Справа №583/3508/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/690/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2019 року, відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Старий Мерчик Валківського району Харківської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, працює викладачем Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету, заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимої

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в яких:

- захисник ОСОБА_9 просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24.05.2019 року відносно ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження;

- захисник ОСОБА_8 просив вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24.05.209 року, яким засуджено ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Просив ухвалити новий вирок, яким визнати винною та засудити ОСОБА_10 , призначивши їй покарання:

- за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн, яке на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати окремо.

У решті вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_10 визнано винуватою:

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання за цим законом у виді штрафу у розмірі 850 грн,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та призначено їй покарання за цим законом у виді штрафу у розмірі 10200 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 11050 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 в прибуток держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 4290 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_9 вказує на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого судового рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Зазначає, що протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи (місця) від 19.07.2018 року з додатками до нього у вигляді оптичних носіїв інформації є недопустимим доказом, виходячи наступного:

1. негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальних провадженнях щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, той же час ОСОБА_10 обвинувачується у злочинах середньої тяжкості, що унеможливлює використання результатів негласних слідчих дій у кримінальному провадженні взагалі;

2. клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи було розглянуто в межах кримінального провадження №0000094 внесеного до ЄРДР 05.07.2018 року за ч. 3 ст. 368 КК України, з клопотанням про використання інформації одержаної в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні, після перекваліфікації дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, прокурор не звертався, відповідного рішення слідчим суддею не виносилось;

3. ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області було надано дозвіл на проведення однієї слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України), проте фактично було проведено дві слідчі дії аудіо, відеоконтроль особи та аудіо-, відеоконтроль місця;

4. у протоколі наявна стенограма в якій зазначено, що ОСОБА_11 перебуваючи десь на вулиці телефонує нібито ОСОБА_10 стенографовано телефонну бесіду, проте ухвали про проведення відносно ОСОБА_11 будь-яких негласних слідчих (розшукових) дій відсутні;

5. у протоколі не зазначено де, коли, яким чином, за участю кого, за яких обставин було проведено негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, та не вказано звідки оперативний співробітник отримав оптичний носій інформації.

Також вказує на те, що стороною захисту було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом протокол освідування особи від 18.07.2018 року з додатками до нього, з тих підстав, що на спец пакеті з додатком до протоколу відсутні підписи всіх осіб, які брали участь під час проведення даної слідчої дії.

Стверджує, що його підзахисній ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України та проведено досудове розслідування без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є неприпустимим. У матеріалах кримінального провадження взагалі відсутній витяг з ЄРДР, в якому була б зазначена кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України.

На переконання захисника, показами допитаних в судовому засідання свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інші, спростовуються викладені в обвинувальному акті обставини.

Вважає, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення є неконкретним. Зокрема, за ч. 1 ст. 190 КК України ОСОБА_10 ставиться у вину те, що вона заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 , проте, з матеріалів кримінального провадження було встановлено, що грошові кошти, які передавались ОСОБА_11 обвинуваченій є неспроможними (спеціальними, імітаційними) та виготовленими під час досудового розслідування відповідно до протоколу від 17.07.2018 року, що спростовує твердження сторони обвинувачення про заволодіння грошовими коштами саме ОСОБА_11 .

Також, ОСОБА_10 безпідставно ставиться у вину спричинення матеріального збитку потерпілій в розмірі 1800 грн. Звертаючись до органів прокуратури із заявою про вчинення кримінального правопорушення, потерпіла вказувала на те, що ОСОБА_10 вимагає від неї неправомірної вигоди, та жодних тверджень про вчинення відносно неї шахрайських дій, потерпілою не зазначалось. Внесення відомостей за ст. 190 КК України самостійно слідчим є неприпустимим. Судом першої інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 190 КК України на ч 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, але текст обвинувачення залишено без змін, що не відповідає вимогам КПК України.

Щодо пред`явленого обвинувачення за ч.4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, захисник стверджує, що застосування вказаної кваліфікації неможливо, так як по-перше в даному кримінальному провадженню відсутні інші співучасники, а по-друге не вказано, яким чином (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином) ОСОБА_10 схилила ОСОБА_11 (яка не є іншим співучасником) до вчинення злочину. До того ж в обвинуваченні та заяві потерпілої йде мова про вимагання з боку ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Як на істотне порушення кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України) прокурор вказував на те, що долучений до матеріалів кримінального провадження витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань датований 22.08.2018 року, взагалі не має жодного відношення до кримінального провадження у якому обвинувачується ОСОБА_10 .

Вказує, що судом не було вирішено письмове клопотання про визнання всіх письмових доказів недопустимими, з підстав невнесення до ЄРДР відомостей.

Посилається також на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання, а також відеозапис судового засідання від 16.01.2019 року, що є підставо для скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд.

Стверджує, що під час досудового слідства та судового розгляду не здобуто переконливих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні, і оцінка яких була б позбавлена обґрунтованих сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, а відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Сумнівний характер вчинення ОСОБА_10 інкримінованих їй злочинів, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумних сумнівів».

Захисник ОСОБА_8 у доводах апеляційної скарги посилається на незаконність та на необґрунтованість оскаржуваного вироку суду, в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінального процесуального закону.

При цьому вказує на те, що показання потерпілої ОСОБА_11 значно різняться на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду. Так, потерпіла пояснювала, що ОСОБА_10 вимагала в неї хабар в сумі 2000 грн, які вона взяла в борг у знайомої, та віднесла працівникам поліції, вони були переписані та повернуті їй. У подальшу, 18.07.2018 року вони пішла на зустріч з ОСОБА_10 , де були передані 1800 грн, а 200 грн та ще 400 грн залишилось в неї в сумці. Разом з тим, вона не могла пояснити той факт, що грошові кошти, які вона передавала ОСОБА_11 були імітаційними. Також, потерпіла зазначила, що її дочка взагалі мабуть не мала наміру вступати до Охтирського коледжу СНАУ, так як одразу вступила до іншого навчального закладу м. Суми. Вказані невідповідності в поясненнях потерпілої, дають підстави вважати про їх неправдивість та намагання ОСОБА_11 приховати повну картину події щодо її заздалегідь підготовлених провокаційних дій, спрямованих на підрив авторитету викладача коледжу ОСОБА_10 .

