Справа № 359/2146/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2054/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2019 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Бориспільского міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, судом встановлено, що в період часу з 12 години 50 хвилин по 13 годину 10 хвилин 17.01.2019 ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебував у приміщені магазину «Продукти», який розташований за адресою: вул. Запорізька, 20 м. Бориспіль Київської області, де сиділи за столом та відпочивали. В подальшому ОСОБА_10 вийшов з приміщення вказаного магазину у власних справах, залишивши власний мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «Redmi 5+» на столі. В цей час до приміщення магазину зайшов ОСОБА_11 та у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на крадіжку мобільного телефону належного ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 17.01.2019, приблизно о 13 годині 10 хвилин, знаходячись за столом у приміщені магазину «Продукти», який розташований за адресою: вул. Запорізька, 20 м. Бориспіль Київська область, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які не були обізнані про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю ОСОБА_10 , ОСОБА_8 взяв зі столу мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «Redmi 5+», передав його ОСОБА_12 та попросив перенести його за місцем проживання, а останній не усвідомлюючи злочинні наміри ОСОБА_8 , взяв переданий йому мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «Redmi 5+», який належать ОСОБА_10 та пішов з приміщення вказаного магазину.
Так, ОСОБА_8 діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків внаслідок своїх незаконних дій, скориставшись необізнаністю ОСОБА_11 , таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «Redmi 5+» чорного кольору (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ) та чохол - книжку, чорного кольору для мобільного телефону марки «Хіаоmі» модель «Redmi 5+», вартість яких згідно висновку експерта №492 від 11.02.2019 становить 4 294 (чотири тисячі двісті дев`яносто чотири) грн. 36 (тридцять шість) коп., які належать потерпілому ОСОБА_10 , але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній не міг в подальшому розпорядитись викраденим майном, так як мобільний телефон був вилучений у ОСОБА_11 працівниками Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з вироком прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В обґрунтуванні вказує, що висновок суду про вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ґрунтується виключно на показаннях обвинуваченого, які жодним чином судом перевірені не були, так з матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнано судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 не інкримінувалось, отже визнання даної обставини на підставі п.13 ч.1 ст.67 КК України такою, що обтяжує покарання, вважає недопустимим, оскільки не узгоджується з вимогами ст.337 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 13 ч.1 ст. 3 КПК України визначено, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.
Частиною першою ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Згідно п. 2 ч. З ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь- яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми с неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обгрунтованого і справедливого рішення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 не інкримінувалось.
Дана обставина, відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 291 КПК України, також не була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Висновки суду про вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ґрунтуються виключно на показаннях обвинуваченого, які жодним чином судом перевірені не були.
Отже, визнання даної обставини на підставі п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, такою, що обтяжує покарання, у даному випадку є недопустимим, оскільки не узгоджується з вимогами ст. 337 КПК України.
За п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КІІК України визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_13 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бориспільского міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2019 рокущодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :