прокурор вважає, що судимість за вироком від 16.12.2002 погашена та знята у встановленому законом порядку не була, а перебіг строку погашення судимості кожного разу переривався та обчислювався заново. По відбуттю покарання, а саме з грудня 2010 року перебіг шестирічного строку погашення судимості почав обчислюватись заново. До закінчення перебігу шестирічного строку, ОСОБА_11 28.03.2016 вчинив новий злочин за ч.2 ст.185 КК України, за що його засуджено вироком Приазовського районного суду від 08.06.2016 до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік.
Таким чином, дії вказані в обвинувальному акті по даному кримінальному провадженні, вчинені ОСОБА_11 13.08.2017 року, з урахуванням всього викладеного повинні бути кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з урахуванням такої кваліфікуючої ознаки як «повторність».
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який заперечував проти апеляційної скарги процесуального прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до положень ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Дійсно, обставини на які посилається прокурор щодо неправильного застосування судом положень ст.ст.89, 90 КК України є слушними, адже ОСОБА_11 вчинив злочин протягом перебігу строку погашення судимості за вироком від 06.12.2002.

Разом з тим, суд розглянув провадження дотримуючись вимог ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. ОСОБА_11 стороною обвинувачення інкримінувався незакінчений замах на таємне викрадення майна (крадіжка) без кваліфікуючих ознак. Вказаний обвинувальний акт був затверджений саме апелянтом прокурором ОСОБА_8 . Він же приймав участь при розгляді провадження в суді першої інстанції, і питання щодо зміни чи висунення іншого обвинувачення цим прокурором, як то передбачено ч.2 ст.337 КПК України, під час судового розгляду не ставилось.

Посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, апелянт формально просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції,однак фактично наполягає на збільшенні обсягу обвинувачення і перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.185КК України, що з огляду на положення ч.4 ст.404 КПК України є неможливим, адже суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що ви не було висунуте в суді першої інстанції.
Отже, вирок суду, можна визнати обґрунтованим і таким, що відповідає завданням кримінального провадження.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність остаточних висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 17 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_9 , залишити без змін.
Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4