ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1241/19 Справа № 215/5023/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , а також апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуваючого, працюючого в ТОВ УСК ЛТД електрозварником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту виконання вироку суду.
Зарахувано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з урахуванням Закону України від 26 листопада 2015 року Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з врахуванням дня затримання, 20 червня 2014 року по 01 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу, не обирався.
Цивільний позов задоволено, стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 200000,00 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 19 червня 2014 року у вечірній час, ОСОБА_9 знаходився в гостях у своїх батьків, за адресою: АДРЕСА_1 , після чого велосипедом попрямував за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_2 .
В цей же час назустріч ОСОБА_9 , за кермом мотоцикла рухався раніше йому знайомий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проявив неуважність та, не впоравшись з керуванням, на ділянці дороги поблизу будинку АДРЕСА_3 , близько 22:40 год. 19.06.2014р. допустив незначне зіткнення з велосипедистом ОСОБА_9 , у зв`язку з чим між вказаними особами виникла сварка.
Під час зазначеної сварки у ОСОБА_9 виникла гостра неприязнь до ОСОБА_11 та умисел на спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, за даних мотивів.
ОСОБА_9 , знаходячись на ділянці місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , в приміщенні власної господарської споруди, діючи з метою спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , з мотивів гострої неприязні до нього, утримуючи в лівій руці підшуканий ним кухонний ніж, близько 22:50 год. 19 червня 2014 року, умисно завдав потерпілому ОСОБА_11 , який стояв звернутий до нього обличчям, одного удару клинком зазначеного ножа в ділянку спини праворуч, не переслідуючи за мету спричинити потерпілому смерть. Одразу ж після чого ОСОБА_9 припинив свої злочинні дії та пішов з місця злочину, а потерпілий ОСОБА_11 прослідував до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де не втримавшись на ногах, впав спиною на землю та внаслідок отриманих тілесних ушкоджень помер.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_11 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани в лопатковій ділянці праворуч, рановий канал якої відходить від шкірної рани та заходить у праву плевральну порожнину в проекції на рівні 8-го ребра по лопатковій лінії, далі проходить по задньо-бічній поверхні нижньої частки правої легені, яке згідно висновків судово-медичних експертиз №1219 від 10 липня 2014 року та №1219Д від 21 липня 2014 року, за своїм характером відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_11 , що настала близько 23:00 год. 19 червня 2014 року поблизу будинку АДРЕСА_3 , в результаті колото-різаного поранення спини, яке супроводжувалося ушкодженням правої легені і ускладнилося гострою крововтратою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року в частині призначеного обвинуваченому покарання, як незаконний, та ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, посилаючись при цьому на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до вимог ст. ст. 404, 414 КПК України є підставами для скасування вироку та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.
В своїй апеляційній скарзі захисники просять змінити вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року відносно обвинуваченого, засудженого за ч. 2 ст. 121 КК України та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах зазначеної ст. 124 КК України.
Так, сторона захисту посилається на те, що висновки суду, які викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, окрім цього, як вважає сторона захисту, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, та невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, замість ст. 124 КК України із призначенням передбаченого в межах даної статті покарання.
Також, захисники в апеляційній скарзі посилаються на те, що фактично жоден з наведених доказів по справі не є належним та допустимим щодо підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 , а до показань свідка ОСОБА_11 та результатів слідчого експерименту за участю останнього суд повинен був поставитись критично.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, посилаючись на її безпідставність.
Захисники та обвинувачений апеляційну скаргу захисників підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Мотиви суду.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вказані докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності. Ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисників, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з власного суб`єктивного аналізу і переоцінки апелянтами окремих обставин справи та доказів, при цьому оцінка і тлумачення їх здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх дійсний зміст та відокремлено від інших фактичних обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Так, апелянти на обгрунтування своїх доводів про сумнівність показань свідка ОСОБА_11 та недостовірність відомостей, викладених у протоколі слідчого експерименту за участю останнього, наводять лише свої особисті суб`єктивні міркування з приводу того, чи дійсно цей свідок із місця свого перебування міг безперешкодно спостерігати конфлікт між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_11 , а також висловлюють сумніви в тому, що за погодних умов, що мали місце на той час, свідок з відстані 14 метрів міг роздивитися деталі події, та висловлюють припущення, що окремі розбіжності в погодних та сезонних умовах між днем події та днем проведення слідчого експерименту могли вплинути на його результат, не вказуючи при цьому, в чому саме міг проявитися такий вплив.

Ці доводи колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що вони мають характер особистих суб`єктивних міркувань та припущень, які не дають достатніх підстав для сумнівів у правильності показань свідка ОСОБА_11 та відомостей, викладених у протоколі слідчого експерименту за участю останнього, що узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами. Крім того, вказані доводи в цілому не обгрунтовують вимоги апеляційної скарги сторони захисту, оскільки у ній не оспорюється правильність встановлення судом будь-яких фактичних обставин справи, а лише ставиться питання про помилковість кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Аналізуючи доводи цих апелянтів щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 124 КК України як умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Таким чином, обов`язковою ознакою діянь, що кваліфікуються за ст. ст. 118, 124 КК України, є наявність суспільно небезпечного посягання, від якого особа захищається шляхом заподіяння шкоди нападнику.
Згідно фактичним обставинам справи, які підтверджуються зокрема показаннями самого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, конфлікт між ним та потерпілим ОСОБА_11 виник внаслідок незначної дорожньо-транспортної події, що сталася близько 22:40-22:50 годин 19.06.2014 р. біля будинку обвинуваченого, після якої ОСОБА_11 почав кричати нецензурною лайкою, погрожувати, чіплятися до нього, втім між ними стала дружина обвинуваченого та висловила вимогу припинити сварку, після чого ОСОБА_9 завів останню до їх квартири, розташованої на другому поверсі будинку, та повернувся на вулицю аби поставити велосипед до сараю. У цей час його знову побачив потерпілий, який наблизився та продовжив погрожувати. Зайшовши до сараю, ОСОБА_9 взяв там у ліву руку ніж, що використовувався ним для чищення сільськогосподарських інструментів, з його слів - аби налякати ОСОБА_11 , вийшов із сараю та наніс вказаним ножем удар потерпілому.

