Житомирський апеляційний суд
Справа №287/379/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 240 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000426 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рахів, Закарпатської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-засуджено за ч.2 ст. 240 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном на один рік та покладено на нього обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу ОСОБА_7 залишено у виді особистого зобов`язання,-

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 15.07.2015 року біля 10 години, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з іншими особами, з корисливих мотивів, в порушення п. 2 - 5 «Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами», затвердженого Постановою КМУ від 30 травня 2011 року № 615, п. 3 - 4 «Положення про порядок надання гірничих відводів» затвердженого постановою КМУ від 27 січня 1995 року № 59, не маючи спеціального дозволу на користування надрами та відповідного гірничого відводу, необхідність яких передбачена ст. 19 Кодексу України про надра, на автомобілі марки «ВАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , приїхали до урочища «Речиця», яке розташоване поблизу с. Шебедиха, Олевського району, Житомирської області, де за допомогою лопат, які привезли із собою, шляхом копання ям вручну, почали здійснювати видобуток корисних копалин, а саме бурштину.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншими особами незаконно видобув 586,7 грамів бурштину, який відповідно до Постанови КМУ від 12 грудня 1994 року №872 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення» відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, а саме ювелірної сировини (дорогоцінного каміння) та згідно висновку гемологічної експертизи від 28.07.2015 року № 34969-Ю є необробленим бурштином 2-4-5 розмірної групи, форми С, В, А-С, Д, С-Д, А-Д.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, доведеності вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, а також призначене судом першої інстанції покарання, просить вирок суду в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Зазначає, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклав на нього лише один обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст.76 КК України, між тим положення ч. 1 ст.76 КК України передбачає два обов`язки, в тому числі і визначений у п. 1 ч. 1 ст.76 КК України щодо періодичного з`явлення для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, які є обов`язковими. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував вимоги п. 1 ч. 1 ст.76 КК України, які підлягали застосуванню.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ніким з можливих апелянтів не оспорюється, тому доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.240 КК України є безпідставними. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.240 КК України кваліфіковані правильно.

Призначене ОСОБА_7 покарання узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65, 75 КК України і також не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором, отже і в цій частині висновки суду першої інстанції не є предметом апеляційного перегляду.
Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч.1 ст.76 КК України, то вони заслуговують на увагу.
Так, частиною 1 статті 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Норма ч.1 ст.76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Зменшення обсягу таких обов`язків судом і призначення лише одного з передбачених у ч.1 ст.76 КК України не належить до повноважень суду, отже є неправильним застосуванням закону.
Однак, судом першої інстанції, всупереч нормам ч.1 ст.76 КК України, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, покладено тільки один обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зважаючи на те, що в даному випадку на обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно покласти обов`язок, передбачений ще і п.1 ч.1 ст.76 КК України, що погіршує його становище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині застосування вимог ст.76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до вимог ст.420 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині застосування ст.76 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 240 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, призначеного вироком Олевського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року, з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок Олевського районного суду Житомирської області від 03 червня 2019 року залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: