ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1118/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/764/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Коломак Валківського району Харківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, учасника бойових дій, в силу ст. 89 КК України раніше не засудженого,визнано винним і засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі. Зараховано до строку відбування покарання ОСОБА_7 тримання під вартою починаючи з 20 травня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з 20 травня 2017 по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 23 листопада 2017 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Згідно вироку ОСОБА_7 20 травня 2017 року приблизно о 11-й годині, перебуваючи в нетверезому стані, знаходився в будинку за адресою: АДРЕСА_2 . До будинку прийшов ОСОБА_9 , що також був нетверезим, між ним та ОСОБА_7 розпочалася сварка, під час якої, через неприязні стосунки з потерпілим, у обвинуваченого виник умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій намір, обвинувачений наносив потерпілому невстановленим предметом удари в область голови, спричинивши множинні колото- різані рани обличчя та голови. Після чого, ОСОБА_7 цеглиною ударив декілька разів потерпілого по голові, тим самим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді множинних колото-різаних ран обличчя та голови та множинні забійні рани голови і відкриту черепно-мозкову травму, що спричинило смерть потерпілого.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав провину.
Прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому зазначає, що мало місце порушення його права на захист, оскільки захисник ОСОБА_10 представляв його інтереси лише до моменту ухвалення вироку судом першої інстанції.
Крім того, наголошує на неповноті судового розгляду, оскільки на тілі загиблого ОСОБА_11 мались ушкодження, характерні для падіння з висоти.
Проте зазначені тілесні ушкодження суд не розмежував з тими, що спричинив обвинувачений.
Крім того, судом не взято до уваги, що потерпілий проник до житла ОСОБА_7 та спричинив йому тілесні ушкодження, проте цим обставинам суд також не надав належної оцінки.
Також, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним зазначено про спричинення ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 множинних колото- різані ран обличчя та голови, хоча у висновку експертизи трупа потерпілого наявність у нього таких тілесних ушкоджень не зафіксовано.
Також на думку обвинуваченого судом невірно зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.2ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно визначення, наведеного у п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України судове провадження це - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Таким чином, до терміну «судове провадження» не входить проміжок часу між кримінальним провадженням у суді першої інстанції після ухвалення та проголошення судового рішення та провадженням з перегляду судових рішень в апеляційному порядку.
Відтак доводи обвинуваченого щодо відсутності в нього захисника саме після ухвалення судом першої інстанції вироку не свідчать про відсутність у нього захисника саме під час судового провадження в суді першої інстанції, відтак нема підстав вважати, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого.
Неспроможними також є доводи апеляційної скарги стосовно неповноти судового розгляду.
Відповідно до ч.3 ст. 404 за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в інкримінованому злочині визнав, щиро розкаювався у скоєному.
Крім того, ОСОБА_7 в останній редакції апеляційної скарги попри вимогу скасувати судове рішення, не оспорював кваліфікацію своїх дій та винуватість у скоєному (вбивстві), а лише звертав увагу суду апеляційної інстанції на неврахування судом першої інстанції при ухваленні вироку певних обставин, але без зазначення того, на що їх врахування могло б вплинути.
Зокрема, ОСОБА_7 зазначив, що висновок судово-медичної експертизи № 64-Ват/17 від 18.07.2017 року містить дані про те що на тілі потерпілого містяться тілесні ушкодження, які могли утворитись внаслідок його падіння з висоти.
Між тим цей висновок містить лише припущення щодо можливості утворення певних тілесних ушкоджень в загиблого ОСОБА_9 внаслідок падіння з висоти.
Більш того, наведення інших обставин у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зокрема факту падіння потерпілого з висоти в наслідок дій обвинуваченого збільшувало би обсяг обвинувачення, що є не припустимим без зміни обвинувачення прокурором.
Крім того, є необґрунтованими посилання обвинуваченого на неврахування судом обставин вчинення ним злочину, внаслідок протиправної поведінки потерпілого.