Наголошує, що вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи.

Зазначає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки показанням свідків, з яких слідує непричетність ОСОБА_10 до інкримінованих їй кримінальних правопорушень та охарактеризували її, як працівника та викладача з високим професіональним рівнем.

На переконання захисника, покладені в основу обвинувального вироку документи, такі які наказ від 18.11.2013 року «Про переведення заступника директора з виховної роботи ОСОБА_10 на посаду викладача «спеціаліста вищої категорії»», посадова інструкція викладача ОСОБА_10 , наказ директора коледжу ОСОБА_12 від 29.12.2017 року, наказу директора коледжу від 07.02.2018 року №16-А, положення про Охтирський коледж Сумського національного університету, правила прийому на навчання до Охтирського коледжу СНАУ від 20.12.2017 року, носять суто інформаційний характер та жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_10 , а навпаки спростовують її причетність до приймальної комісії.

Вказує на те, що стороні захисту не було відкрито витягу з ЄРДР про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, внесеного за ч. 3 ст. 368 КК України 05.07.2018 року та суду його також надано не було. Підозра потерпілій ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України не оголошувалась.

Стверджує, що внесення 22.08.2018 року відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України, без заяви потерпілої ОСОБА_11 , є грубим порушення норм чинного законодавства.

Просив визнати недопустимими добуті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази недопустимими, з тих підстав, що слідчим нове кримінальне провадження за правопорушеннями, передбаченими ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України відкривалось, новий номер не присвоювався, ухвала слідчого судді про використання таких доказів в рамках даного кримінального провадження, стороні захисту не відкривалась.

Захисник не погоджується також із висновками суду першої інстанції, що дії обвинуваченої кваліфікуються за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, при цьому посилався на наступне:

- неконкретність обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, так як грошові кошти, які передавались були імітаційними, що на думку захисника спростовує обвинувачення про те, що ОСОБА_10 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 ;

- сторона обвинувачення вказує на те, що ОСОБА_10 завдала ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 1800 грн, проте, як пояснила сама ОСОБА_11 під час судового розгляду справи, матеріальної шкоди їй завдано не було;

- відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України внесені слідчим самостійно, без заяви потерпілої, що суперечить вимогам КПК України;

- дії обвинуваченою не можуть кваліфікуватись за ч. 4 ст. 27 КК України, так як відсутні інші співучасники, а в самій заяві потерпілої йде мова виключно про вимагання з боку обвинуваченої неправомірної вигоди.

Також, на переконання захисника, освідування ОСОБА_10 було проведено незаконно, та такий доказ має бути визнаний судом недопустимим, оскільки на час його проведення 18.07.2018 року процесуальний статус ОСОБА_10 визначений не був.

Крім того, посилаючись на те, що обшук проведено з порушенням вимог ст. 233 КПК України, так як дозволу на проникнення до приміщення Охтирського пивзаводу прокурор або слідчий не отримували, а під час його проведення оперативний співробітник ОСОБА_18 безпідставно, із своєї ініціативи став виконувати обов`язки слідчого що підтверджується відеозаписом слідчої дії.

Зауважує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічний запис частини судового засідання за 15 листопада 2018 року, а також відеозапис судового засідання від 16.01.2019 року, що є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий судовий розгляд.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на те, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.

При цьому вказував на те, що стороною обвинувачення доведена протиправна поведінка ОСОБА_10 містить усі ознаки корупційного злочину, дискредитує в суспільстві авторитет державної системи отримання вищої освіти, підриває довіру громадян до державних інституцій в цілому, а тому має виражений суспільно-небезпечний характер.

Посилаючись на відсутність обставин, які пом`якшують покарання, вважає призначене судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_10 покарання у виді штрафу є необґрунтовано м`яким. На переконання прокурора, в даному випадку справедливим та обґрунтованим, з дотриманням необхідного балансу щодо досягнення цілей кримінальної відповідальності як власне кара, виправлення винного та попередження скоєння нею та іншими особами нових злочинів, є призначення судом остаточного покарання у виді позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Захисником обвинуваченої ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, в якому посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити без задоволення, а вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2019 року скасувати, з підстав зазначених в доводах апеляційних скарг сторони захисту.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_10 , будучи викладачем екології, природних та штучних газів Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету та маючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 вчинила умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

04 липня 2018 року ОСОБА_11 , у невстановлений під час судового розгляду час, перебуваючи в приміщенні головного корпусу зазначеного коледжу, з метою отримання консультації щодо умов вступу її доньки ОСОБА_19 у навчальний заклад звернулася до раніше невідомої їй жінки ОСОБА_10 , яка являється викладачем екології, природних та штучних газів Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету, зателефонувавши їй по телефону.

Під час зустрічі, з метою власного збагачення та отримання неправомірної вигоди, у той же день, у невстановлений під час судового розгляду час, повідомила потерпілій, що є викладачем вищевказаного навчального закладу запевнивши ОСОБА_11 про необхідність надання неправомірної вигоди, тим самим схиливши (підбуривши) останню, посприяє у зарахуванні на навчання її доньки через директора Охтирського коледжу СНАУ, який одночасно є головою приймальної комісії та в силу своїх функціональних обов`язків здійснює керівництво приймальною комісією коледжу, організовує і контролює її роботу, тобто згідно п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тим самим являючись службовою особою.

При цьому, ні до директора коледжу, ні до членів приймальної комісії ОСОБА_10 наміру звертатися не мала, як і не мала наміру передавати їм грошові кошти, одержані від ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди, а планувала ці кошти обернути на свою власну користь, вводячи потерпілу в оману про, нібито, існування домовленості із директором коледжу, реальне прийняття ним рішення, а саме через обіцянку передати їм неправомірну вигоду.

Усвідомлюючи, що ненадання грошових коштів може ускладнити вступ до зазначеного навчального закладу її доньки, ОСОБА_11 погодилась на ці умови, при цьому вони домовились зустрітися в середині липня 2018 року.

06 липня 2018 року, близько 16 години 27 хвилин, в ході телефонної розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , остання повідомила, що питання зі вступом доньки потерпілої з директором вирішено та їй необхідно привезти 2000 грн.

Так, 18 липня 2018 року, близько 13 години 15 хвилин, перебуваючи в приміщенні ВАТ «Охтирський пивоварний завод», що знаходиться за адресою: вул. Батюка, 23, м. Охтирка Сумської області ОСОБА_11 передала ОСОБА_10 грошові кошти, а саме завчасно виготовлені несправжні платіжні засоби, що імітують грошові кошти в сумі 1800 гривень в якості неправомірної вигоди за вирішення питання з директором коледжу щодо зарахування на навчання її доньки ОСОБА_19 до Охтирського коледжу СНАУ та за успішне складення нею іспиту.

Своїми умисними діями, які виразилися у закінченому замаху на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 на суму 1800 гривень нібито для подальшої передачі їх службовій особі директору Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету в якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо зарахування на навчання доньки потерпілої до Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету та за успішне складання нею іспиту, ОСОБА_10 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Крім того, своїми умисними діями, які виразилися у підбурюванні ОСОБА_11 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі директору Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету - у розмірі 1800 гривень за вирішення питання щодо зарахування на навчання доньки потерпілої до Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету та за успішне складання нею іспиту ОСОБА_10 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища, яке згідно з приміткою до ст. 45 КК України є корупційним.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисників - адвокатів ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили вирок суду скасувати, провадження по справі зарити, проти вимог поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні заперечують, пояснення прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проведенні задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання за ч. 4 ст. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України у виді 2 років позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн, які виконувати самостійно, а у задоволення апеляційних скарг захисників відмовити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Так, в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнала, від надання показів відмовилась, користуючись своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України.

Разом з тим, вина обвинуваченої ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень підтверджується наступними ретельно дослідженими судом доказами, які не викликають сумніву у суду, оскільки вони в своїй сукупності доповнюють один одного та підтверджують пред`явлене обвинувачення.

Зокрема, допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила суду, що влітку 2018 року приїхала з донькою до Охтирського коледжу СНАУ з метою вступу останньої до зазначеного навчального закладу. У приміщенні коледжу раніше невідома їй жінка дала номер мобільного телефону, на той час невідомої їй ОСОБА_10 , пояснивши, що вона може допомогти зі вступом до навчального закладу. Дочка подала документи до приймальної комісії, при цьому їй повідомили, що на бажану для неї спеціальність великий конкурс, після чого вона вирішила зателефонувати до ОСОБА_10 , яка сказала, що допоможе зі вступом доньки до коледжу, але це вартує коштів, скільки саме вона повідомить після розмови з директором коледжу. Через деякий час ОСОБА_10 сама зателефонувала їй і повідомила про дату першого іспиту, сказала щоб донька йшла на іспит, а вона має принести їй 2000 грн., які необхідно дати директору за сприяння у тому, щоб донька успішно його склала. Вдома вона порадилася з дочками та зрозуміла, що дії ОСОБА_10 є незаконними. Вона вирішила написати заяву до прокуратури з приводу вимагання хабара, яку їй допомогла набрати на комп`ютері подруга.

У подальшому вони з ОСОБА_10 домовилася про зустріч. Місце зустрічі остання запропонувала 18.07.2018 біля ВАТ «Охтирський пивоварний завод». Вона позичила кошти в сумі 2000 грн. і привезла їх з собою, оперативні співробітники переписали серії наданих нею грошових купюр, після чого гроші їй повернули, про те, що вони є імітаційними не знала. 18.07.2018 року вона зустрілася з ОСОБА_10 в обумовленому місці і передала їй 1800 грн., так як одна купюра 200 грн. випадково залишилися у сумочці, при передачі грошей вона їх не перераховувала. Дочка на здачу іспитів не пішла. Після того, як вона передала кошти ОСОБА_10 , зустрілася з дочкою та поїхали разом додому. На даний час її дочка навчається в іншому навчальному закладі.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснила, що у 2018 році вона, як технічний секретар приймальної комісії, приймала документи у ОСОБА_19 , яка бажала вступити до колежу та факультет економіки та підприємництва за контрактом зі стаціонарною формою навчання. ОСОБА_19 здавала усі необхідні документи в оригіналі.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції, пояснила, що вона особисто вела розмову з ОСОБА_19 та її матір`ю ОСОБА_11 під час подання ними документів для вступу до колежу, роз`яснила останнім про можливість вступу на 1 курс колежу на платну основу, їм надано повідомлення про час складання вступних іспитів.

