Справа №577/536/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/634/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 10 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. В. Загорівка, Борзнянського р ну, Чернігівської обл., мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 8 грудня 2014 року Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ст. ст. 185 ч. 1; 75 КК України до 2 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання на протязі 1 року іспитового строку;

2) 4 квітня 2016 року Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ст. ст. 185 ч. 1; 185 ч. 3, 190 ч. 2; 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним за ст. 190 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано 1 місяць позбавлення волі не відбутого покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області, від 4 квітня 2016 року, та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді тримання під варту.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання встановлено рахувати з моменту взяття під варту.

Час перебування ОСОБА_7 під вартою до вступу вироку в законну силу встановлено рахувати з розрахунку, що один день перебування під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_9 4532 грн., на користь ОСОБА_10 2611 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 692,88 грн. процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 190 ч. 2 КК України за наступних обставин.

17 березня 2017 року, о 16 год., ОСОБА_7 , відбуваючи покарання в ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)», розташованої у м. Житомир по пр. у Незалежності, № 172, підшукав в мережі «Інтернет» оголошення ОСОБА_9 про продаж нею планшету марки Леново S5000 в комплектації із зарядним пристроєм.

ОСОБА_7 , зателефонувавши ОСОБА_9 , запропонував придбати у неї планшет, оплативши його вартість шляхом грошового переказу на банківський рахунок ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_7 попередив ОСОБА_9 , що за товаром прийде його знайомий. У зв`язку з чим потерпіла ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_7 номер своєї банківської карти.

ОСОБА_7 , вводячи в оману ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, створив та надіслав на абонентський номер телефону ОСОБА_9 СМС ? повідомлення з неправдивою інформацією про нібито зарахування на її банківський рахунок грошових коштів в сумі 2200 грн.

17 березня 2017 року, о 16 год. 30 хв. ОСОБА_11 , який не був обізнаний про наміри ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодіти чужим майном, на прохання ОСОБА_7 зустрівся неподалік від будівлі церкви, розташованої по вул. Рябошапка, буд. 3 у м. Конотоп Сумської обл. з потерпілою ОСОБА_9 , яка будучи введеною в оману ОСОБА_7 , передала ОСОБА_11 планшет марки Леново S5000 в комплектації із зарядним пристроєм, вартістю 4532 грн.

У подальшому ОСОБА_11 здав планшет до відділення ломбарду ВП ПТ Чесний ломбард, що розташований по вул. Свободи, будинок 17Б у м. Конотоп Сумської обл. та перерахував отримані від реалізації планшету грошові кошти на вказаний ОСОБА_7 номер SIM ? карти, заволодівши тим самим майном потерпілої ОСОБА_9 , шляхом обману, на суму 4532 грн.

Крім того, 17 березня 2017 року ОСОБА_7 , відбуваючи покарання в ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)», розташованої у м. Житомир по пр. Незалежності, буд. № 172, підшукав в мережі «Інтернет» оголошення ОСОБА_10 про продаж нею мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J 1 разом із зарядним пристроєм та чохлом зі шкірозамінника.

ОСОБА_7 , маючи намір шахрайським шляхом заволодіти належним ОСОБА_10 мобільним телефоном, 21 березня 2017 року, о 13 год. 43 хв., зателефонував ОСОБА_10 та запропонував придбати належний їй мобільний телефон та сплатити його вартість, шляхом грошового переказу на банківський рахунок ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що за телефоном прийде його знайомий.

ОСОБА_10 , будучи введеною в оману ОСОБА_7 , погодившись на умови продажу належного їй телефону, повідомила ОСОБА_7 номер своєї банківської карти.

ОСОБА_7 , вводячи в оману ОСОБА_10 щодо своїх намірів придбати у неї мобільний телефон, надіслав на абонентський номер ОСОБА_10 . CMC ? повідомлення з неправдивою інформацією про нібито зарахування на її банківський рахунок грошових коштів в сумі 1900 грн.

Цього ж дня, о 15 год. 30 хв. ОСОБА_12 , який не був обізнаний про наміри ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодіти майном ОСОБА_10 , на прохання ОСОБА_7 зустрівся неподалік від розважального закладу Розгуляй по вул. Клубній, буд. 119 Б у м. Конотоп Сумської обл., з потерпілою.

ОСОБА_10 , будучи введеною в оману ОСОБА_7 , вважаючи, що продає ОСОБА_7 належний їй мобільний телефон, передала ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J 1 разом із зарядним пристроєм та чохлом зі шкірозамінника, загальною вартістю 2611 грн.

В подальшому ОСОБА_12 здав телефон до відділення ломбарду ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелт» і Компанія, розташованого по пр. Миру, буд. № 9 у м. Конотоп Сумської обл. та перерахував отримані від реалізації телефону грошові кошти на вказаний ОСОБА_7 номер SIM ? карти.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи законність висновків суду щодо встановлених судом фактичних обставин вчиненого ним, його винуватості у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, зазначає про недотримання судом вимог ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року), оскільки суд першої інстанції безпідставно не зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по день вступу судового рішення в законну силу із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, так як злочин, за якими він засуджений, він вчинив 17 березня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, коли строк попереднього ув`язнення у строк покарання став рахуватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_7 ставить питання про пом`якшення призначеного йому покарання, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що він щиро розкаявся, активно сприяв слідству, позитивно характеризується як за місцем проживання та і за час відбування покарання в місцях позбавлення волі, є сиротою, ніяких обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у співвідношенні день за два, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку захисника ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому та необхідність кваліфікації його дій за ст. 190 ч. 2 КК України. Вказані висновки суду сторонами судового провадження не оскаржуються, а тому, здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів у межах апеляційних вимог, колегія суддів не знаходить підстав для сумніву в законності вказаних висновків суду.

Вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , і відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Судом було враховано, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, за місцем проживання характеризується позитивно, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також те, що він є сиротою та має молодий вік.

Колегія суддів вважає, що визначене судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, як за ст. 190 ч. 2 КК України, так і за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням покарання за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області, від 4 квітня 2016 року, виходячи зі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особи ОСОБА_7 , повністю відповідає характеру цього кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , який є раніше судимим, зокрема й за злочин проти власності. Осуільки ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення під час відбування покарання призначеного за попереднім вироком то покарання у виді позбавлення волі є таким, що буде сприяти виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення призначеного судом ОСОБА_7 покарання.

Вирішуючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування йому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, колегія суддів знаходить їх частково слушними, виходячи з наступного.

Згідно ст. 72 ч. 5 КК України, що діяла, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений за вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області, від 4 квітня 2016 року за ст.ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 190 ч. 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та відбував покарання у державній установі «Житомирська виправна колонія № 4».

Ухвалою Бахмацького районного суду Чернігівської області, від 7 листопада 2018 року, було задоволено клопотання прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області про тимчасове переведення засудженого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000428, від 24 березня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України з державної установи «Житомирська виправна колонія № 4» до державної установи «Сумський слідчий ізолятор» на час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні (а. п. 14 15).

12 лютого 2019 року ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_7 був тимчасово залишений у державній установі «Сумський слідчий ізолятор» у зв`язку з розглядом справи в суді за його обвинуваченням за ст. 190 ч. 2 КК України (а. п. 21).

Відповідно до довідки державної установи «Сумський слідчий ізолятор» № 3/180, від 5.08.2019 р., ОСОБА_7 з 23 листопада 2018 року перебуває у державної установи «Сумський слідчий ізолятор».

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог ст. ст. 4; 5 КК України, відносно ОСОБА_7 необхідно застосувати вимоги ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, та зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 листопада 2018 року по час ухвалення відносно нього вироку, тобто по 10 квітня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, приймаючи при цьому до уваги, що суд першої інстанції своїм вироком зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 квітня 2019 року по час вступу вироку у законну силу.

Колегія суддів зазначає, що оскільки строк перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою, як особи, що попередньо ув`язнена на час досудового розслідування та судового розгляду справи, у державній установі «Сумський слідчий ізолятор» з 23 листопада 2018 року по 10 квітня 2019 року, а саме, по час ухвалення вироку судом першої інстанції, судом не був врахований у строк покарання, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, то цим самим суд першої інстанції порушив вимоги п. п. Ґ) п. 1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», як закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409; 413 КПК України, є підставою для зміни вироку.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк покарання строк його попереднього увязнення не з 19 травня 2016 року, як вказує засуджений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, коли він був фактично взятий під варту за вироком Бахматського районного суду Чернігівської області, від 4 квітня 2016 року, а з 23 листопада 2018 року, коли засуджений ОСОБА_7 був фактично переведений з виправної колонії до слідчого ізолятору для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити часткового.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 10 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

На підставі ст. ст. 4; 5 КК України, ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції закону України № 838 VІІІ, від 26 листопада 2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 листопада 2018 року по 4 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 10 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у цей же строк з дня отримання ним копії цієї ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4