ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2466/19 Справа № 207/1855/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000341, № 0000735, № 0000815, № 0001127 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, освіта середня, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.01.2003 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився умовно-достроково, невідбутий термін 7 місяців 10 днів;
- 16.06.2006 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільнився 03.03.2007 року по відбуттю строку покарання;
- 06.02.2008 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 04.12.2010 року умовно-достроково, невідбутий термін 1 рік 5 днів;
- 07.06.2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін 6 місяців позбавлення волі за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.02.2008 року, до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 13.08.2015 року умовно-достроково, не відбутий термін 1 рік 1 місяць;
- 21.05.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 21.06.2019р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю скоєних злочинів у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21.05.2019 року у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі більш суворим, призначеним даним вироком у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 29 червня 2016 року по 06 листопада 2018 року із розрахунку передбаченого ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015р. одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а за період з 08.02.2019 р. по 21 червня 2019 року із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат на проведення експертиз.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та відкритого викрадення чужого майна (грабіж) вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, повторно, 23.02.2016 року, приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в гостях у ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тією обставиною, що потерпілий ОСОБА_10 вийшов із кімнати кухні в іншу кімнату, шляхом вільного доступу, таємно, умисно із корисливих мотивів викрав пилосос марки «Philips» FC 8769-FC 8760, що знаходився в гостинній кімнаті та належить ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2516-16 від 18.05.2016 року склала 2999,25 грн., чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.
Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Повторно, 06.05.2016 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , де він мешкає разом з матір`ю ОСОБА_11 , керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, та корисливим мотивом, корисливою метою, скориставшись відсутністю матері вдома, діючи умисно, таємно, викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: - холодильник «Атлант МХМ1709-00», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2509-16 від 18.05.2016р., станом на 06.05.2016р. становить 3488 грн.00 коп.; - пральну машину «Candy CS2094-03S», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2509-16 від 18.05.2016р., станом на 06.05.2016р. становить 1240 грн.00 коп., а всього на загальну суму 4728 грн. 00 коп.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вищевказану суму.
Повторно, 20.05.2016 року приблизно в 08 год. 00 хв. (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 прийшов за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 та скориставшись тим, що останній вийшов з квартири та не контролює збереження свого майна, діючи таємно, реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, навмисно викрав телевізор «Samsung mx-с630d», вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи № 5072-16 від 24.10.2016 року становить 2277 грн. 66 коп., що належав ОСОБА_12 .
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Повторно, 22.05.2016 року приблизно о 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля торгівельного кіоску, який розташований неподалік будинку № 52 по вул. Черняховського в м. Кам`янське, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення майна, підійшов до раніше незнайомої ОСОБА_13 , яка сиділа за одним із столиків біля вищевказаного торгівельного кіоску. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи відкрито, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 висмикнув з рук потерпілої її жіночу сумочку, в якій знаходився мобільний телефон марки «Nokia 5228» імей: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3138-16 від 23.06.2016 року склала 337,50 грн. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.05.2019, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2013, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 України, ОСОБА_7 вчинив 23.02.2016, 06.05.2016, 20.05.2016 та 22.05.2016, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком суду від 07.06.2013.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За змістом ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає покарання їй за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочини не тільки до постановлення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21.05.2019, а ще й в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2013.
Таким чином, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.06.2013 року.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисника не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потеріплий чи його представник.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Окрім того, відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07 червня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Звільнений 13.08.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць. Також ОСОБА_7 засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 26 червня 2019 року обвинувачений вчинив 23 лютого 2016 року, 06 травня 2016 року, 20 травня 2016 року та 22 травня 2016 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07 червня 2013 року.
Однак, ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання вказані обставини не було враховано судом першої інстанції та не застосовано положення ст. 71 КК України до невідбутого покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07 червня 2013 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, за місцем мешкання характеризується задовільно, скарги на нього відсутні, раніше судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, і вважає за можливе призначити покарання у межах санкцій передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям та призначенням покарання за сукупністю злочинів у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 70 , ч. 4 ст. 70 КК України, а також із застосуванням ст. 71 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 травня 2019 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07 червня 2013 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення,
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4