Крім показань потерпілої та свідків, висновки суду об`єктивно підтверджуються і іншими, належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами:

- заявою потерпілої ОСОБА_11 від 05.07.2018 року до керівника Охтирської місцевої прокуратури, в якій вона повідомила, що 04.07.2018 близько 10 год. вона разом з донькою ОСОБА_19 приїхала до Охтирського коледжу СНАУ, розташованого в м. Охтирка, вул. Сумська, 46. У приміщенні коледжу невідома жінка при вході їй повідомила, що треба пройти до конкурсної комісії для подання документів. На її питання, чи великий конкурс на економіста, жінка сказала подати документи та дала номер телефону НОМЕР_1 ОСОБА_10 , яка, як вона сказала, може допомогти зі вступом. Здавши документи до приймальної комісії, зателефонувала ОСОБА_10 і та запропонувала зустрітися біля прохідної пивзаводу «Охтирський». При зустрічі ОСОБА_10 сказала, що може допомогти зі вступом, однак це буде коштувати дорого, бо дочка має погані оцінки. Також сказала, що якщо кошти не заплатить, то дочка навчатися не буде. На питання скільки це коштуватиме, ОСОБА_10 сказала, що не менше 10000 грн., однак точно сказати не може. Також сказала, що 18.07.2018 року відбудеться перший вступний іспит з математики, а 14.07.2018 року вона зателефонує і назве точну суму коштів, які ОСОБА_11 повинна дати їй та керівництву закладу. Домовилися зустрітися, однак коли приїхала додому, то зрозуміла, що ОСОБА_10 вимагає з неї неправомірну вигоду (т. 1, а.с. 91-92);

- з особової справи студента 9Е ОСОБА_19 вбачається, що 04.07.2018 року остання звернулася до Охтирського коледжу СНАУ із заявою про допуск до участі в конкурсному відборі на навчання за денною формою навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня молодшого спеціаліста на основі базової загальної середньої освіти за спеціальністю економіста (т. 1, а.с. 201-204);

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2018 року, співробітникам УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України доручено провести спеціальний слідчий експеримент шляхом виготовлення, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами та вручення ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 200 грн. та несправжніх (імітаційних) засобів, що імітують грошові кошти в сумі 1800 гривень з метою подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_10 під контролем правоохоронних органів (т. 1 а.с. 195-196);

- протоколом виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти від 17.07.2018 року, зафіксовано виготовлення 9 купюр, що імітують кожну банкноту номіналом 200 гривень серії ЄЗ № 3896380 для подальшого використання під час проведення слідчих дій (т. 1, а.с. 168);

- протоколом відбору зразків спеціальної обробки, огляду, виготовлення копій, помітки та вручення грошей, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти від 18.07.2018 року з додатком зафіксована 1 грошова купюра номіналом 200 гривень НБУ серії СД № 2291088, а також 9 несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти, що імітують кожну банкноту номіналом 200 гривень НБУ серії ЄЗ №3896380, які не мають жодних захисних знаків, таких як мікрошрифт, водяні знаки тощо, на кожній несправжній грошовій купюрі маються написи «імітаційний засіб», «країна без корупції» були оглянуті, помічені, а саме оброблені за допомогою спеціального препарату «Люмінор», в результаті чого при освітленні ультрафіолетовими променями, за допомогою приладу «Delux», моделі «BLB-T5/4W» дають випромінювання жовтого кольору. Після цього вказані грошові кошти та виготовлені імітаційні засоби вручені ОСОБА_11 (т.1, а.с. 169-174);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 23.07.2018 року, зафіксовано хід виконання контролю за вчиненням злочину, згідно якого: 17.07.2018 року на підстав усного договору та відповідного запиту ФОП ОСОБА_21 з 18.00 год до 18.30 год. у приміщенні оперативної поліграфії, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 здійснено виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, а саме 9 купюр номіналом 200 грн. НБУ серії ЄЗ № 3896380, які передані для подальшого використання під час проведення слідчих дій. 18.07.2019 року з 08.20 год. до 09.10 год. оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України в присутності понятих за участю ОСОБА_11 у приміщенні УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України в м. Суми, вул. Покровська, 9 проведено відбір зразків спеціальної обробки, огляд, виготовлення копій, помітку та вручення грошових коштів зібраних та пред`явлених ОСОБА_11 1 грошова купюра номіналом 200 грн. НБУ серії СД № 2291088 та 9 купюр, що імітують банкноту номіналом 200 грн. серії ЄЗ №3896380. Пред`явлена ОСОБА_11 купюра та імітаційні засоби оброблені за допомогою спеціального препарату «Люмінор», після чого передані ОСОБА_11 . У подальшому, 18.07.2018 року, після 12 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в кафе по АДРЕСА_4 , за раніше наданою вказівкою ОСОБА_10 , передала останній 1 грошову купюру номіналом 200 грн. НБУ та 8 імітаційних купюр, візуально схожих на грошові кошти номінальною вартістю 200 грн. Решту несправжніх імітаційних засобів - 1 купюру ОСОБА_11 повернуто процесуальному керівнику прокурору Охтирської місцевої прокуратури (т. 1, а.с. 181-185);

- протоколом про результати аудіо-,відео контролю за особою (місця) від 19.07.2018 року, з оптичним диском DVD-R,об`ємом 4,7Gb та флеш-носієм «micro SD» 16Gb, зафіксовано розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час їхньої зустрічі 18.07.2018 року об 11:23 год. з приводу передачі грошових коштів ОСОБА_10 . Під час розмови ОСОБА_10 давала рекомендації з приводу написання іспиту з математики, а також запевняла у подальшій допомозі у вирішенні питань навчального процессу (т. 1, а.с. 187-189);

