ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/1899/15-к Головуючий 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1143/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.296, ч.4 ст.296, п.7, ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

17 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженням за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 06.12.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із середньою технічною освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджений за:
- ч.1 ст. 296 КК України до арешту строком 1 місяць;
- ч.4 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком 3 роки;
- п.7 ч.2 ст.115 КК України до позбавлення волі строком 13 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворо покарання менш суворим, із застосуванням ч.1 ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 13 років.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 05.10.2014р., приблизно о 00-20год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні кафе «Churrasco Ваг», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Петровського б. 30/32, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, виявляючи своє зневажливе ставлення до існуючих в суспільстві загальноприйнятих правил поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, поєднаної із завданням удару, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок і бажаючи цього, використовуючи малозначний привід щодо розбіжностей поглядів на життя в державі, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому фізичний біль.
Продовжуючи реалізовувати умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, шляхом завдання побоїв, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок і бажаючи цього, безпричинно, ОСОБА_8 наніс удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_10 , який також знаходився у приміщенні кафе і не брав участі у конфлікті між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Після цього, утримуючи обома руками вказану особу за верхній одяг, знаходячись позаду та штовхаючи її в різні боки, продовжуючи реалізувати умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, діючи умисно, ОСОБА_8 наніс удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_12 .
Вищезазначені дії в своєму розвитку призвели до тимчасового припинення нормальної діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з залишенням відвідувачами приміщення вказаного кафе.
Крім того, 05.10.2014р., приблизно о 00-21год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу у кафе «Churrasco Ваг», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Петровського б. 30/32, продовжуючи реалізувати умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, виявляючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих в суспільстві загальноприйнятих правил поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, поєднаної із застосуванням насильства шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок і бажаючи цього, використовуючи з цією метою заздалегідь підготовлений предмет столовий ніж, який ОСОБА_8 заздалегідь взяв зі столу у приміщенні вказаного кафе, тримаючи його в правій руці, в ході конфлікту з ОСОБА_13 , виниклого на ґрунті хуліганських дій з боку ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_11 незадовго до цього, замахнувся ним на ОСОБА_14 , однак тілесні ушкодження не спричинив, оскільки останній відійшов в лівий бік з метою уникнення ураження, чим ОСОБА_8 створив реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_14 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, поєднаної із застосуванням насильства шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, ОСОБА_8 в ході подальшого конфлікту з ОСОБА_11 , виниклого на ґрунті хуліганських дій з боку ОСОБА_8 незадовго до цього, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок і бажаючи цього, використовуючи з цією метою заздалегідь підготовлений предмет - вищевказаний ніж, тримаючи його в правій руці, наніс ним один удар по верхній кінцівки ОСОБА_9 , чим спричинив наступне тілесне ушкодження: колото - різану рану на лівій руці, яка за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, поєднаної із застосуванням насильства шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, ОСОБА_8 в ході подальшого конфлікту з ОСОБА_13 , який, побачивши, що у ОСОБА_8 знаходиться ніж, намагався вибити його та припинити протиправну поведінку останнього, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок і бажаючи цього, використовуючи з цією метою заздалегідь підготовлений предмет - вищевказаний ніж, тримаючи його правою рукою наніс ним два удари в область тулуба ОСОБА_15 , чим спричинив останньому наступні тілесні ушкодження: колото різані рани на тулубі і лівому плечовому суглобі, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та різану рану на тулубі, яка за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Вищезазначені дії в своєму розвитку призвели до тимчасового припинення нормальної діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з залишенням відвідувачами приміщення вказаного кафе.
Крім того, 05.10.2014р., приблизно о 00-23год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу в кафе «Churrasco Ваг», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Петровського б. 30/32, в ході конфлікту з відвідувачами вказаного кафе, який виник на ґрунті грубого порушення ОСОБА_8 громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діючи умисно, з хуліганських мотивів, відкрито нехтуючи встановленим у суспільстві порядком, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_16 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті та свідомо припускаючи їх настання , використовуючи при цьому столовий ніж, який ОСОБА_8 заздалегідь взяв зі столу у приміщенні вказаного кафе та, тримаючи його в правій руці, без будь якої причини умисно наніс раніше незнайомій йому особі - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який участь у конфлікті не брав, один удар ножом в область шиї, яка є життєво важливим органом людини, чим заподіяв останньому, наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото - різане поранення шиї з пошкодженнями підключичної артерії зліва і пораненням верхівки лівої легені, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпечності для життя, та різане поранення підборіддя справа, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Внаслідок отриманого проникаючого колото-різаного поранення шиї з пошкодженням підключичної артерії та легені, яке ускладнилось гострою крововтратою, ОСОБА_16 помер на місці. Зазначене тілесне ушкодження перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_16 .
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок та виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст.296 та ч.4 ст.296 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень. Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України та застосувати до нього покарання у межах санкції цієї статті. Змінити вирок в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_17 та стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_17 , моральної шкоди у розмірі 500000грн., зменшивши розмір відшкодування моральної шкоди до 10000грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Як вбачається з вироку (т.7 а.с.234-247) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обвинувачений в судовому засіданні винним себе у скоєні злочинів не визнав.

Не дивлячись на вищезазначену позицію обвинуваченого його вина повністю доведена на підставі досліджених у суді доказах, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку дала можливість прийняти правомірне рішення.

Звідси, колегія суддів розцінює апеляційні доводи захисника щодо відсутності винуватості ОСОБА_18 у вчиненні хуліганства, як спробу ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені діяння.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду щодо умисного вбивства з хуліганських мотивів оскільки наведені у вироку докази, як і показання надані обвинуваченим, свідчать про вчинення ОСОБА_8 умисного удару ножем ОСОБА_16 в життєво важливий орган шию з пошкодженням магістральної артерії, а сам ОСОБА_8 свідомо допускав настання смерті, коли наносив йому удар ножем в шию.

Таким чином, за переконанням колегії суддів, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю; ч.4 ст.296 КК України, - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень; та п.7 ч.2 ст.115 КК України, - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з хуліганських мотивів, а призначене покарання, згідно ухвали апеляційного суду Харківської області (т.8 а.с.68-72) визнане справедливим.

Отже, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване, на думку колегії суддів, рішення.

Проте, як свідчать встановлені фактичні обставини подія відбувалась 05.10.2014р. тобто злочин який передбачений ч.1 ст.296 КК України був вчинений у вказану дату.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Тож, на думку колегії суддів ОСОБА_8 , з урахуванням його позиції з цього приводу, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, а згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як передбачає ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Правові наслідки встановлення обставини, передбаченої ст.284 КПК України зазначені у ст.417 КПК України і це є скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження.
Отже, виходячи з вищенаведених правових положень, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.296 КК України змінити.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 06.12.2016р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 06.12.2016р.в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.296 КК України скасувати, а провадження закрити відповідно до ч.2 ст.284 КПК України звільнивши його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок залишити без змін.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк відбування покарання, з 10.10.2014р. по 11.04.2017р. та з 24.04.2018р. по 17.09.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді