ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1762/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/7357/16
Категорія: ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду Харківської області від 18 лютого 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, освіта вища, офіційно не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 п.1,2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вказаним вироком встановлено, що 21 серпня 2016 року близько 05 години, більш точний час в ході судового розгляду не втсановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі із невідомою особою чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені у окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заздалегідь розподіливши між собою ролі, реалізуючи свій злочинний намір, прибули на автомобілі «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 до вулиці Старопрудна у місті Харкові, де біля будинку № 8 на торці будинку знаходився припаркований автомобіль «HyundaiАссеnt», 2008 року випуску, синього кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 9859 від 27.10.2016 складає 163 360 гривень 00 копійок, що перебував у користуванні потерпілої ОСОБА_9 , який вона залишила у вказаному місці напередодні. Після чого, невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені у окреме провадження, відчинив вказаний автомобіль у спосіб невстановлений в ході судового розгляду, тим самим проник до середини, сів на переднє водійське сидіння, за кермо. ОСОБА_8 перебуваючи у салоні свого автомобілю «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 неподалік, спостерігав за навколишнім оточенням, а невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені у окреме провадження, в цей час, без дозволу власника зазначеного автомобілю, шляхом з`єднання проводів замка запалювання намагався завести вищевказаний автомобіль, після чого, почав рух на вказаному автомобілі, тим самим почав переміщувати транспортний засіб у просторі, але автомобіль у такий спосіб проїхав лише проміжок шляху на відстані близько 50-ти метрів, та у подальшому не завівся. Після чого, ОСОБА_8 підїхав на своєму автомобілі «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 до місця зупинки автомобіля «HyundaiАссеnt», 2008 року випуску, з державним номерним знаком НОМЕР_2 , з метою спроби завести автомобіль пересів на переднє водійське сидіння автомобіля «HyundaiАссеnt», а невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені у окреме провадження, стояв поряд із вказаними автомобілями, але в цей час їх дії стали помічені потерпілою ОСОБА_9 , після чого невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені у окреме провадження, та ОСОБА_8 мовчки покинули місце вчинення злочину на автомобілі «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , внаслідок чого не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років та 3 місяців позбавлення волі. У відповідності до ч. 2 ст. 52 КК України призначити ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді конфіскації у власність держави всього майна, належного обвинуваченому.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвали нове судове рішення, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 , невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції є таким, що ухвалений із порушенням вимог КК та КПК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів захисник зазначив, що стороні захисту було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення повторного слідчого експерименту, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо місця перебування автомобіля обвинуваченого, надані у судовому засіданні, перекручені і викладені невірно.
Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу захисника; доводи прокурора, який прохав вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що всі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів поданих апеляційних скарг, в тому числі і в межах доводів скарги прокурора та його захисника ОСОБА_7 , колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 404 КПК України, не може погодитись з обґрунтованістю їх тверджень про неправильне встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження.
З відомостей кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції призначалася низка судових засідань з приводу проведення судових засідань: 19.03.2018 року (відсутня дата, на яку було відкладено розгляд справи), 06.11.2018 року (наявний журнал судового засідання, але відсутній звукозапис ).
Разом з цим, належить врахувати, що сторона захисту в своїх апеляційних доводах оспорює зміст обвинувачення, його правову кваліфікацію, а також посилається на непричетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину, прокурор в свою чергу оскаржує вирок, посилаючись на неправильне застосування ЗУ «Про кримінальну відповідальність» та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, внаслідок м`якості. В матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис вищезазначених судових засідань , що відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отримання внаслідок її вчинення результатів. Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів під час судового розгляду суді є обов`язковим.
З огляду на вищевикладене про апеляційному розгляді встановлено наявність істотних порушень КПК України, які відповідно до ч. 2 п.7 ст. 412 КПК України у будь-якому випадку є підставою для скасування рішення, що оскаржується та призначення силу п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції, про що слушно вказав прокурор при апеляційному розгляді.
Поряд з цим, вирок колегія суддів не може погодитися з доводами сторони захисту про відсутність належних та допустимих доказів стосовно попередньої змови групи осіб, як кваліфікуючих ознак злочину, що інкримінується обвинуваченому. Сама по собі обставина того, що у формулюванні обвинувачення зазначено про попередню змову та вчинення злочину групою осіб разом із невстановленою особою не може спростовувати такі відомості, оскільки вказані обставини, що підлягають доказуванню прокурором , належить встановлювати з оцінки всієї сукупності доказів сторони обвинувачення , яка стосується , в тому числі, показань потерпілої, свідків та решти інших доказів, які є наявними у цьому кримінальному провадженні.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується із їх обґрунтованістю про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості чиненого злочину та необхідності ухвалення нового вироку з більш суворим покаранням, втому числі і додатковим - конфіскацією майна. При цьому належить врахувати, що на думку колегії суддів, при новому судовому розгляді, обвинувачення буде встановлено судом у первинному обсязі, не вбачається об`єктивних підстав звільнення обвинуваченого від відбування покарання за тяжких, корисливий злочин. Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неправильність застосування норм ст. 100 КПК України частині вирішення долі речових доказів, оскільки судом не взято до уваги вимоги п. 1 ч.9 ст. 100 КПК, щодо випадків конфіскації цінностей та іншого майна, які підшукані, виготовлені, присвоєні або використані, як засоби чи знаряддя вчинення злочинів.
Внаслідок встановлення при апеляційному розгляді істотних порушень КПК, які обумовлюють у будь-якому випадку скасування оскаржуваного рішення, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості ухвалити новий обвинувальний вирок з більш суворим покаранням. Враховуючи зміст пред`явленого обвинувачення, доводи прокурора щодо необхідності застосування норм ч. 2 ст. 52 КК України належить вважати слушними, але за умови забезпечення доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та з дотриманням вимог ст. 68 КК України щодо призначення основного покарання, передбаченого санкцією цієї статті.
Також колегія суддів погоджується із обгрунтоаністю апеляційних доводів прокурора про необґрунтованість та безпідставність призначення ОСОБА_8 покарання з випробуванням, шляхом застосування ст. 75 КК України. Призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд у своєму рішенні посилався на позитивну посткримінальну характеристику обвинуваченого. Однак не зрозуміло, у чому саме полягає позитивна посткримінальна поведінка обвинуваченого, який своєї вини у вчиненні злочину не визнав, у потерпілої ОСОБА_9 вибачення так і не попросив , майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням не відшкодував.
Вказані обставини свідчать про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України частині вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, щодо застосування норм ст. 75 КК України, оскільки сукупність апеляційних доводів прокурора в цій частині об`єктивно підтверджуються змістом висновків суду, що наведені у мотивувальній частині вироку, а твердження суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням ґрунтується на припущеннях про належну посткримінальну поведінку обвинуваченого та втрату ним суспільної небезпечності на час ухвалення вироку.
Відповідно до п.п.4, 7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.п.4, 7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4