ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/733/19 Справа № 206/1404/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у кримінальному провадженню № 0001639, № 0000781,-

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, не одруженої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей 2015 та 2009 року народження, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої, останній раз:

- 28.08.2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, до відбування покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. 15.11.2018 року. Вироком Дніпровського апеляційного суду скасовано вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.08.2018 року, в частині призначення покарання, та призначено покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, 71, ч.3 ст. 72 КК України, у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн.

визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком та за вироком Дніпровського апеляційного суду від 15.11.2018 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Покарання у виді штрафу, призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 15.11.2018 року, ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.

В період часу з 17 години 01 хвилин до 17 годину 39 хвилин 22.11.2017 року, ОСОБА_7 прийшла до приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Космонавтів, 4А. знаходячись у торгівельній залі вищезазначеного магазину, з полиці товар, поклала до своєї жіночої сумки та вийшла з приміщення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар. Після чого, ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 , майнову шкоду на загальну суму 1856 гривень 66 копійок.

Аналогічним чином ОСОБА_7 вчинила крадіжку майна ОСОБА_11 23.11.2017 року на загальну суму 452 гривень 59 копійок, 24.11.2017 року на загальну суму 1467 гривень 87 копійок, 26.11.2017 року на загальну суму 607 гривень 42 копійки, та 27.11.2017 року на загальну суму 868 гривень 69 копійок.

О 18 годині 08 хвилин 16.12.2017 року, ОСОБА_7 прийшла до супермаркету ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, буд. № 21, впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, ходила відділами супермаркету та з полиць брала продукти харчування, після чого склала вказаний товар до дитячого візка зеленого кольору, який на той час знаходилась при ній. Далі ОСОБА_7 попрямувала до виходу з приміщення супермаркету через касову зону торгівельної зали, направилась до дверей виходу з супермаркету, попередньо не розрахувавшись за вказаний товар. Однак була помічена та затримана співробітником охорони, при спробі залишити місце вчинення злочину з викраденим майном. Своїми діями ОСОБА_7 намагалась завдати супермаркету ТОВ «АТБ-маркет», матеріальну шокду на загальну суму 1012 грн. 33 коп.

О 16 годині 48 хвилин 24.12.2017 року ОСОБА_7 прийшла - до супермаркету «VARUS-40», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, буд. № 43 Д, де ходила відділами супермаркету та з полиць брала продукти харчування. Після чого склала вказаний товар до дитячої коляски зеленого кольору, яка на той час знаходилась при ній, та попрямувала до виходу з приміщення супермаркету, попередньо не розрахувавшись за вказаний товар. Однак була помічена та затримана співробітником охорони, при спробі залишити місце вчинення злочину з викраденим майном. Своїми діями ОСОБА_7 намагалась завдати супермаркету «VARUS-40» матеріальний збиток на загальну суму 1073 грн. 27 коп.

Крім того, о 19 годині 25 хвилин 21.07.2018 року, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 прийшли до магазину «Єва-8а», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, 35, ходила відділами магазину та з полиць брала товари, та клала до своєї сумки чорного кольору. В свою чергу, ОСОБА_8 , притримував сумку ОСОБА_7 , коли вона складала у неї викрадений товар. Далі, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 вийшли з приміщення магазину на вулицю, попередньо не розрахувавшись за вказаний товар, та з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, завдавши ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 650 гривень 40 копійок.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, вказавши обставину, що обтяжує покарання обвинувачених рецидив злочину.
Вказує, що згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 ОСОБА_8 , на момент направлення обвинувального акта до суду, мали не зняті та не погашені у встановленому порядку, судимості за умисні злочини.
Отже, при вирішенні питання щодо обрання виду та міри покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , суд, на думку прокурора, мав би врахувати обставину, яку відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, а вирок змінити, думки обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.195 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Аналізуючи доводи прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, з зазначенням обставини, що обтяжує покарання обвинувачених рецидив злочинів, колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи з положень КПК України, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити рішення суду на підставі ст. 409 вказаного Кодексу у разі неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотних порушень вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Частиною другою та четвертою ст. 67 КК України передбачено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як вбачається з вироку, не погоджуючись з думкою сторони обвинувачення про наявність у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, суд першої інстанції зазначив, що дане твердження суперечить нормам чинного законодавства.
Колегія суддів зазначає, що згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 4 червня 2010 року № 7, та вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачені в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 4 червня 2010 року № 7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
За вказаних підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про необхідність виключення обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинувачених, а саме рецидив злочину.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - належним чином вмотивований, обґрунтований та законний.
З урахуванням викладеного, подану прокурором апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою ОСОБА_7 ,яка тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4