ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/2076/19 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6

представників власників майна - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000080 від 25.07.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Харківської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000080 від 25.07.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України. Зобов`язано слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Харківській області, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000080 від 25.07.2019 року негайно повернути майно ОСОБА_9 , яке тимчасово вилучене під час проведення 24.10.2019 року обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 та повернути майно ОСОБА_10 , яке тимчасово вилучене під час проведення 24.10.2019 року обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_10 .
Не погодившись з вказаним рішенням суду, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Харківської області ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вказану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання і накласти арешт на тимчасово вилучене в ході проведення обшуку майно за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , а саме: зошит коричневого кольору з зображенням автомобіля та надписом «officebook», формату А4, на 144 аркушах; зошит з малюнком кокосу та пляжу з надписом «Summer», формату А4, на 144 аркушах; банківську карту чорного кольору № НОМЕР_1 з надписом «Monobank»; чорнові записи з цифрами, іменами на 10 аркушах; банківську карту золотистого кольору № НОМЕР_2 з надписом «Приватбанк»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» голубого кольору з надписом «kingston data traveler» 8 GB; електронний носій інформації типу «флеш-карта» рожевого кольору з надписом «ДТ Mini Slim 8 GB»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» чорного кольору з надписом «Transcenol VSD 2.0 4 GB»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» чорного кольору з надписом «Smartbuy 8 GB»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» сірого кольору з надписом «SP Silicon Power 8 GB»; мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору, в чохлі жовтого кольору, S/N: НОМЕР_3 , imei; НОМЕР_4 , з паролем для входу в телефон «2308»; ноутбук марки «Хіaomi», сірого кольору, S/N: 13138/0024789, з зарядним пристроєм білого кольору марки «Хіаomi», S/N:MA/74800ZK; банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_5 ; банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ; банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_7 ; банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ; банківська карту «Монобанк» № НОМЕР_9 ; банківську карту «Монобанк» № НОМЕР_10 ; чеки з терміналу про видачу готівки: № від 10.10.19 на суму 3 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 3 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 4 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначив, що розслідується кримінальне правопорушення, пов`язане з умисним ухиленням ФОП ОСОБА_11 за сприяння ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від сплати податків при реалізації товарно-матеріальних цінностей, шляхом розподілення податкового навантаження на підконтрольних йому вищевказаних підприємців, які перебувають на спрощеній системі оподаткування та сплачують єдиний податок та фізичних осіб, в тому числі ОСОБА_14 . За його вказівкою вказані особи виконують повноваження з приймання замовлень на придбання товарів, їх документального оформлення, відправлення замовникам через послуги експрес-доставки, а також отримання грошових переказів. Зовні функціонування вказаної схеми виглядає досить легально, оскільки підконтрольними фізичними особами-підприємцями, зазвичай, не допускаються перевищення граничного розміру доходів для відповідної групи платників єдиного податку, а отримання фізичними особами переказів на банківські картки та подальша передача отриманих коштів за реалізований товар ОСОБА_11 взагалі не документується та не підлягає фінансовому моніторингу і могло бути виявлено, у тому числі, при дослідженні вилученої документації, чорнових записів, електронних носіїв інформації, в арешті яких слідчим суддею відмовлено. За таких умов, задекларований вищевказаними підприємцями сукупний річний дохід та отримані підконтрольними фізичними особами грошові перекази, за підтвердження відповідними доказами, здобутими, у тому числі, за наслідками дослідження речових доказів, отриманих у результаті проведення обшуків, варто було б застосувати до ФОП ОСОБА_11 . Підставою для вказаних припущень є обґрунтовані відомості, що отримані у ході проведення оперативно-технічних заходів та за результатами проведення обшуків.

Приводом та підставою для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення вищевказаного кримінального правопорушення стали розсекречені матеріали оперативно-розшукової справи, що перебувала у провадженні ОУ ГУ ДФС в Харківській області, за результатами ведення якої отримано відомості про створення ОСОБА_11 вищевказаної схеми з умисного ухилення від сплати податків, залучення до її функціонування підконтрольних фізичних осіб-підприємців, фізичних осіб, їх банківських карток, виплати їм заробітної плати, отримання прибутку у розмірі близько 170000 гривень щоденно від реалізації товарно-матеріальних цінностей тощо. Копії частини протоколів про результати проведення ОТЗ долучались до клопотання прокурора про арешт майна. З метою попереднього встановлення на підставі розсекречених матеріалів оперативно-технічних заходів суми збитків спричинених державному бюджету внаслідок функціонування вищевказаної протиправної схеми та умисного ухилення ОСОБА_11 від плати податків оперативним управлінням ГУ ДФС у Харківській області здійснено дослідження-аналіз за 2019 рік з урахуванням розсекречених матеріалів проведених оперативно-технічних заходів. За результатами аналізу встановлено, що сума недоотриманих податків за період січень-червень 2019 року складає 4 999 800 грн. (в т.ч. податок на доходи фізичних осіб 4 615 200 грн., військовий збір 384 600 грн.), що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів у великих розмірах. З метою уточнення розміру податків, від сплати яких ОСОБА_11 ухилився у ході ведення господарської діяльності, отримано висновок спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_15 , відповідно до якого за перший квартал 2019 року ОСОБА_11 не задекларував єдиний податок з доходів фізичних осіб на суму 2 070 000 грн. та податок на додану вартість на суму 2 760 000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів у великих розмірах. Вказаний висновок не був прийнятий слідчим суддею до уваги та долучений до матеріалів клопотання у зв`язку з ненаданням документів, що підтверджують повноваження спеціаліста.

Вищевказана версія органу досудового розслідування також знайшла своє підтвердження у ході проведення обшуку, при проведенні якого у приміщенні, де фактично здійснює свою діяльність ОСОБА_11 ( АДРЕСА_3 ) також були присутні вищевказані підприємці, кожен з яких мав своє окреме робоче місце, адреси реєстрації та здійснення діяльності яких, однак, є відмінними від тієї, де проводився обшук. Про Фактичний зв`язок вищевказаних підприємців та фізичних осіб зі ОСОБА_11 могли б свідчити відомості, що містились в чорнових записах, смартфоні, ноутбуці, інших носіях інформації, що були вилучені у ході проведення обшуків за вищевказаними адресами знаходження квартир. Також, у ході слідства встановлено, що ФО-П ОСОБА_11 перебуває на спрощеній системі оподаткування та зареєстрований платником єдиного податку 2 групи.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_11 за перший квартал поточного року допущено перевищення обсягу дозволеного доходу для платників єдиного податку 2 групи та 3 групи, у зв`язку з чим сума перевищення доходу повинна бути оподаткована ставкою єдиного податку у розмірі 15%, та після цього ОСОБА_11 був зобов`язаний відмовитися від застосування спрощеної системи оподаткування та перейти на загальну систему оподаткування та сплачувати інші податки і збори, встановлених цим Податковим кодексом України (у т.ч. податок на додану вартість, сума якого декларується та сплачується щомісячно). Враховуючи викладене, ФОП ОСОБА_11 зобов`язаний був добровільно подати до контролюючого органу декларацію з зазначенням суми перевищення доходу та подати заяву про відмову від спрощеної системи оподаткування і перейти на загальну систему оподаткування до 20 березня 2019 року, однак вищевказаних норм ним не дотримано, що, за версією слідства, призвело до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів у вигляді податків у великих розмірах, остаточний розмір яких визначатиметься уповноваженим органом, у тому числі на підставі зібраних слідством доказів.

Крім того, у ході досудового слідства шляхом проведення огляду вилучених товарних-матеріальних цінностей (запчастин до бензо-електро інструменту) у ОСОБА_11 встановлено ознаки підробки торгових знаків, що в свою чергу вказує на сумнівність джерел їх походження та потрапляння на митну територію України, а відтак потребує додаткового дослідження у ході досудового розслідування на предмет повноти сплати необхідних митних платежів. Також, ознаки підробки товарних знаків вказують на бажання штучного завищення ціни продукції, що свідчить про протиправний характер дій при реалізації такої продукції (із нанесенням торгових марок), тобто введення в оману кінцевого споживача, позиціонуючи продукцію під відомими торговими знаками.

Вищевказані обставини підлягають додатковій перевірці у ході проведення досудового розслідування, у тому числі шляхом дослідження інформації на вилучених носіях, а результати проведених слідчих та процесуальних дій направленню на адресу уповноваженого органу та обрахунку остаточної суми ухилення ОСОБА_11 від сплати податків.

Постановою слідчого від 25.10.2019 вилучені у ході проведення за вищевказаними адресами знаходження квартир чорнові записи, зошити, в яких відображені фактичні обсяги реалізації необлікованих товарно-матеріальних цінностей, чеки про отримання готівки, банківські картки з рахунками, на які надходять необліковані кошти, комп`ютерну техніку, електронні носії інформації у відповідності до норм чинного кримінального процесуального законодавства України визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження. Вилучені чорнові записи та зошити мають значення для кримінального провадження та можуть бути використані як предмет доказування, оскільки вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення та містять відомості, які можливо використати як доказ фактів та обставин, що досліджуються у ході досудового розслідування.

Крім того, електронні носії інформації (ноутбук, смартфон, флеш-карти) необхідні для проведення судової комп`ютерної експертизи з метою виявлення прихованих та видалених файлів про здійснення фінансово-господарської діяльності підприємств щодо яких здійснюється досудове розслідування.

Вилучені чеки, банківські картки мають значення для кримінального провадження, так як на них, ймовірно, міститься інформація щодо руху та отримання фігурантами кримінального провадження незадекларованих доходів від реалізації необлікованої продукції. Розслідуване кримінальне провадження пов`язане з порушеннями у сфері господарської діяльності внаслідок умисного ухилення від сплати податків, пов`язаного з невідображенням в бухгалтерській та податковій звітностях вищевказаних суб`єктів господарської діяльності реальних доходів, а тому вилучення та арешт чорнових записів, зошитів з чорновими записами, чеків про отримання готівки, банківських карток, ноутбуку та смартфону необхідне для забезпечення збереження речових доказів. У зв`язку з чим прокурор просив задовольнити клопотання та накласти арешт на тимчасово вилучене вказане майно.

Адвокат ОСОБА_8 , як представник ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу залишити без змін. В обгрунтування адвокат, посилаючись на п. 291.2., п. 291.3 п. 291.4 ст. 291, п.294.1 ст.294, п.295.1 ст.295, п. 296.2. ст. 296, п.297.1 ст.297 Податкового кодексу України, зазначив, що ФОП на 2 групі не може апріорі мати заборгованість з визначеним в клопотанні податком та військовим збором. Під час проведення перевірок порушень платником єдиного податку першої-третьої груп вимог, встановлених ст. 299 ПКУ, анулювання реєстрації платника єдиного податку першої-третьої груп проводиться за рішенням такого органу , прийнятим на підставі акту перевірки. Інші державні органи, відповідно до ст. 41 ПКУ не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів. Матеріали оперативного управління ніяк не можуть слугувати доказами того, що ОСОБА_11 та іншими особами ФОП було здійснено ухилення від сплати податків, оскільки обов`язок сплатити податки взагалі ще не наступив, відповідно до п. 296.2, ст. 296 ПКУ. Єдиним органом, який має право встановлювати факт та розмір ненадходження податків до бюджету є державна податкова служба. Тобто, прокурором взагалі не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, на які він посилається, в своїй скарзі. Висновок спеціаліста-бухгалтера, на який посилається прокурор і яким уточнено розмір податків, від сплати яких ухиляється ОСОБА_11 , хоча з`ясовано, що прокурором не доведено самого факту ухилення , не є допустимим доказом, оскільки процесуальним кодексом України не встановлено такого процесуального джерела доказів як висновок спеціаліста. Єдиною письмовою процесуальною формою використання спеціальних знань, відповідно до КПК є висновок експерта, а тому, такий висновок спеціаліста є недопустимим доказом, та прийматися до уваги не може. Матеріали оперативно - розшукової справи, що перебувала у провадженні оперативного управління ГУ ДФС в Харківській, адвокат вважає, такими, що отримані та розсекречені із порушенням чинного законодавства і не можуть бути використані як докази. Вони отримані, починаючи з травня 2019 року, а відомості до ЄРДР внесені 25.07.2019. Тому такі заходи не можуть проводитися без внесення інформації про злочин до ЄРДР та початку досудового розслідування. У даному випадку, прокурор намагається використати як докази вчинення злочину матеріали, які, відповідно до Закону, можуть свідчити лише про готування до злочину. При наявності інформації про факт вчинення злочину, згідно до ч. 1 ст. 214 КПК, така інформація повинна бути невідкладно внесена до ЄРДР та мало б було розпочате досудове розслідування. Крім того, відповідно до п. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснюються згідно з положеннями статей 260, 263-265 КІПК України. Відповідно до ч.1 ст. 263 КПК України, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, шо забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час ного проведення можна встановити обставини які мають значення для кримінальною провадження

Відповідно до абзацу 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення оперативно-розшукових заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів справи та не було надано стороні захисту для ознайомлення під час судового розгляду. Матеріали справи не містять документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення вживала яких-небудь заходів для розсекречення ухвал слідчого судді, що стали підставою для проведення ОРЗ. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Прокурором не надано доказів, що ухвала на проведення ОРЗ взагалі існує. Вважає, що вказане свідчить, що матеріали ОРЗ, надані прокурором, отримані незаконно і не можуть бути визнані допустимими доказами.
Вважає посилання прокурора на таку підставу арешту, як збереження речових доказів та проведення експертиз відносно комп`ютерної техніки та мобільних телефонів не підтвердженими належними доказами на відповідність вищевказаного майна вимогам ст. 89 КПК України. Не надано доказів відношення вилученого майна до нібито незаконної діяльності ФОП ОСОБА_11 та інших осіб. Усі доводи прокурора ґрунтуються на повідомленні про вчинення кримінального правопорушення та підписом начальника оперативного управління ГУ ДФСУ у Харківській області ОСОБА_16 та рапорті про виявлення кримінального правопорушення за підписом ОСОБА_17 . Жодних інших фактичних обставин чи доказів того, що вилучені речі і документи мають відношення до незаконних дій, які нібито вчинив ОСОБА_11 не надано.
Не надано доказів, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 якимось чином взагалі мають відношення до підприємницької діяльності ОСОБА_11 і саме вищеназвані приміщення використовуються ОСОБА_11 та іншими особами для ведення незаконної діяльності; доказів, що саме таку діяльність, як вказав прокурор та лише у такий спосіб здійснювали свою діяльність ОСОБА_11 та інші особи та доказів того, що майно може бути використане як доказ. Судом під час розгляду клопотання не встановлено наявності обґрунтованої підозри у чиненні кримінального правопорушення. Не може вважатися доказом постанова про визнання речовими доказами майна, вилученого під час обшуку, згідно правових позиці, викладеної в узагальненні судової практики Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ. Використання майна, вилученого під час обшуку, як доказу також вважає сумнівним. Прокурором не доведено розумність та співрозмірність обмеження прав власності у випадку арешту майна і не враховано наслідків.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, представників власників майна адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Як вбачається з матеріалів справи в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області перебуває кримінальне провадження за № 0000080 від 25.07.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
08.11.2019 прокурор ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, у даному кримінальному провадженні. В обгрунтування клопотання зазначив, що в ході досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження встановлюються обставини щодо ФОП ОСОБА_11 , який відповідно до даних слідства спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими невстановленими особами упродовж 2019 року шляхом приховування доходу, отриманого від реалізації товарів, у тому числі через всесвітню мережу Інтернет, вчинив умисне ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб та військового збору на загальну суму понад 5,0 млн. грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів в особливо великих розмірах. Зазначені порушення податкового законодавства викладені в матеріалах, що надійшли з оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області. В ході досудового розслідування встановлено , що ФОП ОСОБА_11 з 15.12.2009 є приватним підприємцем, перебуває на податковому обліку в ГУ ДФС у Харківській області, юридична адреса: м. Харків, вул. Героїв Праці буд. № 47, кв. № 271, перебуває на спрощеній системі оподаткування (друга група) не є платником ПДВ, реєстратор розрахункових операцій не зареєстрований, основні види діяльності: роздрібна торгівля з лотків i на ринках текстильними виробами, одягом i взуттям та роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через всесвітню мережу Інтернет; ФОП ОСОБА_12 (код НОМЕР_11 ) з 15.05.2018 є приватним підприємцем, перебуває на податковому обліку в ГУ ДФС у Харківській області, юридична адреса: м. Харків, Салтівське Шосе б. буд. № 147, кв. № 189, перебуває на спрощеній системі оподаткування (друга група) не є платником ПДВ, реєстратор розрахункових операцій не зареєстрований, основний вид діяльності інші види роздрібної торгівлі поза магазинами. Відповідно до матеріалів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області встановлено групу осіб з числа ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які здійснюють реалізацію за готівкові грошові кошти та без відображення в податковій звітності через мережу Інтернет- магазинів ІНФОРМАЦІЯ_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 http://wellpart.com.ua/, https://dvakolesa.in.ua/, https://kosa-motors.com.ua/ садової техніки, запчастин до мотоциклів, мопедів тощо. Вказані Інтернет-магазини підконтрольні ОСОБА_11 , який фактично керує та координує їх діяльність. Продаж продукції здійснюється в іноземній валюті шляхом перерахування коштів на карткові рахунки, що відкрито в банківських установах на ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , що контролюються ОСОБА_11 . Мінімальна сума щоденної реалізації товарів ОСОБА_11 складає приблизно 170 000 грн., зняття грошових коштів із зазначених карткових рахунків здійснює ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , яка є матір`ю дружини ОСОБА_11 .
З метою визначення розміру ухилення від оподаткування, зокрема податку з доходів фізичних осіб та військового збору ОСОБА_11 та підконтрольними йому особами оперативним управлінням ГУ ДФС у Харківській області здійснено дослідження-аналіз за 2019 рік з урахуванням розсекречених матеріалів проведених оперативно-технічних заходів, за результатами чого встановлено, що сума недоотриманих податків за період січень-червень 2019 року складає 4 999 800 грн. (в т.ч. податок на доходи фізичних осіб 4 615 200 грн., військовий збір 384 600 грн.), що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів у великих розмірах. З метою уточнення розміру податків, від сплати яких ОСОБА_11 ухилився у ході ведення господарської діяльності отримано висновок спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_15 відповідно до якого за перший квартал 2019 року ОСОБА_11 не задекларував єдиний податок з доходів фізичних осіб на суму 2 070 000 грн. та податок на додану вартість на суму 2 760 000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів у великих розмірах. Таким чином, ОСОБА_11 здійснив у 2019 році реалізацію товарів через мережу Інтернет-магазинів на загальну суму понад 25 млн. грн., без відображення в бухгалтерських та податкових обліках, використовуючи при цьому спеціально відкриті карткові рахунки на підставних осіб з метою приховування об`єкту оподаткування, умисного ухилення від сплати податків та отримання неконтрольованого державою доходу. ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в протиправній діяльності використовують житлове приміщення квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , для зберігання чеків про отримання готівки, банківських карток з рахунками, на які надходять необліковані кошти, комп`ютерну техніку, електронні носії інформації тощо. ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в протиправній діяльності використовують житлове приміщення квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , для зберігання чорнової документації, в якій відображені фактичні обсяги реалізації не облікованих товарно-матеріальних цінностей, банківських карток з рахунками, на які надходять необліковані кошти, електронні носії інформації тощо.
З метою встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, 24.10.2019 на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 02.10.2019 та у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального законодавства України проведено обшук в квартирах за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено чеки про отримання готівки, банківські картки з рахунками, на які надходять необліковані кошти, комп`ютерну техніку, електронні носії інформації, чорнові записи, в яких відображені фактичні обсяги реалізації необлікованих товарно-матеріальних цінностей, банківські картки з рахунками, на які надходять необліковані кошти, електронні носії інформації тощо. Постановою слідчого ОСОБА_18 від 25.10.2019 вилучені вищевказані речі та документи визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження.
Враховуючи вищевикладене, прокурор, просив накласти арешт на тимчасово вилучене майно, у вигляді документів та предметів, оскільки так майно є засобами чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення та зберегло на собі його сліди, набуто в результаті вчинення злочину, у зв`язку з чим є необхідність у накладенні на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів. Крім того, електронні носії інформації необхідні для проведення судової комп`ютерної експертизи з метою виявлення прихованих та видалених файлів щодо здійснення фінансово-господарської діяльності підприємств, щодо яких здійснюється досудове розслідування.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна. Зобов`язано слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Харківській області, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000080 від 25.07.2019 року негайно повернути майно ОСОБА_9 , яке тимчасово вилучене під час проведення 24.10.2019 року обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 та повернути майно ОСОБА_10 , яке тимчасово вилучене під час проведення 24.10.2019 року обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_10 .
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчий суддя вважав, що прокурором до клопотання не надано жодних даних, які б підтверджували, що обсяг щоденного доходу фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 складає близько 170 000 грн. Даних про перевищення ФОП ОСОБА_11 у податковому (звітному) періоді обсягу доходу, визначеного для таких платників та необхідність його переходу на застосування ставки єдиного податку не надано. Даних про проведення перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства ФОП ОСОБА_11 відповідним контролюючим органом, виявлення відповідним контролюючим органом під час проведення такої перевірок порушень платником єдиного податку другої групи ОСОБА_11 вимог податкового законодавства, про що складено відповідний акт, суду на час розгляду клопотання не надано, а матеріали кримінального провадження, що надані органом досудового розслідування слідчому судді, не містять належних та допустимих доказів, які б містили об`єктивні та достатні відомості щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, оскільки строк сплати податків ФОП ОСОБА_11 на даний час не настав.Враховуючи, що прокурором не доведено наявність достатніх підстав вважати, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт, відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а також що потреби досудового розслідування в конкретному вищевказаному кримінальному провадженні виправдовують на теперішній час такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в даному клопотанні, слідчий суддя прийшов до висновку, що правові підстави до арешту майна відсутні.
Колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді з наступних підстав.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України», де зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».
Згідно положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).
Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, де вказано, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зазначаючи в ухвалі про те, що строк сплати податків ФОП ОСОБА_11 на даний час не настав, слідчий суддя конкретно не зазначив період, за який необхідно сплачувати податки та конкретну дату настання часу сплати податків.
Дослідивши матеріали судового провадження, клопотання слідчого про арешт майна від 08.11.2019 року колегія суддів вважає, що є достатні підстави вважати, що вилучені чорнові записи, зошити, електронні носії мають значення для кримінального провадження та можуть бути використані для доказування, оскільки вони зберегли на собі сліди кримінального правопорушення та містять відомості, які можливо використати як доказ фактів та обставин, що досліджуються у ході досудового розслідування. Електронні носії інформації (ноутбук, смартфон, флеш-карти) необхідні для проведення судової комп`ютерної експертизи з метою виявлення прихованих та видалених файлів про здійснення фінансово-господарської діяльності підприємств щодо яких здійснюється досудове розслідування. Вказане майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 України, оскільки зберегло на собі сліди кримінального правопорушення містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження і має значення для забезпечення кримінального провадження № 0000080 від 25.07.2019 як предмети вчинення злочину та слугують доказами у справі. На даний час щодо вказаних речей і документів проведені та продовжують проводитися слідчі дії. Незастосування цього заходу буде перешкоджати встановленню істини по справі, внаслідок того, що вилучене майно може бути відчужене, спотворене, чи взагалі знищене його володільцями.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором доведена необхідність у накладенні арешту на вказане майно, з метою її збереження та недопущення відчуження його на час досудового розслідування та з`ясування обставин вчинення злочину. Тому за наведених обставин судова колегія вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на: зошит коричневого кольору з зображенням автомобіля та надписом «officebook», формату А4, на 144 аркушах; зошит з малюнком кокосу та пляжу з надписом «Summer», формату А4, на 144 аркушах; банківську карту чорного кольору № НОМЕР_1 з надписом «Monobank»; чорнові записи з цифрами, іменами на 10 аркушах; електронний носій інформації типу «флеш-карта» голубого кольору з надписом «kingston data traveler» 8 GB; електронний носій інформації типу «флеш-карта» рожевого кольору з надписом «ДТ Mini Slim 8 GB»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» чорного кольору з надписом «Transcenol VSD 2.0 4 GB»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» чорного кольору з надписом «Smartbuy 8 GB»; електронний носій інформації типу «флеш-карта» сірого кольору з надписом «SP Silicon Power 8 GB»; мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору, в чохлі жовтого кольору, S/N: НОМЕР_3 , imei; НОМЕР_4 , з паролем для входу в телефон «2308»; ноутбук марки «Хіaomi», сірого кольору, S/N: 13138/0024789, з зарядним пристроєм білого кольору марки «Хіаomi», S/N:MA/74800ZK.Не застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню. Існують ризики того, що у разі не накладення арешту можливо відчужити, змінити, переробити, зіпсувати, передати вказане майно іншим особам до закінчення досудового розслідування. Вимоги клопотання, на даному етапі досудового розслідування, виправдовують втручання у права і інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані, лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
При цьому, накладення арешту на майно з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, не вимагає обов`язкової наявності у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри чи цивільного позову. Арешт майна з вказаної підстави по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від інших правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
Прокурором доведено існування таких обставин, а клопотання в цій частині відповідає вищезазначеним нормам закону. Тому, слідчий суддя дійшов помилкового висновку, що у задоволенні клопотання прокурора в цій частині необхідно відмовити.
Разом з цим, органом досудового розслідування не обґрунтовано необхідності у накладенні арешту на таке майно, як банківська карта золотистого кольору № НОМЕР_2 з надписом «Приватбанк», банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_5 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_7 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ; банківська карта «Монобанк» № НОМЕР_9 ; банківська карта «Монобанк» № НОМЕР_10 ; чеки з терміналу про видачу готівки: № від 10.10.19 на суму 3 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 3 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 4 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн.; № від 10.10.19 на суму 8 000 00 грн., Як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і на час розгляду судового колегією апеляційної скарги прокурора, підозра власникам майна не пред`явлена, доказів того, що вилучене майно має відношення до кримінального провадження не надано.
Вказані на картках та чеках данні, можуть бути органом досудового розслідування витребувані з відповідних установ і використані як докази.

Тому за наведених обставин судова колегія вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на чеки та картки.
З огляду на вищенаведене, ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 98,170, 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Харківської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року скасувати та постановити нову ухвалу.
Клопотання прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_6 від 08.11.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000080 від 25.07.2019 року за ч. 2 ст. 212 КК України задовольнити частково. Накласти арешт на майно, вилучене у ОСОБА_9 , в ході проведення обшуку у квартирі за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_1 та на майно, вилучине у ОСОБА_10 , в ході проведення обшуку у квартирі за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а саме:
- зошит коричневого кольору з зображенням автомобіля та надписом «officebook», формату А4, на 144 аркушах;
- зошит з малюнком кокосу та пляжу з надписом «Summer», формату А4, на 144 аркушах;
- банківську карту чорного кольору № НОМЕР_1 з надписом «Monobank»;
- чорнові записи з цифрами, іменами на 10 аркушах;
- електронний носій інформації типу «флеш-карта» голубого кольору з надписом «kingston data traveler» 8 GB;
- електронний носій інформації типу «флеш-карта» рожевого кольору з надписом «ДТ Mini Slim 8 GB»;
- електронний носій інформації типу «флеш-карта» чорного кольору з надписом «Transcenol VSD 2.0 4 GB»;
- електронний носій інформації типу «флеш-карта» чорного кольору з надписом «Smartbuy 8 GB»;
- електронний носій інформації типу «флеш-карта» сірого кольору з
- надписом «SP Silicon Power 8 GB»;
- мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору, в чохлі жовтого кольору, S/N: НОМЕР_3 , imei; НОМЕР_4 , з паролем для входу в телефон «2308»;
-ноутбук марки «Хіaomi», сірого кольору, S/N: 13138/0024789, з зарядним пристроєм білого кольору марки «Хіаomi», S/N:MA/74800ZK.
В іншій частині у задоволенні клопотання відмовити.
Встановити строк дії ухвали до 09.01.2020 року.
Виконання ухвали покласти на прокурора.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді