Справа № 740/5040/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/876/19
Категорія - ч. 2 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №80000786 від 01 липня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2019 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Феодосія, Автономної Республіки Крим, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, не працюючого, раніше не судимого,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про його скасування, вважаючи що винесене відносно нього рішення є незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх доводів вказує на те, що в матеріалах справи не міститься жодного прямого доказу на підтвердження його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, також такі відомості не були здобуті і під час розгляду в суді. Звертає увагу на те, що показання ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки вони є лише припущенням з позиції механізму можливої події, при цьому в поведінці та психоемоційному стані дитини, яка є потерпілою, не було виявлено жодних змін. Також вважає такими, що не слід брати до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони давали пояснення зі слів іншої особи, так як не були очевидцями подій. Стверджує, що в силу різних побутових ситуацій, у онуки були неодноразово оголені статеві органи, оскільки вони проживають разом, а тому свої дії, щодо останньої, не вважає кримінально караним діянням.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 29 червня 2018 року близько 16 год. 20 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні веранди житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_1 , маючи умисел на фізичне розбещення малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є його онукою, про малолітній вік якої йому було достовірно відомо, з метою задоволення власної статевої пристрасті з мотивів сексуального характеру, зловживаючи довірою малолітньої ОСОБА_10 , оголив статеві органи останньої та здійснив непристойні доторкання до них, чим вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_10 , будучи членом її сім`ї.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, прокурора, котрий висловив заперечення з приводу доводів апеляційної скарги, та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 хоча і заперечував факт розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_10 , проте підтвердив те, що будучи у стані алкогольного сп`яніння, у веранді будинку за місцем проживання, а саме в АДРЕСА_1 , здійснив дотики своїми губами до тіла дитини в області пупка, онука лежала на спині на подушці, він був на колінах над нею, його голова була навпроти пупка дитини,після чого до веранди зайшла мати дитини - ОСОБА_7 , яка забрала дитину.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції свої висновки про його винуватість у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, вчиненого членом сім`ї за викладених у вироку обставин, обґрунтував показаннями, наданими в суді першої інстанції, зокрема:

-представника потерпілої ОСОБА_10 , яка є її матір`ю ОСОБА_7 , відповідно до яких, 29 червня 2018 року перебуваючи на території її будинку по АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 помітила відсутність дитини і пішла до будинку, де виявила її лежачою на матраці на спині, а зверху був ОСОБА_9 .. Останній стояв на колінах на матраці, у дитини були роздвинуті ноги і підняті, як літера «Л» та оголені сідниці, а у ОСОБА_9 була розстебнута «...ширінка...» на штанях. Коли вона зайшла до веранди, то ОСОБА_9 підняв свою голову від дитини в районі пупка, після чого вона забрала дитину і вибігла з нею на подвір`я, повідомивши побачене нею ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а ОСОБА_9 в цей час намагався втекти, проте ОСОБА_11 його стримував. ОСОБА_9 сказав, що просто «...полоскотав...» дитину язиком. Дитина повідомила їй, що ОСОБА_9 торкався руками і язиком до її статевих органів, цілував груди;

- свідка ОСОБА_11 , який 29 червня 2018 року перебував на території будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де він разом з ОСОБА_9 , спочатку випили пива, після чого останній пішов до будинку, куди зайшла і дитина- ОСОБА_10 , а згодом, почув крики ОСОБА_7 , яка вибігла із будинку із своєю дочкою - ОСОБА_10 на руках. При цьому, у дитини нижня білизна була на колінах, в області тазу тіло дитини було оголене, та зі слів ОСОБА_7 її батько ОСОБА_9 був на колінах зверху над дитиною, яка лежала на спині, при цьому ОСОБА_9 торкався язиком і пальцем до статевих органів дитини;

- свідка ОСОБА_12 , який також в судовому в судовому засіданні першої інстанції підтвердив вищевикладені показання представника потерпілої ОСОБА_7 , та зазначив, що перебуваючи у дворі буд. АДРЕСА_1 разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та її дочкою - ОСОБА_10 , до подвір`я прийшов ОСОБА_9 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, випив з ними ще пива, та пішов до будинку, а трохи згодом туди пішла і дитина - ОСОБА_10 .. Потім, він почув крики ОСОБА_7 , яка вибігла із будинку із своєю дочкою на руках, яка плакала, а нижня білизна в неї була спущена, сідниці оголені, при цьому ОСОБА_9 вийшов із будинку та застебнув «...ширінку...» на своїх штанях. Зі слів ОСОБА_7 останній приспустив дитині нижню білизну і був зверху над дитиною, яка лежала на спині.

Встановлені судом обставин, щодо винуватості обвинувачених, крім показань представника потерпілого та свідків, також підтверджується даними, що містяться у наступних доказах:

- відомостях протоколу слідчого експерименту від 18 жовтня 2018 року за участі ОСОБА_9 , та доданим відеозаписом до нього, при проведенні якого останній вказав на те, що «облизував язиком статеві органи онучки», та в той час до кімнати забігла ОСОБА_7 і забрала дитину (а.к.п. 39-40);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17 жовтня 2018 року та відеозаписом до нього, відповідно до яких, законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 зазначила про перебування ОСОБА_9 29 червня 2018 року на території буд. АДРЕСА_1 , у стані алкогольного сп`яніння та вживання ним пива з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були очевидцями подій. Після знаходження дитини- ОСОБА_10 у веранді будинку, виявила її на матраці, де над нею був ОСОБА_9 , останній був на колінах і на ліктях, у дитини трусики були приспущені і її статеві органи були оголені а ОСОБА_9 підіймав голову від дитини в районі пупка (а.к.п. 99);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 18 жовтня 2018 року та відеозаписом до нього, згідно з якими свідок ОСОБА_11 зазначив про перебування ОСОБА_9 29 червня 2018 року на території будинковолодіння АДРЕСА_1 у стані алкогольного сп`яніння, де ОСОБА_7 вибігла із будинку із її дочкою ОСОБА_10 на руках, та у дитини були приспущені трусики, після чого ОСОБА_7 повідомила, що ОСОБА_9 перебував зверху над дитиною (а.к.п. 101).

- відомостями що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 18 жовтня 2018 року за участю свідка ОСОБА_12 та відеозаписом до нього, відповідно до яких останній зазначив про перебування ОСОБА_9 29 червня 2018 року на території господарства за адресою: АДРЕСА_1 , у стані алкогольного сп`яніння та подальшого вживання з ним та ОСОБА_11 пива. Згодом, коли ОСОБА_9 вже перебував у будинку, звідти вибігла ОСОБА_7 з її дочкою ОСОБА_10 на руках, у якої були приспущені трусики до колін, та ОСОБА_7 повідомила, що ОСОБА_9 перебував зверху над дитиною, яка лежала на спині на матраці (а.к.п. 103).

- відомостями, що містяться у висновку експерта КЗ «Чернігівське обласне бюро судово-медичної експертизи» від 10 серпня 2018 року №171, від 10 серпня 2018 року №170, відповідно до яких, у малолітньої ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, характерних для здійснення статевого акту природним чи неприродним (аногенітальним) способом не виявлено, цілісність дівочої пліви не порушена, її анатомічна будова не дозволяє здійснювати статеві акти без її порушення; тілесні ушкодження та сліди ушкоджень, в тому числі в області статевих органів, не виявлено (а.к.п. 90-91).

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін кримінального провадження в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Виходячи з аналізу вищенаведеного, колегії суддів прийшла до висновку про безпідставність посилання сторони захисту на те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можна брати до уваги, так як вони упереджено відносяться до обвинуваченого, оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції зазначені особи вказали, що до виникнення даного інциденту у них з ОСОБА_9 були товариські відносини, про що вони зазначали, як в суді першої інстанції, так, представник потерпілої ОСОБА_7 , та сам ОСОБА_9 , не заперечували цього і в суді апеляційної інстанції, а отже у апеляційного суду немає жодних сумнівів щодо неправдивості досліджених показань свідків, чи спотворювання ними досліджуваних подій.

Крім того, в ході апеляційного розгляду не було встановлено жодних даних на підтвердження доводів сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_9 не вчиняв, та фізично не міг вчинити протиправні дії відносно малолітньої ОСОБА_10 при встановленому досудовим слідством положенні тіла, при цьому таке твердження спростовується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих ними під час проведення слідчого експерименту від 18 жовтня 2018 року, відповідно до яких він вказував, як язиком лоскотав свою онуку, в тому числі торкаючись статевих органів дитини, та показав взаєморозташування їх тіл при вчиненні цих дій, що узгоджується з тими, які були вказані представником малолітньої потерпілої - ОСОБА_7 .

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що його дії були вчинені без жодного умислу, лише як ігри з онукою, на думку колегії суддів, є захисною версією обвинуваченого, та їх слід вважати безпідставними і направленими на уникнення від кримінальної відповідальності останнього, виходячи з того, що інкриміновані йому дії у виді торкання язиком статевих органів малолітньої дитини, виходять за межі пустощів, та явно перетинає межу дозволених ігор.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 156 КК України

Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченому ОСОБА_9 , то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, яке має підвищений рівень суспільної небезпечності та вчинене відносно малолітньої особи з посяганням на її як статеву недоторканість, так і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток, а також особу самого обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не працює, розлучений, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, також прийняв до уваги наявність обставини, що пом`якшує покарання притягнення до кримінальної відповідальності вперше, та обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, та досудову доповідь Ніжинського МРВ філії ДУ «Центр пробації», відповідно до висновків якої відносно обвинуваченого ОСОБА_9 визначений середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, виправлення останнього можливе без позбавлення чи обмеження волі, що не становить небезпеки для суспільства, і, виходячи з вище викладеного, вмотивовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке наближене до мінімальних меж, передбачених санкцією інкримінованої частини статті.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування чи зміни вироку Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2019 року, з урахуванням доводів, зазначених у апеляційній скарзі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4