УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

21 листопада 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретареві ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду матеріали кримінального провадження № 0002956 відносно ОСОБА_8 , з апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 14 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вишневе Київської області, громадянин України, з середньою освітою, працює приватним підприємцем, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.1 ст. 2032 КК України та його виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, вчинене обвинуваченим.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора , -

в с т а н о в и в :
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом, що у відповідності з п. 1 ч. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, є діяльністю з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.
Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 , у невстановлений час та у невстановленому місці, уклав договір передоручення із ТОВ «Центральні Ігри», які є прямим
Унікальний номер справи: № 752/14188/16-к Апеляційне провадження № 11-кп/824/1771/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_10 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
агентом ТОВ «M.C.JI.» на розповсюдження білетів національної лотереї «Золотий Тріумф» і в цей час у нього винник злочинний умисел, спрямований на зайняття гральним бізнесом.

У період із грудня 2015 року по лютий 2016 року, ОСОБА_8 перебував в приміщенні малої архітектурної форми (МАФ), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яке обладнав для гри в азартні ігри за допомогою електронно-обчислювальної техніки, при цьому для прикриття своєї незаконної діяльності використовував ліцензію, надану йому ТОВ «Центральні Ігри» відповідно до ліцензійного договору № ЛЧА-22-22-2015 від 22 грудня 2015 року, на підставі якого ОСОБА_8 отримав у користування програмне забезпечення візуалізації білетів лотереї «Золотий Тріумф».
В подальшому невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка працювала охоронцем-касиром у вказаному приміщенні, отримувала від клієнтів закладів кошти за купівлю коду-доступу, який одночасно виконував функцію віртуального гравця у вигляді умовних ігрових одиниць та підключення до всесвітньої мережі Інтернет.
Відповідно до висновку експерта №75/іки від 06 квітня 2016 року, на накопичувачах на жорстких магнітних носіях та одного портативного комп`ютера, які вилученні із приміщення малої архітектурної форми, в якій здійснював свою діяльність ФОП ОСОБА_8 , виявлено програму «іСоnnесt» версії 775, яка є симулятором гри на ігрових автоматах типу «слот-машина», необхідною умовою для запуску якого є наявність коду доступу, який одночасно виконує функцію віртуального рахунку гравця у вигляді ігрових одиниць та підключення до всесвітньої мережі Інтернет.
Таким чином, як зазначено у обвинувальному акті, ОСОБА_11 , своїми діями, що виразились у зайнятті гральним бізнесом, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_8 слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, вчинене обвинуваченим.
На обгрунтування суд послався на недопустимість доказів, а саме протоколу огляду місця події, під час якого були вилучені накопичувачі на жорстких магнітних носіях та один портативний комп`ютер, а також висновок експерта №75/іки від 06 квітня 2016 року, оскільки дослідженню експерта білу піддані саме речові докази, вилучені в результаті проведення згаданого вище огляду місця події.

Крім того, суд проаналізував показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та визнав, що самі по собі ці показання не доводять винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зауважив суд також і порушення норм кримінального процесуального закону, що полягали у порушенні права обвинуваченого на захист, бо попри інкримінування йому вчинення кримінального правопорушення, віднесеного відповідно до ст. 12 КК України до категорії особливо тяжких, участь захисника під час проведення досудового розслідування забезпечена не була.
Не погодившись з такими висновками суду першої інстанції, прокурором Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу в якій він просив вирок відносно ОСОБА_8 (згідно вироку ОСОБА_8 ) скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,та ухвалити новий вирок з дотриманням вимог ст. 374 КПК України, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді штрафу в розмірі тридцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання.

На обґрунтування прокурор послався на недотримання судом вимог п.4 ч. 2 ст. 374 КПК України, оскільки у вступній та резолютивній частинах вироку вказано ОСОБА_8 , тоді як правильні анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_8 .

Прокурор також зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370; п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, внаслідок чого висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять за своїм змістом істотні суперечності.

При цьому прокурор послався на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на переконання прокурора, не були прийняті до уваги судом першої інстанції, бо насправді показання цих свідків саме в сукупності з результатами огляду місця події, зафіксованими в протоколі цього огляду та висновками експерта, неспростовно доводять провину саме ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, вислухавши виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого та його захисника - проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, в тому числі дослідженими в апеляційному засіданні, а також письмовими запереченнями захисника проти апеляційних вимог прокурора, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням прокурора, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами обвинувачення та захисту докази, повно та правильно виклав їх у вироку, проаналізував та оцінив в плані належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до переконання про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події від 17 березня 2016 року (т. 1, а. с. 3-6) та висновків експертизи №75/іки від 06 квітня 2016 року (т.1, а. с. 24-31), переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши прийняте рішення посиланнями на положення ст. ст. 87, 167-173, 233, 237 КПК України.

Перевіряючи в апеляційному засіданні за клопотанням прокурора ці висновки суду першої інстанції, колегія суддів переконалась в правильності вказаного рішення з наступних підстав.
Як видно з протоколу огляду місця події, цей огляд проведено слідчим СВ Голосіївського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_14 на підставі "повідомлення про злочин" у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Інших учасників цієї слідчої дії у даному протоколі не вказано.
Між тим, як правильно зауважив суд першої інстанції у вироку, огляд володіння особи здійснюється згідно з правилами, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
ст. 233 КПК України прямо забороняє будь-кому проникати до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї ж статті, яка передбачає право слідчого, прокурора до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Як видно зі справи, ні дозволу власника чи будь-якого володільця приміщення і майна, в ньому розташованого, в тому числі і ОСОБА_8 слідчий до проникнення в приміщення не запитував, ні прокурор або слідчий після проведення огляду з відповідним клопотанням до слідчого судді не звертались, як і не отримували права на тимчасовий доступ до вилученого в результаті цього недозволеного огляду місця події майна.
В силу п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, відповідно до ч.1 цієї ж правової норми, такий доказ має бути визнаним недопустимим, що, у повній відповідності до вказаних вимог чинного КПК України, суд першої інстанції і виконав.
Судовою практикою загально визнано, і це підкреслено в рішеннях Європейського суду в правах людини та вищих судових інстанцій України, що не можуть бути визнані допустимими докази, отримані за результатами дослідження доказів, здобутих незаконним шляхом та визнаних на цих підставах недопустимими, відповідно правильне рішення прийняв суд першої інстанції і в частині визнання недопустимим доказом також висновків експертизи №75/іки від 06 квітня 2016 року, бо вони отримані в результаті дослідження частини речових доказів, вилучених в ході описаного вище огляду місця події від 17 березня 2016 року.

До того ж, під час згаданого вище огляду було вилучено десять носіїв інформації, а експерту надано лише три з них, і притому - жодних доказів на підтвердження того, що саме ці три носії використовував для організації та ведення грального бізнесу саме ОСОБА_8 , орган досудового розслідування і прокурор суду не надали.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України.

В силу вказаних вимог процесуального закону, посилання прокурора на показання в суді першої інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 безпредметні, бо, безпосередньо допитавши під час судового розгляду цих свідків, суд першої інстанції правильно зауважив, що перший з них на підтвердження провини в незаконному зайнятті саме ОСОБА_8 гральним бізнесом під прикриттям легальної діяльності розповсюджувача державних лотерей, не навів, а фактично повідомив лише про підозри, які ґрунтувалися на повідомленнях представників ТОВ "М.С.Л." про використання під їх брендом низки приміщень для зайняття гральним бізнесом, а другий - пояснив, що працював у залі, де продавалися лотереї, ігрових автоматів не було, ОСОБА_8 бачив декілька разів, однак про будь-який зв`язок саме ОСОБА_8 з гральним бізнесом, як і про зайняття гральним бізнесом у залі, де він працював, не повідомляв.

За таких обставин ці показання суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що, самі по собі, жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Будь-яких інших доказів на підтвердження винуватості саме ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 2032 КК України сторона обвинувачення не надала.

Посилання ж прокурора, як на підставу для скасування вироку, на помилкове написання прізвища обвинуваченого у вступній та резолютивній частині в родовому відмінку як " ОСОБА_8 ", а не " ОСОБА_8 ", як належало, безпредметні і не можуть бути взяті до уваги, тим більше, що і в апеляційному засіданні сторона захисту та сам ОСОБА_8 підтвердили, що у вироку мова ведеться саме про ОСОБА_8 , а не про будь-яку іншу особу.

Отже, судова колегія визнає, що суд першої інстанції, всупереч міркуванням апелянта, з достатньою повнотою дослідив надані сторонами докази, повно та правильно виклав їх у вироку, проаналізував та оцінив у сукупності в плані належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до вірного висновку про недоведеність провини ОСОБА_8 , який переконливо обґрунтував і вмотивував.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, бо судом ухвалено законний, обґрунтований та вмотивований вирок.

В силу вказаного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 14 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: