ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2031/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/498/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 190,
ч.2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
потерпілих: ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000878 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 березня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-18.06.2012 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 190 КК України;
- 07.08.2012 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України;
-01.10.2014 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 190 КК України;
-07.08.2015 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 191, ч.2 ст.190, ч. 3 ст.357, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України;
-09.06.2017 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190, ч. 3 ст.191, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289, ч.3 ст.357 КК України,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області 21 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України (епізод пограбування ОСОБА_9 ), у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

З урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 року та відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту взяття його під варту, тобто з 12.01.2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, час утримання під вартою з 27.05.2015 року по 10.05.2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції закону № 838-VІІІ зарахувано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання, тобто з 12.01.2017 року до 14.08.2017 року, тобто до моменту набрання вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 року законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно об 11:00 годині, 30.05.2016 року, прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження вікна, проник до приміщення домоволодіння, звідки скоїв крадіжку телевізору «Лібертон» вартістю 2950 грн., мобільного телефону «Самсунг» вартістю 3262 грн., пістолету «ІЖ 53 М» вартістю 1100 грн., та колекції 13 монет та 6 медалей, годинника наручного «Політ» вартістю 700 грн., які не мають матеріально вираженої вартості, що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 8012 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно о 03.20 годині, 16.08.2016 року, прибув за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження замка дверцят автомобіля ВАЗ 2101 д.н. НОМЕР_1 скоїв крадіжку магнітоли «Pioneer» вартістю 1300 грн., колонок марки «Pioneer» вартістю 770 грн., запасного колеса «Росава ВС 11» вартістю 550 грн., набору автомобільних ключів «Champion» на 94 одиниці, вартістю 595 грн., та з під капоту автомобіля акумулятора «Champion» вартістю 550 грн., що належить потерпілій ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілій матеріального збитку на суму 3765 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно о 03.00 годині, 05.09.2016 року, прибув за адресою: м. Генічеськ, вул.. Ковпака, 27, де шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 2106 скоїв крадіжку акумулятора «Max drive» вартістю 550 грн., що належить ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріального збитку на суму 550 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, повторно, умисно, з корисливих мотивів, 22.09.2016 року біля 17.00 год. в м. Генічеськ, шляхом обману та зловживання довірою потерпілої ОСОБА_14 , перебуваючи по пр.-ту Миру 44, під приводом продажу вугілля «горішок» продав каміння, чим спричинив потерпілій матеріального збитку на суму 1280 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинена повторно.
Він же, умисно, з корисливих мотивів, таємно, о 13.00 годині, 10.09.2016 року, прибув до господарчого приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження вікна проник всередину хоз. приміщення, звідки викрав біля 300 кг. вугілля «горішок», що належить ОСОБА_15 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріального збитку на суму 780 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно, о 11.30 годині, 12.09.2016 року, прибув до хоз. приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження вікна проник всередину хоз. приміщення, звідки викрав біля 150 кг. вугілля «горішок», що належить ОСОБА_15 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріального збитку на суму 390 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно, о 11.30 годині, 15.09.2016 року, прибув до хоз. приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження вікна проник всередину хоз. приміщення, звідки викрав біля 200 кг. вугілля «семечка», що належить ОСОБА_15 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріального збитку на суму 400 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно, о 13.00 годині, 17.09.2016 року, прибув