Постанова
іменем України

20 червня 2019 року

м. Київ
справа № 751/11193/16
провадження № 51-268 км 19

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007949, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Чернігова, раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 листопада 2010 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), 09 серпня 2013 року звільненого у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Новозаводський районний суд м. Чернігова вироком від 11 травня 2018 року визнав винуватим і засудив ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 289 КК на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 02 листопада 2018 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінив, перекваліфікувавши його дії за епізодом від 22 травня 2016 року з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК, та постановив вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 апеляційний суд залишив без змін.
За вироком суду першої інстанції з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, детально викладених у вироку, у період з жовтня 2015 року по серпень 2016 року в м. Чернігові, діючи повторно, таємно та відкрито викрадав чуже майно, а саме:
- 13 жовтня 2015 року в нічний час на першому поверсі 6-го під`їзду будинку АДРЕСА_1 таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед «Sprint trophy» вартістю 2000 грн;

- 18 лютого 2016 року приблизно о 23 год. 30 хв. біля школи на просп. Миру, 40 відкрито заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном «Huawei Ascend G700» та іншим майном на загальну суму 1904 грн;
- на початку березня 2016 року приблизно о 03 год. 30 хв. біля під`їзду № 1 корпусу № 3 будинку № 21 на вул. Бєлова таємно викрав з автомобіля «Mitsubishi Pajero», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 47 200 грн;
- 04 березня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді будинку АДРЕСА_2 належну ОСОБА_11 камеру зовнішнього спостереження «Hikvision» вартістю 1141 грн 90 коп., а також закріплену на фасаді будинку № 129 на просп. Перемоги належну ПП «СТЕП ТРЕЙД» камеру зовнішнього спостереження «VDR» вартістю 832 грн;
- 08 квітня 2016 року в нічний час на сходинковому майданчику п`ятого поверху у будинку АДРЕСА_3 таємно викрав належний ОСОБА_12 велосипед «Азімут» вартістю 4000 грн;
- 07 травня 2016 року в нічний час на першому поверсі 3-го під`їзду в будинку АДРЕСА_4 таємно викрав належний ОСОБА_13 велосипед «Oskar» вартістю 3799 грн 95 коп.;
- 08 травня 2016 року в нічний час біля будинку № 204 на просп. Миру таємно викрав з автомобіля «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_2 , належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 27 120 грн;
- 22 травня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді супермаркету на вул. В. Чорновола, 110А належну ТОВ «АТБ-маркет» камеру зовнішнього спостереження «Hikvision» вартістю 716 грн 30 коп.;
- 22 травня 2016 року приблизно о 06 год. 00 хв. проник на подвір`я будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_15 розкомплектований мопед «FADA FD 50 QT-8» вартістю 6970 грн 16 коп.;
- 23 травня 2016 року в нічний час біля 2-го під`їзду будинку № 173 на вул. Мстиславській таємно викрав з автомобіля «Mitsubishi Pajero Sport», реєстраційний номер НОМЕР_3 , належне ОСОБА_16 майно вартістю 1200 грн;
- 01 червня 2016 року приблизно о 02 год. 56 хв. таємно викрав закріплену на фасаді відділення банку на вул. Рашевського, 36 належну ПАТ КБ «ПриватБанк» камеру зовнішнього спостереження «СМТ 60» вартістю 631 грн 38 коп.;
- 04 червня 2016 року приблизно о 02 год. 30 хв. таємно викрав закріплену на фасаді кафе «Дежавю» на просп. Миру, 169 належну ОСОБА_17 камеру зовнішнього спостереження «Hikvision» вартістю 680 грн;
- на початку червня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді кафе «Зоряне» на вул. Льотній, 17А належну ТОВ «Пава» камеру зовнішнього спостереження «Tecsar» вартістю 1052 грн 10 коп.;
- на початку червня 2016 року в нічний час таємно викрав закріплену на фасаді ресторану «Хряк» на вул. Київській, 12 належну ФОП « ОСОБА_18 » камеру зовнішнього спостереження «Dahua» вартістю 2401 грн 20 коп.;
- 09 червня 2016 року в нічний час біля будинку № 16 на вул. Рокосовського таємно викрав з автомобіля «Reno Trafik», реєстраційний номер НОМЕР_4 , належне ОСОБА_19 майно вартістю 1971 грн 20 коп., а також таємно викрав закріплену на фасаді будинку № 55 на просп. Миру належну ОСОБА_20 камеру зовнішнього спостереження «Tecsar» вартістю 1996 грн 20 коп.;
- 17 липня 2016 року в нічний час біля 3-го під`їзду будинку № 5 на вул. Донецькій таємно викрав з автомобіля «Shkoda Fabia», реєстраційний номер НОМЕР_5 , належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 3606 грн;
- 05 серпня 2016 року в нічний час біля будинку № 249 на пр. Миру таємно викрав з автомобіля «Ford Escape», реєстраційний номер НОМЕР_6 , належне ОСОБА_22 майно вартістю 800 грн;
- 15 серпня 2016 року приблизно о 02 год. 00 хв. біля 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_6 таємно викрав з автомобіля «Volkswagen T5», реєстраційний номер НОМЕР_7 , належне ОСОБА_23 майно на загальну суму 5000 грн;
- 25 серпня 2016 року в нічний час проник до підсобного приміщення в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_24 майно вартістю 2000 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки вважає безпідставною перекваліфікацію дій засудженого за епізодом від 22 травня 2016 року з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК, а ухвалу апеляційного суду в цій частині такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала скаргу прокурора, засуджений та його захисник заперечували проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Підстави для скасування або зміни судових рішень під час розгляду справи в суді касаційної інстанції викладені у ч. 1 ст. 438 КПК.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК, вирішуючи питання про наявність цих підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 зазначеного Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, а саме у тому, що він 22 травня 2016 року приблизно о 06 год. 00 хв. шляхом відкриття хвіртки проник на подвір`я будинку АДРЕСА_5 , звідки, діючи повторно, шляхом штовхання із застосуванням фізичної сили всупереч волі власника незаконно заволодів транспортним засобом розкомплектованим мопедом марки «FADA FD 50 QT-8», вартістю 6970 грн 16 коп., що належав ОСОБА_15 .
Суд першої інстанції дослідив зібрані у справі докази з додержанням вимог ст. 23 КПК та дійшов висновку, що встановлені фактичні обставини кримінального провадження доводять винуватість ОСОБА_6 за цим епізодом, погодився з кваліфікацією його дій органом досудового розслідування та засудив за ч. 2 ст. 289 КК до покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті.

Апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту і, врахувавши, що зазначений мопед був розкомплектований, а саме без переднього колеса та кришки циліндра, дійшов висновку, що ОСОБА_6 фактично були викрадені запчастини до мопеда, а не сам транспортний засіб, експлуатація якого за наявності одного колеса була неможливою, оскільки це двоколісний транспортний засіб, у зв`язку з чим перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК.
З такими висновками суду апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 за обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду не погоджується з огляду на таке.
Незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Згідно з п. 1.10 Правил дорожнього руху транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі, зокрема, переднього колеса та кришки циліндра, свідчить лише про певний технічний стан цього транспортного засобу.
Сам факт можливості або неможливості експлуатації транспортного засобу (на що послався апеляційний суд, обґрунтовуючи необхідність перекваліфікації дій засудженого) не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 289 КК.
Суди першої та апеляційної інстанцій не досліджували доказів, відповідно до яких мопед «FADA FD 50 QT-8», яким незаконно заволодів ОСОБА_6 , не є транспортним засобом.

Однак з матеріалів справи видно, що суд першої інстанції дослідив висновок судової автотоварознавчої експертизи, предметом якої був транспортний засіб - моторолер (мопед) «FADA FD 50 QT-8».
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає передчасним висновок суд апеляційної інстанції щодо наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 3 ст. 185 КК.
Разом із цим усупереч доводам, викладеним у касаційній скарзі прокурора, істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке би було підставою для зміни чи скасування оскарженої ухвали щодо ОСОБА_6 в цій частині, у справі не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з чим ухвала Чернігівського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить виконати всі вимоги чинного законодавства і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3