Зокрема, у вироку зазначено та не оспорюється самим обвинуваченим, що він після служби в Збройних Силах України проживав з сім"єю в с.Нова Водолага Харківської області. У його родини є недобудований будинок, розташований по АДРЕСА_2 , де він перебував 20 травня 2017 року.
До нього прийшов ОСОБА_9 , який мав з собою горілку, та запросив піти до бабусі. Вони разом вживали спиртні напої, а коли горілка закінчилася знову повернулися на дачу, де знайшли металобрухт та здали його. Гроші використали на купівля алкоголю, після чого ОСОБА_9 став неадекватний. Він повідомив про це його родичів, а сам повернувся до будинку. Приблизно через 30 хвилин ОСОБА_9 знову прийшов та розпочав сварку. Він ображав його, негативно висловлювався про службу в Збройних Силах та участь в АТО, а потім ударив в пах, внаслідок таких дій та образ ОСОБА_7 схопив цеглину та ударив декілька разів ОСОБА_9 по голові. Інші удари він погано пам"ятає, оскільки у нього бувають провали в пам"яті після поранення. Також загиблий падав з висоти горища на другий поверх і міг отримати інші тілесні ушкодження. Він щиро розкаюється у скоєному, розуміє свою провину, але нічого вже не можна змінити.
Отже у вироку детально наведено обставини, які передували вчиненню злочину та їм надана належна оцінка та дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно.
В той же час, решта апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 заслуговує на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до п.2с.1ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним ОСОБА_7
поряд з іншими тілесними ушкодженнями спричинив потерпілому ОСОБА_9 множинні колото- різані рани обличчя та голови.
Такий висновок суду щодо виду та розташування цих тілесних ушкоджень ґрунтується на дослідженому під час розгляду в суді першої інстанції висновку експерта (судово-медичної експертизи) № 64-Ват/17 від 18.07.2017 року.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено висновок експерта № 64-Ват/17 від 18.07.2017 року згідно якого у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: голови: відкрита черепно-мозкова травма у вигляді масивної кровоподтечності м"яких тканин голови в лобно-скроневій області зліва, із розтрощенням м"яких тканин у лобній області зліва і виникненням дефекту тканин, де встановлено розтрощення лобної кістки із виникненням її дефекту; лінійний перелом луски лівої скроневої кістки з переміщенням на основи черепа в області середньої черепної ямки зліва і лінійного перелому потиличної кістки зліва з масивним крововиливом під тверду мозкову оболонку по всіх поверхнях півкуль головного мозку, під м"які мозкові оболонки по базальній поверхні півкуль головного мозку, по всім поверхням правої скроневої долі та мигдалин мозочка в області полюсів лобних долей та в шлуночку головного мозку, ділянка забійного розтрощення тканини лівої лобно-скроневої долі по зовнішній поверхні та вогнище забою головного мозку по всім поверхням головного мозку; дрібно та велико осколкові переломи скулової кістки, кістки носа, верхньої та нижньої щелепи із виникненням фрагмента кістки з області тіла нижньої щелепи , а також травматичною екстракцією 31, 32, 41, 42 зубів, множинні ссадна і ділянки осаднення на обличчі і волосистій частині, 7 забійно-рваних ран на обличчі та волосяній частині голови; тулуба: перелом грудини у 4-му міжребер"ї, з ознаками стиснення по зовнішній і розтягнення по внутрішній кістковй частині (прямий перелом); масивний підпревральний крововилив тканин легенів по задній поверхні (забій легенів), ділянки із синцями шкіряних покривів по передній поверхні грудної клітини та черевної області (посмертні); кінцівок: три синці на лівій нижній кінцівці, садна та синці на кистях рук.
Таким чином зазначений висновок експерта не містить даних щодо наявності у ОСОБА_9 колото- різаних ран обличчя та голови, а відтак посилання на це підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Крім того, колегія суддів вважає, слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року.
Отже, враховуючи правовий висновок Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення 23 серпня 2018 року по 13 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити часково.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 23 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на спричинення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 множинних колото-різаних ран обличчя.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2017 року по 13 червня 2019року включно із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий Судді