Справа № 125/1793/18
Провадження №11-кп/801/745/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000166 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.05.2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жмеринка Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не одруженого, на час вчинення злочину не працюючого, на час винесення вироку працюючого у ТОВ «Жмеринський вагоноремонтний завод «Експрес», невійськовозобов`язаного, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Лисогірка Жмеринського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, на час вчинення злочину не працюючого, на час винесення вироку працюючого вантажником в магазині «Нова оселя» м. Жмеринка, одруженого, військовозобов`язаного, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, мешканця АДРЕСА_3 , з професійно-технічною освітою, на час вчинення злочину не працюючого, на час винесення вироку працюючого бетонувальником на підприємстві «Прем`єртауер», одруженого, військовозобов`язаного, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту затримання, здійсненого на виконання вироку, зарахувавши відповідно до ст. 72 КК України попереднє ув`язнення в строк покарання з 22.05.2018 року по 17.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту затримання, здійсненого на виконання вироку, зарахувавши відповідно до ст. 72 КК України попереднє ув`язнення в строк покарання з 22.05.2018 року по 17.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту затримання, здійсненого на виконання вироку, зарахувавши відповідно до ст. 72 КК України попереднє ув`язнення в строк покарання з 22.05.2018 року по 11.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи єдиний злочинний умисел спрямований на заволодіння транспортним засобом будь-яким способом, діючи з корисливих мотивів, 22.05.2018 року біля 15-00 год. прибули до м. Бар Вінницької області, для зустрічі із ОСОБА_14 , який мав намір продати власний автомобіль марки «Audi A4», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .
Реалізовуючи спільний злочинний умисел ОСОБА_9 , видаючи наміри придбати вказаний транспортний засіб попросив ОСОБА_14 надати йому можливість особисто проїхатися за кермом автомобіля, на що останній погодився. В подальшому ОСОБА_9 керуючи транспортним засобом, на автомобільній дорозі сполученням м. Бар - с. Іванівці підібрав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які відповідно сіли до салону автомобіля.
Далі, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , будучи за кермом транспортного засобу, на автомобільній дорозі сполученням м. Бар с. Іванівці, заїхав в один із з`їздів на дорозі, де зупинився. ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи спільно та з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, застосували погрози та фізичне насильство до ОСОБА_14 . Зокрема, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою, погрожував пістолетом, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №255 від 13.08.2018 року, є 4,5 мм пневматичним газобалонним пістолетом «Аникс» мод. А-101, № НОМЕР_2 російського виробництва, призначеним для розважальної тренувальної стендової стрільби металевими кульками, та застосував фізичне насильство до ОСОБА_14 , яке виразилося в нанесенні удару рукояткою пістолета по потилиці останнього, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №53 від 31.07.2018 року спричинило легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на потилиці дещо справа, який виник від дії тупого твердого предмету.
Після того, як ОСОБА_14 вийшов з транспортного засобу, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сіли до салону автомобіля, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою, рушив по дорозі сполученням м. Бар с. Іванівці в бік м. Вінниці. Таким чином, ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 22.05.2018 року в період часу з 15.00 по 15.45 год. заволоділи транспортним засобом ОСОБА_14 марки «Audi A4», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , вартість якого відповідно до висновку судово-автотоварознавчої експертизи №291 від 09.08.2018 року становить 27600,00 грн., тим самим завдавши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_13 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року у зв`язку з невідповідністю призначених покарань тяжкості кримінального правопорушення та осіб обвинувачених внаслідок м`якості та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнати винними за ч.3 ст. 289 КК України та призначити їм покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинувачених та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченим занадто м`які покарання. Крім того, при призначенні обвинуваченим покарання судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме ст. 59 КК України, оскільки судом при призначенні обвинуваченим покарання не було визначено у якій частці необхідно застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В апеляційних скаргах захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_16 ставляться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року. Просять винести своє рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті і в сили ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Крім того, ОСОБА_9 в суді першої інстанції вину визнав частково та заперечував, що мав до початку злочину, домовленість з іншими обвинуваченими про спільне його вчинення, не погрожував потерпілому в будь-який спосіб застосовувати насильство, небезпечного для його життя чи здоров`я. Предмета схожого на пістолет в ОСОБА_7 не бачив, що говорили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому не чув, про пістолет вперше почув в відділенні поліції, угон автомобіля відбувся спонтанно, без будь-якої змови.
Також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, сторона обвинувачення не змогла надати докази, що автомобіль марки «Audi A4» є власністю потерпілого, крім того суд першої інстанції не дослідив і не дав оцінку, беззаперечному факту порушення права ОСОБА_9 на захист.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року як незаконного та необґрунтованого в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворого покарання.
Просить винести своє рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. В разі засудження останнього за ч.3 ст. 289 КК України призначити йому покарання із застосування ст. 69 КК України з покаранням нижче від найнижчої межі передбаченої інкримінованою статтею, а саме 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ні досудовим слідством, ні судом не досліджувалось питання, хто є власником автомобіля. Формулювання про те, що ОСОБА_14 є власником автомобіля, є припущенням, і ґрунтується на непослідовних та суперечливих показаннях останнього. Суд першої інстанції відповіді та дозволу на його заяву про ознайомлення із речовими доказами у провадженні, а також оглянути автомобіль, що є предметом кримінального провадження не надав, що є порушенням права захисника та обвинуваченого на захист.
Крім того, підготовче судове засідання спочатку проводилося в складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в ході якого було розглянуто клопотання захисника, далі підготовче засідання проводилось в іншому складі суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 розгляд провадження мав би починатись спочатку та вирішуватись питання про те, чи складений обвинувальний акт відповідно до вимог КПК України та чи не підлягає він поверненню прокурору, однак в порушення вимог ст.319 КПК України цього зроблено не було.
Також в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України фабула обвинувачення, викладена судом у вироку є неконкретною, з неточним та неясним описом обставин, в якому має місце неоднозначність, неконкретність обвинувачення.
Крім цього, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не врахував особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини, а саме те що, він раніше не судимий, одружений, на утриманні має малолітню дитину, працює вантажником, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, сприяв у розкритті злочину, щиро розкаявся у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції не прийняв до уваги твердження захисту про те, що ряд слідчих дій було проведено з порушенням вимог КПК України та в зв`язку з чим вони мають бути визнанні недопустимими доказами, також суд не прийняв до уваги твердження сторони захисту про те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлені ролі обвинувачених у вчиненому. В судовому засіданні не доведено, що ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з метою заволодіння транспортного засобу чи нападу на потерпілого з метою заволодіння майном.
Таким чином, неповнота дослідження доказів на досудовому розслідуванні та в суді призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора. При цьому зазначив, що у випадку встановлення судом апеляційної інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону, просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 та їх захисники ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити їхні апеляційні скарги.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Загальні вимоги до змісту вироку суду визначену у ст.374 КПК України. Зокрема, п2 ч.3 ст.374 КПК встановлено, що у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення й наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як убачається з вироку, судом дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.289 КК України, а саме як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
При цьому у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним вказано, що ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали єдиний злочинний умисел на заволодіння транспортним засобом будь-яким способом. Однак у цьому ж сформульованому обвинуваченні, визнаного судом доведеним, не зазначено, які дії обвинувачених, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вказують на наявність в їх діянні кваліфікуючої ознаки погроза застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого і чи були такі дії вчинені внаслідок попередньої змови на вчинення інкримінованого злочину.
Таким чином фабула обвинувачення не містить ознаки об`єктивної сторони злочину, котра давала б суду першої інстанції підстави кваліфікувати дії обвинувачених за ч.3 ст.289 КК України, зокрема за кваліфікуючою ознакою погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Таке порушення згідно з ч.1 ст.412 КПК України є істотним і перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення і є перешкодою для суду апеляційної інстанції перевірити належним чином доводи апеляційних скарг учасників провадження в частині кваліфікації дій обвинувачених.
Зазначені порушення тягнуть за собою скас3ування вироку та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.04.2018 року у справі №215/5972/15-к (провадження №51-669км18).
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0000166 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.05.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Кримінальне провадження 0000166 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.05.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: