Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2536/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.187, ст.395 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/2536/18 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 01 липня 2019 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ст.395 КК України,-
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також просить змінити її підзахисному запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
При цьому, адвокат не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_8 за ст.395 КК України, оскільки останній вину в інкримінованому правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся.
Разом з цим, вважає, що вирок в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України є незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Звертає увагу, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину свою у скоєнні даного кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що 23.01.2018 між ним та потерпілим відбулась бійка на ґрунті ревнощів, так як ОСОБА_10 приревнував їх спільну знайому ОСОБА_11 . Після бійки ОСОБА_9 одразу викликав швидку для потерпілого. Крім того, з приводу події, що сталась обвинувачений ОСОБА_9 звертався до органів СМЕ з приводу спричинення йому у бійці тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , що підтверджується висновком копія якого долучена до матеріалів кримінального провадження безпосередньо в суді.
Жодного допустимого та належного доказу на підтвердження того, що обвинувачений викрав з квартири потерпілого майно стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом.
Крім того, звертає увагу на суперечності в показаннях потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .
Не встановлено яким чином викрадені речі потрапили до власника будинку ОСОБА_14 , якого допитано не було.
Суд лишив поза увагою той факт, що потерпілий ОСОБА_10 в своїх показаннях зазначив, що під час спільного проживання з ОСОБА_11 неодноразово звертався до поліції з приводу викрадення у нього майна співмешканканою ОСОБА_11 .
Протокол огляду місця події від 26.01.2018 року в якому зафіксовано огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_15 , в ході якого були вилучені викрадені речі, не відповідає вимогам процесуального закону щодо допустимості доказів, оскільки проведена процесуальна дія - огляд місця події є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Наголошує, що залишається незрозумілим чий телефон здавав ОСОБА_16 до ломбарду, чи належав цей телефон потерпілому ОСОБА_10 , яким чином телефон марки «НТС» потрапив до ОСОБА_16 , і який взагалі телефон розшукувала поліція. Рахує, що вказаний вище телефон (зазначений в обвинувальному акті та у вироку суду) не ідентифіковано як телефон саме потерпілого ОСОБА_10 . Стороною обвинувачення не надано відомостей щодо проведена слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження належного потерпілому майна, у тому числі наручного годинника «Касіо», у викраденні якого обвинувачується ОСОБА_9 . Жодного доказу того, що ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого немає, а в обвинуваченого такого майна не виявлено.
Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Звертає увагу, що показання потерпілого та свідка ОСОБА_17 без наявності інших доказів вини ОСОБА_9 , не можуть бути визнані достатніми для ухвалення обвинувального вироку, так як відомості, отримані від них, не відповідають критерію доведення вини поза розумним сумнівом. Оскільки потерпілий, перебуваючи у неприязних стосунках з обвинуваченим на ґрунті ревнощів, будучи таким чином ображеним на нього, міг давати неправдиві свідчення щодо обставин події з приводу отримання ним тілесних ушкоджень та викраденого майна.
Також, звертає увагу на те, що покази допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка на даний час являється знову співмешканкою потерпілого ОСОБА_10 (у зв`язку з чим може бути зацікавлена на його користь), не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку в якості доказів вини ОСОБА_9 у скоєнні даного кримінального провадження, з підстав ст.96 КПК так, як її покази потребують з`ясування щодо їх достовірності та підтверджуватись показами інших свідків.
Обставини провадження свідчать лише про умисел ОСОБА_9 на порушення недоторканності житла із застосуванням насильства і дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст.162 КК України.
Суд першої інстанції не здійснив вказаних в ч.1 ст.358 КПК України дій, та загалі в досліджував будь-які докази в судовому засіданні, а лише вирішував питання про долучення документів, які надавав прокурор до матеріалів справи, що підтверджується аудіозаписом судового процесу.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката прокурор ОСОБА_18 , зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а апеляційні вимоги адвоката є безпідставними, тому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду залишити без змін.
Згідно вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 01 липня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України та призначено покарання у виді арешту строком 6 місяців.
Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років із конфіскацією 1/4 частини належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років із конфіскацією 1/4 частини належного йому майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання обраховано з дня затримання, тобто з 28.02.2018.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 1900 грн. завданої матеріальної шкоди.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави 1001 грн. судових витрат за проведення судово дактилоскопічної експертизи.
Арешт на майно накладеного ухвалою слідчого судді Богунського районного суд м.Житомира від 30.01.2018 року скасувано.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння умисних тяжких злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення.
Відповідно до ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 06.12.2017 року, з метою здійснення контролю за поведінкою, попередження скоєння нових кримінальних правопорушень та виховного впливу, відносно ОСОБА_8 встановлений адміністративний нагляд строком на дванадцять місяців, відповідно до умов якого останньому були встановлені обов`язки у вигляді заборони виходу з будинку (квартири) з 22 години 00 хвилин до 06 годин 00 хвилин, заборону відвідувати кафе, бари, ресторани та інші заклади, де здійснюється роздрібна торгівля спиртними напоями, заборони виїзду в особистих справах за межі району, з`являтись до органів Національної поліції за місцем проживання чотири рази на місяць для реєстрації (дні тижня та години реєстрації визначаються Національною поліцією).
Про обов`язки, покладені адміністративним наглядом, кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення його правил, ОСОБА_8 письмово ознайомлено адміністрацією Ізяславської ВК-31. Крім того, ОСОБА_8 роз`яснено, що він зобов`язаний прибути на реєстрацію в органи поліції до обраного місця проживання: АДРЕСА_1 та зареєструватися в Житомирському ВП ГУНП в Житомирській області в триденний строк.
04.01.2018 року працівниками ДОП Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 повторно роз`яснено вимоги адміністративного нагляду. Однак, в подальшому встановлено, що ОСОБА_8 відсутній за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, 27 січня та 28 січня 2018 року та на даний час місцезнаходження останнього невідоме.
Крім цього, ОСОБА_8 , перебуваючи у розшуку, тим самим порушив обов`язки, покладені на нього згідно ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 06.12.2017 року, а саме був відсутній за місцем проживання в період, зазначений у вказаній ухвалі.
Таким чином, ОСОБА_8 висновків не зробив та без поважних причин не прибув у визначений строк до обраного місця проживання та самовільно, без повідомлення органу, який здійснює нагляд, з метою ухилення від адміністративного нагляду, залишив місце проживання та став переховуватися від органів поліції, про нове місце мешкання не повідомляв, чим умисно ухилився від адміністративного нагляду.
Крім цього, 23.01.2018 року близько 23 години 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля буд. № 5 по пров. Сонячному у м. Житомирі. В цей момент у останнього виник злочинний умисел, направлений на напад на ОСОБА_12 , з метою заволодіння будь яким майном останнього, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, у вказаний день, час та місці ОСОБА_8 незаконно проник до буд. АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_12 . У подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, почав наносити удари обома руками, складеними в кулак по різним частинам тіла ОСОБА_12 , при цьому вимагаючи у останнього грошові кошти. Після чого ОСОБА_8 , не припиняючи своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, штовхнув ОСОБА_12 на диван та, застосовуючи предмет, зовні схожий на кухонну сокиру, почав наносити останньому удари в область голови. В подальшому за допомогою ковдри, яка частково знаходилася під ОСОБА_12 на дивані, почав здавлювати шию за допомогою вказаної ковдри, з метою подолання фізичного опору останнього.
В ході нападу, ОСОБА_8 заволодів чужим майном ОСОБА_12 , а саме: чоловічою шкіряною курткою, чорного кольору, вартістю 1200 грн., чоловічою шкіряною дублянкою, рижого кольору, вартістю 300 грн., чоловічою кепкою, чорного кольору, вартістю 100 грн., чоловічою балоновою курткою, чорного кольору, вартістю 260 грн., чоловічими рукавицями шкіряними, чорного кольору, вартістю 100 грн., чоловічим наручним годинником «Касіо», вартістю 1500 грн та мобільним телефоном марки «НТС» у корпусі чорного кольору, вартістю 300 грн., що належить ОСОБА_19 . Після чого ОСОБА_8 , утримуючи вищевказане майно при собі, місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив напад, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний із проникненням у житло, в ході якого заволодів майном на загальну суму 3760 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката та обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала відносно апеляційних доводів адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та вимоги апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише у встановлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Відповідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Згідно до вимог ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з технічного звукозапису фіксування судового розгляду та журналу судового засідання від 20.09.2018 (т.1 а.п.191-192), від 05.11.2018 (т.1 а.п.250-251), в ході судового розгляду стороною обвинувачення були долучені до провадження відповідні письмові докази.
Проте, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.
Таким чином, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження, ухвалити відповідне рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції всупереч ст.ст.86, 94, 370 КПК України, під час судового розгляду провадження, належно не досліджено та у вироку мотивовано не усунуто усі наявні суперечності між доказами в кримінальному провадженні, що стосуються показань обвинуваченого, потерпілого, свідків, допустимості письмових доказів (зокрема протоколу огляду місця події від 26.01.2018), які мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження та про які обґрунтовано звертає увагу сторона захисту в поданій апеляційній скарзі.
За вище наведених обставин, на думку апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та невмотивованим, підлягає скасуванню на підставі п.1, п.2 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів з метою вирішення апеляційних вимог не звертався, то апеляційний суд не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
З врахуванням того, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.9 ч.6, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
Враховуючи вимоги ст.ст.177, 178, 183, 197 КПК України, з урахуванням фактичних обставин, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, характеризується негативно, раніше судимий, наявність ризиків, що він перебуваючи на волі може переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, з метою запобігти вказаним ризикам, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів ніж триманням під вартою є неможливим, а тому продовжує йому строк тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомир від 01 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 грудня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :