Справа № 127/8601/18
Провадження №11-кп/801/236/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000429за апеляційною скаргою (із доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із вищою освітою, працюючого інженером у Вінницькому національному технічному університеті, неодруженого, громадянина України, раніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 31.01.2018 року приблизно о 20 год. 36 хв., перебуваючи в приміщенні магазину "Грош експрес" по вулиці Пирогова, 31 в м. Вінниці, помітив на прилавку з овочами залишену без нагляду чоловічу барсетку коричневого кольору, яка належала ОСОБА_10 . Дана барсетка не становить для власника матеріальної цінності, однак, всередині неї знаходились грошові кошти в сумі 2 727 гривень та 50 доларів США, а також ключі від квартири та автомобіля, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 (№ НОМЕР_1 ), паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 (серії НОМЕР_2 ), довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру ОСОБА_10 , посвідчення громадянина, який постійно проживає на території зони посиленого радіоекологічного контролю видане на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (серії НОМЕР_3 ), посвідчення капітана поліції ОСОБА_10 (серії ВНП №003500), службовий жетон поліцейського №0106393, паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_11 (серії НОМЕР_4 ), дві банківські карти ПАТ КБ "Приватбанк", одна банківська карта АБ "Укргазбанк". Вищезазначені речі, окрім грошових коштів, не становлять для власника ОСОБА_10 матеріальної цінності. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме,чоловічої барсетки. Так, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вказана барсетка не вибула з володіння власника, але опинилась з причин, незалежних від його волі, у неналежному місці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв зазначену барсетку, в якій знаходились вище перелічені речі та грошові кошти, та поклав її в свій пакет. Після чого ОСОБА_8 вийшов з приміщення магазину, не повідомивши нікому про свою знахідку. В подальшому ОСОБА_8 не вчинив жодних дій, спрямованих на повернення вказаної барсетки з грошовими коштами та речами законному власнику. Разом із цим, ОСОБА_8 розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 4 127 грн. 44 коп. (згідно повідомлення Національного банку України станом на 31.01.2018 року офіційний курс 100 доларів США складав 2 800,8791 гривень).
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі (із доповненнями) просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження закрити, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду у зв`язку із їх недопустимістю, судом першої інстанції не взято до уваги недопустимість доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, частина з яких визнана судом недопустимим.
Суд першої інстанції порушив принцип змагальності, оскільки самостійно викликав в судове засідання свідків обвинувачення: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , поклав на себе функції державного обвинувача.
Будучи допитаною свідок ОСОБА_12 обставин залишення барсетки ОСОБА_10 пояснити не змогла, з приводу обставин події та обставин отримання ним барсетки нічого не повідомила. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , що приймали участі у огляді як поняті не змогли повідомити дату проведення такого огляду, чи упаковували предмети і речі, не пам`ятають.
Докази сторони обвинувачення є суперечливими, такими, що не підтверджуються належними, допустимими та достовірними доказами та документами.
Сторона захисту просила визнати недопустимими докази: протокол огляду предметів від 10.02.2018 року та постанову про визнання речовими доказами від 10.02.2018 року, оскільки вони отримані під час здійснення процесуальної дії 02.01.2018 року, що підтверджується ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 08.02.2018 року до звернення ОСОБА_10 із заявою про вчинення злочину від 31.01.2018 року та до часу внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР 01.02.2018 року.
Суд першої інстанції у оскаржуваному вироці визнав недопустимим доказ протокол огляду місця події від 02.01.2018 року, однак в порушення ч.2 ст.86 КПК України, даним вироком суду першої інстанції визнаються докази, які отримані в результаті зазначеного огляду допустимими.
Крім того, стороною захисту клопоталось про визнання недопустимими доказами протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.02.2018 року, опис речей і документів від 27.02.2018 року, оскільки вони отримані в порушення п.2 ч.3 ст.87 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким засудити Очеретного за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки та звільнити від його відбування на підставі ст.75 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку коштів та речей потерпілого ОСОБА_10 , в ході судового розгляду вину не визнав, всіляко намагався довести суду, що він вказані кошти та речі не викрадав а знайшов їх на прилавку магазину, змінював свої показання. За таких обставин обвинувачений не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому у вигляді штрафу є занадто м`яким.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку вважає незаконною та необґрунтованою.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі (із доповненнями) та просили їх задовольнити та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти апеляційної скарги (із доповненнями) обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є вірною, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочині повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були дотримані.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України підтверджуються:
-показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що 31.01.2018 року приблизно о 20 год. прийшов за покупками в магазин "Грош експрес" по вулиці Пирогова, 31 в м. Вінниці. Зайшовши в овочевий відділ вибирав товар. В корзині із зіпсованими овочами помітив барсетку, замок в якій був розстібнутий. Що саме знаходилося в барсетці помітно не було. Біля барсетки нікого не було, потерпілого в торгівельному залі він не бачив. Оскільки в торгівельному залі нікого з працівників не було, тому не було кому повідомляти про знахідку. Він поклав барсетку в свій пакет та пішов з магазину. Прийшовши додому виклав речі з барсетки та побачив, що в ній знаходилися 2 700 грн. та 50 доларів США, банківські картки, паспорта, посвідчення поліцейського і жетон, ключі. Він вирішив повернути документи, тому відніс їх у поштове відділення. 02.02.2018 року до нього додому прийшли працівники поліції і він добровільно дав згоду на огляд квартири та добровільно віддав гроші і всі речі, які були в барсетці;
-показами потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив що 31.01.2018 року приблизно о 20 год. прийшов за покупками в магазин "Грош експрес" по вулиці Пирогова, 31 в м. Вінниці. При собі він мав барсетку. Зайшовши в магазин, взяв корзину та почав вибирати товар в овочевому відділі. Залишивши корзину на одній з нижніх полиць біля овочів, пішов зважувати товар. Через декілька хвилин повернувся та взяв корзину, не звернувши увагу чи є барсетка. Помітивши, що немає барсетки, почав обходити ті місця, де вибирав товар, однак барсетки не знайшов. Не знайшовши барсетки, з працівниками магазину переглянув відеозапис з камер спостереження та побачив, що чоловік в темно-коричневій куртці щось взяв в овочевому відділі, залишив свій товар, поставив барсетку в свій пакет та вийшов з магазину. В барсетці були приблизно 6 000 грн. купюрами по 100 та 200 грн. та 250 доларів США купюрами по 100 та 50 доларів, посвідчення працівника поліції, жетон, його паспорт, паспорт дружини, ідентифікаційний код, посвідчення водія, посвідчення на транспортний засіб, ключі від автомобіля та від квартири. Через декілька днів йому зателефонували працівники поліції та повідомили, що знайшли його речі. Працівники поліції повернули йому приблизно 2 700 грн., 50 дол. США та всі документи. Барсетку не повернули, однак для нього вона цінності не становить;
-показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що працює продавцем-консультантом в магазині "Грош експрес" по вулиці Пирогова, 31 в м. Вінниці. 31.01.2018 року вона перебувала на роботі в магазині. До неї підійшов потерпілий та повідомив, що забув барсетку і запитав чи не бачила вона барсетки. Вони оглянули полиці в торговельному залі, однак барсетки не знайшли. Після чого вона запропонувала оглянути відеозаписи з камер спостереження. Переглядаючи відеозапис, вони побачили, шо потерпілий вибирав товар. Також побачили, що обвинувачений ОСОБА_8 взяв щось з нижньої полиці біля холодильнику, положив в свою корзину та накрив своєю сумкою, після чого пішов з магазину. Вона впізнала обвинуваченого, оскільки він постійний покупець;
-показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що був присутній як понятий під час того, коли в обвинуваченого вилучали речі. Слідчий запросив зайти до квартири обвинуваченого, зайшли обвинувачений, він, слідчий та ще одна понята сусідка ОСОБА_14 . В кімнаті він побачив шкаф, диван. Слідчі оглянули кімнату. Слідчий запропонував обвинуваченому добровільно видати речі і обвинувачений добровільно їх видав. Потім слідчий склав протокол в якому він підписався;
-показами свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що вона проживає в сусідній квартирі з обвинуваченим. Була присутня як понята під час того, коли обвинувачений виніс із своєї квартири АДРЕСА_2 речі, а саме, посвідчення, жетон, ключі а також гроші в сумі приблизно більше двох тисяч гривень та 50 доларів США працівникам поліції. Це відбувалося на сходовій площадці біля квартири обвинуваченого. Обвинувачений пояснював, що дані речі він не крав, а знайшов у магазині в барсетці. Працівники поліції склали протокол, де вона підписалася.
Крім того, в ході апеляційного розгляду були досліджені й інші докази, а саме:
-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 01.02.2018 року, згідно якого вбачається, що 31.01.2018 року до Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області із заявою звернувся гр. ОСОБА_10 , який повідомив про те, що невідома особа, 31.01.2018 року перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в м. Вінниці по вул. Пирогова, 31, шляхом вільного доступу вчинили крадіжку чоловічої барсетки коричневого кольору в якій перебували наступні речі: 6 000 грн., 250 доларів США, ключі від квартири, ключі та свідоцтво про реєстрацію ТЗ (автомобіля Форд Мондео), посвідчення водія та паспорт громадянина України виданий на його ім`я, паспорт дружини ОСОБА_11 , службове посвідчення поліцейського та службовий жетон, посвідчення УБД та посвідчення потерпілого внаслідок аварії на ЧАЕС, ЖЕО №3241 (а.с.99);
-опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 27.02.2018 року з якого вбачається, що слідчим Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_15 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23.02.2018 року про тимчасовий доступ до речей і документів з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) вилучено матеріали відеоспостереження магазину «Грош експрес» в м. Вінниця по вул. Пирогова, 31 (з камери 06 та камери №12) (а.с.142);
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.02.2018 року, згідно якого слідчий Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старший лейтенант поліції ОСОБА_15 у період часу з 10:00 год. до 10:20 год. у приміщенні магазину «Грош експрес» (м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) у присутності начальника охорони «Грош експрес» ОСОБА_16 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 23.02.2018 року матеріали відеозапису з магазину «Грош експрес» (м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) з камери №06 за період з 20:34 год. по 20:35 год. 31.01.2018 року та камери №14 за період часу з 20:40 год. по 20:41 год. 31.01.2018 року записано на PWD диск та упаковано в конверт (а.с.143-144), на якому зафіксовано факт крадіжки (а.с.143-144);
-постанова про визнання речових доказів від 29.02.2018 року згідно якої диск DVD-R з відео із камер спостереження магазину «Грош експрес», що в місті Вінниці по вул. Пирогова, 31 в період часу з 02:00 год. 31.01.2018 року по 21:00 год. 31.01.2018 року на якому зафіксовано факт крадіжки барсетки ОСОБА_8 визнано речовим доказом в кримінальному провадженні №0000429 від 21.09.2017 року (а.с.139).
Усі вищенаведені докази підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та спростовують його доводи щодо недоведеності вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Верховний Суд України у постанові від 11.12.2014 № 5-23кс14 чітко висловив позицію щодо розмежування понять "крадіжка" і "знахідка".
Зокрема, Верховний Суд України вказав, що за нормативним визначенням крадіжка це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права. Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, або ж, у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.
Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним.
На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував факту виявлення ним барсетки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в місті Вінниці по вул. Пирогова, 31.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи у вищевказаному магазині знайшовши барсетку, яка вибула з володіння власника та опинилася з причин, незалежних від його волі, у неналежному місці, завідомо знаючи, що дана барсетка йому не належить поклавши її у свій пакет, після цього вийшовши із магазину, не повідомивши нікому про свою знахідку, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, з огляду на що дане свідчить на умисел ОСОБА_8 на крадіжку (таємне викрадення чужого майна).
Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в мінімальному розмірі передбаченому санкцією даної статті, а також необхідність і достатність для нього такого покарання у вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання є безпідставними.
Зокрема, при призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності раніше не притягувався за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, обставин які пом`якшують чи обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, будь-яких істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає та вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим, а призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання законним та справедливим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу (із доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом