ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 227/5600/15-к
провадження № 51- 650км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000573,за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Красноармійського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 і ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 та заступника прокурора Донецької області на ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 грудня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 1 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
за ч. 1 ст. 122 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 1 ст. 125 КК у виді штрафу врозмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Цивільний позов задоволено частково, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди відповідно 1000 грн та 500 грн.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 31 березня 2015 року близько 16:00, перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого проживання в м. Добропіллі Донецької області, куди з`явилися ОСОБА_8 разом з чоловіком ОСОБА_7 з приводу з`ясування конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході бійки умисно завдав ОСОБА_7 металевим прутом не менше п`яти ударів по голові, тілу та кінцівкам, заподіявши умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження у вигляді поперечного переламу п`ятого пальця правої кисті зі зміщенням, а також синці та садна.
Також при зазначених обставинах ОСОБА_6 з метою заподіяння тілесних ушкоджень умисно завдав ОСОБА_8 одного удару металевим прутом у ділянку правого плеча, в результаті чого заподіяв умисне легке тілесне ушкодження у вигляді синця правого суглоба.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу щодо ОСОБА_6 і звільнити його від покарання, призначеного за ч.1 ст.125 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, а також виключити посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ст.70 КК.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, погодився з висновком про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, однак не звернув уваги на те, що з часу вчинення обвинуваченим цього злочину і до дня постановлення ухвали минули строки, визначені п. 1 ч. 1 ст. 49 КК, у зв`язку з чим він підлягає звільненню від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.

Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі, не погоджуючись з ухвалою апеляційної інстанції, просить її скасувати у зв`язку з істотним порушенням апеляційним судом кримінального процесуального закону. Посилається на те, що це рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_9 вже брала участь у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції, а саме колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області за участю судді ОСОБА_9 ухвалою від 14 квітня 2016 року скасувала попередній вирок щодо нього та призначила новий розгляд в іншому складі суду.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала вимоги, зазначені в касаційній скарзі сторони обвинувачення, та заперечувала щодо задоволення вимог касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи у касаційній скарзі засудженого про істотне порушення апеляційним судом кримінального процесуального закону є необґрунтованими.
За змістом ч. 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження вбачається, що 14 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі головуючого ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_9 і ОСОБА_11 постановила ухвалу, за якою скасувала попередній вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 4 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В подальшому суддя ОСОБА_9 увійшла в склад колегії суддів, які постановили оскаржувану ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Отже, оскільки зазначена вище ухвала суду апеляційної інстанції від 14 квітня 2016 року набрала законної сили та ніким не скасована, то участь судді ОСОБА_9 в апеляційному розгляді цього кримінального провадження не є підставою для заборони її повторної участі у цьому кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції. Зважаючи на наведене, доводи засудженого у касаційній скарзі про недопустимість повторної участі цієї судді у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 є неспроможними, а тому його касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Разом з тим слушними є доводи прокурора щодо незастосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, п. 1 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК.
Так, вищевказаною статтею передбачено умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 зазначеної статті особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 1 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, який відповідно до ст. 12 КК класифікується як злочин невеликої тяжкості та санкція якого передбачає покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК, ОСОБА_6 вчинив 31 березня 2015 року, а ухвалу суд апеляційної інстанції постановив 19 грудня 2018 року, тобто на час апеляційного розгляду сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК, про що слушно зазначено в касаційній скарзі прокурора.

Тому, враховуючи позицію ОСОБА_6 щодо інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 125 КК, у вчиненні якого він своєї вини не визнав, з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності не звертався, у касаційній скарзі відповідне питання не порушує, та зважаючи на положення ч. 5 ст. 74 ККзасуджений підлягає звільненню від призначеного покарання за цей злочин у зв`язку із закінченням строків давності.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, який у кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к, № 440/193/13-к зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.
Відповідно до положень ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

З огляду на наведене касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 19 грудня 2018 рокущодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК, у зв`язку із закінченням строків давності. Виключити посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків за ст. 76 КК, визначених судом першої інстанції.
В іншій частині ухвалу залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3