Справа № 754/164447/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1458/2019 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0012371 від 18.09.2017 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області м. Дебальцево, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.10.2007 Апеляційним судом Донецької області, за п. 7 п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, 70 ч. 1 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25.01.2016 Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 391, 71 КК України до 2 років позбавлення волі, засуджено:

- за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

- за ч.4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_10 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 років.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Луганськ, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, без реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.08.2008 Апеляційним судом Луганської області за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, 70 КК України до 13 років позбавлення волі, 11.11.2008 Верховним Судом України вирок був переглянутий, пом`якшений та ОСОБА_11 засуджений до 10 років позбавлення волі. Звільнений з Божківської виправної колонії Полтавської області по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, 17 вересня 2017 року, приблизно о 22 годині 20 хвилин, ОСОБА_10 , діючи групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_11 , з особливою зухвалістю, з хуліганських спонукань, ігноруючи прийняті в суспільстві норми моралі, підійшли до ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які знаходились по вул. Милославська, 23 у м. Києві, навпроти магазину «ПРОДУКТИ», де обвинувачений ОСОБА_10 розпилив в обличчя ОСОБА_12 газ з газового балончика, від чого останній побіг в сторону магазину. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи спільно з обвинуваченим ОСОБА_11 почали наносити удари по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_7 , тим самим спричинили останньому фізичний біль. Під час бійки, обвинувачений ОСОБА_10 , почав умисно наносити потерпілому ОСОБА_7 удари в різні частини тіла, в результаті чого потерпілому ОСОБА_7 були спричинені різного ступеню тяжкості тілесні ушкодження, а саме: легкі та тяжкі.
Крім того, 17 вересня 2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, знаходячись біля магазину «ПРОДУКТИ», що по вул. Милославська, 23 у м. Києві, під час вчинення вищезазначених хуліганських дій, обвинувачений ОСОБА_10 тримаючи у правій руці ніж, з хуліганських мотивів, умисно наніс потерпілому ОСОБА_7 5 колото-різаних ран грудної клітини, тим самим спричинивши йому легкі та тяжкі тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 указав на незаконність вироку в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції були взяти до уваги показання свідка ОСОБА_13 та було проігноровано показання потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , які протирічять показанням свідка ОСОБА_13 . Указав, що судом було надано перевагу одним доказам, не зазначивши при цьому, в зв`язку з чим не було взято до уваги та не спростовано інші докази, досліджені під час судового розгляду. Зазначив, що прямі докази, які вказують на те, що ОСОБА_11 наносив удари потерпілому ОСОБА_7 або розпилював газовий балончик відсутні. Свідки бійки між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , щодо участі в даному конфлікті ОСОБА_11 , зазначили лише, що ОСОБА_11 був поруч з ОСОБА_10 в момент розпилення газового балончику та в момент початку бійки, а також повернувся на місце сутички разом з ОСОБА_15 . Апелянт звернув увагу, що вказані дії, не містять в собі складу інкримінованого ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України. Факт не нанесення ударів ОСОБА_11 ОСОБА_7 підтверджується висновком експерта № 10-1/1381 від 06.12.2017. Також, апелянт звернув увагу щодо кваліфікації злочину. Так, відповідно до п.3 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22.12.2006 № 10 при вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч.1 ст. 296 КК України хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Якщо вказане порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 КУпАП. Дії ОСОБА_11 , зазначені зокрема допитаними вході судового засідання свідками, не можна кваліфікувати як хуліганство, яке супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, оскільки не містять в собі ознак, зазначених в п.3 вищевказаної постанови. Просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст. 296 КК України та виправдати за недоведеністю в діянні обвинуваченого наявності складу злочину.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 указано не неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений указав, що судом було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту щодо одночасного допиту свідків та потерпілого для з`ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях. Просив вирок скасувати та направити на новий розгляд в суд першої інстанції. Крім того, до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 в якому останній просив зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 17.09.2017 по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 , думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , потерпілого, який заперечував, щодо задоволення апеляційних скарг, прокурора, який також заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що обидві апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції про винність обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів стверджуються доказами зібраними у ході даного кримінального провадження.

Так потерпілий ОСОБА_7 показав суду першої інстанції, що хуліганські дії щодо нього вчиняли обидва обвинувачені. Дії щодо інших осіб розпочали обидва обвинувачені. До нього та ОСОБА_12 підійшли обидва обвинувачені. Газ із балончика розпиляв ОСОБА_10 він же в подальшому наносив удари ножем. Між цими подіями удари йому наносили обидва обвинувачені, як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_11 . Зазначений конфлікт виник за ініціативи обвинувачених, перед початком конфлікту обвинувачені перебували разом.

У ході судового розгляду у суді першої інстанції потерпілий упевнено стверджував те, що хуліганські дії щодо нього в частині його побиття вчиняли обидва обвинувачені, які діяли спільно.

Ці обставини потерпілий ОСОБА_7 підтвердив у суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_12 показав суду, що перед початком конфлікту, який виник із ініціативи обвинувачених, до нього та потерпілого підійшли обидва обвинувачених. Свідок підтвердив те, що обвинувачені діяли спільно, в один із моментів свідок бачив, як ОСОБА_10 бив потерпілого, а ОСОБА_11 намагався тримати потерпілого. Свідок показав, що бачив як ОСОБА_10 наносив ОСОБА_7 удари ножем.

Із показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 вбачається, що перед початком вчинення хуліганства обидва обвинуваченні були разом .

Свідок ОСОБА_17 показав суду першої інстанції, що він був очевидцем вчинення хуліганства при якому ОСОБА_10 тримав потерпілого ОСОБА_7 однією рукою за шию, іншою наносив йому удари. Перед цим були вчинені якісь дії від яких присутні схопились за очі.
Із показань свідка ОСОБА_13 вбачається те, що він бачив бійку потерпілого ОСОБА_18 із обвинуваченим ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 з іншими хлопцями. При цьому, він бачив у потерпілого багато крові в області тулуба.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.09.2017 року вбачається те, що з лівої сторони прибудови приміщення із вивіскою «Пивная кружка», яке розташоване по вул. Милославській, 23 в м. Києві біля зупинки громадського транспорту на не асфальтованій ділянці місцевості серед сухого листя та рослин виявлений ніж, на видимих частинах леза якого виявлені сліди речовини бурого кольору.
Відповідно до результатів висновку експерта судової молекулярно - генетичної експертизи №10-1/1381 від 06.12.2017 року з ілюстрованою фото таблицею до висновку, при дослідженні поверхні клинка предмета, схожого на ніж виявлено кров людини, яка збігається з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_7 .
Відповідно до висновку експерта № 345-МК від 08.12.2017 року з ілюстрованою фото таблицею до висновку, при судово-медичній експертизі футболки ОСОБА_7 та ножа у відділенні судово-медичної криміналістики встановлена можливість виникнення пошкоджень від дії клинка наданого ножа.
Із висновку експерта судово-медичної експертизи №1560/е від 14.11.2017 року вбачається те, що колото-різані тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_7 утворилися за рахунок п`ятикратної ударної дії предмету (предметів) якому (яким) притаманні колюче-ріжучі та ріжучі властивості (на кшталт ножа).
Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.09.2017 року вбачається те, що свідок ОСОБА_12 заявив, що на фото №2, де зображено фото ОСОБА_11 він впізнає чоловіка, що був з особою, яка забризкала йому очі балончиком та після чого била його друга ОСОБА_19 .
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №706 від 26.10.2017 року вбачається те, що ОСОБА_11 на будь - який психічний розлад не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №695 від 24.10.2017 року вбачається те, що ОСОБА_10 на будь - який психічний розлад не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Винність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів стверджується іншими зібраними у справі доказами.
Дослідивши указані докази та надавши їм належну правову оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, правильності кваліфікації їх дій та на законних підставах, із дотриманням вимог ст. 65 КК України призначив їм покарання, належним чином обґрунтувавши свої висновки та рішення.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про відсутність доказів винності ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зазначеними вище доказами вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій доведені у повному обсязі. Окрім значної кількості непрямих доказів, вина обвинуваченого ОСОБА_11 доводиться прямими доказами. Такими доказами є показання потерпілого ОСОБА_7 , що підтверджують спільність та узгодженість дій обох обвинувачених в тому числі і щодо нанесення йому ударів обома обвинуваченими та показання свідка ОСОБА_12 відповідно до яких ОСОБА_11 тримав потерпілого коли його бив ОСОБА_10 . Оцінюючи показання потерпілого колегія суддів вважає їх достовірними, оскільки вони є логічними і послідовними, об`єктивно підтверджуються іншими доказами, в тому числі і показаннями свідка ОСОБА_12 . Колегія суддів звертає увагу на те, що до зазначених подій потерпілий ОСОБА_7 не був знайомий ні з ОСОБА_10 , ні з ОСОБА_11 . Будь-яких конфліктів чи неприязних стосунків до вчинення злочину у нього із обвинуваченими не було. Наведене указує на відсутність підстав вважати те, що потерпілий оговорює обвинувачених. У зв`язку із цим суд першої інстанції обґрунтовано прийняв показання потерпілого у якості доказу вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Не є обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що у суді першої інстанції потерпілий не давав показання про участь ОСОБА_11 у вчиненні хуліганства. Відповідно до журналу судового засідання та звукозапису допиту потерпілого у суді першої інстанції він неодноразово показував про нанесення йому ударів обома обвинуваченими. Показання потерпілого у цій частині є зрозумілими, послідовними, логічними і не передбачають двоякого їх тлумачення.

Не обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги захисника в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 . Відповідно до вироку дії ОСОБА_11 кваліфіковані як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. Характер дій обвинувачених, їх послідовність дають підстави стверджувати те, що ці дії були направлені саме на порушення громадського порядку, мотивом таких дій обвинувачених була явна неповага до суспільства. Завдання потерпілому ударів указує на те, що дії обвинувачених супроводжувались особливим цинізмом і ці дії вчинялись обвинуваченими спільно. Наведене у своїй сукупності указує на правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 296 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження у ході розгляду провадження у суді апеляційної інстанції, підстав для задоволення цієї апеляційної скарги колегія суддів не знаходить.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про неповноту проведеного судового розгляду та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ході судового розгляду були допитані обвинувачені, потерпілий та свідки, досліджені документи та висновки експертиз. Судовий розгляд проведений із належною повнотою у ході якого були досліджені усі обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Відхилення судом першої інстанції клопотань учасників судового провадження про дослідження доказів направлених на підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення колегією суддів не встановлено. У ході розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було встановлено нових даних які би викликали необхідність дослідження певних обставин.

У ході розгляду справи судом апеляційної інстанції ні обвинуваченим ОСОБА_10 ні його захисником клопотань про дослідження доказів заявлено не було.

Усі докази судом першої інстанції були проаналізовані з точки зору їх належності та допустимості, цим доказам була дана належна юридична оцінка, рішення про прийняття доказів судом першої інстанції належним чином обґрунтоване. Будь-яких суперечностей при ухваленні вироку судом першої інстанції не допущено.

Колегія суддів зважає на те, що призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції можливе лише за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведений у ч.1 ст. 415 КПК України. Таких порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено не було. Не встановлено і інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які би можливо було визнати істотними з огляду на вимоги ч.1 ст. 412 КПК України.

Наведене указує на відсутність підстав для скасування вироку із призначенням нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та відсутність підстав для її задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30.11.2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а обидві апеляційні скарги без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою - в той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4