- протоколом обшуку від 18.07.2018 року, який було проведено у приміщенні Охтирського пивоварного заводу по вул. Батюка, 23 в м. Охтирка Сумської області, зафіксовано виявлення на столі згорнутих грошових коштів в сумі 1800 гривень номіналом 200 грн. 9 купюр, які, зі слів ОСОБА_10 , вона виклала зі свого гаманця чорного кольору та які в подальшому просвічено та оглянуто за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання ЕКСПРЕСС А4, при цьому виявлено, що купюра номіналом 200 грн. СД 2291088 при освічуванні має нашарування жовтого кольору, 8 купюр номіналом 200 грн. з ідентичним номерним позначенням на кожній купюрі ЄЗ 33896380, які є імітаційними засобами грошових коштів зазначеного номіналу з написом замість слова «Україна» - «Країна», а також вислів «країна без корупції». Вказані грошові кошти вилучені та запаковані до спецпакетів. Крім того, під час обшуку у ОСОБА_10 виявлено та вилучено мобільний телефон Самсунг Гелексі, IMEI НОМЕР_2 , IMEI2 НОМЕР_3 золотого кольору в чохлі рожевого кольору з сім картками «Київстар» - НОМЕР_4 , JEANS НОМЕР_5 , а також гаманець чорного кольору та 1 грошова купюра номіналом 200 грн. СД 2291088, які в подальшому разом з флеш-накопичувачем «Micro SD» 16Gb, №97175-E04.А00LF з відеозаписом проведеного обшуку визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні та згідно ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.07.2018 на вказане майно накладено арешт (т. 1, а.с. 115-123, 150, 153-154);

- протоколом освідування особи від 18.11.2018 року, з оглянутим у судовому засіданні відеозаписом, який мається на флеш-накопичувачі «micro CD» карта 16GB, №97175-E04.А00LF, зафіксовано, як під світлом ультрафіолетової лампи Експрес А4 на поверхні долонь лівої та правої рук ОСОБА_10 виявлено сліди світіння спеціальної хімічної речовини жовтого кольору, а також проведено змив з рук ОСОБА_10 , в ході якого вилучений контрольний зразок сухої вати поміщений до паперового пакету №1; контрольний зразок вати змочений спиртом поміщений до паперового конверту №2; змиви з лівої та правої рук ОСОБА_10 за допомогою вати змоченої спиртом, поміщені до паперових конвертів № 3 та № 4 відповідно та в подальшому, разом з флеш-накопичувачем «micro CD» карта 16GB, №97175-E04.А00LF з відеозаписом проведеного освідування ОСОБА_10 , що запакований до спецпакету № 2663277, постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу від 18.07.2018 року, визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, згідно ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.07.2018 року на вказані речі та предмети накладено арешт (т. 1 , ас. 104-108, 111, 113);

- постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу від 18.07.2018 року з доданим до неї диском CD-R,VIDEX,700 MB, диск CD-R,VIDEX,700 MB, на якому знаходяться відео-файли: (1) DOWNLOAD_4500_1003_1 за 18.07.2018 в період часу з 11:45 год. по 12:01 год. з торгівельного закладу «Пивоварний завод» по вул. Батюка м. Охтирка; DOWNLOAD_4500_1003_1 за 18.07.2018 в період часу з 11:45 год. по 12:01 год. з торгівельного закладу «Пивоварний завод» по вул. Батюка м. Охтирка визнано речовим доказом в даному кримінальному провадженні (т. 1, а.с. 156);

- протоколом огляду речей та документів від 18.07.2018 року зафіксовано проведення огляду CD-R,VIDEX,700 MB з відео-файлами, з яких вбачається, як в період, зазначений на відео файлах, в приміщенні торгівельного закладу «Пивоварний завод» по вул. Батюка м. Охтирка знаходиться потерпіла ОСОБА_11 та обвинувачена ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 158);

- відповідно до висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 18578 від 20.08.2018, на поверхні кожної грошової купюри номіналом 200 грн. з серією та номером СД 2291088, 8 (восьми) грошових купюр, схожих на імітаційні, з номером та серією ЄЗ 3896380, грошової купюри номіналом 200 грн. з серією та номером СЄ 4145135 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), що мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (люмінофором), нашарування якої виявлені на поверхні аркуша паперу, наданого у якості зразка спеціальної хімічної речовини (люмінофору). На поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_10 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), що мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (люмінофором), нашарування якої виявлені на поверхні аркуша паперу, наданого у якості зразка спеціальної хімічної речовини (люмінофору) та зі спеціальною хімічною речовиною (люмінофором), нашарування якої виявлені на поверхні кожної з наданих грошових купюр, зазначених вище (т. 2, а.с. 43-45);

- протоколом огляду речей та документів від 23.08.2018 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовано проведення огляду мобільного телефону «SAMSUNG», модель SM-J320H/DS (SEK) золотого кольору з сенсорним екраном, вилученого 18.07.2018 у ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 62-66 );

- протоколом огляду речей та документів від 11.08.2018 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд мобільного телефону «ergo», модель F181Step чорного з червоним кольору, ІМЕІ: НОМЕР_6 , ІМЕІ: НОМЕР_7 з SIM карткою «Київстар»: НОМЕР_8 , що належить ОСОБА_11 , під час якого встановлено, що 06.07.2018 о 16:27:41, 18.07.2018 об 11:48:25 та об 11:23:44 на вказаний номер надійшов телефонний дзвінок з номеру мобільного оператора НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 67-73).

Таким чином, дослідивши всі обставини кримінального правопорушення, керуючись законом, оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного висновку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_10 у вчиненні закінченого замаху на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 , а також у вчиненні закінченого на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі в інтересах того, хто її надає, що правильно кваліфіковані за ч. ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, знайшла своє підтвердження в судовому засіданні доведена повністю поза розумним сумнівом.

Зокрема, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії було зафіксовано розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час їх зустрічі 18.07.2018 року, в ході якої обвинуваченою надавались рекомендації з приводу написання іспиту з математики, а також вона запевняла у подальшій допомозі у навчанні. На руках у обвинуваченої ОСОБА_10 було виявлено спеціальну хімічну речовину (люмінофору), якою було оброблено передані оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України ОСОБА_22 грошові купюри, номіналом 200 грн, частина з яких були несправжні (спеціальні імітаційні) засоби, візуально схожі на грошові кошти. Під час проведеного обшуку вказані грошові купюри на суму 1800 грн, були виявлена на столі, а зі слів ОСОБА_10 , вона їх виклала із гаманця.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відсутність переконливих доказів на підтвердження вини ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні є безпідставними.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 про те, що мала місце провокація зі сторони потерпілої, то їх колегія суддів відхиляє виходячи з наступних обставин.

