Постанова
Іменем України

26 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 750/3121/17
провадження № 51-873км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5
(в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 та касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2017 року та ухвалу 22 грудня 2018 року Чернігівського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 ,

у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 11.12.2008 за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2017 року:

- ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3 533 грн 82 коп. процесуальних витрат.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3 533 грн 81 коп. процесуальних витрат.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2018 року вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасовано у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч . 2 ст. 289 КК та призначено за цим законом покарання позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2018 вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Як вбачається зі змісту вироку, 16 грудня 2016 року, близько 04 год. 30 хв., ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 52 на вул. Мстиславська у м. Чернігові, проникли до салону автомобіля марки «Audi 100», 1988 р.в., що належав ОСОБА_9 , зчепили гнучким зчепленням автомобіль марки «Audi 100» з автомобілем марки «ВАЗ-2102», що належав ОСОБА_8 та почали його буксирувати, перемістивши вказаний транспортний засіб на відстань 10 метрів 20 сантиметрів від місця паркування, чим незаконно заволоділи транспортним засобом, що належав ОСОБА_9 .
В момент буксирування за кермом автомобіля марки «Audi 100» перебував ОСОБА_8 , а за кермом транспортного засобу марки «ВАЗ-2102» перебував ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість, просять змінити вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , звільнивши засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. При цьому, вважають, що апеляційним судом не враховано щире каяття ОСОБА_8 та його активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні у засудженого 2 малолітніх дітей, позитивні характеристики, примирення з потерпілим та повне відшкодування шкоди;
- захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 75 КК, та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2017 року та ухвалу 22 грудня 2018 року Чернігівського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити, звільнивши засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Вважає, що апеляційний суд при залишенні апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_6 без задоволення, у порушення вимог ст. 419 КПК, своє рішення належним чином не мотивував.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити.
Прокурор заперечив щодо задоволення всіх касаційних скарг, просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 289 КК, у касаційних скаргах не оспорюються.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 щодо незаконності вироку апеляційного суду, а саме: висновку про неможливість звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі 75 КК.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Згідно із ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Положеннями ст.75 КК передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що при обранні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, який визнав вину, розкаявся у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілого, висновок органу пробації, молодий вік та сімейний стан. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Врахувавши вказані обставини, зваживши на роль кари, як мети покарання, а також думку потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, який був би достатнім для того, щоб останній в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
На думку колегії суддів, застосований судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.
Натомість, скасувавши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора в частині призначеного покарання та постановивши свій вирок, апеляційний суд, у порушення приписів ст. 370, ст. 420 КПК, свого рішення не обґрунтував, не зазначив обставин, що не були враховані при застосуванні щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК, та мотивів, з яких він не погодився з висновками суду першої інстанції, що ґрунтувалися б на вимогах норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про неможливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд необґрунтовано послався виключно на тяжкість вчиненого ним злочину, а також вказав, що засуджений ніде не працює, не розкаявся, при цьому залишив без уваги дані про особу винного, думку потерпілого, який стверджує, що ОСОБА_8 повністю відшкодував йому завдану шкоду, вибачився перед ним та щиро розкаявся, а тому потерпілий претензій до нього не має та просить не обирати йому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі, стійкі соціальні зв`язки, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також те, що кримінальне правопорушення він вчинив вперше.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через суворість.
Допущені апеляційним судом порушення можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни вироку апеляційного суду.
В той же час доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 щодо необхідності звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими. Так, зі змісту вироку суду першої інстанції, вбачається, що обираючи засудженому ОСОБА_6 вид та розмір покарання, суд врахував характер та ступінь небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують його, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК. Втім, на думку колегії суддів, обґрунтовано не знайшов підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Апеляційний суд, перевіряючи рішення суду першої інстанції, правильно погодився з висновками суду щодо неможливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК та обґрунтовано залишив апеляційну скаргу захисника засудженого без задоволення, зваживши при цьому на особу засудженого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний злочин та, відповідно до вимог ст. 419 КПК, належним чином свою ухвалу мотивував.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а касаційній скарги засудженого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити, внаслідок чого вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання необхідно змінити зі звільненням засудженого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2017 року та ухвалу 22 грудня 2018 року Чернігівського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Застосувати до засудженого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки. Покласти на засудженого обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3