до хоз. приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження вікна проник всередину хоз. приміщення, звідки викрав біля 350 кг. вугілля «горішок», що належить ОСОБА_15 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріального збитку на суму 910 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно, о 23.00 годині, 08.10.2016 року, прибув до приміщення домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження вікна проник всередину домоволодіння, звідки викрав телевізор «Тошиба» вартістю 600 грн., тример «Форте» вартістю 1600 грн., приставки Т2 Trimax HD вартістю 400 грн., DVD «Самсунг» вартістю 450 грн., ТВ-тюнер супутникової антени Tiger вартістю 200 грн, супутникову антену Xtra-TV вартістю 680 грн., що належить ОСОБА_15 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріального збитку на суму 3930 грн..
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, 06.12.2016 року в період часу з 18.00 до 20.00 години, шляхом пошкодження навісного замку проник до господарської будівлі, розташованої у дворі дому АДРЕСА_4 , в якому мешкає ОСОБА_16 , звідки, умисно, з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_16 , а саме: металевий автоклав на 21 банку вартістю 1450 грн, електричну плиту на одну спіраль вартістю 175 грн, спортивний велосипед «Бенето» вартістю 1650 грн, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 3275 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, 15.12.2016 року, приблизно об 11.00 годині, перебуваючи на території школи «Інтернат» по вул. Соборна (Воровського), в м. Генічеськ, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна ОСОБА_17 , а саме велосипеду зеленого кольору, без назви, вартістю 1100 грн., який був тимчасово залишений власницею на території школи біля будівлі, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши велосипед на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, 15.12.2016 року, в період часу з 13.00 до 15.00 години, перебуваючи на території ЗОШ №2 по вул. Гоголя, в м. Генічеськ, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна ОСОБА_18 , а саме велосипеду марки «Україна», вартістю 900 грн., який був тимчасово залишений власницею на ділянці поблизу сходинок до приміщення школи, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши велосипед на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 900 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, 21.12.2016 року, в період часу з 12.10 до 12.20 години, перебуваючи біля магазину «Смак» по вул. Паризької Комуни, в м. Генічеськ, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна ОСОБА_19 , а саме велосипеду марки «Україна», вартістю 900 грн., та електричної дрелі Vorhut вартістю 600 грн., яка знаходилася в кошику велосипеду, який був тимчасово залишений власником біля магазину, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, в ніч на 23.12.2016 року, перебуваючи на території подвіря будинку АДРЕСА_2 , діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна ОСОБА_20 , а саме металевого чану, вартістю 2250 грн., після чого з місця події з викраденим зник, звернувши майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 2250 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, в 20-х числах грудня 2016 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, в період часу з 14.30 до 15.00 години, перебуваючи біля продуктового магазину «Квартал» розташованого на перехресті вул.. Відродження (Петровського) та вул.. Пушкіна в м. Генічеськ, діючи таємно, повторно, умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку майна ОСОБА_21 , а саме велосипеду марки «Салют», вартістю 1750 грн., який був тимчасово залишений власником біля магазину, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши велосипед на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 1750 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, в період часу з 30.12.2016 року по 05.01.2017 року, точна дата не встановлена, в денний час, шляхом вільного доступу, а саме через незамкнені внутрішні двері між двома половинами буд. АДРЕСА_1 проник до частини будинку де мешкає ОСОБА_15 , звідки, умисно з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_15 , а саме: газової трьохкомфорної плити вартістю 400 грн., чавунної плити на один отвір вартістю 150 грн., семи чавунних колосників вартістю 100 грн., двох дверцят для чистки сажі вартістю 100 грн., емальованої каструлі вартістю 200 грн., алюмінієвої чаші вартістю 300 грн., полуторного ліжка з панцирною сіткою вартістю 250 грн., набір гайкових ключів вартістю 600 грн., чотирьох глибоких керамічних тарілок вартістю 60 грн., чотирьох неглибоких керамічних тарілок вартістю 40 грн., чотирьох керамічних чашок вартістю 80 грн., чотирьох ложок столових, чайних, виделок з нержавейки вартістю 120 грн., холодильник «Донбас» вартістю 300 грн., двох банок