У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000202, за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ахалісопелі Сухумського району Абхазії (Республіки Грузія), мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України та призначено покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 , на користь держави витрати за проведення судової експертизи зброї № 279-Б, у розмірі 858 грн.
На підставі п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 96-1 КК України застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів та ноутбуку марки «Lenovo» із зарядним пристроєм до нього, шляхом безоплатного вилучення у власність держави.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), ОСОБА_6 зараховано строк тримання в Одеській установі виконання покарань у період з 27.02.2018 р. до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 111 КК України покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зауважує, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , суд не врахував того, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 12 до 15 років, зухвалість, із якою ОСОБА_6 вчинив злочин, зокрема те, що для досягнення злочинної мети останній, як він вважав, «завербував» співробітника УСБУ в Одеській області, а також те, що даному кримінальному провадженні об`єктом кримінального правопорушення виступають обороноздатність та безпека України, що включає в себе охорону зовнішньої та внутрішньої безпеки держави.
Наголошує на тому, що застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, унеможливлює досягнення мети покарання, передбаченої законом та не відповідає інтересам суспільства, що надає змогу іншим особам вчиняти подібні особливо тяжкі злочини, не зазнавши фактичного покарання.
Відмічає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у співпраці із ОСОБА_8 (матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження), та дійсно вважав, що «завербував» співробітника УСБУ в Одеській області для співробітництва на шкоду державній безпеці України, тобто вчинив злочин групою осіб за попередньою змовою.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянт вказує на те, що судом помилково не враховано тієї обставини, що злочин вчинено групою осіб, за попередньою змовою.
Наголошує на тому, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження тяжкого матеріального стану обвинуваченого, оскільки останній мав постійну офіційну роботу з високою заробітною платою, має міцні соціальні стосунки, своє житло, автомобіль, на постійній основі здійснював поїздки з м. Одеси до окупованої Російською Федерацією Республіки Крим.
Вважає, що посилання суду на суспільно-політичні обставини, за яких вчинено злочин, та взяття до уваги регіональних подій, які загострили відносини у суспільстві, в умовах інформаційної війни, є безпідставними, оскільки безпосередні дії з досягнення злочинної мети ОСОБА_6 вчинено лише у кінці лютого 2018 року.
Судом безпідставно визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки ним не надано розгорнутих свідчень, у тому числі щодо куратора з іноземної організації, який проводить підривну діяльність проти України, що свідчить про те, що такі дії сторони захисту є спробою обвинуваченого уникнути передбаченого законом покарання, формально визнавши провину, без реального каяття.
Стверджує, що відсутність завданої шкоди та тяжких наслідків від злочину не є заслугою обвинуваченого, та не настали виключно завдяки діям УСБУ в Одеській області.
На його думку, судом помилково визначено час вчинення злочину, і як наслідок, безпідставно враховано постанову Великої палати Верховного суду, по справі № 663/537/17 від 29.08.2018 р., щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, а також, наявність у батька онкологічного захворювання, що потребувало дорогого лікування, оскільки той помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , задовго до інкримінуємих обвинуваченому безпосередніх дій стосовно вчинення державної зради.
Апелянт відмічає, що йому, як стороні державного обвинувачення, за відповідною заявою, судом надано 4 диска із копіями аудіо/відео записів судових засідань, але після їх детального вивчення встановлено, що це записи лише 11 засідань, що ставить питання про можливу відсутність забезпечення повного фіксування судового процесу.
Крім того, у наданих судом томах із 19 призначених/проведених судових засідань 4 зафіксовані лише за допомогою журналів судових засідань (21.06.2018 р., 12.09.2018 р., 08.04.2019 р., 09.07.2019 р.), у трьох випадках зайнятості суду, не зафіксовано відповідними протоколами та довідками (13.08.2018 р., 17.08.2018 р. та 15.04.2019 р.). Наведені обставини свідчать про порушення вимог ст. 107 КПК України, яка передбачає обов`язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Наголошує на тому, що, всупереч вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, судом першої інстанції, після заміни складу суду, ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку не постановлювались, а обмежились лише довідками та протоколами автоматизованого розподілу.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_7 стверджує, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого йому злочину та діями його підзахисного жодних збитків державі України, чи якійсь конкретній фізичній особі не завдано і не могло бути завдано, що є беззаперечним фактом та не оспорюється жодною із сторін, в тому числі і стороною обвинувачення та підтверджується обвинувальним актом.
За наведеного, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Протягом 2015-2018 років, громадянин України ОСОБА_6 , знаходячись у м. Одесі та на території тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим, більш точного часу та місця не встановлено, з корисливих та антипатріотичних мотивів, умисно, діючи на шкоду державній безпеці України, вчинив державну зраду у формі шпигунства та надання іноземній державі (Російській Федерації), іноземній організації (Федеральній службі безпеки Російської Федерації) та її представнику (старшому оперуповноваженому по ОВС Управління Федеральної служби безпеки Російської Федерації по Чорноморському флоту ОСОБА_8 ), допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, та передавав ОСОБА_8 від співробітника головного відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_9 на зашифрованих співробітниками ФСБ РФ флеш-носіях, відомості, що становлять державну таємницю, яка міститься у документах:
«Модель загроз для інформації з обмеженим доступом, що становить державну таємницю, яка оброблятиметься в АС класу «1» Управління СБ України в Одеській області, на об`єктах електронно-обчислювальної техніки, розташованих в комплексі адміністративних будинків за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська , 43, інв. №65/20/285 від 30.01.2017 р., реєстраційний № 65/8-2т від 30.01.2017 р., прим. № 1, на 30 аркушах, таємно;
«Паспорт антитерористичної захищеності Управління Служби безпеки України в Одеській області», інв. №388/367-2017, прим №1, на 73 аркушах, таємно;
«Технічне завдання на створення комплексної системи захисту інформації інформаційно-телекомунікаційної системи інформаційно-аналітичного відділу Управління СБ України в Одеській області шифр «ІАВ-Одеса», інв.. №19/124 від 15.06.2011 року, реєстр. №65-19-4583 від 04.10.2010, прим №1, на 35 (тридцяти п`яти) аркушах, таємно.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 111 КК України, як державна зрада, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду державній безпеці України: шпигунство та надання іноземній державі, іноземній організації, їх представнику допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями.
За вимогами ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК України.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п.1, 2 ч.2 ст. 319 КПК України.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_6 обвинувальний вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України надійшов до Приморського районного суду м. Одеси 15.06.2018 р.
Для розгляду вказаного кримінального провадження був визначений склад колегії суддів: головуючий ОСОБА_10 , судді ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . В подальшому, до складу колегії входили судді ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
При цьому, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_6 ухвалений в складі колегії суддів: головуючого ОСОБА_15 , суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_16 .
Зі змісту технічного носія інформації, а саме звукозапису та журналу судового засідання від 07.11.2018 р., вбачається, що цього дня, під час судового розгляду кримінального провадження колегією суддів у складі головуючого ОСОБА_15 , суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , відбулось оголошення обвинувального акту, визначення обсягу дослідження доказів.
В подальшому, відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 08.05.2019 р., суддя ОСОБА_14 замінений на суддю ОСОБА_11 , а останній на суддю ОСОБА_16
01.07.2019 р. колегією суддів було розглянуто клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про здійснення розгляду кримінального провадження відповідно до положень ст. 349 КПК України, змінено порядок дослідження доказів та допитано обвинуваченого.
Але, як вбачається із звукозаписів та журналів судових засідань, під час заміни складу суду, в жодному із випадків суд не ухвалював вмотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, що є порушенням ч. 2 ст. 319 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 2 частини 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначається новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений можливості розглянути доводи апеляційної скарги прокурора.
За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням наведених в апеляційній скарзі доводів, які слід врахувати при ухвалені рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити на шістдесят днів до 19 січня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3