ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2920/19 Справа № 178/1171/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальне провадження №0000277 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Ясна Поляна Горностаєвського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31 липня 2015 року Ленінським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.187 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, звільнено від призначеного покарання на підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з призначенням іспитового строку терміном 1 рік.
Цивільний позов у даному кримінальному провадженні залишено без розгляду.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 01 липня 2018 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), домовився з невстановленою слідством особою про вчинення таємного викрадення майна, а саме кабельно-провідникової продукції з опор, розміщених по вул.Новій в смт.Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, таким чином, вступив у злочинний зговір, направлений на таємне викрадення чужого майна. 01 липня 2018 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, з метою реалізації свого злочинного умислу сіли до автомобіля марки ВАЗ 20199, д/н НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , під керуванням ОСОБА_8 та поїхали на вул.Нову в смт.Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, де залишили автомобіль, щоб він не привертав увагу сторонніх осіб. У подальшому, 01 липня 2018 року близько 01 години (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, перебуваючи по вул.Новій в смт.Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку майна, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до опор на яких прилаштовані кабелі ТПП 50*2*0,4, що належать ПАТ «Укртелеком». Після чого, за допомогою саперних ножиців по металу, які привезли з собою, з метою крадіжки, перекусили кабель ТПП 50*2*0,4, довжиною 78 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», вартістю станом на 01 липня 2018 року 9360 грн., який розділили на 4 окремих відрізки довжиною 35 м, 12 м, 6 м для подальшого його викрадення до автомобіля і перевезення з метою реалізації. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи у вказаному місці та зазначений час ОСОБА_8 разом з невстановленою слідством особою, перенесли відрізок кабелю ТПП 50*2*0,4 довжиною 6 м до автомобіля ВАЗ20199, д/н НОМЕР_1 та поклали його до багажного відділення вказаного автомобіля, тобто таємно викрали чуже майно і намагалися завантажити до автомобіля 72 метрів зрізаного кабелю, однак не виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, а саме переміщення викраденого майна, з метою можливості розпоряджатися ним , з причин, які не залежали від їх волі, оскільки дії ОСОБА_8 і невстановленої слідством особи були помічені та припинені працівниками поліції та сторонніми особами.
У кримінальному провадженні потерпілому попереджено завдання матеріального збитку в сумі 9360 грн.
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку вчинене повторно, у вступній частині вироку зазначити ОСОБА_8 як особу, що не має судимості. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2015 року за ч. 2 ст. 355 КК України (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від призначеного покарання. Але суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства при правовій кваліфікації дій обвинуваченого помилково зазначив кваліфікуючу ознаку - вчинене повторно.
Крім того, судом у вступній частині вироку всупереч вимогам п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України, відповідно до якого у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, зазначено не вірні дані щодо наявності судимості обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, в судових дебатах підтримав таку ж позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як убачається зі вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 було раніше засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2015 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від відбування призначеного покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Разом з тим, фактично ОСОБА_8 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2015 року за ч. 2 ст. 355 КК України(примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від призначеного покарання.
Згідно з ч.3 ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або зі звільненням від покарання, чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність яких усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
Враховуючи роз`яснення, які містяться у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість.
Таким чином, в порушення вищезазначених вимог законодавства, суд першої інстанції при правовій кваліфікації дій обвинуваченого помилково зазначив кваліфікуючу ознаку - вчинене повторно.
Крім того, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Також згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 2 п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Втім судом першої інстанції у вступній частині вироку всупереч вказаним вимогам зазначено не вірні дані щодо наявності судимості обвинуваченого.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині правової кваліфікації дії ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині-зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - змінити.
Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку вчинене повторно.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України - вчинене повторно.
У вступній частині вироку зазначити ОСОБА_8 як особу, що не має судимості.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4