краски зеленого кольору 0,9 кг «Ємаль-ПФ» вартістю 140 грн., однієї банки краски білого кольору 0,9 кг «Ємаль-ПФ» вартістю 70 грн., після чого з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілому ОСОБА_15 , матеріальну шкоду на загальну суму 2910 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, 05.01.2017 року, о 12.00 годині, прибув на територію дачного кооперативу «Роднічок-4», Розташованого в межах м. Генічеськ, на його околиці, звідки, умисно з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна ОСОБА_11 , а саме одного металевого порожнього ящика вартістю 1150 грн., який потерпіла використовувала для зберігання сільського господарського інвентарю в літній період часу, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, 08.01.2017 року, в період часу з 09.00 до 11.00 години, шляхом пошкодження замка на дверях проник до буд. АДРЕСА_5 , звідки, умисно, з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_22 , а саме: телевізору «ELENBERG» модель EL 1403 вартістю 975 грн., телевізору «Томсон» вартістю 675 грн., мобільного телефону «Самсунг» вартістю 250 грн., після чого з телевізором «Томсон» та мобільним телефоном «Самсунг» з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, а телевізор «ELENBERG» модель EL 1403 залишив на подвірї будинку, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_22 , матеріальну шкоду на загальну суму 1900 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Він же, 08.01.2017 року, о 15.00 годині, прибув на територію дачного кооперативу «Роднічок-4», Розташованого в межах м. Генічеськ, на його околиці, звідки, умисно, з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна ОСОБА_23 , а саме одного металевого порожнього ящика вартістю 6000 грн., який потерпілий використовував для зберігання інструментів в літній період часу, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_23 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, 08.01.2017 року, після 15.00 годині, перебуваючи на території дачного кооперативу «Роднічок-4», розташованого в межах м. Генічеськ, на його околиці, звідки, умисно, з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна ОСОБА_24 , а саме одного металевого порожнього ящика вартістю 3200 грн., який потерпіла використовувала для господарського інвентарю в літній період часу, після чого з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілій ОСОБА_24 матеріальну шкоду на загальну суму 3200 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Він же, 09.01.2017 року, приблизно о 18.00 годині, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом, пошкодження вхідних дверей проник до приміщення дачного будинку, розташованого на території дачного кооперативу «Роднічок-4», розташованого в межах м. Генічеськ, звідки, умисно з корисливих мотивів, діючи повторно, всупереч волі власника, вчинив крадіжку майна ОСОБА_25 , а саме: бензогенератору Powertec pt 3801 вартістю 2500 грн., двох алюмінієвих бідонів загальною вартістю 500 грн., двох пластмасових бочок загальною вартістю 100 грн., двох дверцят для чистки сажі вартістю 100 грн., емальованої каструлі вартістю 200 грн., алюмінієвої чаші вартістю 300 грн., полуторного ліжка з панцирною сіткою вартістю 450 грн., двох емальованих каструль загальною вартістю 650 грн., емальованої ванни вартістю 733,33 грн., металевого баку вартістю 2000 грн., мангалу вартістю 330 грн., чавунного казана вартістю 695 грн., надувного матрацу вартістю 350 грн., після чого з місця події з викраденим зник, звернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, своїми умисними діями завдавши потерпілому ОСОБА_25 , матеріальну шкоду на загальну суму 8208,33 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_7 , органом досудового розлідування обвинувачувався у тому, що він 10.08.2016 року приблизно о 04.00 годині, перебуваючи в м. Генічеськ, по вул.. Дружби Народів (Махарадзе), поблизу буд.№29, де переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, незаконно, повторно, шляхом ривка відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , а саме сумкою, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 600 грн., мобільний телефон «Micromax Q 391» вартістю 2500 грн., після чого з місця події знак, звернувши викрадене на свою користь, своїми умисними діями спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3100 грн.
Суд визнав недоведеним, що саме обвинувачений вчинив цей злочин та виправдав ОСОБА_7 за цим епізодом.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання у виді покарання на строк 6 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати йому на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання, перебування в слідчому ізолятору з 27.05.2015 року по 10.05.2016 та з 11.01.2017 року по набрання вироком законної сили, керуючись рішенням Великої Палати Верховного суду від 28.08.2018 року.

Вказує, що суд неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, оскільки весь період утримання його під вартою до набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При призначенні покарання, суд не врахував жодну пом`якшуючу покарання обставину, а тому, на думку обвинуваченого, призначив надмірно суворе покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за скоєння вказаних злочинів у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового зарахування невідбутого покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України.

Вважає вирок незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із невідповідністю висновку суду, фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України.

Вважає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_7 зроблений без належного аналізу всіх досліджених доказів, особи обвинуваченого, його дій як при досудовому розслідуванні так і під час судового слідства.

На думку апелянта, суд не надав оцінку дослідженим доказам, а саме протоколу впізнання проведеного за участю ОСОБА_26 , якому ОСОБА_7 продав телефон потерпілої, показам свідка ОСОБА_27 , якому ОСОБА_26 у подальшому продав телефон потерпілої і якого він був вилучений, заяві потерпілої про скоєний злочин стосовно неї злочин; протоколу слідчого експерименту та відеозапису до нього, де потерпіла пояснювала про обставини скоєного стосовно неї злочину, а також показам самого обвинуваченого під час проведення з ним слідчого експерименту, на початку якого він добровільно погодився «розповісти та показати про обставин вчинення ним злочину» і після прибуття на місця скоєння злочину у присутності потерпілої фактично відмовився від надання відповідних показів.

Зазначає, що судом не прийнято до уваги особу обвинуваченого і посилання на той факт, що останній не визнає себе винним, на думку прокурора, не може прийматись до уваги, як щирість обвинуваченого.

Вказує, що під час судового слідства ОСОБА_7 неодноразово то визнавав, то не визнавав себе винним у скоєнні того чи іншого кримінального правопорушення, неодноразово намагався заплутати суд, надавав постійно різні покази, сперечався із потерпілими та свідками.

Вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а зазначені докази, при їх належному дослідженні, на думку апелянта, підтверджують вину обвинуваченого у скоєнні вказаного злочину.

Також вказує на порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

На думку апелянта, суд мав призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, а не із застосування ст.71 КК України, оскільки злочини, за які його засуджено, він вчинив до ухвалення попереднього вироку.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити. Заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримали апеляційну скаргу прокурора.
Інші потерпілі в судове засідання не з`явилися, були повідомлені про час та місце розгляду провадження належним чином, заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційних скаргах обвинуваченим та прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, а тому вирок суду переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційних скарг в частині призначення покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд, визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, частково відшкодував заподіяні збитки. Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив, обставинами, що пом`якшують покарання суд вказав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Призначене судом покарання обвинувачений вважає надмірно суворим та таким, що не відповідає його особі.
Кількість епізодів злочинної діяльності, тяжкість скоєних злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий, в тому числі і за скоєння корисливих злочинів, негативно характеризується за місцем проживання, не працює, офіційного джерела доходу не має, не вчинення обвинуваченим дій щодо відшкодування заподіяної шкоди потерпілим у повному обсязі, переконують колегію суддів у тому, що призначене судом покарання не можна визнати суворим, як на тому наполягає обвинувачений, воно відповідає вимогам ст. 50,65 КК України і є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчиненням ним нових злочинів.
Доводи обвинуваченого про те, що судом не було враховано визнання ним вини та обставини, що пом`якшують покарання слід визнати безпідставними. Ці обставини у повній мірі взяті до уваги судом.
Апеляційна скарга обвинуваченого не містить обґрунтованих доводів на підтвердження вимог про пом`якшення остаточного призначеного покарання.
Доводи обвинуваченого про неправильне застосування судом положень ч 5 ст. 72 КК України заслуговують на увагу.
Із матеріалів провадження вбачається, що вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 14.08.2017 року у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.05.2015 по 10.05.2016 року та з 12.01.2017 по 21.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_7 був затриманий 11.01.2017 року (Т 4 а.п. 193).
На підставі ухвали Генічеського районного суду Херсонської області від 24.07.2017 року ОСОБА_7 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі на час розгляду кримінального провадження за №0000878, в межах якого ухвалено вирок, що оскаржується і до цього часу ОСОБА_7 на підставі цієї ухвали утримується в СІЗО.
Остаточне покарання ОСОБА_7 підлягає визначенню за сукупністю злочинів на підставі ч 4 ст. 70 КК України із врахуванням попереднього вироку від 09.06.2017 року.
Відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України 26 листопада 2015 року № 838-VIII до попереднього ув`язнення зараховується період перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, визначеної у постанові від 29 серпня 2018 року у справі слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього увязнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої , так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а також перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Враховуючи, що після набрання законної сили вироком суду від 09.06.2017 року, ОСОБА_7 на підставі ухвали суду від 24.07.2017 року у межах цього кримінального провадження утримувався в СІЗО для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження, то у строк покарання йому слід зарахувати відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України 26 листопада 2015 року № 838-VIII строк попереднього ув`язнення також період з 27.05.2015 року по 10.05.2016 року та з 11.01.2017 року по день набрання вироком законної сили включно відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання заслуговують на увагу.

Як видно із вироку, злочини, за які ОСОБА_7 було засуджено вчинені ним до ухвалення попереднього вироку від 09.06.2017 року,а тому, суд мав призначити покарання за кожен злочин окремо, потім за сукупністю злочинів на підставі ч 1 ст. 70 КК України, після чого за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст .70 КК України.

Суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в частині призначення остаточного покарання, належить змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за попереднім вироком.

Зазначений в апеляційній скарзі прокурором принцип призначення покарання за сукупності злочинів, шляхом часткового зарахування невідбутного покарання за попереднім вироком чинним законодавством не передбачений.

Прокурор в апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України більш суворе покарання, ніж призначив суд першої інстанції. При цьому апеляційна скарга не містить жодного доводу про незаконність вироку в цій частині.

Колегія суддів за таких обставин, вважає, що ці вимоги прокурор належним чином не обґрунтував, а тому не вбачає визначених законом підстав для призначення більш суворого покарання за ч.2 ст.185 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, суд виходив із того, що вина ОСОБА_7 не підтверджена належними та допустимими доказами.

Суд першої інстанції мотивував свій висновок тим, що згідно протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 15.01.2017 року, свідок ОСОБА_26 впізнав особу, зображена на фото № 3 ( ОСОБА_7 ) за характерними ознаками обличчя. При цьому, в протоколі взагалі не зазначено, за яких обставин свідок ОСОБА_26 бачив ОСОБА_7 , жодної характерної події або визначення коли та де свідок бачив ОСОБА_7 в протоколі не наведено. Окрім того, свідок ОСОБА_28 , в судовому засідання пояснив, що 15.08.2016 року, особа, на ім`я ОСОБА_29 пропонував купити в нього мобільний телефон. Даний факт також підтверджується письмовою заявою свідка. Потерпіла ОСОБА_9 не прибула до жодного судового засідання та не опізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 10.08.2016 року приблизно о 04.00 годині, в м. Генічеськ, по вул. Дружби Народів (Махарадзе), поблизу буд.№29, заволоділа її майном. Протокол проведення слідчого експерименту від 07.06.2017 року також жодним чином не підтверджує вини ОСОБА_7 по епізоду пограбування ОСОБА_9 . В даному протоколі вказано, що обвинувачений відмовився проводити слідчий експеримент. Відомості, щодо впізнання ОСОБА_9 обвинуваченого, як особу що її пограбувала в протоколі вістуні.
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність такого висновку фактичним обставинам справи, колегія суддів повторно дослідила надані стороною обвинувачення докази за епізодом заволодіння майна потерпілої ОСОБА_9 .
До суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 неодноразово не з`являлася, подала заяву про розгляд провадження за її відсутності.

