Справа 373/245/19 Головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1871/2019 Доповідач в суді 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2019 року,-
в с т а н о в и л а:
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2019 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, освіта неповна середня, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;
на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання;

цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 4 000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди та 12 779 грн. 50 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди;
вирішене питання про судові витрати та речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 07 липня 2018 року, близько 03 години 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом здійснення ривка за ручку дверей проник до приміщення холу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , що перебуває у користуванні ПП ОСОБА_9 . Перебуваючи у холі магазину, за допомогою дерев`яної палиці, яку знайшов у холі магазину розбив вікно вхідних дверей та проник до приміщення магазину, де за допомогою тієї ж палиці розбив вітрину з продовольчими товарами та незаконно заволодів продовольчими товарами на загальну суму 758 грн. 50 коп. При цьому, частину викрадених товарів переніс за межі приміщення магазину, а у ході викрадення іншої частини товарів був затриманий працівниками поліції. ОСОБА_8 було завдано ПП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 12 779 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що суд, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на останнього обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, чим фактично звузив обсяг обов`язків, передбачених ст.76 КК України, який не передбачає покладення на особу такого обов`язку. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До початку судового розгляду прокурор вніс зміни та доповнення до апеляційної скарги. Послався на те, що судовий розгляд у суді першої інстанції відбувся відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Проте, формулюючи обвинувачення, яке ним було визнано доведеним суд першої інстанції, в порушення положень ч.3 ст. 349 та ст. 337 КПК України, не досліджуючи докази вийшов за межі сформульованого обвинувачення в сторону погіршення становища обвинуваченого, фактично визнавши доведеним те, що ОСОБА_8 вчинив закінчений злочин. Це порушення вимог КПК України прокурор вважав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у зв`язку із чим просив вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав в межах поданих змін та доповнень, підтвердив доводи апеляційної скарги у цій частині і просив її у цій частині задовольнити;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.
За змістом частин першої і третьої ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Частиною третьою ст. 349 КПК України передбачене право суду за згодою учасників судового провадження, за умови виконання умов, викладених у цій нормі закону визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Аналіз цих норм закону у поєднанні із положеннями ст. 370 КПК України дають підстави стверджувати те, що у випадку застосування судом положень ч.3 ст. 349 КПК України суд позбавлений можливості надати діям обвинуваченого кваліфікацію відмінну від тієї, яка надана у обвинувальному акті.
Цих вимог закону суд першої інстанції у ході судового розгляду не дотримався. Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, а саме у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна з проникненням у приміщення, не доведеному до кінця із причин, які не залежали від волі обвинуваченого. Судовий розгляд був проведений у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів, зібраних у ході кримінального провадження. Проте, формулюючи у вироку обвинувачення, яке було визнане доведеним, суд фактично визнав доведеним вчинення обвинуваченим закінченого злочину. При цьому те, що злочин не було доведено до кінця, причини не закінчення злочину та чи перебували вони поза волею обвинуваченого судом у вироку зазначено не було. Не дивлячись на сформульоване обвинувачення у вчинення закінченого злочину, суд засудив обвинуваченого за вчинення незакінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна із проникненням у приміщення.
Зазначені вище порушення ч. 1 і 3 ст. 337, ч.3 ст. 349, ст. 370 КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підставами для скасування вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.
За наявності викладеного вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. У зв`язку із тим, що формулювання доведеного обвинувачення відноситься до компетенції суду першої інстанції та із урахуванням того, що судом першої інстанції не досліджувались докази, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення закону шляхом ухвалення свого рішення. У зв`язку із цим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
У випадку доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину та прийняття рішення про призначення йому покарання суду першої інстанції необхідно врахувати доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування положень ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4