Справа № 371/891/16-к Головуючий у І інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/643/19 Доповідач у 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
представника потерпілого ОСОБА_13 ,
потерпілого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року, яким:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, на утриманні малолітня дитина, працюючого на посаді комерційного директора холдингової компанії «Інтер Сталь ЛТД» в м. Київ, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком - 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_14 в частині стягнення матеріальної шкоди задоволено та стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого 10 103 грн. 14 коп.
Цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди залишено без розгляду,-

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції, 22 листопада 2014 року приблизно о 17 годині ОСОБА_14 прибув на власному автомобілі до магазину «ЕКО», за адресою вул. Соборності, 61-а, м. Миронівка Київської області. Заходячи до вказаного магазину, ОСОБА_14 зустрів ОСОБА_11 , який запропонував йому вийти на двір, щоб поспілкуватись. Під час спілкування ОСОБА_11 з ОСОБА_14 з лівої сторони від вхідних дверей перед вказаним магазином «ЕКО» між ними на грунті неприязнених відносин відбулася сварка, у ході якої у ОСОБА_11 виник умисел на заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи умисно з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_14 , наніс один удар кулаком правої руки по голові ОСОБА_14 . Після отримання удару, з метою захисту від подальшого нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_14 схопив ОСОБА_11 за поли верхнього одягу з метою самозахисту. В цей час їхні дії були припинені сторонніми особами.
ОСОБА_14 , отримавши тілесні ушкодження, відійшов до власного автомобіля, який перебував на паркові перед магазином «ЕКО», та спілкувався зі своїм знайомим ОСОБА_15 . В цей час до них підбіг ОСОБА_11 та діючи умисно, з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_14 , наніс один удар кулаком правої руки по голові останнього.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_11 завдав фізичного болю ОСОБА_14 і заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми з переломами кісток основи черепа.
Відповідно до висновку експерта № 68/к від 12 липня 2016 року за результатами проведеної комісійної судово експертизи ОСОБА_14 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми з переломом кісток основи черепа, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент заподіяння.
Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_11 , передбачена ст. 121 ч.1 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_14 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_14 та захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з доповненнями, потерпілий ОСОБА_14 просить скасувати вирок Миронівського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 за обвинуваченням ОСОБА_11 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому кримінальне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі без звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України тобто призначити останньому реальне покарання, а також задовольнити повністю заявлений цивільний позов в частині стягнення із ОСОБА_11 на користь потерпілого грошових коштів в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, а також стягнути на користь ОСОБА_14 витрати на правову допомогу адвоката.

Вважає, що вирок Миронівського районного суду від 22.12.2016 в частині призначення покарання обвинуваченому кримінального покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України є незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч.2 ст.409 КПК України), а також через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України).
Не оспорюючи винуватості ОСОБА_11 у інкримінованому злочині та доведеності його вини у його скоєнні, потерпілий вважає, що призначене покарання є незаконним за м`якістю та вважає безпідставним звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_11 мав прямий умисел на заподіяння саме тяжких тілесних ушкоджень тобто вчинення насильницького злочину про здоров`я особи. Після завдання першого потужного удару по голові потерпілого обвинувачений не зупинився, а намагався ще завдати кількох ударів по голові та тулубу потерпілого. Після припинення протиправних дії ОСОБА_11 за допомогою сторонніх осіб він не припинив реалізації свого злочинного наміру та через проміжок часу у кілька хвилин підійшов до потерпілого, який відійшов від нього на кілька метрів і не видавав жодних ознак агресії, та завдав ще одного удару кулаком по голові останнього, після чого його протиправні дії знову були припинені сторонніми особами.
В ході як досудового розслідування так і судового розгляду ОСОБА_11 , незважаючи на наявність істотних та достовірних доказів його винуватості, своєї вини в інкримінованому йому злочинному діянні не визнав. Навпаки, ОСОБА_11 своїми завідомо недостовірними показами намагався заплутати хід слідства з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
ОСОБА_14 зазначає, що із досліджених судом першої інстанції доказів вбачається завідома недостовірність показів ОСОБА_11 , які є нічим іншим як обраною позицією захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
А ні матеріальних збитків, а ні моральних збитків потерпілому ОСОБА_11 не відшкодував у жодному розмірі, при тому, що ОСОБА_11 мав відповідний обсяг коштів для оплати захисника адвоката для участі у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування та судового розгляду адвоката, із яким уклав відповідний договір та яким має робоче місце у м. Києві і щоразу звідти приїздив у м. Миронівку (за більш як 100 км.).
Також, як зазначає апелянт, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині призначення ОСОБА_11 кримінального покарання не дотримався вимог кримінального матеріального закону ст.ст. 50, 65, 75 КК України, а також норм кримінального процесуального закону ст.370 КПК України, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні, що є підставою для скасування вироку суду І інстанції та ухвалення нового вироку із призначенням ОСОБА_11 кримінального покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі без встановлення йому іспитового строку на підставі ст.75 КК України.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями, захисник ОСОБА_12 просить скасувати вирок Миронівського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_11 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Витребувати в прокурора Миронівського району Київської області наступні докази:
1. висновок судово-медичної експертизи № 19 від 01.10.2015;
2. висновок судово-медичної експертизи № 19/19 від 16.11.2015;
3. висновок судово-медичної експертизи № 122/к від 15.01.2016;
4. вказівки у кримінальному провадженні від 24.06.2015;
5. постанову про закриття кримінального провадження від 12.09.2015 року;
6. постанову про визнання речовим доказом від 14.07.2016;
7. постанову про визнання речовим доказом від 19.07.2016.
Викликати та допитати повторно в суду апеляційної інстанції свідків по справі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та
ОСОБА_18 обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, суд однобічно оцінив та дослідив зібрані докази, допущено суттєву неповноту судового слідства, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а саме: обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, винесення вироку на підставі даного обвинувального акту є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки слідством так і небуло встановлено місце, час, спосіб та момент нанесення ОСОБА_11 ушкоджень. Не відповідає ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування, суд першої інстанції неповно дослідив судово-медичні експертизи по справі та незаконно, однобічно надав перевагу одним судово-медичним дослідженням перед іншими, що призвело до неповноти судового розгляду і як наслідок до невідповідності висновкам суду, фактичним обставинам справи. Залишився недосліджений відеозапис бійки між потерпілим ОСОБА_19 та обвинуваченим ОСОБА_11 , який було долучено до матеріалів справи, але суд безпосередньо його не переглядав, а також суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка захисту ОСОБА_20 , не зазначив у вироку допустимі та обґрунтовані підстави не прийняття таких показів, натомість поклав в основу вироку свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які спростовуються відеозаписом бійки з камери спостереження, в частині дій потерпілого під час сварки. Дане відео долучалось прокурором у справі як доказ, але судом переглянуто та оцінено не було, що призвело до неповноти судового розгляду у розумінні ст.. 410 КПК України.

Вислухавши доповідь судді,
пояснення потерпілого ОСОБА_14 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував,
пояснення представника потерпілого, який просив задовольнити апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,
пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги потерпілого заперечував,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 заперечував,
вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючі обвинуваченого матеріали, вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні належним чином досліджено наявні в матеріалах провадження докази, зокрема:
- показання обвинуваченого ОСОБА_11 , який, не заперечуючи обставини подій викладених в обвинувальному акті, винним себе у умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 не визнав і пояснив, що він 22 листопада 2014 року разом з дружиною ОСОБА_21 та малолітньою дочкою, біля 17 00 годин прийшли до магазину «ЕКО», що в м. Миронівка Київської обл., вул.. Леніна, 61 а, з наміром здійснити покупки.
При вході до магазину з лівої сторони він побачив ОСОБА_14 . Дружина з дочкою пішла у відділ «ВАТСОН», що з правої сторони при вході в магазин «ЕКО». До нього підійшов ОСОБА_14 та запропонував вийти на вулицю, на що він погодився.

Зміст розмови на вулиці біля приміщення супермаркету «ЕКО» для нього була дивною. ОСОБА_22 говорив йому про публічність своєї особи, те, що він є депутатом. Взагалі розмова стосувалася більш пліток його дружи та дружини ОСОБА_14 , учасником яких був сам ОСОБА_14 . Це для нього було дивним та будучи обуреним його поведінкою він здійснив плювок у сторону ОСОБА_14 , намагався відійти, зробив крок назад. Проте, ОСОБА_14 поводив себе агресивно, почав наносити йому удари кулаками рук в обличчя. В свою чергу він, захищаючись від дій ОСОБА_14 , наносив удари у відповідь.

В цей час з приміщення магазину до них підійшов ОСОБА_15 , став між ними, намагаючись припинити їх дії та розвів їх руками. В якийсь час ОСОБА_15 , тримаючи за одяг звів його та ОСОБА_14 один до одного та ОСОБА_14 став наносити йому удари. Намагаючись ухилитися від ударів ОСОБА_14 , який був значно вищим за нього, обхопив його руками та не втримавши рівноваги обоє впали на асфальт він спиною. ОСОБА_14 впав біля нього передньою частиною свого тіла . Оскільки голова ОСОБА_14 в цей час була у нього під рукою не виключає, що він міг сам вдаритись головою об асфальт. Після чого ОСОБА_14 піднявся над ним та продовжував наносити йому удари в область голови. При цьому наніс біля десяти ударів. В цей час він почув крики про те, що необхідно втікати. ОСОБА_14 залишив його, піднявся та разом з ОСОБА_15 побігли до автомобіля ОСОБА_14 , який стояв неподалік.
У нього на обличчі була кров і ОСОБА_23 надав йому полотенце.
Оскільки йому здалося, що тілесні ушкодження йому наносив і ОСОБА_15 він підійшов до автомобіля ОСОБА_14 з метою з`ясувати ці обставини. Біля автомобіля з водійської сторони стояв ОСОБА_14 та коли побачив його став розмахувати руками та підходити до нього. В цей час до них підійшла його малолітня дочка, яка побачила на його обличчі кров почала плакати. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 сіли в автомобіль та з місця пригоди зникли.
Категорично стверджує, що ініціатором сварки, яка переросла в бійку був саме ОСОБА_14 . Ударів, які б могли викликати такі ушкодження у ОСОБА_14 , він йому не наносив. Не виключає того, що ОСОБА_14 міг отримати пошкодження під час падіння, вдарившись головою об виступаючу частину асфальту;
- показання потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що він наглядно знайомий ОСОБА_11 з кінця 2011 року. Його дружина та дружина ОСОБА_11 ходили до школи в один клас, мають дітей приблизно одного віку. В кінці 2014 року у ОСОБА_11 до ОСОБА_11 виникли неприязнені стосунки оскільки він безпідставно підозрював його в інтимних стосунках з дружиною. 22 листопада 2014 року на власному автомобілі з ОСОБА_15 він прибув до магазину «ЕКО маркет» та залишив автомобіль на парковці. Разом зайшли до магазину з наміром випити кави. Знаходячись в магазині, побачив як зайшов ОСОБА_11 з дружиною та малолітньою дитиною. Коли їх погляди зустрілися, він зрозумів, що ОСОБА_11 пропонує йому вийти на вулицю та поспілкуватися. Маючи намір припинити неправомірну поведінку ОСОБА_11 та покласти край його підозрам та звинуваченням, він погодився вийшов з приміщення магазину та стали з правої сторони від виходу. З ними вийшов і ОСОБА_15 . ОСОБА_11 став пред`являти безпідставні претензії до нього, ображати, погрожував фізичною розправою. На його пропозицію заспокоїтись ОСОБА_11 не реагував. ОСОБА_15 залишив їх та повернувся до магазину за замовленою кавою. ОСОБА_11 продовжував поводитись агресивно, потягнув його за одяг та здійснив плювок в обличчя, попав йому в очі. Коли він намагався обтертися, побачив як ОСОБА_11 своєю правою рукою здійснив удав в область його лівої брови. Він почув фізичний біль та відступив на декілька кроків назад. ОСОБА_11 продовжував наступ на нього, намагаючись ще нанести удари кулаками рук. Маючи намір припинити дії ОСОБА_11 , він взяв його за верхній одяг та повалив на асфальт, руками зафіксував його. Сам не падав, у зв`язку з чим не міг спричинити собі будь-яких тілесних ушкоджень від падіння.
В цей час з магазину вийшов ОСОБА_15 , підійшов до них та розборонив. Він стояв біля вхідних дверей до магазину. ОСОБА_11 піднявся та пішов в бік смітника щось почав в ньому шукати. ОСОБА_15 повернувся до магазину, виніс замовлену каву та вони разом відійшли до автомобіля. Стояли пили каву. Він побачив як до них наближається ОСОБА_11 , та коли підбіг, черговий раз наніс йому удар кулаком в те ж місце. З ОСОБА_11 була його малолітня дочка ОСОБА_24 , а тому така його поведінка була несподіваною для нього. В цей час біля них появився кремезний чоловік, як потім з`ясувалося ОСОБА_23 та припинив дії ОСОБА_11 .
Він відчув погіршення свого самопочуття та запропонував поїхати в лікарню, де під час обстеження у нього були виявлені тілесні ушкодження. З отриманими тілесними ушкодженнями проходив обстеження та стаціонарне лікування, де йому було зроблене операційне втручання. Ним були надані рентгенівські знімки та результати томографічного обстеження слідчому ОСОБА_25 .
Всього під час цього інциденту з ОСОБА_11 йому було нанесено два цілеспрямованих удари в область обличчя. Він ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не наносив;
- показання свідка ОСОБА_15 , який підтвердив покази потерпілого ОСОБА_14

та пояснив, що вони, разом, автомобілем ОСОБА_14 приїхали до магазину «ЕКО маркет». Автомобіль залишили на стоянці та зайшли всередину, маючи намір випити кави. Перебуваючи в магазині помітив, що неподалік знаходиться молодий чоловік, як потім з`ясувалося ОСОБА_11 , який своїм зовнішнім виглядом поводився агресивно та підходив до них, розмовляв російською мовою про що йому було незрозуміло. До цього з ОСОБА_11 він знайомий не був та не бачив його. ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та він вийшли на вулицю, стали з правої сторони від входу до магазину. На вулиці ОСОБА_11 став погрожувати ОСОБА_14 фізичною розправою. Потроху ОСОБА_11 став заспокоюватись і він повернувся до магазину за кавою. Взявши два стаканчики кави, виходив з магазину, де при виході якийсь чоловік повідомив йому, що б`ють його товариша. Як він зрозумів саме ОСОБА_14 . Вийшов на вулицю побачив, що в районі пішохідного переходу на асфальті спиною лежить ОСОБА_11 , а над ним був ОСОБА_14 , який своїми руками стримував його. Він підійшов до них та розборонив. ОСОБА_14 відійшов, а ОСОБА_11 піднявся та направився до смітника. Разом з ОСОБА_14 підійшли до його автомобіля. В цей час появився ОСОБА_11 та несподівано підійшов до них і кулаком своєї руки наніс ОСОБА_14 ще один удар в область голови ОСОБА_14 . Після цього не маючи наміру продовжувати конфлікт вони сіли до автомобіля, де він побачив на обличчі ОСОБА_14 тілесні ушкодження та запропонував проїхати до лікарні. В лікарні було проведено обстеження ОСОБА_14 , надана медична допомога. З отриманими тілесними ушкодженнями ОСОБА_14 перебував на стаціонарному лікуванні;

- показання свідка ОСОБА_16 який пояснив, що він в цей час перебував біля приміщення супермаркету «ЕКО» з правої сторони від входу на відстані біля 25 м. Бачив як з магазину вийшов ОСОБА_14 , ОСОБА_11 які розмовляли на підвищених тонах. Суті розмови не з`ясовував. ОСОБА_11 поводився агресивно та в якийсь час зробив плювок в обличчя ОСОБА_14 , а коли той витирав обличчя здійснив удар кулаком йому в область голови. Між ними зав`язалася бійка, під час якої обоє впали на асфальт. Виключає, що ОСОБА_14 при падінні міг ударявся головою об асфальт.
Коли бійка була припинена ОСОБА_15 , ОСОБА_14 з ОСОБА_15 відійшли до автомобіля ОСОБА_14 , який стояв неподалік.. За ними, через деякий час хвилин через три , пішов ОСОБА_11 та біля автомобіля продовжив бійку, під час якої наніс ще один удар кулаком в область голови ОСОБА_14 .Після цього бійка була припинена та до ОСОБА_11 підійшла його малолітня дочка;
- показання ОСОБА_26 , дружини потерпілого ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що на протязі тривалого періоду часу у них з чоловіком тривають неприязнені стосунки з сім`єю ОСОБА_27 . Сам ОСОБА_11 неодноразово телефонував їй на мобільний телефон та повідомляв, що його дружина підтримує інтимні стосунки з її чоловіком ОСОБА_14 . Вона радила йому розбиратися зі своєю дружиною. Про обставини подій біля магазину «ЕКО» вона дізналася в лікарні. Коли приїхала, у приймальному відділенні побачила ОСОБА_14 , на його обличчі були видні тілесні ушкодження. В результаті обстеження було встановлено, що у ОСОБА_14 виявлені ушкодження у виді пошкодження черепу. З цими пошкодженнями ОСОБА_14 тривалий час проходив лікування, в тому числі оперативне;
- пояснення ОСОБА_28 , який пояснив, що того дня у вечірній час він власним автомобілем приїхав до магазину «ЕКО маркет». Автомобіль залишив на зупинці. Коли ближче підходив до магазину, з нього вийшов ОСОБА_14 , якого він наглядно знав, та невідомий йому чоловік, яким є на даний час ОСОБА_11 . Між ними тривала сварка на підвищених тонах. ОСОБА_29 розмовляв російською мовою з застосуванням нецензурної лексики. В суть розмови він не вникав.

Бачив як ОСОБА_11 здійснив плювок в обличчя ОСОБА_14 , а коли той почав витиратися, наніс йому удар кулаком правої руки в обличчя . Після цього ОСОБА_14 та ОСОБА_11 зціпилися та почали штовхатися, впали на асфальт. ОСОБА_14 виявився поверх ОСОБА_11 . В цей час з магазину вийшов ОСОБА_15 , який припинив бійку та з ОСОБА_14 відійшли до автомобіля останнього. Стояли біля багажного відділення автомобіля. В цей час до ОСОБА_14 підійшов ОСОБА_11 та наніс ще один удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_14 ..
З магазину вийшла малолітня дочка ОСОБА_11 та присутніми бійка була припинена. ОСОБА_14 з ОСОБА_15 сів до свого автомобіля та з місця подій зник.
- показання ОСОБА_30 , який пояснив, що перебував під час цих подій біля магазину «ЕКО маркет». Бачив як з нього вийшли ОСОБА_14 , якого він знав та невідомий чоловік, яким як з`ясувалося пізніше був ОСОБА_11 .. Між ними відбувалася сварка на підвищених тонах. Під час сварки ОСОБА_11 здійснив плювок в обличчя ОСОБА_14 , а коли той почав обтиратися правою рукою наніс удар в область голови ОСОБА_14 . За яких обставин вони обоє впали на асфальт не бачив, проте з`ясувалося, що ОСОБА_14 знаходився поверх ОСОБА_11 . З магазину хтось вийшов та припинив бійку. Цей чоловік, що припинив бійку, повернувся до магазину, взяв каву та з ОСОБА_14 пішли до автомобіля останнього який стояв неподалік. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_14 та того чоловіка, які пили каву і стояли біля автомобіля та наніс ще один удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_14 . Після цього їх розборонив невідомий йому чоловік;

- показання ОСОБА_31 , який пояснив, що на той час він знаходився біля приміщення «ЕКО маркету». Бачив як до нього зайшов ОСОБА_14 , якого знає як місцевого жителя та адвоката, з ОСОБА_15 . Привіталися. Майже відразу за ними зайшов невідомий йому чоловік, яким пізніше виявився ОСОБА_11 .

Через декілька хвилин з магазину вийшов ОСОБА_14 з ОСОБА_11 та стали з правої від входу сторони магазину, стали розмовляти на підвищених тонах. В суть розмови не вникав та її змісту не знає. Розмова переросла в нецензурну сварку з боку ОСОБА_11 . Під час сварки ОСОБА_11 плюнув в обличчя ОСОБА_14 . Той відступив назад та обтирав обличчя. В цей час ОСОБА_11 наніс удар ОСОБА_14 кулаком правої руки в область обличчя. ОСОБА_14 відступив назад, взяв руками за верхній одяг ОСОБА_11 стримуючи його. В цей час обоє впали на асфальт, ОСОБА_14 виявився поверх ОСОБА_11 , який лежав спиною на асфальті. Підбігла малолітня дитина дочка ОСОБА_11 , стала просити припинити бійку. В цей час з магазину вийшов ОСОБА_15 та розборонив їх. ОСОБА_14 з ОСОБА_15 відійшли до автомобіля ОСОБА_14 , що стояв неподалік та стали пити каву. До них підбіг ОСОБА_11 та наніс ще один удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_14 . Після цього ОСОБА_14 з ОСОБА_15 сіли до автомобіля та з місця подій поїхали;
- свідок ОСОБА_17 показав, що він стояв неподалік пішохідного переходу біля магазину «ЕКО маркет». З правої сторони від входу до магазину стояв ОСОБА_14 з ОСОБА_15 . До них підійшов ОСОБА_11 . ОСОБА_15 зайшов до магазину, а між ОСОБА_14 та ОСОБА_11 почалася словесна суперечка на підвищеному тоні. З приводу чого відбувалася суперечка він не зрозумів. Під час суперечки ОСОБА_11 здійснив плювок в обличчя ОСОБА_14 після чого наніс йому удар кулаком правої руки в обличчя. Почалася боротьба. ОСОБА_14 повалив ОСОБА_11 на асфальт та зафіксував. З магазину вийшов ОСОБА_15 та з якимось чоловіком розборонили їх.

Після цього ОСОБА_14 з ОСОБА_15 відійшли до автомобіля та стояли біля нього. До них підійшов ОСОБА_11 та наніс ще один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_14 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 сіли до автомобіля та з місця подій поїхали.
Він не бачив щоб в процесі бійки ОСОБА_14 наносив удари ОСОБА_11 . Крім того не бачив щоб ОСОБА_14 падав на асфальт з висоти свого зросту та вдарявся головою об асфальт;
- показання свідка ОСОБА_21 , дружини обвинуваченого ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні підтвердила, що дійсно між їх сім`ями на протязі тривалого періоду часу тривають неприязні стосунки із - за неправомірної поведінки ОСОБА_14 та його дружини. Дійсно 22 листопада 2014 року вона разом з чоловіком та малолітньою дочкою були у магазині "ЕКО маркет". Вона обставин сварки між чоловіком та ОСОБА_14 не бачила. Коли вийшла на вулицю з магазину побачила ОСОБА_11 , обличчя якого було в крові та дочку. Вони пішли додому. Пізніше їм зателефонували з відділення міліції куди вони зявилися та чоловік дав пояснення з приводу подій. Після цього з чоловіком поїхали до лікарні де йому була надана медична допомога і він проходив стаціонарне лікування;

Висновок суду першої інстанції про те, що показання потерпілого ОСОБА_14 та допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 узгоджуються між собою та підтверджують наявність подій 22 листопада 2014 року біля приміщення магазину «ЕКО маркет», що в АДРЕСА_2 за участю потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 , є законним та обґрунтованим, таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Також, судом першої інстанції були досліджені наступні докази:
- заява від 22 листопада 2014 року, відповідно до якої до Миронівського РВ ГУ МВС України у Київській області звернувся ОСОБА_22 та повідомив, що 22 листопада 2014 року біля 17 00 години біля супермаркету «ЕКО», що в м. Миронівка Київської обл. ОСОБА_11 наніс йому тілесні ушкодження (а. с. 134);

- протокол проведення слідчого експерименту від 21 березня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_14 , під час складення якого потерпілий вказував на обставини сварки та нанесення йому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень ( а. с. 135 - 138);

- Відповідно до протоколу огляду місця подій від 7 серпня 2015 року, складеного слідчим ОСОБА_32 за участю потерпілого ОСОБА_14 та понятих, була оглянута територія паркування автомобілів біля супермаркету «ЕКО», що по вул.. Леніна, 61-а м. Миронівка Київської обл., де 22 листопада 2014 року ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_11 ( а. с. 139 140), фото таблиці на якій зображене місце на яке вказує потерпілий ОСОБА_14 , де почалась розмова з ОСОБА_11 та йому були спричинені тілесні ушкодження ( а. с. 141 143).

- висновку судово медичної експертної комісії № 68/к від 12 липня 2016 року за підсумками проведеної комісійної судово медичної експертизи « … у ОСОБА_14 мала місце закрита черепно мозкова травма з переломами кісток черепа, яка відповідно до Правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень згідно Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995р. відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя».

Виявлені у потерпілого ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження могли виникнути «… за обставин, зазначених під час проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_14 від 02.07.2016 року», а саме від удару «кулаком правої руки по голові ОСОБА_14 , а саме в область лівої брови. ( а. с. 158 161). Як вбачається з інформації, яка міститься в дослідницькій частині такого висновку був врахований висновок експерта № 122/к від 16.11.2015 - 15.01.2016 р. р. та будь яких суперечностей такі висновки не містять.
- показання експерта ОСОБА_33 , який повністю підтвердив ті обставини, що попередні висновки щодо тяжкості виявлених у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень зроблені ним на підставі наданої медичної документації та матеріалів кримінального провадження, що були надані у його розпорядження. Також, експерт заперечував ті обставини, що виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження могли утворитися в результаті падіння з висоти власного зросту на асфальт.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при оцінці доказів суд не приймає до уваги покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , які є дружинами відповідно потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки обставини подій безпосередньо при яких були спричинені потерпілому ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження вони не були. Про ці обставини вони дізналися зі слів як ОСОБА_14 так і ОСОБА_11 .

Дослідивши у судовому засіданні докази суд першої інстанції прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_11 у умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, що за ступенем тяжкості є тяжкими та кваліфікація дій ОСОБА_11 за ст. 121 ч.1 КК України є вірною.

Однак, колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком, оскільки він не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та здобутим у ньому доказам, а відтак судове рішення є незаконним, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 121 КК України відповідальність настає у разі спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, чи таке що спричинило втрату будь якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

Відповідно до положень ч.ч.1, 12 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як на підставу винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України судом першої інстанції покладено висновки експертів №122/к від 15.01.2016 р. та №68/к від 12.07.2016 року. Однак, судом першої інстанції не було звернуто увагу на те, що в основу даних висновків були покладені шість рентген знімків та 2 знімки СКТ ППН, які у даному кримінальному провадженню не були визнані доказами та в передбаченим законом порядку не відкриті стороні захисту, що підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, яким із передбачених законом процесуальних шляхів ці знімки надійшли до експерта, оскільки слідчим вони експерту не направлялись.
Колегія суддів приходить до висновку, що відомості, які містяться у даних знімках не є такими, які безпосередньо отриманні експертом та не були подані йому слідчим, тобто експерт здійснив збирання відомостей за власною ініціативою. З огляду на положення ч.4 ст. 69 та ч.ч. 3, 5 ст. 101 КПК України, висновок судово медичної експертної комісії № 68/к від 12 липня 2016 року та похідний від нього висновок судово-медичної експертної комісії № 122/к від 15 січня 2016 року, не можуть бути визнано належними та допустимими доказами, у зв`язку із чим ці висновки колегією суддів відхиляються.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що висновок судово-медичної експертизи № 19 від 01.10.2015, відповідно до якого ушкодження у вигляді струсу головного мозку викликало розлад здоров`я більше 6, але менше 21-го дня і відноситься до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, ушкодження у вигляді синця верхнього повіка лівого ока до легких тілесних ушкоджень, ушкодження у вигляді перелому передньо-нижньої стінки лівої лобної пазухи викликають розлад здоров`я більше 21-го дня і відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, та похідного від нього висновку судово-медичної експертизи №19/19 від 16.11.2015, відповідно до якого (2) закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку викликала розлад здоров`я більше 6, але менше 21-го дня і відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, ушкодження у вигляді синця верхнього повіка лівого ока до легких тілесних ушкоджень, ушкодження у вигляді перелому передано-нижньої стінки лівої лобної пазухи викликають розлад здоров`я більше 21-го дня і відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, є належними та допустимими доказами у справі.

Відповідно до вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації і застосування статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Наведені норми кримінального процесуального закону дають суду апеляційної інстанції в даному випадку змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_11 в резолютивній частині вироку з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України та вважати його засудженим саме за вказаним законом про кримінальну відповідальність.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 22 листопада 2014 року приблизно о 17 годині ОСОБА_14 прибув на власному автомобілі до магазину «ЕКО», за адресою вул. Соборності, 61-а, м. Миронівка Київської області. Заходячи до вказаного магазину, ОСОБА_14 зустрів ОСОБА_11 , який запропонував йому вийти на двір, щоб поспілкуватись. Під час спілкування ОСОБА_11 з ОСОБА_14 з лівої сторони від вхідних дверей перед вказаним магазином «ЕКО» між ними на грунті неприязнених відносин відбулася сварка, у ході якої у ОСОБА_11 виник умисел на заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи умисно з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_14 , наніс один удар кулаком правої руки по голові ОСОБА_14 . Після отримання удару, з метою захисту від подальшого нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_14 схопив ОСОБА_11 за поли верхнього одягу з метою самозахисту. В цей час їхні дії були припинені сторонніми особами.
ОСОБА_14 , отримавши тілесні ушкодження, відійшов до власного автомобіля, який перебував на паркові перед магазином «ЕКО», та спілкувався зі своїм знайомим ОСОБА_15 . В цей час до них підбіг ОСОБА_11 та діючи умисно, з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_14 , наніс один удар кулаком правої руки по голові останнього.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_11 завдав фізичного болю ОСОБА_14 і заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми з переломами кісток основи черепа.
Відповідно до висновку експерта № 19/19 від 16.11.2015 за результатами проведеної експертизи ОСОБА_14 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому передано-нижньої стінки лівої лобної пазухи викликають розлад здоров`я більше 21-го дня і відносяться до ушкоджень середньої тяжкості.

Відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_11 , передбачена ч.1 ст. 122 КК України, як заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_14 .

Таким чином, враховуючи викладене, оцінивши всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності і взаємозв`язку, колегія суддів встановила, що вчинений обвинуваченим злочин необхідно розглядати не як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, а як заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст..121 КК України, але таке, що спричинило розлад здоров`я більше ніж на 21 день, що це не спростовується доводами апеляційних скарг захисника та потерпілого. У зв`язку з цим вирок Миронівського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 121 КК України підлягає зміні.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_11 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, те, що він одружений і має на своєму утриманні малолітню дитину, працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, івважає за необхідне призначити ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки зі звільненням ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме, як вимогам ст. 65 КК України, так і меті, визначеній в ч. 2 ст. 50 КК України.
Що стосується вимог апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_14 про призначення ОСОБА_11 покарання у виді 7 років позбавлення волі без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з наведених вище підстав щодо призначення покарання обвинуваченому.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі потерпілого не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки питання про відшкодування збитків заподіяних злочином, вирішувалось в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_11 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 за ч.1 ст.121 КК України на ч.1 ст.122 КК України.
Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 наступні обов`язки:
1) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
2) не виїжджати за межі України без погодження уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

С У Д Д І :

__________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4