Під час апеляційного перегляду кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні 02.07.2019 року пояснила, що особу, яка здійснила на неї напад вона не бачила, оскільки удар їй був нанесений у потилицю. ОСОБА_7 вперше побачила під час слідчого експерименту. Вважає, що речі викрав у неї ОСОБА_7 , з огляду на те, що належний їй мобільний телефон був вилучений у обвинуваченого.
Протокол слідчого експерименту від 07.06.2017 року не містить жодних відомостей про обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, а фіксує лише те, що потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений прибули на вул. Дружби Народів у м. Генічеськ, Херсонської області для участі у слідчій дії, однак ні потерпіла, ні обвинувачений жодних пояснень щодо факту вчинення злочину не надавали, що зафіксовано у протоколі ( Т 2 а.п. 147).
У протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення відображена заява ОСОБА_9 , згідно якої близько 02.00 год. 10.08.2016 року невідома особа, із застосуванням насильства, заволоділа її сумкою, в якій знаходився мобільний телефон «Micromax».Опис особи, яка здійснила напад потерпілою не надавався та у протоколі не відображено ( Т 2 а.п.132).
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_27 не вказав на ОСОБА_7 , як на особу у якої він купив мобільний телефон марки «Micromax» та пояснив, що цей телефон він придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_29 .
Заявляючи вимогу про повторний допит свідка ОСОБА_27 у суді апеляційної інстанції, прокурор не забезпечив його явку, пославшись на те, що місце його знаходження невідоме.
Підстав ставити під сумнів достовірність показань свідка ОСОБА_27 у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
До суду першої та апеляційної інстанції прокурор, не зважаючи на приписи положення ст. 23 КПК України не забезпечив явку свідка ОСОБА_26 . Суд першої інстанції вживав всіх можливих заходів до його виклику до суду, постановлював ухвали про примусовий привід, які не були виконані. На виклик Херсонського апеляційного суду свідок неодноразово не з`явився.

Протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25.01.2017 року суд вірно не прийняв до уваги, оскільки цей процесуальний документ не містить посилань ні на жодну обставину, що стосується події злочину, а в ньому лише вказано, що свідок ОСОБА_26 впізнав особу під № 3. Проте будь-яке посилання на те, які дії вчинила особа під № 3 та за яких обставин, цей протокол не містить ( Т 2 а.п.134).

Крім того, слід зазначити, що слідчу дію проведення впізнання за фотознімками здійснено не слідчим, якому доручено досудове розслідування, а о/у ОСОБА_30 , тобто співробітником оперативного підрозділу, що свідчить про те, що цей доказ отримано неуповноваженою особою, а отже не може бути визнаний допустимим доказом.

Жодного документу про доручення проведення цієї слідчої дії співробітнику оперативного підрозділу провадження не містить.

Постанова про визнання речовим доказом від 10.11.2016 року лише фіксує факт вилучення у ОСОБА_27 мобільного телефону марки «Micromax», проте не підтверджує факт викрадення цього телефону саме ОСОБА_7 .

В суді першої інстанції ОСОБА_7 заперечив, що ним було вчинено злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 вказував на свою невинуватість за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази поза розумним сумнівом не доводять, що саме ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 .

Показання потерпілої про те, що напад на неї вчинив саме ОСОБА_7 носять характер припущення, оскільки, як вказала сама потерпіла, особу, яка із застосуванням насильства заволоділа її майном вона не бачила.

Пояснення ОСОБА_9 про те, що належний їх телефон був вилучений у ОСОБА_7 , а отже саме він викрав її речі суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки встановлено, що телефон потерпілої видав свідок ОСОБА_27 і що цей телефон він придбав у іншої особи, а не у обвинуваченого.

Суд першої інстанції ретельно дослідив кожен доказ наданий стороною обвинувачення за цим епізодом, дав цим доказам належну оцінку та навів переконливі мотиви чому він не поклав їх в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України та ухвалення в цій частині обвинувального вироку, оскільки висновки суду ґрунтуються на належній оцінці наданих сторонами провадження доказах, з урахуванням принципу змагальності, диспозитивності та безпосередності дослідження доказів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст. 404 , 405, 407, 409, 408,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

- за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

У строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.05.2015 року по 10.05.2016 року та з 11.01.2017 року по 03.09.2019 року включно відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти із залу суду негайно, як такого, що фактично відбув призначене йому покарання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2