Провадження № 11-кп/4820/386/19
Справа № 686/161/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005922 від 16 вересня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 12 березня 2019 року

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працює, неодруженого, не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 11 січня 2018 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 3 450 (три тисячі чотириста п`ятдесят) грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 1 000 (одну тисячу) грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 4 450 (чотири тисячі чотириста п`ятдесят) грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 5 000 (п`ять тисяч) грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 6 000 (шість тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 200 (двісті) грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 50 (п`ятдесят) грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 250 (двісті п`ятдесят) грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1 357 грн. 92 коп.

Речові докази по справі :

- музичний центр з аудіо колонками до нього «Samsung» моделі «MAX N 52», електродриль з позначкою на корпусі у вигляді числа «135», електропраску «Scarlett» моделі «SC-11331S», які під розписку повернуті потерпілій ОСОБА_10 , залишено останній за належністю;

- дублікат договору № 00316579 від 28.07.2016, який виданий ломбардом ТОВ «Гарант капітал і компанія», де предметом застави був музичний центр «Samsung max-n 52», дублікат договору № 00316553 від 18.07.2016, який виданий ломбардом ТОВ «Гарант капітал і компанія», де предметом застави була дриль, яку умовну було названо «Bosch», залишено в матеріалах справи;

- свідоцтво про народження № НОМЕР_1 ІІ-БВ; свідоцтво про закінчення навчального закладу з підготовки водіїв транспортних засобів серія НОМЕР_2 ; свідоцтво про закінчення навчального закладу з підготовки водіїв транспортних засобів серія НОМЕР_3 , картку водія; медичну довідку; аркуш паперу на якому зображено чотири однакових фотографії, повернуто ОСОБА_9 .

За вироком суду, 20 червня 2016 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу з балкону викрав велосипед «Jamatrix Spirit AMT», вартістю 1 500 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, 10 липня 2016 року, ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з кухні викрав пароварку «Tefal» моделі S06, вартістю 750 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

18 липня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав електродриль в корпусі коричневого кольору, вартістю 200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

23 липня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Fly IQ 238», імеі 1: НОМЕР_4 , імеі 2: НОМЕР_5 , вартістю 1200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

25 липня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів, повторно таємно, шляхом вільного доступу викрав електропраску «Scarlett» моделі SC-1131S, вартістю 157 грн. 50 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму.

28 липня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , умисно з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав музичний центр марки «Samsung» моделі «MAX N 52», з двома акустичними колонками до нього, загальною вартістю 1 064 грн. 04 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 12 липня 2017 року близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, зайшовши до однієї з кімнат, де нікого не було та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав навушники до мобільного телефону марки «Sertec», діаметром 3,5 мм, вартість яких становить 100 грн. та комп`ютерну мишку марки «Defender warhead gm-1110», вартістю 150 грн.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_9 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 250 грн.

Окрім цього, 14 листопада 2017 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_9 перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись у вказаній квартирі, яку напередодні вийняв у ОСОБА_11 для тимчасового проживання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав пилосос марки «Philips» моделі «FC8767», вартістю 1200 грн., фен для сушіння волосся марки «Stenson» моделі «ME-0317», вартістю 250 грн. та праску марки «Aurora» моделі «AU3428», вартістю 200 грн.

Вказаними протиправними діями, ОСОБА_9 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1650 грн.

Крім того, 20 листопада 2017 року близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , яку орендував у ОСОБА_7 , у кухні, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, повторно викрав телевізор марки «Hannspre Sj19DMAB» чорного кольору, вартістю 1 100 грн., що знаходився в приміщенні вказаної квартири та належить ОСОБА_7 .

Вказаними протиправними діями, ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 1100 грн.

Окрім цього, 13 грудня 2017 у період часу з 23 години по 23 годину 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні орендованої в ОСОБА_12 квартири АДРЕСА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, повторно з спальної кімнати даної квартири викрав пилосос марки «Lg vk 69163n» сіро-синього кольору, вартістю 600 грн., який належав ОСОБА_14 , праску марки «Elenberg IR-2000ns» біло-фіолетового кольору, вартістю 200 грн., що належала ОСОБА_12 , а з кухні викрав мікрохвильову піч марки «LG mh 6352u» темно-сірого кольору, вартістю 1200 грн., яка належала ОСОБА_14 .

Вказаними протиправними діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 200 грн., а ОСОБА_14 на загальну суму 1800 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 березня 2019 року змінити та застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII та зарахувати строк відбування покарання з 11 січня 2018 року до вступу вироку в законну силу в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважав, що вирок суду першої інстанції є не обґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказував, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції при встановленні строку відбування покарання не врахував правову позицію Великої палати Верховного суду, таким чином якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838- VIII має переважаючу дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Так, суд першої інстанції у вироку зазначав, що ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 12 січня 2018 року був обраний ОСОБА_9 запобіжний захід тримання під вартою в межах кримінального провадження за епізодами вчинення злочинів 20 листопада 2017 року та 13 грудня 2017 року, однак, суд не взяв до уваги що кримінальне провадження вчинене ОСОБА_9 20 червня 2016 року з квартири АДРЕСА_3 було об`єднано з вищевказаним кримінальним провадженням, а тому при постановленні вироку суд першої інстанції повинен був застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII та зарахувати строк відбування покарання з 11 січня 2018 року до вступу вироку в законну силу в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2018 року і до вступу вироку в силу, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України №838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважав, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів, викладених у своїх апеляційних скаргах; думку потерпілого ОСОБА_7 у заперечення апеляційної скарги; прокурора в заперечення доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених (за епізодом від 20 червня 2016 року щодо потерпілої ОСОБА_10 ) за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), (за епізодами від: 10 липня 2016 року, 18 липня 2016 року, 23 липня 2016 року, 25 липня 2016 року та від 28 липня 2016 року щодо потерпілої ОСОБА_10 , за епізодом від 12 липня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_13 , за епізодом від 14 листопада 2017 року щодо потерпілої ОСОБА_11 , за епізодом від 20 листопада 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_7 , та за епізодом від 13 грудня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_12 ) за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими, підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів та в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, ОСОБА_9 раніше несудимий, неодружений, не працює, на обліку в ХОНД та ХОПНД не перебуває.

Суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що обвинувачений повністю визнав свою вину у скоєному, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 .

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , місцевим судом не встановлено.

Беручи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, з урахуванням особи винного, а також досудову доповідь щодо ОСОБА_15 , місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення останнього та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе лише за умови ізоляції від суспільства і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Колегія суддів уважає, що саме таке покарання забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст.2 КПК України, відповідатиме вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображатиме співмірність злочину і кари, і тільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

До 24 грудня 2015 року в ч.5 ст.72 КК України, яка встановила правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст.72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч.1 ст.72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон №838-VIII. Цим Законом було змінено ч.5 ст.72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким знову змінено ч.5 ст.72 КК України. Цим Законом визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 місцевим судом проведено відповідно до вимог закону та висновку Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, ухваленого у складі Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII та зарахування строку відбування покарання з 11 січня 2018 року до вступу вироку в законну силу в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не заслуговують на увагу.
Колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий 11 січня 2018 року, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому був обраний ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 12 січня 2018 року в межах кримінального провадження за епізодами вчинення злочинів 20 листопада 2017 року та 13 грудня 2017 року. Тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».

Обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий 11 січня 2018 року, тобто на час вчинення ним злочинів (за епізодами 20 листопада 2017 року та 13 грудня 2017 року) ч.2 ст.75 КК України діяла уже в редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Тому строк його попереднього ув`язнення з 11 січня 2018 року до дня набрання вироком чинності підлягає зарахуванню в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Засудження ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі і за злочини, вчинені ним в період, коли ч.5 ст.72 КПК України діяла в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, у даному випадку не є визначальним.
Колегія суддів зазначає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 обрано саме у зв`язку із вчиненням та засудженням за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
Отже, підстав для зміни вироку, на що наголошується в апеляційних скаргах, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Керуючись ст.ст.407, 418, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4