ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1667/19 Справа № 183/6070/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001486 та № 0000714 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщанка, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.05.2007 року Новомосковським міськрайонним судом Днгаропетровськбі області за ч.1 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі,
- 08.04.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік,
- 15.09.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі.
- 21.03.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
- 05.04.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 22.01.2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст.185 КК України - у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України - у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто з 13 грудня 2018 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 27 вересня 2018 року по 24 листопада 2018 року включно.
Цивільний позов ПАТ "Укртелеком", в особі Дніпропетровської філії ПАТ Укртелеком до ОСОБА_7 про відшкодування завданої кримінальними правопорушеннями матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ Укртелеком, в особі Дніпропетровської філії ПАТ Укртелеком 129 260 гривень 33 копійки (сто двадцять дев`ять тисяч двісті шістдесят гривень тридцять три копійки).
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 286 гривень.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, що раніше судима за скоєння злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України, яка за правилами обчислення строку погашення судимості не погашена і не знята в передбаченому законом порядку, діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно скоїв сім крадіжок чужого майна та відкрито викрав чуже майно за наступних обставин.
Так, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 4 по вул. Горького в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення зазначеного будинку, реалізуючи який, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 зайшов до під`їзду №1 будинку № 4, розташованого за вищевказаною адресою, де між першим та другим поверхом, з металевої шафи, яка була незачинена, таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме РШ УАМ-54, вартістю 542 гривні 25 копійок, РШ УАМ-55, вартістю 542 гривні 25 копійок, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 гривень, два бокси БКТ 100x2 вартістю 700 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2485 гривень 50 копійок.
Далі, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 41 по вул. Паланочній в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення зазначеного будинку, реалізуючи який, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 зайшов до під`їзду №1 будинку №41, розташованого за вищевказаною адресою, де між першим та другим поверхом, з металевої шафи, яка була незачинена таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме РШ УАМ-57 вартістю 542 гривні 25 копійок, РШ УАМ-58, вартістю 542 гривні 25 копійок, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2480 гривень 50 копійок.
Також, в середині квітня 2018 року, більш точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 знаходився біля будинку №41-а по вул. Гетьманській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення зазначеного будинку, реалізуючи який, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 зайшов до під`їзду №1 будинку №41-а по вул. Гетьманській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де між першим та другим поверхом, з металевої шафи, яка була незачинена, таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме РШ УАМ-141, вартістю 542 гривні 25 копійок, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1942 гривні 25 копійок.
Далі, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 6 по вул. З.Білої в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з приміщення зазначеного будинку, реалізуючи який, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 зайшов до під`їзду №1 будинку №6, розташованого за вищевказаною адресою, де між першим та другим поверхом, з металевої шафи, яка була незачинена таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме РШ УАМ-153, вартістю 542 гривні 25 копійок, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1242 гривні 25 копійок.
Також, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 4 по вул. З. Білої в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з приміщення зазначеного будинку, реалізуючи який, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 зайшов до під`їзду №1 будинку №4, розташованого за вищевказаною адресою, де між першим та другим поверхом, з металевої шафи, яка була незачинена таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме РШ УАМ-147, вартістю 542 гривні 25 копійок, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1242 гривні 25 копійок.
Далі, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 знаходився біля будинку №11 по вул. Українській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення зазначеного будинку, реалізуючи який, в середині квітня 2018 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 зайшов до під`їзду №1 будинку №11 по вул. Українській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де між першим та другим поверхом, з металевої шафи, яка була незачинена таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме РШ УАМ-135, вартістю 542 гривні 25 копійок, РШ УАМ-136, вартістю 542 гривні 25 копійок, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн, два бокси БКТ 100x2, вартістю 700 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2480 гривень 50 копійок.
24 липня 2018 року приблизно о 20.15 годині, ОСОБА_7 перебував біля будинку №8, розташованого по вул. Гетьманській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, і в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи який, в цей же день, тобто 24 липня 2018 року приблизно о 20.20 годині ОСОБА_7 , передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді нанесення матеріальної шкоди ОСОБА_9 , шляхом відкритого викрадення його майна, знаходячись біля будинку №8 розташованого за вищевказаною адресою, відкрито, шляхом ривку, зірвав з шиї ОСОБА_9 срібний ланцюжок 925 проби, вагою 20,85 г, довжиною 60 см, плетінням «Бісмарк», вартістю 271 гривня 05 копійок, срібний хрест, 925 проби, вагою 6,27 г, вартістю 81 гривня 51 копійка, загальною вартістю 352 гривні 56 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи в руках викрадене майно, втік з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд, чим спричинив своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 352 гривні 56 копійок.
Далі, в період часу з 18 серпня 2018 року до 20 серпня 2018 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлені, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 проходив біля будинку АДРЕСА_1 , і в цей момент у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з приміщення будинку за вишевказаною адресою, реалізуючи який, в період часу з 18 серпня 2018 року до 20 серпня 2018 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлені, приблизно о 23.05 годині, ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно переліз через хвіртку на територію домоволодіння, розташованого за зазначеною адресою, після чого, витягнувши скло з віконної рами, таємно проник до коридору вищевказаного домоволодіння, де пошкодивши невстановленим в ході досудового розслідування предметом навісний замок вхідної двері, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав телевізор «Bravis LED 32P26», вартістю 2620 гривень 18 копійок, ноутбук «Asus X5DI», вартістю 869 гривень 70 копійок, мобільний телефон «Cat S30», вартістю 6205 гривень, мобільний телефон «Lenovo vibe plm», вартістю 2210 гривень, три золоті зуба 750 проби, чистою вагою золота 1,9 г, вартістю 1615 гривень, 8000 гривень, що належать ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 21519 гривень 88 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України та призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Визнати обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення рецидив злочину.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 судимий 08.04.2011 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.
За результатами досудового розслідування прокурором в обвинувальному акті від 17.01.2019 року було зазначено таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину, однак при вирішення питання про призначення покарання судом було необґрунтовано виключено таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Колегія суддів враховує, роз`яснення, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема за ознакою повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочину, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4