Справа № 140/1901/17
Провадження №11-кп/801/1060/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000264 від 20.06.2018, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 25.06.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Немирів Вінницької області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України освіта вища, одруженого, працюючого тренером-викладачем боксу ДЮСШ, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України і призначено йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
В порядку ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 не обрано.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубань Немирівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України і призначено йому покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
В порядку ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично заявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 не обрано.

Судом визнано доведеним, що під час телефонної розмови 09.04.2017 близько 16:00 год. між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт з приводу того, що останній відмовився надати номер мобільного телефону їхнього спільного знайомого, ОСОБА_12 , у зв`язку із чим присутній під час даної телефонної розмови ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , вирішили поїхати до місця проживання ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 з метою нанесення йому тілесних ушкоджень.
Приїхавши цього ж дня, близько 16:20 год. до місця проживання ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи спільно з ОСОБА_8 , маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), ігноруючи існуючі загальноприйняті правила поведінки та моралі, без дозволу ОСОБА_13 , яка являється власницею квартири, у якій мешкає ОСОБА_11 , зайшли всередину вказаної квартири.
Після цього, ОСОБА_7 , побачивши у коридорі перед собою ОСОБА_11 , використовуючи нікчемний привід, умисно, безпричинно з хуліганських спонукань наніс йому 1 удар кулаком правої руки в область його обличчя. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 зайшов у іншу кімнату квартири ОСОБА_13 , у якій в цей момент перебував ОСОБА_14 та безпричинно умисно наніс йому 1 удар долонею правої руки в область обличчя останнього, чим завдав йому фізичного болю. Ігноруючи зауваження присутніх ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, повернувся до ОСОБА_11 та спільно з ОСОБА_8 заштовхали його проти власної волі до іншої кімнати квартири, де усвідомлюючи фізичну перевагу над ним, умисно по черзі нанесли йому численні удари руками в область його голови, обличчя та тулубу. Зокрема, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 приблизно 5 ударів кулаком в обличчя та праве передпліччя, а ОСОБА_16 наніс йому кулаком біля 3 ударів в обличчя.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців в області нижньої губи справа, в проекції правого надпліччя, в області грудної клітки справа, в області правого плеча, розриву та крововиливу на слизовій оболонці нижньої губи справа, які згідно висновку судово-медичного експерта № 79 від 10.04.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 , поданої в інтересах обвинувачених, вказано на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Захисник переконаний, що зібрані у справі матеріали досудового слідства не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи, в діях його підзахисних відсутній склад інкримінованого їм злочину. Апелянт просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати їх невинуватими.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Зазначає, що покарання призначене судом є недостатнім для досягнення мети кримінального покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення адвоката та обвинувачених на підтримку апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до приписів ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог Закону.
Посилання в апеляційній скарзі захисника обвинувачених про те , що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст.296 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.
В постанові Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Ці вимоги Закону були повністю враховані судом першої інстанції при оцінці дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та визначенні їх правової кваліфікації.
Так, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначав, що розмовляв по телефону з ОСОБА_17 , потім взяв трубку ОСОБА_8 і в телефонній розмові запитав: хто він такий. Потім приїхали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до квартири, в якій він проживав та знаходився з друзями, відвели його в іншу кімнату та завдали тілесні ушкодження. Він обвинуваченим ударів не наносив.
Судом обґрунтовано було прийнято до уваги, що показання потерпілого є послідовними, несуперечливими та узгоджуються з показаннями свідків та висновком судово-медичного експерта про заподіянні потерпілому тілесні ушкодження.
Твердження в апеляційній скарзі захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те , що доказів про вчинення обвинуваченими хуліганських дій встановлено не було, повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , допитаних в судовому засіданні.
Так, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_14 пояснили в судовому засіданні, що святкували в квартирі ОСОБА_13 день народження, в цей час прийшли обвинувачені, відвели ОСОБА_11 в іншу кімнату, де його побили. На обличчі у ОСОБА_11 була розбита губа, синці та боліло все всередині.
Згідно висновку судово-медичної експертизи, у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців в області нижньої щелепи, в проекції правого плеча, в області грудної клітки справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень
Судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи групою осіб, знайшовши незначний привід в телефонній розмові, приїхали до квартири ОСОБА_13 де вчинили побиття потерпілого ОСОБА_11 , завдавши при цьому потерпілому тілесні ушкодження, супроводжували свої дії нецензурною лайкою, розуміючи при цьому, що своїми діями порушують громадський порядок.
Судом також була дана належна правова оцінка тим обставинам, що обвинувачені та потерпілий були раніше знайомі, що на момент вчинення протиправних дій між ними виник нікчемний привід для конфлікту, що не спростовує спрямованості умислу обвинувачених на вчинення саме хуліганських дій.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, фактичною підставою кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України, з якою погоджується і колегія суддів, стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні та зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: природа взаємин, які склалися між обвинуваченими та потерпілим, причина виникнення конфлікту; час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій обвинувачених та їх наслідки.
З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення судом першої інстанції і було зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак хуліганства, вчиненого з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника в частині того, що потерпілий на досудовому слідстві подав заяву, що немає претензій до обвинувачених та фактично відмовився від обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України, однак після цього слідчим було винесено постанову про зміну кваліфікації з ч. 1 ст.125 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, що є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
В ході досудового слідства питання про зміну кваліфікації постає неодноразово. Звичайно це пов`язано зі встановленням нових фактичних обставин справи чи новою оцінкою вже відомих доказів. Оскільки внаслідок цього змінюється фактична підстава кримінально-правової кваліфікації, то й сама юридична оцінка скоєного може зазнати змін.
На початкових стадіях кримінального процесу зміна кваліфікації майже нічим не обмежена. Не становить особливих складнощів і процесуальний порядок прийняття такого рішення.
Кваліфікацію може змінити сам слідчий, який кваліфікував це ж діяння раніше. Процесуальні дії, які вчиняються при цьому, залежать від того, в чому полягає зміна кваліфікації:
- якщо скоєне і далі оцінюється як злочин, то слід заново пред`явити звинувачення - за статтею, яка передбачає діяння, яке інкримінується. Причому це слід робити як тоді, коли змінюється кваліфікація на статтю про більш тяжкий злочин, так і за умови перекваліфікації в напрямку пом`якшення.
Згідно зі ст. 279 КПК України, слідчий, прокурор повинен скласти повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри. Зміна повідомлення про підозру може виражатись або у зміні формули кваліфікації, а відтак і зміні формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення (збільшення чи зменшення його обсягу) без зміни формули кваліфікації.
З обвинувального акту вбачається, що правова кваліфікація діяння, вчиненого обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України.
Посилання захисника про порушення судом норм кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає безпідставними.
Також апеляційний суд вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинувачених. Судом було враховано, що відсутні обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених та наявність обтяжуючої вину обставини вчинення злочину групою осіб.
Колегія суддів вважає, що вчинення злочину групою осіб не може бути обтяжуючою вину обставиною, оскільки в даному випадку є кваліфікуючою ознакою.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що обвинувачені не представляють такої суспільної небезпеки для суспільства, яка потребує їх ізоляцію, тому їх виправлення та перевиховування можливе із застосуванням ст.ст. 75 та 76 КК України.
Призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і тому колегія суддів не вбачає підстав для обрання обвинуваченим більш суворої міри покарання.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, колегія суддів вважає необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Більш того, незрозумілою є позиція прокурора щодо збільшення строку покарання до чотирьох років позбавлення волі та знову ж звільнення обвинувачених від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, таким же як встановив суд першої інстанції.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим і справедливим, тому підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 25.06.2019 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом

Суддя