Номер провадження: 11-кп/813/103/19
Номер справи місцевого суду: 511/2843/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.12.2017 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.01.2018 року щодо виправлення описки у резолютивній частині вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Роздільна, Одеської області, громадянин України, з повною середньою технічною освітою, закінчив училище №29 у м. Роздільна за спеціальністю столяр, неодружений, тимчасово непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.04.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 186 ч.2, КК України до 6 років позбавлення волі,

засуджений за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні №0000736 від 23.06.2015 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 23.06.2015 року близько 14:40 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу м. Роздільна, Одеської області, помітив громадянку ОСОБА_10 , яка йшла в сторону вулиці Тираспольській м. Роздільна, Одеської області, де у нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння її майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів випередив ОСОБА_10 та чекав її на вул. Горького, м. Роздільна, Одеської області. Дочекавшись ОСОБА_10 , яка підходила до вул. Горького, м. Роздільна, Одеської області, 23.06.2015 року біля 15:00 години ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на відкрите заволодіння її майном, з корисливих мотивів, приховуючи своє обличчя під маскою, підбіг до потерпілої та здійснив напад на неї, а саме приставивши до її грудної клітини ніж, який він тримав у лівій руці, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , своєю правою рукою зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок із золотим хрестиком, вартістю 5000 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину.
27.06.2015 року близько 14:30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у парку, розташованому поряд з вул. Карла Маркса у м. Роздільна, Одеської області, помітив ОСОБА_11 , яка сиділа на лавочці, після чого у нього виник намір на відкрите заволодіння її майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, підбіг до ОСОБА_11 , приховуючи своє обличчя під маскою та демонструючи ніж, який він тримав у лівій руці, та погрожуючи застосувати до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, вихватив з рук ОСОБА_11 жіночу сумку, в якій знаходився мобільний телефон марки «НТС», вартістю 2200 гривень, з флеш-картою, марки «ADATAmikro» на 4 GB, з номером НОМЕР_1 , вартістю 80 гривень після чого ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину.
Крім того, 03.07.2015 року близько 19:40 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці Привокзальній, м. Роздільна помітив ОСОБА_12 , яка йшла по вулиці, після чого у нього виник злочинний намір на відкрите заволодіння належним їй майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_8 03.07.2015 року біля 19:45 годин, діючи повторно, з корисливих мотивів підбіг до ОСОБА_12 , яка знаходилась біля будинку №19 по вулиці Привокзальній, м. Роздільна, Одеської області, та зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок із золотим хрестиком, вартістю 5000 гривень, після чого зник з місця скоєння злочину.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений: за ч.1 ст.187 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; - за ч.2 ст.186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком приєднано частково невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06 квітня 2017 року, яким ОСОБА_8 було засуджено до 6 (шести) років позбавлення волі.
За сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 19 серпня 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком попереднє ув`язнення з 19 серпня 2015 року по 21 листопада 2017 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Ухвалою Роздільнянського районного суду від 05.01.2018 року внесено зміни до резолютивної частини вироку Роздільнянського районного суду від 13.12.2017 року щодо приєднання частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком: ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання: - за ч.1 ст.187 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; - за ч.2 ст.186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, до покарання за даним вироком приєднати йому частково невідбуту частину покарання, призначене за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06 квітня 2017 року, яким ОСОБА_8 було засуджено до 6 (шести) років позбавлення волі.

За сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (семи) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за цим вироком попереднє ув`язнення з 19 серпня 2015 року по 21 листопада 2017 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком, додаткові доводи до апеляційної скарги обвинувачений мав намір подати після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

В апеляційній скарзі на вказаний вирок прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікацій дій ОСОБА_8 , вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та посилається на наступні обставини:

-суд, встановивши, що обвинувачений ОСОБА_8 06.04.2017 року був

засуджений Приморським районним судом м. Одеси до 6 років позбавлення волі за ст. 186 ч. 2 КК України, разом з тим, він був засуджений 19.12.2017 року Роздільнянським районним судом за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України до 7 років позбавлення волі. При призначенні остаточного покарання суд застосував до обвинуваченого положення ст. 71 КК України, та призначив йому покарання за сукупністю вироків. Таке рішення суду суперечить вимогам ст. 71 та ст. 70 КК України, оскільки в даному випадку, враховуючи, що злочини ОСОБА_8 скоїв 23.06.2015 року, 27.06.2015 року, 03.07.2015 року, до постановлення вироку від 06.04.2017 року, тож суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів.

За результатами апеляційного розгляду прокурор просив змінити оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в резолютивній частині вироку замість ст. 71 КК України, вказати «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2017 року у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі». В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі на ухвалу Роздільнянського районного суду від 05.01.2018 року про виправлення описки у вироку Роздільнянського районного суду від 13.12.2017 року прокурор посилається на незаконність ухвали, та вважає, що ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки суд, виправляючи описки, допущені у резолютивній частині вироку, фактично змінив вирок, що є неприпустимим. Крім того, суд виключив з резолютивної частини вироку рішення щодо запобіжного заходу, мотивуючи це тим, що ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2017 року, а у даному кримінальному провадженні запобіжний захід йому не обирався, тобто, під виглядом виправлення описки суд змінив вирок та вирішив питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, та вважав за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк тримання його під вартою з 19.08.2015 року до дня набрання вироком законної сили.
В судовому засіданні прокурор підтримав свої апеляційні скарги та просив вирок змінити, ухвалу про виправлення описки у вироку Роздільнянського районного суду від 13.12.2017 року скасувати, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області на вирок Роздільнянського районного суду від 13.12.2017 року слід задовольнити.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.2 ст.186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які, у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст.186 КК України, у апеляційного суду сумнівів не викликає, тому, оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій та у відкритому викраденню чужого майна, вчиненому повторно, що відповідає правовій кваліфікації ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.2 ст.186 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи обвинуваченого та на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ч. 1, ч. 2 зазначеної статті 70 КК України, встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
В даному випадку, суд не розмежував стадій та порядку призначення покарання, при призначенні покарання ОСОБА_8 не визначив остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, отже, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Так, враховуючи, що ОСОБА_8 скоїв злочини 23.06.2015 року, 27.06.2015 року, 03.07.2015 року, тобто, до постановлення попереднього вироку від 06.04.2017 року, суд повинен був, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Стосовно доводів обвинуваченого та його захисника щодо зарахування у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 19.08.2015 року, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими оскільки, обвинувачений перебував під вартою в іншому кримінальному провадженні та строк його попереднього ув`язнення у зазначеному провадженні, який обвинувачений та його захисник просять зарахувати, вже було зараховано у іншому кримінальному провадженні, за даним же кримінальним провадженням запобіжний захід обвинуваченому взагалі не обирався.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора на ухвалу про виправлення описки у судовому рішенні, апеляційний суд вважає їх слушними.

У відповідності до ч.1, ч. 2 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.
Вирішуючи питання про виправлення описки чи арифметичної помилки, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він може лише усунути неточність, виправити помилку у правописі та розділових знаках.
В даному випадку суд фактично змінив вирок, виключивши з резолютивної частини вироку рішення щодо запобіжного заходу ОСОБА_8 , мотивуючи це тим, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід йому не обирався, таким чином вирішив питання запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 .
Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що суд під виглядом виправлення описки фактично змінив вирок, що є абсолютно неприпустимим, оскільки виходить за межі повноважень даного суду.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних скарг прокурора та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.12.2017 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_8 змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти у такій редакції: «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2017 року у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.01.2018 року про виправлення описки у вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.12.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4