ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/873/19 Справа № 185/4030/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника третьої особи - адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000867,
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 рокузадоволено клопотання слідчого СВ Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , та накладено арешт на земельну ділянку кадастровий номер :01:017:0063, за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом позбавлення можливості розпоряджатися будь-яким чином та використовувати вищевказану земельну ділянку, із забороною здійснення будівництва та реконтрукції на земельній ділянці, а також унеможливлення настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що нерухоме майно, що є об`єктом злочину у цьому кримінальному провадженні, перебуває на земельній ділянці кадастровий номер :01:017:0063, яка знаходиться в користуванні на підставі договору оренди ОСОБА_10 .. Земельну ділянку визнано речовим доказом.
Враховуючи те, що земельна ділянка кадастровий номер :01:017:0063, за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташована нежитлова будівля (магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") перебуває у користуванні ОСОБА_7 , та може бути реалізована, а тому, з метою забезпечення збереження доказів виникла необхідність у накладенні арешту на зазначене майно.
Не погоджуючись з цим рішенням слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року скасувати в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що внесення слідчим відомостей до ЄРДР про заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_10 є безпідставним, оскільки відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, адже відноситься до спору згідно цивільного законодавства, а тому й заходи з метою запобігання відчуження цього майна є незаконними.
Вказує на те, що між ОСОБА_10 та КБ НАДРА було укладено кредитний договір. В межах отриманих коштів ОСОБА_10 набув на праві власності нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна ВЕК 559457, р. № 1087 від 30.03.2007 року, яке також перебувало в іпотеці КБ НАДРА на підставі договору іпотеки № 8/2007/980-МК28-3/М/1 від 30.03.2007 р., в якості забезпечення по кредитному договору від 30.07.2007 р. на суму 130 000 грн..
Додатково за цим кредитним договором в іпотеку було передано в якості забезпечення квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належала на праві власності ОСОБА_11 , яка є рідною сестрою ОСОБА_10 ..
Право вимоги за кредитними договорами: № 8/2007/840-МК28-12/М від 17.10.2007 р., № 8/2007/980-МК28-3/М від 30.03.2007 р., № 8/2006/980-МК28-26/М від 20.09.2006 р. було продано КБ НАДРА через Фонд гарантування вкладів фізичних осіб 11.12.2018 року. Між КБ НАДРА та ОСОБА_7 було укладено Договір про відступлення прав за договором іпотеки від 14.01.2019 року, за яким права іпотекодержателя набув ОСОБА_7 ..
У Державному реєстрі прав на нерухоме майно, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 165965847 (нежитлова будівля за адресою: АДРЕСА_1 , Магазин ІНФОРМАЦІЯ_1 ) зазначено, що право власності ОСОБА_7 зареєстровано на підставі рекомендованих повідомлень Укрпошти, Вимоги про дострокове погашення заборгованості від 18.01.2019 року, договору про відступлення прав за договором іпотеки та договору іпотеки.
Зазначає, що слідчий суддя дійшов хибного висновку про те, що у ОСОБА_10 була відсутня можливість реалізувати право на погашення боргу за Вимогою про дострокове погашення від 18.01.2019 року, через її неотримання, оскільки питання неповідомлення позичальника про уступку права вимоги може впливати лише на визначення розміру боргу перед новим кредитором у разі проведення виконання попередньому кредитору.
Вказує на те, що зазначена земельна ділянка є комунальною власністю Тернівської міської ради, якою укладено договір оренди з ОСОБА_10 , а на нерухоме майно ОСОБА_7 , що розташоване на цій земельній ділянці, ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 року вже накладено арешт шляхом заборони на відчуження та розпорядження.
Таким чином, не існує обгрунтованої можливості застосування злочинного умислу щодо оформлення права користування іншою особою, за відсутності його злочинних дій та реальної можливості.
Посилається на те, що відповідно до ЦК України, боржник, який не отримав повідомлення про передачу права вимоги іншій особі, не позбавляється обов`язку погашення заборгованості, а лише має право на її погашення первісному кредитору і таке виконання є належним.
ОСОБА_10 та його адвокатом ОСОБА_12 подано заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_7 , в якому просять відмовити в задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановлені оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, оскільки дослідженням наявних матеріалів встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст.ст. 170, 171 КПК України, а тому підлягає поверненню з метою усунення недоліків.

Так, апеляційним переглядом встановлено, що 24.04.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000867було внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з тих обставин, що в січні 2019 року невстановлена особа шляхом обману заволоділа майном ОСОБА_10 , чим завдала матеріального збитку.

29.05.2019 року слідчий СВ Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 ,звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер :01:017:0063, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою тимчасового позбавлення можливості розпоряджатися будь-яким чином та використовувати вищевказану земельну ділянку, в тому числі здійснювати будівництво та реконструкцію на земельній ділянці, а також унеможливлення настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
З висновком суду першої інстанції про задоволення клопотання слідчого з зазначених в ухвалі мотивів колегія суддів погодитися не може, оскільки у слідчого судді були наявні підстави для повернення клопотання слідчому для усунення його недоліків, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
В Єдиний реєстр досудового розслідування внесено відомості щодо шахрайських дій, які стосуються нерухомого майна розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі яких ОСОБА_10 було завдано матеріального збитку.

При цьому, будь-які відомості щодо проведення досудового розслідування за фактом шахрайства, яке б стосувалося земельної ділянки, кадастровий номер :01:017:0063, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , відсутні.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обгрунтування необхідності арешту майна.
З клопотання слідчого вбачається, що у ньому відсутні посилання на мету застосування арешту саме земельної ділянки, кадастровий номер :01:017:0063, оскільки в клопотанні слідчий вказує на те, що на вказаній земельній ділянці розташована нежитлова будівля (магазин ІНФОРМАЦІЯ_1 ), яка перебуває у користуванні ОСОБА_7 , та яка може бути реалізована.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Отже, у разі, якщо слідчий вважає, що майно, яке зазначено в клопотанні, є речовим доказом, на яке слід накласти арешт, то до клопотання має бути надано відповідне підтвердження.
Однак постанова про визнання речовим доказом вказаної земельної ділянки відсутня.

Також, відповідно до ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З клопотання про арешт майна вбачається, що слідчим не обгрунтовано ознак земельної ділянки як речового доказу, зазначених в ч.1 ст.98 КПК України.

Таким чином, у зв`язку із вищезазначеним, клопотання про арешт майна не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо його змісту, на що слідчий суддя не звернув уваги та в порушення вимог ч.3 ст.172 КПК України дійшов висновку про його задоволення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановлені оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, а тому ухвала суду першої інстанції, на підставі вимог ч.1 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали суду апеляційної інстанції у відповідності до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, про повернення клопотання слідчого з метою усунення його недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, що не позбавляє права слідчого, після усунення недоліків в строки, передбачені ст.172 КПК України, повторно звернутися до суду з даним клопотанням.
Керуючись ст. ст. ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000867 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000867 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 ,про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000867- повернути прокурору для виконання вимог ст. 171 КПК України протягом 72 години з дня отримання ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4