У своїх показаннях ОСОБА_9 вказував, що коли він вийшов із сараю та наблизився до ОСОБА_11 , останній наніс йому удар рукою в область грудей, потім в обличчя, після чого намагався вдарити рукою втретє, втім від цього удару ОСОБА_9 ухилився і у відповідь наніс лівою рукою удар потерпілому та зрозумів, що наніс удар ножем. Разом із тим, факт застосування до нього потерпілим фізичного насильства випливає лише з показань обвинуваченого, не має об`єктивного підтвердження, зокрема в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про наявність у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Крім того, показання обвинуваченого у цій частині спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 щодо обставин події, а також висновком судово-медичного експерта від 21.07.2014 р. № 1219д (т. 1 а.с. 136-138), згідно якому на тілі потерпілого ОСОБА_11 було виявлене лише тілесне ушкодження в області спини у виді колото-різаного поранення, а тілесних ушкоджень, які свідчать про боротьбу чи самозахист (синців, подряпин, у тому числі на кістяшках рук), виявлено не було.

Із наведеного вбачається, що попри те, що конфлікт був ініційований ОСОБА_11 , ОСОБА_9 мав можливість неодноразово його припинити, зокрема не виходити із своєї квартири після того, як зайшов до неї разом із дружиною, викликати поліцію тощо. Крім того, згідно відомостям, отриманим під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 97-102), останній, взявши у сараї ніж, сам підійшов до ОСОБА_11 , який стояв біля розташованої неподалік сараю поваленої колоди дерева. Не вбачається, що обвинувачений мав будь-які перешкоди в тому, щоб замість продовження конфлікту піти додому.

Згідно висновку судово-медичного експерта від 21.07.2014 р. № 1219д (т. 1 а.с. 136-138), при судово-медичному дослідженні трупу ОСОБА_11 було виявлено рану в лопаточній ділянці праворуч розмірами 5х2,5 см, рановий канал якої має напрямок іззаду-наперед, зверху вниз, справа наліво під кутом близько 100?, та має довжину до 17 см, що свідчить про скерованість і значну силу нанесеного ножем удару та, на думку колегії суддів, у сукупності з іншими відомостями про фактичні обставини події підтверджує умисність та цілеспрямованість дій ОСОБА_9 щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . У зв`язку з цим колегія суддів вважає необгрунтованими висунуті обвинуваченим версії про те, що він наніс потерпілому удар лівою рукою, і лише після цього зрозумів, що вдарив останнього ножем, а також про те, що він не хотів наносити потерпілому удар ножем, але так сталося по інерції.

Аналізуючи вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає, що дії потерпілого за своїм характером не створювали реальної загрози заподіяння шкоди ОСОБА_9 , яка могла бути відвернута шляхом заподіяння шкоди самому ОСОБА_11 , а отже відсутні підстави вважати, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони та діяв із перевищенням її меж.

Кваліфікацію дій обвинуваченого за наслідками, що фактично настали, за ч. 2 ст. 121 КК України як умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що потягло смерть потерпілого, належить вважати правильною з огляду на те, що дійсно відсутні грунтовні підстави для висновку про спрямованість умислу обвинуваченого на протиправне заподіяння смерті потерпілому. Натомість фактичні обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_9 , умисно наносячи ОСОБА_11 небезпечним знаряддям ножем удар в область грудної клітини, де розташовані життєво важливі органи, передбачав настання будь-яких можливих при цьому наслідків, в тому числі і тих, що фактично настали.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисників обвинуваченого.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_9 покарання судом з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України були враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відношення обвинуваченого до вчиненого та його наслідків, поведінку останнього під час та після вчинення злочину, зокрема те, що він після нанесення удару ножем ОСОБА_11 будь-якої допомоги йому не надав та пішов додому, у подальшому у вчиненому не розкаявся і заходів для відшкодування заподіяної шкоди не вжив; відомості про особу обвинуваченого його задовільну характеристику за місцем проживання, те, що він раніше не судимий і не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей; відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують його покарання.

З урахуванням наведених обставин ОСОБА_9 було призначене покарання у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, яке є ближчим до нижчої його межі, втім її істотно перевищує, - у виді позбавлення волі строком на 8 років, - яке колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам закону, є справедливим за видом та розміром, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків не спростовують, оскільки наведені в його апеляційній скарзі посилання на фактичні обставини скоєння злочину використання обвинуваченим ножа та продовження ним конфлікту за обставин, коли існувала реальна можливість його припинення, значна сила нанесення удару ножем потерпілому, поведінка обвинуваченого після скоєння злочину, - були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності свідчать про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, втім не обґрунтовують необхідності призначення останньому більш суворого покарання.

З урахуванням наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: