В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2019 року м. Одеса
Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

представників потерпілого - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, зареєстроване в ЄРДР 27.02.2013 року за № 0001226, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина країни, який народився у м. Харкові, має вищу освіту, не працює, не одружений, має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України

У С Т А Н О В И В:
Відповідно до обвинувального акту досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 01.07.2011 року по 30.09.2011 року ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді старшого менеджера з продажу в ТОВ «Венеція», розташованого в м. Одесі по вул. Косовського, 2, здійснюючи роботу з оформлення замовлень у покупців, їх подальшу передачу у виробництво, отримання готової продукції з виробничого цеху, відвантаження покупцеві продукції і отримання оплати, порушив пункт 2.2, 2.3, 2.4, 4.1 посадової інструкції від 03.01.2007 року та будучі матеріально відповідальною особою, згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 30.01.2007 року, з метою привласнення грошових коштів ТОВ «Венеція» і зловживаючи своїм службовим становищем, стягував грошові кошти за виготовлення металевих ролетів з клієнтів вищевказаного підприємства, які надалі не вносив у касу і на розрахунковий рахунок ТОВ «Венеція», привласнивши їх, розпорядившись грішми на свій розсуд.

Так, 14.07.2011 (точний час в ході слідства встановити не представилось можливим) ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1100 доларів США (що по курсу НБУ станом на 14.07.2011 склало 8767 грн) за виготовлення ролет і цеху за адресою м. Одеса, вул. Косовського 2, являючись старшим менеджером з продажу ТОВ «Венеція», ОСОБА_5 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок 15.08.2011 з ОСОБА_5 , в сумі 500 евро (що по курсу НБУ станом на 15.08.2011 склало 5675 грн). Загальна сума заказу склала 14442 грн. Однак, грошові кошти в сумі 14442 грн ОСОБА_5 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_5 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії пов`язані з заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_5 27.07.2011 року (точний час в ході слідства встановити не представилось можливим) отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 9000 грн за виготовлення ролет в цеху за адресою м. Одеса вул. Косовського 2, являючись старшим менеджером з продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_5 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_5 , однак грошові кошти в сумі 90000 грн., ОСОБА_5 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_5 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

В перших числах серпня 2011 року (точну дату в ході слідства встановити не представилось можливим) ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 14000 грн за виготовлення ролет згідно заказів від 11.07.2011 та 19.07.2011 в цеху за адресою м. Одеса вул. Косовського 2, являючись старшим менеджером з продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_5 передав у виробничий цех заявки на виготовлення зазначених заказів, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_5 , однак грошові кошти в сумі 14000 грн., ОСОБА_5 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_5 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

29.08.2011 (точний час в ході слідства встановити не представилось можливим) ОСОБА_5 від імені директора ТОВ «Венеція» ОСОБА_12 склав договір № 29/08 та отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 9066 грн за виготовлення ролет в цеху за адресою м. Одеса, вул. Косовського 2, являючись старшим менеджером з продажу ТОВ «Венеція», ОСОБА_5 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_5 , однак грошові кошти в сумі 9066 грн ОСОБА_5 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_5 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, пов`язані з заволодінням чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_5 в період часу з 01.07.2011 року по 30.09.2011 (точну дату та час в ході слідства встановити не представилось можливим) отримав від ОСОБА_14 грошові кошти (точну суму в ході досудового слідства встановити не представилось можливим) за виготовлення 5 заказів ролет в цеху за адресою м. Одеса, вул. Косовського 2, являючись старшим менеджером з продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_5 передав у виробничий цех заявки на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_5 , однак грошові кошти ОСОБА_5 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_5 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

Згідно висновку експерта інженерно-технічної та судово-бухгалтерської експертизи за № 135 від 05.12.2011 року нестача цінностей на складі ролетного цеху ТОВ «Венеція» за період з 01.07.2011 року по 30.09.2011 рік становить 52540,13 грн. Розмір збитків від нестачі цінностей на складі ТОВ «Венеція» становить 126096,31 грн.

Своїми умисними діями вираженими в заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_5 являючись старшим менеджером з продажу ТОВ «Венеція», в період часу з 01.07.2011 року по 30.09.2011 року, стягував грошові кошти за виготовлення металевих ролетів з клієнтів вищевказаного підприємства, які надалі не вносив у касу і на розрахунковий рахунок ТОВ «Венеція», привласнивши їх, розпорядившись грішми надалі на свій розсуд заподіяв підприємству збиток в сумі 126096,31 грн.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем в крупних розмірах.

Суд звертає увагу, що в обвинувальному акті прізвище обвинуваченого зазначається у двох варіантах ОСОБА_15 та ОСОБА_15 . Під час судового розгляду зазначена помилка стороною обвинувачення виправлена не була.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 винним себе в інкримінованому йому злочині не визнав. Пояснив, що з 2000 року до вересня 2011 року працював у ТОВ «Венеція» менеджером з ролетів. Договір про матеріальну відповідальність з ним не укладався. До його обов`язків входило спілкування з клієнтами, виїзд на об`єкти, заміри, також він слідкував за тим, щоб на складі були в наявності всі комплектуючі, оскільки кожен місяць проводився перерахунок. Всі замовлення, що йому надходили він оформлював на фірмовому бланку. Він не надавав робочім вказівок на виготовлення замовлення, якщо воно не було оформлене належним чином. Певного алгоритму отримання і подальшої передачі коштів за замовлення на підприємстві не було. Грошова передплата передавалася клієнтами або йому, або на місці монтажнику, установнику, або ж після установки вже у офісі. Бувало, що покупці передавали гроші поїздом, автобусом, були безготівкові розрахунки. Якщо він особисто отримував від замовників оплату, то одразу передавав грошові кошти в бухгалтерію, або комерційному директору, або керівництву, якщо вони знаходилися в офісі. У вересні 2011 року він подав заяву про звільнення з роботи, після чого з боку керівництва почалися перевірки, йому висловлювалися підозри у розкраданні. Під тиском ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та іншої особи він вимушений був написати боргову розписку з зобов`язанням сплатити борг 96000 грн., якого насправді не існувало. Тиск виражався у тому, що ОСОБА_16 погрожував, нібито у противному випадку постраждають працівники, які працювали під його (обвинуваченого) керівництвом, - ситуація буде представлена правоохоронним органам таким чином, що він разом з цими працівниками розкрадав майно. В подальшому йому вдалося отримати від ОСОБА_16 боргову розписку і порвати її, але у ОСОБА_16 залишилася копія розписки. За весь час його роботи дрібних недостач комплектуючих на підприємстві не було, була одна крупна, але пізніше він знайшов комплектуючі на складі.

Представник потерпілого ОСОБА_7 , керуючий справами ТОВ «Венеція» в судовому засіданні пояснив, що підприємство мало кілька напрямків діяльності, у тому числі виготовлення ролетів. Замовлення на їх виготовлення могли надходити як від приватної особи, так і від фірми. Обвинувачений ОСОБА_15 працював у ТОВ «Венеція» менеджером і займався лише ролетами. До його обов`язків входило виїзд на об`єкт, здійснення замірів, обговорення з клієнтом усіх нюансів, після чого він повертався до офісу і розраховував суму замовлення. Якщо замовлення надходило від фірми, то проводився безготівковий розрахунок, а якщо від приватної особи, то клієнт приїздив до офісу і вносив грошові кошти в касу через бухгалтера. У випадку, якщо клієнт не міг приїхати до офісу, ОСОБА_15 сам приймав гроші і виписував приходний касовий ордер. Після цього оформлювалося замовлення, йому присвоювався порядковий номер, він вносився у облікові записи. Цим обліком займався ОСОБА_15 , після чого замовлення передавалося до цеху. Якщо не вистачало деталей для виготовлення замовлення, працівники цеху у телефонному режимі повідомляли про це ОСОБА_15 , після чого підприємство замовляло необхідні деталі. Ролет виготовлявся і або доставлявся клієнту, або ж клієнт забирав його самостійно, підписувався акт прийому-передачі і клієнт здійснював остаточний розрахунок.

02.09.2011 року начальник цеху по виготовленню ролетів повідомив його, що деякі замовлення вивозяться з цеху без оформлення на підприємстві. 05.09.2011 року він особисто приїхав до цеху, щоб розібратися у ситуації. Там він виявив бланки замовлень, які були заповнені від руки, хоча на підприємстві уся документація оформлюється через комп`ютер. Працівники пояснили, що вказували ОСОБА_15 на невідповідність форми бланків замовлень, але той нібито відповідав, що керівництво підприємства про це знає. Ролети по цих замовленнях були виготовлені, однак оплата цих замовлень до каси підприємства не надходила. 06.09.2011 року в офісі зібралися він, ОСОБА_16 , комерційний директор і ОСОБА_15 . На підставі бланків замовлень, що оформлював ОСОБА_15 , була виведена сума недостачі 96000 грн. і він погодився компенсувати спричинену підприємству шкоду і в якості гарантії написав боргову розписку на цю суму. 09.09.2011 року він приніс частину грошей і попросив написати розписку про їх отримання. При цьому ОСОБА_15 зміг порвати свою боргову розписку на 96000 грн. і сказав, що нікому нічого не винен.

Свідок ОСОБА_12 , директор ТОВ «Венеція», показала, що ОСОБА_5 працював на підприємстві близько 10 років, з 2001 року на посаді менеджера по ролетах, а у 2007 році переведений на посаду старшого менеджера по ролетах. Він займався безпосередньо усіма замовленнями, що надходили, здійснював їх виконання та приймав оплату за виконані замовлення. У 2011 році начальник цеху повідомив, що відбувається щось нечесне. В цеху були виявлені бланки замовлень, які оформлені неналежним чином, тобто виписані вручну, тоді як повинні бути надруковані за допомогою комп`ютера і пронумеровані. На цих бланках стояли відмітки цеха про те, що замовлення виготовлені. За правилами підприємства працівники не мали права виготовляти замовлення, оформлені на таких бланках. Однак, працівники сказали, що виготовляли замовлення за дорученням ОСОБА_15 , який пояснював їм, що нібито не встиг оформити замовлення належним чином. Після цього була проведена бесіда з водієм, який розповів, що возив замовлення клієнтам за дорученням ОСОБА_15 , передавав якісь конверти з грошима. Вона встановила, що в касу підприємства оплата за ці замовлення не надходила. Після цього вона, ОСОБА_7 та комерційний директор провели бесіду з ОСОБА_15 і той пояснив, що у нього невелика зарплата і він таким чином хотів заробити. Йому було запропоновано повернути гроші, він погодився і написав боргову розписку на суму, яку вирахували відповідно до інвентаризації 96000 грн.

Свідок ОСОБА_17 , комерційний директор ТОВ «Венеція», в судовому засіданні показав, що ОСОБА_5 працював на підприємстві менеджером по захисних ролетах і повністю контролював замовлення з цієї продукції аж до розрахунку оформлював замовлення, направляв до цеху, де працівники виготовляли замовлення, про що повідомляли ОСОБА_15 . У вересні 2011 року його (свідка) викликав директор і в його присутності відбулася бесіда з ОСОБА_15 . Мова йшла про те, що на підприємстві були виявлені оформлені ОСОБА_15 бланки замовлень, які не були внесені до бази підприємства. В його присутності ОСОБА_15 не пояснював, як це відбулося. За результатами інвентаризації була виявлена недостача і ОСОБА_15 добровільно погодився її сплатити, у зв`язку з чим написав керівництву підприємства боргову розписку на 96000 грн.

Свідок ОСОБА_18 показав, що працює водієм ТОВ «Венеція» з 2006 року, до його обов`язків входить доставка замовлень, відправка готових виробів на вантажні перевезення. Приблизно у липні-серпні 2011 року ОСОБА_15 надавав йому доручення відправити ролети клієнтам у м. Рені та у м. Нову Каховку, та забрати гроші. Він вивозив ролети зі складу підприємства, привозив на автовокзал і відправляв до місця призначення маршруткою. Адресу не вказував, замовники самі забирали продукцію з автовокзалу. Також ОСОБА_15 говорив йому, що необхідно зустріти гроші з певної маршрутки і привезти йому. За цим дорученням він зустрічав маршрутку, забирав запаковані конверти і передавав їх ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_19 показав, що працює в цеху з виготовлення ролетів ТОВ «Венеція» з 2000 року виготовляє ролети, збирає їх та відправляє за адресою. Ролети виготовляв на підставі бланків замовлень, які надходили з офісу підприємства. Іноді поступали бланки, заповнені від руки. Тоді він телефонував ОСОБА_15 , той підтверджував замовлення, після чого він ці замовлення виконував. Бувало, що замовлення надходили на фірмових бланках з номером замовлення. Бували і інші випадки, коли приходив ділер і вручну заповнював бланк замовлення. В таких випадках він телефонував ОСОБА_15 і той підтверджував замовлення і давав доручення на його виконання, говорив, що внесе замовлення до комп`ютеру. Йому не було відомо, що керівництво підприємства могло не бути повідомлено про такі замовлення.

Свідок ОСОБА_20 надав покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_21 показав суду, що не перебував у трудових відносинах з ТОВ «Венеція». Разом з тим, за усною домовленістю з ОСОБА_15 та з відома керівництва підприємства він виконував роботи по встановленню захисних ролетів. Від ОСОБА_15 він отримував замовлення, адресу, їздив на заміри, розписував комплектацію для виробу, після чого передавав ОСОБА_15 , а вже той передавав до цеху, де виготовлялись ролети. Після виготовлення виробу він забирав їх з цеху і встановлював замовнику. Бувало, що замовник давав йому гроші оплату за ролети для передачі ОСОБА_15 . Оплату за свою роботу він отримував готівкою від ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_22 показав, що з 2007 по 2014 працював у ТОВ «Венеція» відправником товару замовникам відправляв ролети і зустрічав гроші. У липні 2011 року відправляв товар у м. Рені та у м. Нова Каховка, а через кілька днів зустрічав гроші, які замовники відправляли через водіїв маршрутних таксі. Отримані гроші особисто передавав ОСОБА_15 . Гроші отримував у запечатаних конвертах, тому сума йому не відома. У 2011 році в цеху з виготовлення ролетів були виявлені неправильно оформлені бланки замовлень та проведена інвентаризація.

Свідок ОСОБА_13 показала, що у 2011 році замовляла ролети у магазині фірми «Венеція». Не пам`ятає, яким чином укладався договір на установку ролетів, не пам`ятає, щоб отримувала розписку про сплату нею коштів, але вона не могла здійснити передоплату без укладення договору.

Свідки сторони обвинувачення ОСОБА_23 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 неодноразово викликалися до суду шляхом направлення судових повісток. Крім того, за клопотанням сторони обвинувачення судом постановлювались ухвали про їх привід. Незважаючи на прийняті судом заходи, стороною обвинувачення не було забезпечено прибуття зазначених свідків до суду і надання ними свідчень.

Дослідженням письмових доказів судом встановлено наступне:

- протоколом № 1 від 26.12.2003 року було затверджено колективний договір підприємства ТОВ «Венеція» між адміністрацією та трудовим колективом на 2004-2006 роки (т. 2 ар. 115-122);

- устав ТОВ «Венеція» зареєстровано 04.03.1997 (т. 2 ар. 123-132);

- згідно з довідкою про взяття на облік платника податків ТОВ «Венеція» взято на облік у ДПІ в Приморському районі м. Одеси 11.03.1997 року (т. 2 ар. 133);

- установчий договір ТОВ «Венеція» зареєстровано 04.03.1997 (т. 2 ар. 134-141);

- відповідно до Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи реєстрація ТОВ «Венеція» відбулася 06.03.1997 (т. 2 ар. 142);

- згідно з Довідкою про включення до єдиного державного реєстру підприємств та організацій України види діяльності ТОВ «Венеція» визначені виробництво будівельних і сталевих конструкцій (т. 2 ар. 143);

- свідоцтво про реєстрацію податку на додану вартість отримано ТОВ «Венеція» 09.10.1997 (т. 2 ар. 144);

- згідно договору оренди нежитлового приміщення №09/12 від 09.12.2010 ОСОБА_7 передав ТОВ «Венеція» у строкове платне користування нежитлове приміщення за адресою м. Одеса, вул. Косовська, буд. 2 для виробництва металевих конструкцій, жалюзі, протимоскітної сітки, ролет, карнизів (т. 2 ар. 145-147);

- ОСОБА_5 прийнятий на роботу у ТОВ «Венеція» з 02.04.2001 на посаду менеджера, матеріально відповідальною особою, відповідно до його заяви від 02.04.2001, наказу директора ТОВ «Венеція» ОСОБА_12 № 10 від 02.04.2001 (т. 2 ар. 216, 217);

- відповідно до наказу № 1 від 05.01.2001 керівника ТОВ «Венеція» (прізвище не вказано) «Про організацію бухгалтерського обліку та облікову політику» призначено постійно діючу комісію та матеріально-відповідальних осіб, у тому числі вказано « ОСОБА_27 » (російською мовою документу) (т. 3 ар. 5-8). Суд звертає увагу, що зазначений наказ видано до прийняття обвинуваченого на роботу 02.04.2001 року.

- 03.01.2007 між ТОВ «Венеція» в особі директора ОСОБА_12 і працівником ОСОБА_5 укладено договір про повну матеріальну відповідальність (т. 2 ар. 151);

- 26.03.2008 ОСОБА_5 підписав письмове зобов`язання про нерозголошення інформації, що складає комерційну таємницю ТОВ «Венеція», та про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди у випадку порушення цього зобов`язання (т. 3 ар.115);

- згідно посадової інструкції старшого менеджера з продажів, підписаної ОСОБА_5 03.01.2007, визначені його права та обов`язки з організації і ведення продажів, планування та аналітичної роботи, забезпечення продажів, контролю (т. 2 ар. 153-154);

- згідно штатного розпису ТОВ «Венеція» від 05.01.2004 року у штаті підприємства наявні 4 штатні одиниці за посадою менеджер (т. 2 ар. 114);

- згідно штатних розписів ТОВ «Венеція» від 03.01.2007, 01.01.2011 у штаті підприємства наявні 4 штатні одиниці за посадою офіс-менеджер, 2 штатні одиниці за посадою старший офіс-менеджер (т. 2 ар. 211, 215);

- 03.01.2007 директором ТОВ «Венеція» видано наказ № 1, відповідно до якого встановлено нарахування заробітної плати відповідно до штатного розпису, у тому числі старший офіс-менеджер ОСОБА_5 760 грн. (т. 2 ар. 212);

- стороною обвинувачення надані видаткові накладні за період з травня 2011 по серпень 2011, з яких вбачається, що ТОВ «Венеція» за безготівковим розрахунком отримувало товар від ТОВ «Берінг-Торг», ТОВ «Олімпік Парк» (тканина, ролетний короб, профільна стрічку, замок, заглушка та інше) (т. 2 ар. 224-233), а також постачало захисні ролети ОСОБА_28 (т. 3 ар. 66-68);

- стороною обвинувачення надані затверджені директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_12 смети на виготовлення захисних ролетів до замовлень №№ 113, 132, 148, 153, 174, 175, 182, 198, 209, 221, 241, 262, 281, 285, 341 (т. 2 ар. 234-248);

- відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України суд визнає недопустимими доказами надані стороною обвинувачення складені невідомою особою і не завірені належним чином фотокопії друкованого і рукописного тексту з переліком комплектуючих деталей різного виду та їх вартості (т. 2 ар. 98-113, 167-173; т. 3 ар. 116-122), документ під назвою (мовою оригіналу) «Список пропавшей продукции со склада ООО «Венеция» выявлений в результате инвентаризации от 06.09.2011» (т. 2 ар. 164-166);

- стороною обвинувачення наданий документ під назвою (мовою оригіналу) «Заключение № 02/09 экспертного экономического исследования в отношении старшего менеджера ООО «Венеция» ОСОБА_27 », складений 30.09.2011 експертом ОСОБА_29 , підпис якого засвідчений печаткою з відбитком «Приватне підприємство «Аудиторська фірма «Діктум-фактум». У розділі «Висновки» цього документу вказано, що документально підтверджена сума торгової виручки від реалізації товарно-матеріальних цінностей від покупців, яка не надійшла у касу підприємства ВАТ «Венеція» за період з 01.07.2011 по 30.09.2011 склала 71082,61 грн. В результаті порушення умов договорів поставки, у відповідності з якими покупець зобов`язаний провести повний розрахунок за поставлену продукцію, підприємству ТОВ «Венеція» була спричинена матеріальна шкода в сумі виручки, що не надійшла, 71082,61 грн. Спричинена ТОВ «Венеція» матеріальна шкода нанесена торговим представником ОСОБА_5 в сумі 71082,61 грн. (т. 2 ар. 155-158).

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є, серед іншого, висновки експертів. Положеннями ст. 86 КПК України встановлено: доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з дослідженого документу, він не відповідає вимогам, встановленим положеннями ст. 102 КПК України (ст. 75 КПК України 1960 року) для висновку експерта.

Так, порядок призначення та проведення судової експертизи визначені Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року, та Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №3505/5 від 12.12.2011, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12.12.2011 року за № 1431/20169.
Згідно положень, які закріплені у зазначених нормативно-правових актах, у письмових висновках експерта, обов`язково зазначаються дані про експерта (експертів): прізвище, ім`я та по батькові, посада, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, освіта, освітньо-кваліфікаційний рівень, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, дата та номер видачі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, ким видано та строк дії.
Разом з тим, у висновку за результатами проведення експертного економічного дослідження № 02/09 не зазначені всі обов`язкові відомості про експерта, а саме: номер, дата видачі і строк дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта.
Також у ст. 102 КПК України ( ч. 2 ст. 77 КПК України 1960 року) закріплені вимоги до змісту висновку експерта, з яких зокрема слідує, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
При цьому з вищезазначеного висновку експертного економічного дослідження № 02/09 вбачається, що при його складанні експерт не був попереджений пропередбачену законом кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 КК України, що є обов`язковим. Тобто, особа, яка склала цей документ, не несе кримінальної та інших видів відповідальності, встановлених Законом України «Про судову експертизу».

В порушення вимог ч. 4 ст. 101 КПК України (ч. 2 ст. 75, ч. 4 ст. 77 КПК України 1960 року) запитання, що ставилися експертові, та його висновок виходять за межі спеціальних знань експерта і стосуються юридичної оцінки діянь обвинуваченого ОСОБА_15 . При цьому судом враховуються приписи, викладені у п. 2 Постанови Пленуму ВСУ № 8 від 30.05.1997 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» про неприпустимість порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено до компетенції суду, зокрема щодо вини.

Враховуючи зазначені обставини, що в сукупності ставлять під сумнів правильність та достовірність проведених експертом досліджень, а також те, що вказаний документ отриманий у не процесуальний спосіб (поза межами діючого КПК України та КПК України 1960 року), суд визнає цей документ недопустимим доказом і не приймає його до уваги.
- стороною обвинувачення надані кошториси до замовлень на виготовлення ролетів за серпень 2011 №№ 348, 356, 360, 368, 384, 385, відомість по рахунку 361 (т. 2 ар. 178-185);

- до матеріалів кримінального провадження долучені фотокопії окремих сторінок касової книги ТОВ «Венеція» за 2011 рік (т. 3 ар. 123-134); фотокопії таблиці, заповненої рукописним текстом, з графами: № замовлення, дата оформлення, розміри, загальна площа, вартість, дата оплати, номер податкової накладної (т. 3 ар. 135-159);

- 01.03.2011 року директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_12 видано наказ № 7/ХД про проведення інвентаризації (т. 3 ар. 1-2);

- відповідно до «Акту № 1 контрольної перевірки інвентаризації цінностей на Склад» ТОВ «Венеція» від 31.03.2011, складеного головою інвентаризаційної комісії управляючим ОСОБА_7 та членами комісії, недостачі або надлишків виявлено не було (т. 2 ар. 220-223);

- 06.09.2011 року директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_12 видано наказ № 7/ХД про проведення інвентаризації (т. 3 ар. 3-4);

- відповідно до «Акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складі ТОВ «Венеція» ролетного цеху» від 06.09.2011, складеного директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_12 , головою інвентаризаційної комісії управляючим ТОВ «Венеція» ОСОБА_7 та членами комісії, виявлено недостачу комплектуючих матеріалів (ролетних коробів, ролетних профілів, направляючих, втулок, підшипників та інших) на загальну суму 54965,14 грн. (т. 2 ар. 184-193);

- головним бухгалтером і бухгалтером ТОВ «Венеція» складено перелік «Наявність цінностей на складі по бух обліку на 01.09.2011» (т. 3 ар. 3-31);

- головним бухгалтером ТОВ «Венеція» складено оборотно-сальдові відомості по рахункам №№ 631, 63, 361 за квітень-серпень 2011 (т. 3 ар. 32-56;)

- згідно з фотокопіями відомостей на виплату грошей за грудень 2010, січень-липень 2011, ОСОБА_5 , як і інші особи, отримував грошові кошти в ТОВ «Венеція» (т. 2 ар. 197-210);

- до матеріалів провадження долучена фотокопія розписки від імені ОСОБА_5 06.09.2011 про взяття у борг у ОСОБА_7 сумі 96000 грн. із зобов`язанням повернути не пізніше 12.09.2019 (т. 3 ар. 114);

- як вбачається з інформації, наданої ГУМВС в Одеській області, ОСОБА_5 став власником автомобіля: у 2003 році TOYOTA CARINA 1993 року випуску, у 2008 році - TOYOTA CAMRI 2008 року випуску (т. 3 ар. 160-162).

- відповідно до висновку економічної експертизи № 135 від 05.12.2011 нестача цінностей на складі ролетного цеху ТОВ «Венеція» становить 52540,13 грн., розмір збитків від нестачі цінностей на складі ТОВ «Венеція» становить 126096,31 грн. Крім того, у висновку експертизи зазначено, що в документах, підтверджуючих на прихід матеріальних цінностей на склад ТОВ «Венеція», а також в актах інвентаризації цінностей від 01.04.2011, 06.09.2011 підпис ОСОБА_5 відсутній. Документальні підтвердження прийняття ОСОБА_5 матеріальних цінностей на прихід та на відповідальне збереження відсутні.

Як вбачається з висновків експертизи, відповідно до посадової інструкції старшого менеджера по продажам, підписаної від імені ОСОБА_5 03.01.2007, у його функціональних обов`язках не зазначені ті обов`язки, що визначені п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та бухгалтерську звітність» для посадової особи, що здійснює керівництво підприємством (т. 3 ар. 71-79, додаток на ар. 80-113).

В судовому засіданні відповідно до положень ст. 363 КПК України після з`ясування в учасників судового провадження про відсутність у них доповнень до судового розгляду судом було постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами, після чого суд перейшов до судових дебатів.

За клопотанням прокурора йому було надано можливість підготуватися до судових дебатів, для чого судове засідання було відкладено. Однак після цього прокурором було заявлене клопотання про повернення судового розгляду на стадію дослідження доказів з метою допиту свідка сторони обвинувачення головного бухгалтера ТОВ «Венеція».

Це клопотання сторони обвинувачення було залишено судом без задоволення з огляду на те, що про існування заявленого прокурором свідка стороні обвинувачення було відомо від самого початку кримінального провадження. Під час судового розгляду прокурор не був обмежений судом в реалізації права надання доказів, а суд сприяв йому у реалізації цього права. Судові засідання неодноразово відкладалися для надання можливості забезпечити допит свідків в судовому засіданні. Разом з тим, не дивлячись на тривалий розгляд справи, прокурор не надав як доказ покази свідка і не наполягав на його допиті під час судового розгляду. Натомість, після закінчення надання доказів сторонами він повідомив суд про відсутність доповнень до судового розгляду і про можливість закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами.

Таким чином, судом були дотримані права сторін, потерпілих, а також забезпечено умови для виконання обов`язку доказування, визначеного ст. 92 КПК України.

Оцінюючи досліджені докази, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, до повноважень суду входить лише оцінка наданих доказів і не є функцією суду збирання доказів у справі.

ОСОБА_5 обвинувачується прокурором за ч. 4 ст. 191 КК України у заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем в крупних розмірах.

Разом з тим, диспозиція ст. 191 КК України не містить посилання на спеціальний суб`єкт «посадова особа» та не містить кваліфікуючої ознаки «крупний розмір». Натомість, ч. 4 ст. 191 КК України передбачає заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.

Таким чином, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_5 відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки викладений текст не містить кваліфікуючих ознак ч. 4 ст. 191 КК України, на яку посилається сторона обвинувачення.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року, у статті 191 КК України передбачено відповідальність за 3 форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Разом із тим, під час судового розгляду прокурором та потерпілими не було доведено факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_5 грошовими коштами чи іншим майном ТОВ «Венеція» (чужим майном) та обернення цих коштів чи іншого майна на свою користь або на користь інших осіб. Сам обвинувачений заперечує факт заволодіння грошовими коштами або майном, а надані суду докази такі обставини не підтверджують.

Покази представника потерпілого, свідків, а також письмові докази документи не доводять і не надають можливості встановити, яким саме чином, коли та за яких обставин ОСОБА_5 отримав та обернув на свою користь (чи на користь інших осіб) грошові кошти або інше майно ТОВ «Венеція». В повному обсязі не з`ясовано обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні, а саме, спосіб та інші обставини вчинення злочину, достовірно не встановлено механізм заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами. Не встановлено яким чином і в якій сумі ОСОБА_5 отримував грошові кошти, коли і якій особі повинен був їх передати або внести, при яких обставинах це не зробив, а натомість заволодів ними.

Будь-яких інших доказів заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами чи іншим майном ТОВ «Венеція» стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано. Відповідних клопотань про отримання доказів на розгляд суду не заявлялося.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Положенням ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і зазначено у вироку, суд вважає, що стороною обвинувачення не було доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 інкримінованого злочину.
Відповідно до вимог процесуального закону, положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та правозастосовної практики Європейського Суду з прав людини, кримінальна справа має бути вирішена судом протягом розумного строку. Однак, стороною обвинувачення вказані принципи були порушені. Дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що з моменту отримання Малиновським РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області заяви від директора ТОВ «Венеція» 04.10.2011 року (т. 2 ар. 162) та порушення кримінальної справи, внесення кримінального провадження до ЄРДР 27.02.2013 року (т. 2 ар. 163) стороною обвинувачення не було встановлення обставин недостачі товарно-матеріальних цінностей на складі ТОВ «Венеція», виявленої в ході інвентаризації 06.09.2011 року.

Все вищевикладене свідчить, що стороною обвинувачення за час з внесення відомостей до ЄРДР 27.02.2013 року не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України і фактично вичерпані всі можливості їх отримати.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Згідно з п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Таким чином, суд вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, у вчиненні якого він обвинувачується, а відтак він підлягає виправданню відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_5 встановлено, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно (т. 3 ар. 168, 169), має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 3 ар. 170).
У зв`язку з ухваленням виправдувального вироку, згідно з положеннями ст. 124 КПК України, процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладаються на рахунок держави (т. 3 ар. 69).

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.
Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладасти на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подачі апеляційної скарги, яка може бути подана до Одеського апеляційного суду через суд першої інстанції протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1