Номер провадження: 11-кп/813/801/19
Номер справи місцевого суду: 512/666/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід від розгляду апеляційних скарг прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 та захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 29.01.2019 у кримінальному провадженні №0000607, внесеному до ЄРДР 03.08.2016, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Саврань Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №889-VIII від 10.12.2015) за епізодом вчинення злочину від 08.09.2016 та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі тисяча п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 25500 гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки.
За пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №889-VIII від 10.12.2015) за епізодом вчинення злочину від 05.08.2016, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із недоведеністю вини за даним епізодом.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що будучи призначений на посаду заступника начальника сектору Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області наказом Головного Управління Національної поліції в Одеській області від 19.11.2015 № 273 о/с, всупереч інтересам служби 08.09.2016 приблизно о 16 год. 37 хв., знаходячись у дворі домоволодіння ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від останнього в якості неправомірної вигоди за не перешкоджання ОСОБА_9 у здійсненні підприємницької діяльності з перевезення лісу на власному автомобілі грошові кошти у сумі 1500 (тисяча п`ятсот) гривень у вигляді грошових банкнот Національного банку України, номіналом по 200 (двісті) гривень у кількості 6 купюр, та 100 (сто) гривень у кількості 3 купюр.
При спробі затримати ОСОБА_6 в момент отримання вказаної неправомірної вигоди працівниками УВБ в Одеській ДВБ МВС України останній втік з місця скоєння злочину на службовому автомобілі Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 .
Крім того, вироком Любашівського районного суду Одеської області від 29.01.2019, ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий за епізодом вчинення злочину від 05.08.2016 за наступних обставин.
ОСОБА_6 , в порушення обов`язків працівника правоохоронного органу щодо запобігання вчинення правопорушень, виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживання у межах своєї компетенції заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення всупереч інтересам служби отримав 05.08.2016 о 17 год. 00 хв. неправомірну вигоду від ОСОБА_9 , який здійснював діяльність з перевезення деревини на власному вантажному автомобілі марки «Зіл-131» на території Савранського району, не маючого договору на перевезення деревини , укладеного в установленому порядку, за місцем проживання останнього в АДРЕСА_2 , у розмірі 400 (чотириста) гривень у вигляді грошових банкнот Національного банку України номіналом по 100 (сто) гривень кожна за не перешкоджання його діяльності, пов`язаної з перевезенням деревини на території Савранського району Одеської області.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 вказує, що вважає оскаржений вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого та виправдання за епізодом від 05.08.2016 є таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить: повторно дослідити докази, які досліджені судом першої інстанції з порушенням, а саме: - протокол огляду грошових коштів від 05.08.2016; протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо-, відеоконтролю особи від 30.08.2016, з додатками; допитати потерпілого ОСОБА_9 ; - вирок Любашівського районного суду Одеської області від 29.01.2019 відносно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією усього належного на праві власності майна. Згідно зі ст. 54 КК України позбавити обвинуваченого ОСОБА_6 спеціального звання «капітан поліції». У строк відбування покарання, призначеного обвинуваченому, зарахувати строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування з моменту затримання, а саме з 08.09.2016 по 19.09.2016.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує наступним:

-судом неправомірно перекваліфіковано дії обвинуваченого, оскільки останній на момент отримання неправомірної вигоди, займав посаду заступника начальника сектору Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області, яка відповідно до положень примітки до ст. 368 КК України, а також статті 6 Закону України "Про державну службу" відноситься до категорії службових осіб, що займають відповідальне становище,

-у вироку суду не надано відповідної оцінки протоколу про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні аудіо-, відеоконтролю особи від 30.08.2016;

-суд зробив хибні висновки про те, що потерпілий ОСОБА_9 , за відсутності працівників правоохоронних органів здійснював негласні слідчі дії стосовно обвинуваченого;

-у вироку взагалі відсутнє рішення щодо обраного у ході досудового розслідування запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 20 мінімальних заробітних плат, що складало суму 27560 грн., яка була внесена заставодавцем 19.09.2016, а також не прийнято рішення щодо запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

В апеляційних скаргах захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважають, що вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, на підставі чого просять вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 виправдати в повному обсязі.

Вимоги апеляційних скарг захисники обґрунтовують наступним:

-висновки обвинувального вироку суду ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих з порушенням норм КПК України, зроблені на припущеннях та не відповідають фактичним обставинам справи.

-відповідно до своїх посадових обов`язків, ОСОБА_6 не наділений функціями контролю за підприємницькою діяльністю взагалі та порядку перевезень вантажів на автомобільному транспорті, а отже висновок суду щодо можливості ОСОБА_6 притягнути або не притягнути ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за порушення правил перевозки лісу ґрунтується на припущеннях а не на доказах;

-судом не спростовані належним чином доводи сторони захисту стосовно провокації злочину по відношенню до ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового розгляду.
До початку судового розгляду, головуючою суддею ОСОБА_2 та суддею ОСОБА_3 , відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, заявлено самовідводи від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи наявність підстав для заявлення самовідводів, судді: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 послалися на те, що вони брали участь в даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а саме в розгляді апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.09.2016 у кримінальному провадженні №0000607, внесеному до ЄРДР 02.08.2016, про відсторонення від посади ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 19.09.2016, у складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задоволено частково, оскаржену ухвалу слідчого судді скасовано, постановлено нову ухвалу, якою задоволено клопотання прокурора та відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади заступника начальника сектору Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області строком до 08.11.2016, тобто в межах строку досудового розслідування (провадження №11-сс/785/1317/16).
Учасники апеляційного провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду заяв про самовідвід, однак в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без їх участі та згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України не здійснювати технічну фіксацію апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи заяв про самовідвід, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положеннями ч. 1 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
З урахуванням вимог ч. 1 ст. 76, ст. 81 КПК України, з огляду на існування обставин, які унеможливлюють повторну участь суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в кримінальному №0000607, внесеному до ЄРДР 02.08.2016, апеляційний суд приходить до висновку, що заяви про самовідвід головуючої судді ОСОБА_2 та судді ОСОБА_3 підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 76, 80, 81, 376 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Заявлені суддями Одеського апеляційного суду: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 самовідводи від розгляду апеляційних скарг прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 та захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 29.01.2019 у кримінальному провадженні №0000607, внесеному до ЄРДР 03.08.2016, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 368 КК України, задовольнити.
Матеріали кримінального провадження №11-кп/813/801/19 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4