Номер провадження: 11-кп/813/999/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004075 від 29 вересня 2017 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка Болградського району Одеської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України,-

ОСОБА_8 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Кондратьєве Джанкойського району Автономної Республіки Крим, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, з повною загальною середньою освітою, незаміжня, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , не судимої

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, та їм призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі - кожному.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у невстановлений слідством час і місці попередньо домовились між собою заволодіти продуктами харчування та іншими товарами супермаркету ТОВ «Таврія В» шляхом обману. Реалізуючи задумане, з корисливих мотивів та з метою особистою наживи, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , 28.09.2017 в період з 15:20 по 18:30, перебуваючи у приміщенні торгового центру «Вузівський», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 140/1, видаючи одну річ за іншу, з використанням вагово-оціночної техніки супермаркету ТОВ «Таврія В», умисно запакували в кульки зі стікерами «макарони» та крупи інші товари всього на суму 5248,05 грн.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 переконавшись, що їх дії в магазині були не помічені, усвідомлюючи, що зміст пакетів не відповідає найменуванню, вазі та вартості товару, який зазначений на стікерах, приклеєних на пакетах, використовуючи електронно-механічні пристрої, що дозволяють автоматизувати процес самообслуговування оплати товару в магазинах роздрібної торгівлі, умисно здійснили самостійний розрахунок на спеціальних касах самообслуговування по стікерах, приклеєних до пакетів, найменування, вага і вартість товару на яких не відповідала вмісту цих пекетів. Продовжуючи свої умисні дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Таврія-В» шляхом обману, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направились до виходу з вказаного магазину, не сплативши дійсну вартість упакованих ними товарів, де спрацювала рамка-сигналізація на не сплачені товари, чим заподіяли ТОВ «Таврія-В» шкоду на вказану суму. Як наслідок, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вчинили усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але не мали змоги розпорядитись привласненими товарами з причин що не залежали від їх волі, оскільки працівники служби охорони ТОВ «Таврія-В» викрили невідповідність запакованого товару відомостям вказаним на стікерах і у фіскальному чеку.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок відносно неї, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням зобов`язань, передбачених ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_8 обгрунтувала тим, що суд першої інстанції при визначенні їй покарання не врахував обставини, що мають значення для призначення покарання, а саме, висновок органу пробації, згідно якого ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та небезпека для суспільства оцінюється як середня, та той факт, що вона є вихідцем з багатодітної сім`ї і має позитивні характеристики, одружилася та працевлаштувалася фізичною особою підприємцем.

Також захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просив змінити вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з незастосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню при призначенні покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовування з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України

Вимлоги апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 обгрунтував тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , особисті обставини у виді скрутного матеріального становища обвинуваченого, що змусило його піти на крадіжку продуктів харчування та не врахував належним чином висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі, оскільки він не становить високої безпеки для суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника і не заперечували проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В своїх апеляційних скаргах сторона захисту не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а тому вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Дослідивши вирок Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вимог кримінального Закону України та недостатньою мірою врахував всі обставини кримінального провадження.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, зазначив про відсутність обставин, що його обтяжують або пом`якшують.

У відповідності до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

В оскаржуваному вироку встановлені обставини, які мають значення для визначення міри покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 :

-обвинувачені не перебувають на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога,

-мають постійне місце проживання, зв`язків з антигромадськими елементами на мають, та обвинувачений ОСОБА_7 неофіційне працює реставратором в автосалоні, раніше займався спортом, за що має нагороди,

-ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мають сім`ї, яким допомагають матеріально, та з членами яких у них теплі взаємовідносини, що в сукупності з вищенаведеним свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків,

-фактичне повернення власнику майна, що було предметом шахрайських дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що свідчить про відсутність збитків у даному кримінальному провадженні.

Дані пом`якшуючі обставини, за відсутності обтяжуючих обставин, та з урахуванням форми злочину у виді замаху, приймаючи до увагу характеристику осіб винних, які раніше не притягалися до кримінальної відповідальності та мають позитивні характеристики, мотиву вчинення злочину, який полягає у скрутному фінансовому становищі обвинувачених, апеляційний суд розцінює в якості таких, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Також у вироку Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року зазначено про те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнає частково, а обвинувачена ОСОБА_8 - не визнає в повному обсязі.

Однак, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повністю визнали свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, підтвердили обставини вчинення злочину, що апеляційний судом обґрунтовано приймається до уваги, як щире каяття.

Крім того, хоча в мотивувальній частині вироку зазначено про наявність висновку органу пробації, яким встановлено, що ризик вчинення повторного злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх небезпека для суспільства і окремих людей оцінюється як середній, перевиховання даних осіб можливе без ізоляції від суспільства за умови здійснення за ними з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, проте, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції не враховано зазначені відомості належним чином у сукупності з іншими обставинами провадження.

Санкція ч.2 ст.190 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі кожному за вчинення замаху на злочини, передбачений ч.2 ст.190 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції та в ході апеляційного провадження, є занадто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає за доцільне призначити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, у виді та розмірі, що становить мінімальну межу покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених, а також сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання обвинуваченим.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 19 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, та їм призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі кожному, - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4