Так, суть провокації полягає у певній штучності дій особи, яку провокують: вона діє за обставин, що спеціально створені для того, щоб підштовхнути її до бажаних для провокатора дій.

Встановлено, що ОСОБА_11 звернулась ОСОБА_10 , яка є викладачем Охтирського коледжу, з приводу вступу дочки ОСОБА_19 до даного навчального закладу. Наявність у ОСОБА_19 наміру поступити до навчального закладу підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_13 підтвердила, що вона особисто приймала у ОСОБА_19 , яка бажала вступити до коледжу на факультет економіки і підприємництва та нею були здані всі необхідні документи. Свідком ОСОБА_14 було роз`яснено ОСОБА_19 та її матері ОСОБА_11 про можливість вступу на 1 курс коледжу на платну основу та надано повідомлення про час складання вступних іспитів.

З матеріалів особової справи студента 9 Е ОСОБА_19 слідує, що 04.07.2018 року нею до приймальної комісії було подано заяву, в якій просила допустити її до участі в конкурсному відборі на навчання за денною формою навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня молодшого спеціаліста на основі базової загальної середньої освіти, конкурсна пропозиція 051 Економіка на основі БЗСО денної форми навчання. Також, ОСОБА_19 надала свідоцтво про базову загальну середню освіту, копію паспорту та ідентифікаційний код.

Слід зазначити також, що документи для вступу до навчального закладу ОСОБА_19 були подані ще до того, як між потерпілою ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відбулась телефонна розмова, під час якої остання пообіцяла допомогти зі вступом.

Той факт, що ОСОБА_19 не прибула на вступні іспити, та в подальшому вступила до іншого навчального закладу, на переконання колегії суддів, не свідчить про відсутність у неї наміру, на час подання 04.07.2018 року документів до приймальної комісії та звернення до ОСОБА_10 з проханням допомогти, вступати до Охтирського коледжу СНАУ.

З урахуванням вказаного, не встановлено в діях потерпілої та її дочки ОСОБА_19 провокації, тобто штучного створення ними обставин до підбурювання ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди.

Ствердження захисника ОСОБА_8 про наявність суперечностей в показах потерпілої ОСОБА_11 , які надавались нею на досудовому розслідуванні та під час розгляду справи в суді першої інстанції, підлягають відхиленню, оскільки виходячи з положень ч. 4 ст. 95 КПК України, суд бере до уваги лише покази, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Крім того, захисником не обґрунтовано, які саме суперечності були в показах потерпілої та як впливають вони на висновки суду першої інстанції про доведеність ОСОБА_10 в інкримінованих їй злочинах. Та обставина, що потерпіла не змогла пояснити, що нею передавались обвинуваченій імітаційні грошові кошти, в той час як працівникам поліції вона віддавала взяті нею в борг кошти в сумі 2000 грн., не впливає на доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що показами свідків спростовуються викладені в обвинувальному акті обставини, оскільки допитані судом першої інстанції свідки лише підтвердили, що обвинувачена ОСОБА_10 , будучи викладачем даного навчального закладу, не мала відношення до проведення в 2018 році вступного іспиту.

Судом першої інстанції надана належна оцінка як показам свідків, які були безпосередньо допитані судом, так і наявним у матеріалах кримінального провадження письмовим доказам, наданими сторонами кримінального провадження.

Також, зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що судом першої інстанції досліджувались докази з точки зору їх належності та допустимості.

Що стосується досліджених судом першої інстанції наказів, виданих директором Охтирського коледжу СНАУ та посадової інстанції викладача ОСОБА_10 , то як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, саме цими доказами підтверджується, що обвинувачена ОСОБА_10 на час вчинення інкримінованих їй злочинів, була службовою особою, а тому твердження захисника ОСОБА_8 про те, що покладені в основу обвинувального вироку вищезазначені письмові документи носять лише інформаційний характер, є безпідставними.

Щодо заявленого клопотання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про визнання протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 19.07.2018 року з додатками до нього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 05.07.2018 року внесені відомості до ЄРДР за заявою потерпілої ОСОБА_11 про вимагання в неї посадовою особою Охтирського коледжу СНАУ ОСОБА_10 неправомірної вимоги за правовою кваліфікаціє ч. 3 ст. 368 КК України. Тобто, негласні слідчі дії (розшукові) проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 368 КК України), а тому порушень вимог ч. 2 ст. 264 КПК України, про які вказує в апеляційній скарзі захисник, не встановлено.

Норми кримінального процесуального законодавства України не містять заборон використання доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в разі перекваліфікації дії підозрюваного (обвинуваченого) з тяжкого чи особливо тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості.

До таких же висновків дійшла і колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду при винесені постанови від 27.11.2018 року у справі №132/2210/15-к.

Крім того, стороною обвинувачення були надані клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06.07.2018 року, якою було надано дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, терміном на 30 днів, які з дотриманням вимог ст. 290 КПК України були відкриті стороною обвинувачення для ознайомлення.

Також, колегія суддів не може погодитись із посиланням захисника ОСОБА_9 на відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання інформації здобутої в результаті проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, в порядку ст. 257 КПК України, після перекваліфікації дій ОСОБА_10 , оскільки слідча дія була проведена в межах даного кримінального провадження №0000094, внесеного до ЄРДР 05.07.2018 року.

Зі змісту ст. 257 КПК України слідує, що законодавець зобов`язує отримання дозволу слідчого судді на використання інформації здобутої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні, а не після перекваліфікації складу кримінального правопорушення в одному і тому ж кримінальному провадженні, що мало місце в даному випадку.

Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео контролю від 19.07.2018 року, негласна слідча (розшукова) дія була проведена в межах наданого дозволу ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06.07.2018 року, а саме аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_10 . Під час проведення якої, було зафіксовано зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх розмову з приводу вступу дочки останньої до навчального закладу та подальше надання допомоги їй ОСОБА_10 в навчанні, а також факт передачі грошових кошті ОСОБА_11 ОСОБА_10 .

Зазначення назви протоколу «про результати аудіо-, відео контролю за особою (місця)», не вказує про те, що проводилась в тому числі і аудіо-, відео контроль місця, оскільки як вбачається зі змісту протоколу та дослідженого судом першої інстанції відеозапису, проводилось саме аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_10 . Відсутність в протоколі про результати аудіо-, відео контролю інформації про те де, коли, та за яких обставин було проведено негласну слідчу дію та звідки отримано заступником начальника відділу УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України ОСОБА_24 оптичний носій інформації, не свідчить про те, що даний доказ отриманий з порушенням вимог КПК України і не є підставою для визнання його недопустимим доказом. У даному протоколі повно та достовірно відображена інформація, яка була зафіксована на оптичному носії інформації інв. №78/160т від 10.07.2018 року.

З урахуванням наведеного на підтвердження винуватості ОСОБА_10 суд першої інстанції правильно послався у вироку на дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Колегія суддів визнає непереконливими доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про визнання недопустимим доказом протокол освідування ОСОБА_10 , виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Встановлено, що освідування ОСОБА_10 було проведено на підставі постанови прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_25 від 18.07.2018 року, підставою для проведення даної слідчої дії стало можливість виявлення слідів кримінального правопорушення нашарування спеціальної хімічної речовини, яка використовується для помітки грошових коштів.

У ході проведення освідування ОСОБА_10 були присутні поняті, співробітники поліції та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_25 . Протокол освідування особи від 18.07.2018 року підписано усіма учасниками слідчої дії, від яких жодних зауважень на його зміст не надходило.

Постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 18.017.2018 року, вилучені під час проведення освідування ОСОБА_10 від 18.07.2018 року речі та предмети, а саме контрольний зразок сухої вати поміщений до паперового пакету №1, контрольний зразок вати змочений спиртом поміщений до паперового конверту №2, змиви з лівої руки ОСОБА_10 за допомогою вати змоченої спиртом, яку поміщено до паперового конверту №3, змиви з правої руки ОСОБА_10 за допомогою вати змоченої спиртом, яку поміщено до паперового конверту №4, флеш-накопичував «micro-CD», з відеозаписом проведеного освідування ОСОБА_10 , запакований до спец пакету №2663277 визнано речовими доказами в кримінальному провадженні №0000094 від 05.07.2018.

Ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.07.2018 року на вилучені під час проведеного освідування ОСОБА_26 речі та майно було накладено арешт.

Таким чином, з викладеного вбачається, що освідування ОСОБА_10 було проведено з дотриманням вимог КПК України. Відсутність у ОСОБА_10 процесуального статусу підозрюваної, не є підставою яка унеможливлює проведення щодо неї освідування, оскільки на момент проведення даної слідчої дії було достатньо підстав вважати, що на тілі ОСОБА_10 можливо виявити сліди кримінального правопорушення.

Та обставина, що на спец пакеті з додатком до протоколу відсутні підписи усіх учасників слідчої дії, дійсно вказує на недотримання вимог кримінального процесуального законодавства при оформлення додатків до протоколу, проте вони не є істотними, так як вилучені під час проведеного освідування речі були належним чином упаковані, зазначені пояснювальні записки, підписані слідчим та понятими, а також опечатані печаткою для пакетів УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України. Більш того, допущені процесуальні недоліки під час оформлення додатків до протоколу, не є підставою для визнання недопустимим доказом самого протоколу про проведення освідування особи.

З приводу тверджень захисника ОСОБА_8 про проведення обшуку з недотриманням вимог ст. 233 КПК України, то їх слід визнати безпідставними з огляду на наступне.

Так, частиною 3 ст. 233 КПК України визначено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

З протоколу обшуку від 18.07.2018 року слідує, що обшук приміщення Охтирскього пивоварного заводу за адресою: вул. Батюка, 23 м. Охтирка, було проведено безпосередньо після вчинення злочину.

У подальшому, 19.07.2018 року слідчий звернувся до слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку приміщення Охтирського пивоварного заводу, яке було ухвалою слідчого судді від 19.07.2018 року задоволено.

Крім того, встановлено, що обшук було проведено слідчим СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_27 , в тому числі і з участю оперуповноваженого Бугтіарова. Виконання оперуповноважених певних процесуальних дій, під час проведення слідчої, не є підставою для визнання недопустимими доказів одержаних в результаті такої слідчої дії.

Посилання захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на не відкриття стороною обвинувачення витягу з ЄРДР про внесення відомостей про вчинення кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, не є підставою для скасування законного та обґрунтованого судового рішення та закриття кримінального провадження, оскільки судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. ОСОБА_10 не ставиться у вину, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Щодо дотримання порядку внесення відомостей до ЄРДР по даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, 05.07.2018 року внесені відомості до ЄРДР №0000094 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. У подальшому, 22.08.2018 року слідчим винесено постанову про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення, визначено, що дане кримінальне провадження правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України та внесено відомості до ЄРДР. Того ж дня, в зв`язку з самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення під час досудового розслідування, до ЄРДР внесені відомості за ч. 1 ст. 190 КК України.

Тобто, мала перекваліфікація кримінального правопорушення, з ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України та подання повторної заяви потерпілої сторони в даному випадку нормами КПК України не вимагається.

Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 190 КК України було розпочато, у зв`язку з самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення, відсутність заяви потерпілої про вчинення щодо неї обвинуваченою даного злочину, не є підставою для закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України.

Дійсно, у витягу з ЄРДР зазначено, що заявником є ОСОБА_28 (код). Проте, як зазначив прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 кодування прізвища, імені та по батькові заявника мало місце, з метою конспірації та унеможливленню витоку інформації. Крім того, з викладеної у витягу з ЄРДР фабули вбачається, що дане кримінальне провадження було відкрито саме за заявою поданою до Охтирської місцевої прокуратури 05.07.2018 року, щодо вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про неконкретність пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України.

Зокрема, частиною 1 статті 190 КК України передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувалась у скоєнні закінченого злочину заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману.

Дослідивши докази, судом першої інстанції було встановлено, що відразу після отримання грошових коштів вони були вилучені у ОСОБА_10 , крім того, частина з них була імітаційними, отже вона не мала реальної можливості розпорядитися ними.

З урахуванням того, що ОСОБА_10 виконала всі дії, які вважала за необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, суд першої інстанції дійшов до висновку, що мало місце закінчений замах на вчинення на вчинення злочину. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

На переконання колегії суддів, не спростовує правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України та обставина, що їй потерпілою передавались імітаційні грошові купюри.

Так, з наданих ОСОБА_11 показів в суді першої інстанції слідує, що вона не знала, що передає обвинуваченій ОСОБА_10 імітаційні грошові кошти. Зазначила, що взяті в борг грошові кошти в сумі 2000 грн вона віддала оперативним співробітникам, вони переписали серії наданих нею грошовий купюр та повернули їй.

Крім того, з дослідженими судом першої інстанції належними та допустимими доказами було встановлено, що умисел ОСОБА_10 був направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 шляхом обману.

Як уже зазначалось, відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 190 КК України були внесені, у зв`язку з самостійним виявленням слідчим даного кримінального правопорушення, в ході проведення досудового розслідування за заявою ОСОБА_29 . Визначення правової кваліфікації діяння покладено саме на орган досудового слідства. Більш того, потерпіла, на час звернення до органів прокуратури з заявою за фактом вимагання посадовою особою неправомірної вигоди, не була обізнана з тим, що дії ОСОБА_10 фактично направлені на заволодіння її майном шляхом обману.

Щодо твердження захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що дії обвинуваченої не підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, в зв`язку з відсутністю співучасників кримінального правопорушення, то вони вже виступали предметом дослідження в суді першої інстанції та обґрунтовано були відхилені з посиланням на правовий висновок, викладений в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 26 березня 2015 року (справа №5-3кс15).

У даному правовому висновку було зазначено, що в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

Встановлено, що ОСОБА_10 запевнила ОСОБА_11 про необхідність надання неправомірної вигоди для зарахування дочки останньої до навчального закладу, тим самим схилила (підбурила) до закінченого замаху на дачу хабара.

Враховуючи наведене, доводи захисника ОСОБА_9 про те, що у вироку суду не було вказано, яким чином ОСОБА_10 схилила ОСОБА_11 до вчинення злочину, є безпідставними, так як судом першої інстанції в повній мірі розкрито об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України.

Колегією суддів не встановлено також і істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції, що є обов`язковою підставою судового рішення.

У відповідності до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час підготовки справи до судового розгляду, судом апеляційної інстанції були досліджені наявні в матеріалах справи технічні носії інформації, на яких зафіксовані проведені судом першої інстанції в даному кримінальному провадження судові засідання. Встановлено, що в зв`язку з технічними проблемами, частина судового засідання проведеного 15.11.2018 року, а саме огляд відеозапису з флеш-носія до протоколу обшуку на зберігся, про що секретарем судового засідання було складено відповідну довідку.

Проте, судом першої інстанції в судовому засідання, яке мало місце 16.01.2019 року, після з`ясування думки учасників судового провадження, було повторно досліджений відеозапис до протокол обшуку.

Відсутність відеозапису частини судового засідання від 16.01.2019 року, не є підставою для скасування судового рішення, оскільки наявний звукозапис судового засідання даного судове засідання, на якому було зафіксовано проведене судом дослідження доказів. Більш того, судом першої інстанції було з`ясовано учасників кримінального провадження щодо необхідності повторного проведення дослідження доказів, в зв`язку з тим, що не зберігся відеозапис, проте вони вказали, що повторне дослідження доказів є недоцільним, оскільки вказана дія зафіксована за допомогою звукозапису.

Що стосується доводів прокурора ОСОБА_30 про незаконність та необґрунтованість судового вироку, у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання зазначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання» зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання враховано характер і ступінь тяжкості скоєного, особу обвинуваченої. Обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

Також враховано позитивну характеристику обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства.

З урахуванням вказаного, суд першої інстанції дійшов до висновку, що призначення обвинувачені ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 19, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та недопущення вчинення нею нових злочинів. З такими виковками погоджується і колегія суддів.

Посилання прокурора на те, що протиправна поведінка обвинуваченої містить ознаки корупційного злочину є безпідставним, оскільки всі обставини скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Крім того, злочин не були доведений обвинуваченою до кінця, тяжких наслідків від вчиненого не настало.

Відсутність обставин, які пом`якшують покарання та його обтяжують, не є підставою для призначення обвинуваченій ОСОБА_10 , яка є особою пенсійного віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась та має позитивну характеристику, покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції надана належна оцінка всім обставинам вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України КК України, та призначено покарання, яке є справедливим та достатнім для її виправлення.

Наведені в апеляційних скаргах доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційні скарги захисників та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2019 року відносно ОСОБА_10 , залишити без зміни, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4