Справа № 464/8221/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/412/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/8221/15-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Бортятин Мостиського району Львівської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_5 та захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 березня 2017 року

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 13 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано виною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. ч. 1 і 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_5 вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 24 лютого 2016 року у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, більш суворим покаранням за цим вироком ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 22 серпня 2016 року по 16 вересня 2016 року та з 19 жовтня 2016 року по 13 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винною в тому, що вона з метою незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та збут психотропних речовин в місця позбавлення волі, у невстановлений час та місце, незаконно придбала психотропну речовину амфетамін у порошкоподібному вигляді, яку в подальшому 26.08.2015 перевезла до ЛВК №48 УДПтСТ України у Львівській області, що за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 2 «а» та зберігала вищевказану психотропну речовину при собі з метою збуту.
26 серпня 2015 приблизно о 14 год. 45 хв. ОСОБА_5 , заздалегідь приховавши психотропну речовину амфетамін, масою 0, 205 грам у полімерному пакеті, горловина якого зв`язана та частково заплавлена, помістила у цибулю, яка перебувала в передачі разом з іншими продуктами та передала на ім`я засудженого ОСОБА_11 , який є її чоловіком, однак при огляді передачі психотропна речовина була виявлена працівниками ЛВК №48.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 , обвинувачена ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 березня 2017 року скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 24.02.2016 виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію вчинених дій обвинуваченою ОСОБА_5 , вважає вказаний вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеною покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Зазначає, що судом належним чином не надано оцінки усім обставинам, які впливають на вид і міру покарання, зокрема те, що ОСОБА_5 є особою, яка неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення кримінальних правопорушень щодо своїх дітей, вчинення нового умисного кримінального правопорушення під час іспитового строку, який визначений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26.06.2015, відсутність будь- яких обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_5 , а також те, що обвинувачена тривалий час перебувала у розшуку до обрання їй запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім цього, судом при призначенні покарання ОСОБА_5 помилково вказано на позитивну характеристику останньої, що, однак, є невірно визначеним, з огляду на те, що ОСОБА_5 характеризуються виключно із негативної сторони, зокрема у останньої відібрано двох неповнолітніх дітей, оскільки зважаючи на антисоціальний спосіб життя ОСОБА_5 , остання виключно негативно впливала на їх розвиток. Участі у вихованні своїх дітей до затримання не приймала, оскільки, діти були передані на виховання іншій особі. Необхідно також зазначити і те, що під час вчинення даного кримінального правопорушення, остання на місце вчинення злочину - територію ЛВК №48, взяла свою малолітню дитину.
Також, прокурор звертає увагу, що суд, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 , застосував правила, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за злочини, вчинені нею у 2014 році, більш суворим покаранням за даним вироком, за злочин вчинений нею 22.08.2015, що є неприпустимим, оскільки коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Обвинувачена ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у повному обсязі, виправдати її у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та закрити провадження у справі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_5 вказує, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні її клопотання про допит її дочки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якості свідка. Стверджує, що прокурор ОСОБА_9 неодноразово погрожував та залякував її дочок, щоб ті не давали показань. Вважає, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів, які б свідчили про її винуватість у вчинені інкримінованого їй злочину.
Захисник ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у повному обсязі, виправдати ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та закрити провадження у справі. Мотивує це тим, що вирок суду ухвалено з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, вина обвинуваченої в ході судового розгляду не була доведена належними та допустимим доказами. Зазначає, що обвинувачена ОСОБА_5 під час розгляду справи у суді першої інстанції категорично заперечила свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, яке їй інкримінується, зокрема, з тих підстав, що посилку, яку ОСОБА_5 26.08.2015 року передала до ЛВК № 48 на ім`я свого чоловіка ОСОБА_11 , вона за проханням останнього отримала від нібито його брата та не знала, що саме знаходиться в даній посилці.
Вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки як стверджує ОСОБА_5 , змиви з рук, як про це зазначено в протоколі, їй не робили. Крім цього понятий ОСОБА_13 під час допиту заявив, що протокол перед тим як підписувати не читав, а понятого ОСОБА_14 не допитували взагалі. На думку захисника, мала місце фальсифікація з боку слідчих органів.
