ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000604 від 21 березня 2019 року за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 вересня 2019 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Чернівці, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з повною загального середньою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 29.08.2006 року за ч.2 ст.121, ст.69 КК України до покарання у вигляді 2-х років 6-ти місяців позбавлення волі; вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22.12.2008 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.189, ст.70 КК України до покарання у вигляді 3-х років 1-го місяця позбавлення волі, на підставі ухвали Сихівського районного суду м.Львова від 24.06.2010 року замінено покарання на виправні роботи на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 13 днів; вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 18.10.2012 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ст.69, ст.79 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі; вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 13.06.2016 року за ст.395 КК України до покарання у вигляді 3-х місяців арешту,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, -

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 вересня 2019 року прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 727/7021/19
Провадження №11-кп/822/465/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст.185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Апеляційні вимоги мотивує тим, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтовано застосовано вимоги ст.69 КК України.

Вказує, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_6 свою винуватість визнав лише під час судового розгляду, що виключає наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття.

На думку апелянта, районним судом формально зазначено про врахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, про те, що він раніше неодноразово судимий, у зв`язку з чим призначено покарання, яке є явно несправедливим через його м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок районного суду та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що районним судом призначено занадто суворе покарання, оскільки від щиро розкаявся та визнав свою винуватість у вчиненому.

Стверджує, що його діянням не заподіяно жодної матеріальної шкоди, оскільки все викрадене повернуто власнику.

Обвинувачений стверджує, що став на шлях виправлення, а тому є підстави для звільнення від відбування покарання, що не було враховано районним судом.

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2-х років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишено обраний у виді домашнього арешту.

Строк відбуття покарання встановлено рахувати з моменту затримання після вступу вироку у законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 942,06 грн. витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку районного суду, 21 березня 2019 року, приблизно о 00 год. 00 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, зламавши врізний замок, проник до будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, протиправно, повторно викрав сім несправних двигунів (компресорів до холодильників), належних ОСОБА_9 , загальною вартістю 690,89 грн. Однак, після заволодіння вищевказаним майном, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки його дії були помічені працівниками поліції.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію обвинуваченого та захисника, що підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, заперечивши проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та підтримала свою апеляційну скаргу з підстав, наведених у ній, потерпілого, який залишив вирішення апеляційних скарг на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що 21 березня 2019 року, приблизно о 00 год. 00 хв., ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, зламавши врізний замок, проник до будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, протиправно, повторно викрав сім несправних двигунів (компресорів до холодильників), належних ОСОБА_9 , загальною вартістю 690,89 грн. Однак, після заволодіння вищевказаним майном, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки його дії були помічені працівниками поліції.

Оскільки кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Вирішуючи питання стосовно призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими, а апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною з огляду на наступне.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, районний суд врахував обставини та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про його особу, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.
Твердження прокурора про те, що районним судом помилково визнано пом`якшуючу обставину щире каяття, є необґрунтованими.
Щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття може мати місце на будь-якій стадії кримінального провадження, у тому числі і після того, як правоохоронними органами зібрані докази винуватості особи в інкримінованому їй злочині.
Як в районному, так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому та визнав свою вину повною мірою, а тому є всі підстави для врахування даної пом`якшуючої обставини.
Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про необґрунтоване застосування судом ст.69 КК України є такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
Згідно положень даної статті, пом`якшуючих обставин має бути не менше двох і вони повинні істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Таким чином, наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, не може бути підставою для застосування ст.69 КК України, а тому районний суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до вимог ст.ст.409,413 КПК України, є підставою для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання.
Доводи обвинуваченого про те, що він активно сприяв розкриттю злочину та відшкодував заподіяну шкоду потерпілому є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки останній визнав свою вину у вчиненому лише на стадії судового розгляду у суді першої інстанції, а викрадене майно потерпілому ОСОБА_9 повернули працівники поліції, а не обвинувачений, що потерпілий сам і підтвердив апеляційному суду.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, апеляційним судом встановлено, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього положень ст.75 КК України, є безпідставними.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив закінчений замах на злочин, який відповідно до ст.12 КК України, є тяжким.

Крім того, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий (а.с.59-62), має неповнолітню дитину (а.с.46), не перебуває на обліку у психіатра (а.с.64), зареєстрований в 2010 році в ЧОНД на обліку у лікаря-нарколога, на даний час з діагнозом «зловживання канабіоїдами та опіоїдами зі шкодою для здоров`я» (а.с.65), його характеристику за місцем проживання (а.с.67).

Пом`якшуючою обставиною колегія визнає щире каяття обвинуваченого.

Обтяжуючих обставин з матеріалів справи та у ході судового розгляду не встановлено.

Досліджені апеляційним судом обставини свідчать про високу суспільну небезпечність діяння та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому підстави для застосування ст.ст.69,75 КК України відсутні.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.3 ст.185 КК України, а саме у виді трьох років позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, призначене покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не встановлено, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 09 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту фактичного затримання.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

13.11.2019 року
(дата засвідчення копії)