ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/364/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/703/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0001097 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 05 червня 2019 року,відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Львове, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.03.2006 року Бериславським районним суду Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України;
20.04.2010 року Бериславським районним суду Херсонської області за ч.3 ст. 186 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 05 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено визначені п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15.11.2018 року, у вечірній час, перебуваючи в с. Львове Бериславського району Херсонської області, умисно з корисливих мотивів, відкрив необладнану замикаючим пристроєм хвіртку, проник на огороджену територію подвір`я буд. АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав брухт чорних металів, що належав ОСОБА_8 , який там знаходився, а саме: непридатні для використання за призначенням сталеву трубу довжиною 5 м. та частину сталевого кардану з хрестовиною загальною вагою 35 кг., вартість якого становить 232, 75 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Посилається на те, що судом не враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, те, що ОСОБА_7 тричі притягувався до кримінальної відповідальності, до нього двічі було застосовано положення ст. 75 КК України. Наразі знову вчинив умисний корисливий злочин протягом періоду непогашеної судимості, офіційно не працевлаштований, постійного джерела доходу не має.
Вважає, що за вказаних обставин, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є занадто м`яким та не є достатнім для його виправлення і попередження вчиненням ним нових злочинів.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Вирок колегією суддів переглядається в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, його щире каяття, відношення до скоєного кримінального правопорушення, також врахував порівняно невелику суму спричиненої шкоди, спільне проживання із співмешканкою та 5 малолітніми дітьми.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 не є суспільно-небезпечною особою і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів не може погодитися із таким висновком, оскільки він є немотивованим.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Фактично суд у повній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого. Зокрема те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів. До обвинуваченого двічі застосовувався інститут звільнення від кримінальної відповідальності, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки в період іспитового строку він продовжив вчиняти злочини проти власності, а наразі обвинувачується у вчиненні злочину у період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком.
Ці відомості характеризують обвинуваченого як особу, схильну до скоєння кримінальних правопорушень проти власності.
За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, як особа схильна до зловживання алкогольними напоями, вказується, що участь у громадському житті не приймає, повагою серед односельчан не користується.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, самозайнятий чи займається суспільно-корисною діяльністю, також вбачається, що законного джерела доходів ОСОБА_7 не має.
Наведені характеристики спростовують висновок суду про те, що ОСОБА_7 не є суспільно-небезпечною особою.
Не можна погодитися із висновком суду і щодо наявності активного сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшує покарання.
Як видно зі змісту обвинувального акта, зазначена обставина органом досудового розслідування встановлена не була.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у слідчих діях не може свідчити про наявність у діях обвинуваченого саме активного сприяння розкриттю злочину.
Посилання обвинуваченого на щире каяття, під час розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає формальним та таким, що висловлене з метою уникнення справедливого покарання, оскільки його дії не свідчать про те, що він дійсно щиро жалкує про скоєне та намагався усунути заподіяну ним шкоду.
Викрадене у потерпілого майно було повернуто потерпілому працівниками поліції, а не самим обвинуваченим.
Сам по собі розмір заподіяної шкоди, не може слугувати підставою для звільнення обвинуваченого від покарання, оскільки не є тим чинником, який зменшує ступінь суспільної небезпечності дій ОСОБА_7 .
Як видно із довідки, виданої виконавчим комітетом Львівської сільської ради, ОСОБА_7 проживає із ОСОБА_9 та 5 малолітніми дітьми.
Доказів того, що ОСОБА_10 є батьком дітей ОСОБА_11 , та утримує їх у матеріалах провадження не міститься.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
При визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності, визнав свою вину, раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких, корисливих злочинів проти власності, посередньо характеризується, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, обставини, що обтяжують покарання не встановлено та приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, оскільки висновок суду про винуватість ОСОБА_7 прокурором не оспорюється. Вирок в цій частині колегією суддів в апеляційному порядку не переглядається, прокурор просить скасувати вирок лише в частині призначеного покарання, а відтак вимога про ухвалення нового вироку про визнання судом апеляційної інстанції винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, колегією суддів вважає немотивованим.
Керуючись ст. 404, 405, ст. 413, ст. 414 , п.4 ч.1 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 05 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обчислювати із дати затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку.
В решті вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошенняі з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2