При цьому зазначає, що змиви з рук обвинуваченої мали б робитися не в порядку огляду місця події, а в порядку освідування особи, яке проводиться виключно на підставі постанови прокурора.
Також, на думку захисника, під час вилучення наркотичного засобу слідчим також допущено ряд грубих порушень. В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що наркотичний засіб та тампони зі змивами рук були поставлені на облік як речові докази та належним чином зберігалися.
Крім того, захисник зазначає, що як вбачається з показань обвинуваченої та свідків, жоден з них не був особисто присутній при огляді передачі, ніхто не бачив, як у цибулині знайшли порошкоподібну речовину, а свідок ОСОБА_13 , взагалі заявив, що з цибулі витягли половину таблетки білого кольору.
При апеляційному розгляді обвинувачена ОСОБА_5 підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , покликаючись на викладені в них мотиви, та заперечила проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 , а апеляційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення.
Прокурор ОСОБА_7 заперечила проти доводів апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , вважає такі безпідставними та необґрунтованими, а також підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, ОСОБА_9 слід задовольнити частково з таких підстав.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотриманні не були.
Так, під час допиту обвинуваченої ОСОБА_5 у судовому засіданні 24.11.2016 остання повідомила суду про те, що 26.08.2015 біля прохідної ЛВК №48 за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, буд,2, отримала від чоловіка на ім`я ОСОБА_15 посилку (зокрема, пакет з продуктами), яку в подальшому не розпаковуючи та не перевіряючи вмісту, передала на ім`я засудженого ОСОБА_11 .При цьому ОСОБА_5 пояснила, що разом з нею весь цей час перебувала її малолітня донька ОСОБА_12 2003 року народження. Зокрема, ОСОБА_5 повідомила, що ОСОБА_16 , разом з нею приїхала до ЛВК №48, була присутня безпосередньо при отриманні обвинуваченою посилки від чоловіка на ім`я ОСОБА_15 , при передачі посилки до ЛВК № 48 на ім`я засудженого ОСОБА_11 , при затриманні ОСОБА_5 . З метою з`ясування усіх обставин справи, стороною захисту двічі заявлялося клопотання про виклик у судове засідання та допит малолітнього свідка доньки ОСОБА_5 ОСОБА_12 , проте судом було відмовлено у задоволенні зазначених клопотань.
Однак, не дивлячись на клопотання сторони захисту про допит у якості свідка (з дотриманням правил ст. 354 КПК України) ОСОБА_12 , свідка обвинувачення ОСОБА_17 в суді першої інстанції, стороною обвинувачення не було забезпечено явки цього свідка, а судом не дано оцінки доводам сторони захисту щодо незаконності внесення відомостей до ЄРДР і допустимості зібраних в подальшому доказів.
Також, як вбачається з вироку, судом було надано оцінку показанням свідка ОСОБА_18 , допитаного в суді першої інстанції, проте, самі пояснення свідка ОСОБА_18 у вироку відсутні.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.
Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.
Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.
Частиною другою статті 307 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_5 , встановлено кримінальну відповідальність за кваліфіковані види незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. Однак санкцією частини другої статті 307 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового судового розгляду, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на правову позицію Верховного суду України щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно - небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів із метою збуту, яка зводиться до того, що у разі якщо виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, відповідно до частини 2 статті 59 КК України такий вид покарання як конфіскація не застосовується (постанова Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року, справа № 1к-11; постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року, справа № 5-15кс11), а у разі ж вчинення злочину з корисливою метою, то додаткове покарання у виді конфіскації майна підлягає обов`язковому застосуванню.
У зв`язку з неповнотою судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню.
З врахуванням наведених вище обставин, характеру допущених порушень вимог закону апеляційний суд позбавлений можливості перевірити всі доводи апеляційних скарг, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен упродовж розумного строку повно, всебічно та неупереджено дослідити обставини справи, перевірити доводи як сторони обвинувачення, так і доводи сторони захисту, а також з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_5 колегія суддів виходить з наступного.
Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисного тяжкого злочину, і дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.
За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційні скаргиобвинуваченої ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити в Сихівському районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_5 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3