Дата документу 28.10.2019 Справа № 336/4043/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/4043/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11/807/16/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Молочанськ Токмакського району Запорізької області, громадянин України, який має вищу освіту, не працюючий, одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд скасований.
Вироком відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди в розмірі 15000 доларів США, моральної шкоди у розмірні 50 000 гривень.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні шахрайства за наступних обставин.

10 квітня 2009 року ОСОБА_7 перебував в квартирі АДРЕСА_2 , що належить його дружині. Вказану квартиру орендувала ОСОБА_11 та проживала в ній разом зі своїм чоловіком ОСОБА_9 .
При цьому, ОСОБА_7 був обізнаний про намір подружжя ОСОБА_12 придбати зазначену квартиру та про наявність у ОСОБА_9 грошових коштів, у зв`язку із чим у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману під приводом продажу квартири.
Не знаючи про обман з боку ОСОБА_7 , що полягав у повідомленні неправдивих відомостей про продаж квартири ОСОБА_13 , ОСОБА_9 у відповідь на таку пропозицію висловив готовність передати в якості передплати 15000 доларів США в рахунок продажу квартири за ціною 35000 доларів США, яки ОСОБА_7 , і надалі вводячи ОСОБА_9 в обман, пообіцяв узгодити зі своєю дружиною.
13 квітня 2009 року ОСОБА_7 знову прибув до квартири АДРЕСА_2 , де, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на заволодіння шляхом обману грошовими коштами потерпілого, повідомив ОСОБА_9 , що він та його дружина готові продати квартиру за оговорену ціну, в разі внесення ним передоплати в розмірі 15 000 доларів США.
Не підозрюючи про обман з боку ОСОБА_7 в намірі продати належну ОСОБА_13 квартиру, ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 власні грошові кошти в розмірі 15 000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 13 квітня 2009 року складає 115 500 грн., якими ОСОБА_7 заволодів шляхом обману, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, що в двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є великим розміром.
Суд першої інстанції дійшов до висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 не є переконливими і достатніми, а обвинувачення не надало доказів для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто не доведено участь ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом критично оцінені показання ОСОБА_9 і ОСОБА_11 з тих підстав, що в раніше наданих поясненнях, заявах, показаннях вони нічого не зазначали про наявність розписки про передачу 15000 доларів США в рахунок передплати за квартиру. В той же час, при проведенні перевірки за фактом незаконного виселення надання зазначеної розписки було би недоцільним, тому що права власності у ОСОБА_9 ще не було. Деякі ж неточності у їх показаннях Горбачови пояснили давністю подій.
Факт передачі вказаних грошових коштів підтверджується розпискою, дійсність якої підтверджена експертизою, проведеною в ході досудового слідства. Експертиза № 9302/10535 від 27.11.2013 не містить категоричних висновків, які б спростовували виводи раніше проведеної експертизи.
Вважає критичну оцінку судом висновків експерта порушенням ст. 75 КПК України 1960 року, оскільки суд фактично взяв на себе роль експерта, зробивши висновки, яких не було у висновку експерта № 9302/10535 від 27.11.2013 р.
Потерпілий ОСОБА_9 в поданій ним апеляції просить вирок скасувати, постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Стягнути з ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином 402 933 гривень (що станом на 04.03.2019 р. становить 15 000 доларів США), а також 50000 гривень у відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що показання свідка ОСОБА_14 , оголошені в судовому засіданні, залишені без уваги в частині дійсності існування розписки, а враховані лише в частині, де свідком зазначено про розбіжність в написанні розписки.
Зазначає, що висновок суду про те, що обвинувачення не спростувало покази підсудного в частині того, що він 10 квітня 2009 року не приїжджав у Запоріжжя, оскільки святкував день народження сина, не відповідає висновкам апеляційного суду Запорізької області, викладеним в ухвалі від 20.04.2016 року, щодо оцінки показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в частині постійного перебування ОСОБА_7 того дня у себе дома, в смт Кушугум.
Вважає, що судом не встановлений факт наявності у ОСОБА_7 значних боргових зобов`язань перед АКБ «Трансбанк» на момент вчинення злочину, що вказує на мотив скоєння злочину.
Посилається на те, що суд критично поставився до наявності у ОСОБА_9 грошових коштів, які він передав обвинуваченому, проте не врахував, що його дружина ОСОБА_9 продала свою квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , та за ці кошти планувала розрахуватися з Цесельськими.
Вважає, що показання свідка ОСОБА_17 суперечать поясненням потерпілого та ОСОБА_11 , проте судом, всупереч п. 3 ч. 1 ст. 369 КПК України 1960 року, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Зазначає, що суд відкинув висновки експерта № 15/хл від 26.02.2010 р. на підставі того, що експертом не було описано, яким чином чи методом він дійшов до вказаного висновку. Однак суд мав би допитати експерта чи дослідити протокол його допиту з метою роз`яснення висновків експертизи.
Вказує на те, що суд безпідставно взяв до уваги висновки апеляційного суду Запорізької області, якими поставлено під сумнів зазначений висновок експертизи з приводу наявності у матеріалах справи копій розписок. З цього приводу апелянт зазначає, що суд не допитав його та ОСОБА_11 з приводу виготовлення копії розписки на випадок, якщо ОСОБА_7 захоче знищити розписку.
Вважає, що суд не дав повну оцінку особистості обвинуваченого, який був оголошений у розшук у зв`язку із ухиленням від суду, не має постійного місця роботи, неодноразово намагався чинити тиск на нього, на підставі чого 29.09.2015 р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя була винесена ухвала про застосування відповідних заходів безпеки.
Зазначає, що суд послався на його заяву на ім`я прокурора, в якій описує обставини оренди квартири, з якої його хочуть виселити, проте не зазначає щодо розписки про передачу грошей. З цього приводу апелянт пояснює, що про факт передачі грошей він у своїх заявах та під час допиту не зазначав, оскільки вказані події не торкалися факту купівлі-продажу квартири.
Під час виселення він з дружиною наголошували на тому, що в рахунок придбання квартири були передані гроші, однак працівники міліції вирішили не втручатися та порадили звернутися до суду.
Вважає, що суд, зазначивши про те, що він продав принтер, який постановою слідчого передано йому на зберігання, чим свідомо позбавив слідчі органи встановити винність підсудного, не врахував, що вказаний принтер продано після набрання законної сили вироку апеляційного суду Запорізької області, яке в подальшому було скасовано касаційним судом.
Крім того, апелянт вважає порушенням вимог кримінального процесуального закону те, що суд не видалив свідка ОСОБА_11 перед допитом потерпілого ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, виправданого та його захисника, які проти поданих апеляційних скарг заперечували, вирок суду першої інстанції вважали законним, обґрунтованим та просили залишити його без змін, відповідно до ст. 362 КПК України 1960 року надавши учасникам процесу слово у судових дебатах, а ОСОБА_7 також останнє слово, перевіривши матеріали справи, та обговоривши доводи, наведені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України (1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

За вимогами ч.1 ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим

Згідно з приписами ч. 4 ст. 327 КПК України (1960 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Як проголошує ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи із змісту норм ст.ст. 16-1, 261, 264 КПК України (1960 року) розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності.

При розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу.

Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках, передбачених цим Кодексом, обвинувачення здійснює потерпілий або його представник.

Сторона обвинувачення (зокрема прокурор і потерпілий) та сторона захисту користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

На суд же покладається лише функція розгляду справи, задля чого суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав усі наведені вимоги закону, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, суд першої інстанції дослідивши показання потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_11 на стадіях дізнання, досудового і судового слідства по факту написання розписки та передачі грошових коштів у сумі 15000 доларів США, обґрунтовано дійшов до висновку, що зазначені показання потерпілого та його дружини слід оцінити критично, оскільки вони є непослідовними та мають істотні протиріччя на всіх стадіях кримінального процесу цієї справи.

Так, ОСОБА_9 у своїй заяві від 12.01.2010 р. (суд першої інстанції помилково зазначив «від 20 січня 2010 р.») на ім`я прокурора Комунарського району м. Запоріжжя викладає обставини оренди квартири, зазначає, що його хочуть незаконно виселити із неї, незважаючи на те, що в Комунарському районному суді м. Запоріжжя розглядається цивільна справа про розірвання договору найму житла (т. 1 а.с. 15-17).

В цій заяві потерпілий нічого про розписку та передачу грошових коштів у сумі 15 000 доларів у рахунок передплати за купівлю квартири не зазначає, не зважаючи на те, що розписка датована 10.04.2009 р.

При цьому, зазначаючи про протиправні дії працівників міліції, які в червні 2009 року прийшли разом із Цесельскими та погрожували подружжю ОСОБА_12 розправою, забрали у них телефони тощо, потерпілий не повідомляє про те, що працівники міліції, відібрали копію розписки, вважаючи, що це оригінал, на що ОСОБА_9 буде вказувати в своїх подальших заявах та поясненнях.

Не містяться даних про намір ОСОБА_9 придбати квартиру та передачі грошових коштів в рахунок передплати і матеріали дослідчих перевірок за заявою ОСОБА_11 від 27.07.2009р. щодо дій ОСОБА_13 , направлених на розірвання договору оренди, та заявою ОСОБА_7 від 19.06.2009 р. щодо нецензурної брані ОСОБА_9 та несплати ним орендної плати (т. 1 а.с. 59, 60-61).

Зокрема, в ході перевірки за останньою заявою дільничим інспектором міліції встановлено, що ОСОБА_9 відмовлявся сплачувати орендну плату, мотивуючи тим, що в квартирі не встановлений телефон, про що зазначено у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи.

Допитаний судом першої ОСОБА_9 пояснював, що під час їх виселення з квартири 19.01.2010 р., зникли грошові кошти, які там зберігалися.

Про це зазначає і допитаний судом співробітник поліції ОСОБА_18 , який в складі оперативно-слідчої групи виїхав на місця події. Зазначений свідок заперечив, що ОСОБА_9 вказував про внесення передплати за квартири та наявності розписки з цього приводу.

При цьому, потерпілий не надав суду першої інстанції переконливих пояснень, чому він з дружиною не звертав уваги співробітників міліції на факт передачі грошових коштів в рахунок передплати за купівлю квартири.

Оскільки пояснення свідка ОСОБА_18 відповідають показанням в цій частині ОСОБА_9 , які він надав суду першої інстанції, є безпідставним посилання потерпілого в апеляційній скарзі на те, що суд взяв до уваги показання свідка, невмотивовано відкинувши показання ОСОБА_9 та його дружини.

У заяві від 20.01.2010 р. на ім`я прокурора Комунарського району м. Запоріжжя ОСОБА_9 зазначає про факт примусового виселення з квартири та пропажу з неї 8500 доларів США. Просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 і групу невідомих осіб, що здійснили насильницький захват орендований ним квартири та викрали гроші (т. 1 а.с. 14).

Однак і в цій заяві нічого про наміри придбати квартиру та передачу в рахунок цього грошових коштів ОСОБА_9 не зазначає.

Лише в подальших заявах та поясненнях ОСОБА_9 повідомляє про те, що 13 квітня 2009 року передав ОСОБА_7 грошові кошти в рахунок придбання квартири, про що була складена відповідна розписка.

Колегія суддів вважає, що оскільки конфлікт з приводу користування квартирою виник ще в червні 2009 року, розписка в отриманні ОСОБА_7 грошових коштів в рахунок продажу квартири, якщо б вона в дійсності існувала на той момент, суттєво б підтримала позицію ОСОБА_9 щодо правомірності проживання у зазначеній квартирі, а тому потерпілий безсумнівно повідомив би правоохоронні органи про це у своїх заявах щодо дій ОСОБА_7 , направлених на виселення родини ОСОБА_9 із квартири, що спростовує відповідні доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого.

Про неправдивість показань потерпілого свідчить і те, що на досудовому слідстві ОСОБА_9 та ОСОБА_11 стверджували, що вони передали ОСОБА_7 оплату за три місяці оренди, що суперечить як умовам договору оренди (т. 1 а.с. 37), так і поясненням потерпілого та свідка в судовому засіданні про те, що у розписці йде мова про оплату за січень 2010 року, чому суд першої інстанції надав правильну оцінку.

Крім того, зазначений договір оренди не містить жодних відомостей про наміри ОСОБА_9 викупу квартири, він не є договором оренди житла з викупом відповідно до ст. 810-1 ЦК України, а тому доводи потерпілого, що він мав наміри придбати квартиру, нічим не підтверджені.

Навпаки, ОСОБА_7 на стадіях дізнання, досудового слідства та провадження в судах різних інстанції послідовно заперечував як наміри продати квартиру ОСОБА_9 , так і факт отримання від нього грошових коштів в рахунок передплати та наполягав на тому, що розрахунки за оренду проводилися помісячно.

Апеляційний суд погоджується із доводами потерпілого ОСОБА_9 щодо підстав, з яких суд першої інстанції дійшов до висновків про несправжність розписки, яка була предметом експертного дослідження, у зв`язку із чим районний суд критично віднісся до результатів експертизи № 15/хл від 26.02.2010р.

Так, суд першої інстанції врахував висновки апеляційного суду Запорізької області, викладені в ухвалі від 09.07.2012 р. (т. 5 а.с. 184-191), відповідно до яких апеляційний суд поставив під сумнів результати експертизи, у тому числі з підстав, що потерпілим не було надано оригіналу розписки.

Водночас зазначена ухвала апеляційного суду скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2012 р., в якій вказується на неправильність думки апеляційного суду про те, що предметом експертного дослідження був не оригінал розписки (т. 5 а.с. 201-205).

Отже, хоча зазначені висновки експертизи № 15/хл від 26.02.2010 р. (т. 1 а.с. 174-185) є належним і допустимим доказом, проте повинні оцінюватися наряду з іншими доказами, оскільки відповідно до вимог ст. 67 КПК України (1960 року) ніякі докази не для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Результати цієї експертизи не містять беззаперечних висновків про те, що розписка підписана ОСОБА_7 , та висновків, які б безсумнівно спростували доводи виправданого, що розписка вироблена шляхом монтажу.

Так, у п. 1 висновків експертизи зазначено, що підпис, імовірно, належить ОСОБА_7 , однак зробити категоричний висновок не є можливим із-за високої варіативності і простоти виконання підпису, недостатньої кількості і якості наданих зразків, недостатньо високої ідентифікаційної значимості виявлених ознак, що співпадають.

Експертом зроблений висновок щодо відсутності ознак монтажу за допомогою комп`ютерної чи копіювально-розмножувальної техніки, а також інших способів технічної підробки у розписці, однак дослідна частина експертизи не містить даних про спосіб, методи, інструменти та засоби, які використовував експерт для здійснення такого висновку.

Зазначені недоліки проведеної експертизи, всупереч відповідних доводів апеляційних скарг, надали суду першої інстанції право критично відноситися до її результатів, у зв`язку із чим суд надав перевагу висновкам додаткової експертизи, на необхідність призначення якої задля усунення суперечностей експертизи № 15/хл від 26.02.2010 р. вказував ВССУ в ухвалі від 11.12.2012р.

Відповідно до висновків додаткової судової почеркознавчо-технічної експертизи № 9302/10535/10536 від 27.11.2013 р.:

-не можливо встановити з використанням одного чи декількох друкуючих пристроїв надруковано текст (фрагменти тексту) розписки;

-чорнило, яким зроблені фрагменти друкованого тексту розписки спільну родову належність;

-у розписці зміни підчистка, травлення, дописка знаків, дорисовка елементів знаків, переробка не проводились;

-встановити чи одночасно виконані фрагменти розписки не є можливим, оскільки відсутня методика встановлення абсолютного віку штрихів, що нанесені чорнилом для друкуючих пристроїв з струминним способом друку;

-встановити, чи виготовлена розписка шляхом монтажу за допомогою комп`ютерної чи копіювально-розмножувальної техніки не є можливим;

-не є можливим встановити абсолютний вік розписки, а також встановити, чи відповідає дата виконання підпису від імені ОСОБА_7 даті друкування тексту, оскільки відсутня методика встановлення абсолютного віку штрихів, що нанесені чорнилом для друкуючих пристроїв з струминним способом друку, та відсутнє в експертній установі обладнання для встановлення абсолютного віку штрихів, нанесених пастами для кулькових ручок.

Отже, додаткова експертиза не усунула недоліків попередньої експертизи та також не містить беззаперечних висновків, які б спростували доводи ОСОБА_7 про монтаж частин друкованого тексту розписки (т. 6 а.с. 145-153).

Постановою слідчого від 25.02.2010 р. Canon Pixma MP 180 долучений до матеріалів кримінальної справи № 041006пр. по кримінальній справі відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_13 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, в якості речового доказу та переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 , який надав розписку про зберігання речового доказу (т.1 а.с. 136, 137).

Постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05.04.2012р. кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_13 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, закрито, підсудні звільнені від кримінальної відповідальності внаслідок акту амністії за п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» (т. 5 а.с. 126-139).

Вказаною постановою в порядку ст.ст. 81, 330 КПК України 1960 року багатофункціональний пристрій Canon Pixma MP 180, який зберігався у потерпілого ОСОБА_9 , залишений останньому.

Зазначена постанова ніким не оскаржена та набрала законної сили 13.04.2012 року, а тому потерпілий був вправі розпоряджатися вказаним пристроєм на власний розсуд.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів не може погодитися із викладеним в оскаржуваному вироку висновком суду про те, що потерпілий ОСОБА_9 , продавши пристрій Canon Pixma MP 180, усвідомлено позбавив слідчі органи можливості встановити винуватість ОСОБА_7 у використанні принтера при здійсненні шахрайських дій.

Проте зазначене не впливає на правильність решти висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Судом першої інстанції, в порядку ст. 306 КПК України, було оголошено показання свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких текст розписки, яку їй показував ОСОБА_9 містив один абзац тексту лише стосовно оплати за оренду квартири, а не отримання 15 000 доларів США в рахунок передплати за покупку квартири.
На підставі чого суд зробив правильний висновок, що зміст розписки про отримання 15 000 доларів США, яка була предметом експертних досліджень, суперечить не тільки показанням виправданого, а і наведеним показанням свідка ОСОБА_14 .
Оскільки, як пояснював виправданий, кожного місяця Горбачовими друкувалася розписка, відповідно до якої ОСОБА_7 отримав 1500 гривень орендної плати, що відповідає показанням свідка ОСОБА_14 щодо змісту розписки, яку вона бачила, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд першої інстанції не врахував ту частину показань ОСОБА_14 відповідно до яких розписка існувала.
Крім того, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не спростувала доводи ОСОБА_7 про те, що він 10 квітня 2009 року не приїжджав у м. Запоріжжя, оскільки святкував день народження сина за місцем свого мешкання у смт Кушугум, що також спростовує твердження обвинувачення про його участь у складанні розписки.
Як зазначалося, саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доведення вини підсудного, а тому є безпідставним посилання потерпілого на те, що наведений вище висновок суду першої інстанції не відповідає висновкам апеляційного суду Запорізької області, викладених в ухвалі від 20.04.2016 року, щодо оцінки показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . До того ж зазначена ухвала апеляційного суду скасована ухвалою ВССУ від 17.11.2016 року, а тому вказані висновки апеляційного суду не є обов`язковими для суду першої інстанції.
Також суд першої інстанції дослідив можливість перебування у потерпілого грошових коштів у сумі 15 000 доларів США станом на 13.02.2009 р., та прийшов до обґрунтованого висновку, що доводи ОСОБА_9 про наявність у нього такої суми нічим не підтверджено.
В апеляційній скарзі потерпілий зазначає, що на той час він мав грошові кошти, оскільки його дружина продала свою квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , та за ці кошти планувала розрахуватися з Цесельскими, що не було враховано судом.
Проте такі твердження спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що зазначена квартира з`явилася у ОСОБА_11 лише 09.02.2010 на підставі договору міни (т. 3 а.с. 39-40).
В апеляційній скарзі потерпілого зазначено, що судом не встановлений факт наявності у ОСОБА_7 значних боргових зобов`язань перед АКБ «Трансбанк», що вказує на мотив скоєння злочину.
Згідно з п.2 ст. 64 КПК України (1960 року) мотиви вчинення злочину відносяться до обставин, що підлягають доказуванню у справі, а отже, з урахуванням наведених вище положень ст.ст. 16-1, 261, 264 КПК України 1960 року, обов`язок доказування мотиву злочину покладається на сторону обвинувачення.
Ні прокурор, ні потерпілий не заявляли клопотань про дослідження доказів на підтвердження заборгованості ОСОБА_7 перед банківською установою, по закінченню судового слідства прокурор не мав заперечень щодо переходу до судових дебатів, а тому, на думку колегії суддів, недоведеність мотиву вчинення злочину свідчить на користь виправданого.

Відповідно до положень ст. 293 КПК України (1960 року) коли визнано можливим почати слухання справи, головуючий дає розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання в окрему кімнату і вживає заходів до того, щоб допитані свідки не зносилися з недопитаними.

Звукозапис судового засідання від 13.06.2018 р. свідчить про те, що свідок ОСОБА_11 , яка є свідком з боку обвинувачення, не видалялася із зали судового засідання та була присутня при допиті потерпілого ОСОБА_9 .

Оскільки свідок обвинувачення була присутня під час допиту потерпілого, та мала змогу узгодити свої показання із свідченням ОСОБА_9 , колегія суддів визнає, що це істотним порушенням права підсудного ОСОБА_7 на захист.

Проте відповідно до ч. 2 ст. 367 КПК України (1960 року) апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного, а тому відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги потерпілого.

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги численні рішення слідчого про закриття кримінальної справи, порушеної за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (т.2 а.с. 9-11, 19-20, 26-27), а також постанову прокурора, якою скасована постанова слідчого про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 190 КК України (т. 2 а.с. 35), що свідчить про сумніви органів досудового слідства стосовно наявності події злочину.
Таким чином, суд першої інстанції, зробив ґрунтовний аналіз доказів в їх сукупності, надав їм належну оцінку, розтлумачив усі сумніви, які неможливо усунути, на користь підсудного, та обґрунтованого ухвалив виправдувальний вирок.
Підстав для задоволення апеляцій та скасування виправдувального вироку колегія суддів за доводами апеляцій прокурора, потерпілого не знаходить.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 394-396 КПК України 1960 року та розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 , визнаний невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4