Справа № 464/4522/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/240/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12.02.2019р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.02.2019р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.11.2015р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, з 03.08.2017р..
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу постановлено залишити у вигляді тримання під вартою.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у користь держави витрати на залучення експерта у сумі 3714 грн.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 31.05.2017р. близько 02:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, повторно, шляхом пошкодження навісного замка проник у гараж, що у будинку АДРЕСА_2 та належить потерпілому ОСОБА_9 , звідки таємно викрав майно потерпілого, а саме: дитячий велосипед «Ардіс» вартістю 2600 грн. та дитячий квадроцикл з мотором потужністю 1000 ват вартістю 14850 грн., які належали ОСОБА_10 , а всього майна потерпілого на загальну суму 17450 грн., після чого покинув місце події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 (кримінальне провадження відносно якого закрито ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 06.12.2018р. у зв`язку з його смертю) 03.08.2017р. близько 04:30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом підбору ключа, проникли у загальний коридор на другому поверсі у під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 , звідки з побутової кімнати, таємно викрали чоловічі шкіряні кросівки «Next» вартістю 50 грн., які належали потерпілій ОСОБА_12 , а з двох тумб, що знаходились у коридорі таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_13 , а саме, - джинсові штани в кількості 5 шт.: джинси чоловічі марки «Levi Strauss» вартістю 310 грн.; джинси чоловічі марки «MASTINO» вартістю 116,67 грн.; джинси чоловічі марки «Bruce» вартістю 116,67 грн.; джинси підліткові марки «Demi Curve» вартістю 76,67 грн.; джинси чоловічі марки «Levi Strauss» вартістю 310 грн.; бутси футбольні марки «Adidas» вартістю 186,33 грн.; резинові шльопанці вартістю 31,67 грн., а всього майна потерпілої на загальну суму 1148,01 грн.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, просить оскаржуваний вирок частково скасувати у частині зарахування строку попереднього ув`язнення та ухвалити новий вирок, яким на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції статті від 26.11.2015р. № 838-VII) зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу фактичного затримання 03.08.2017р. до вступу вироку у законну силу. У решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог захисник покликається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у частині зарахування строку попереднього ув`язнення. Зазначає, що ОСОБА_7 засуджений за злочини, один з яких було вчинено 31.05.2017р., тобто під час дії Закону України від 26.11.2015р. № 838-VII, а другий вчинено 03.08.2017р. За таких обставин, не погоджується із тим, що суд першої інстанції застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у чинній редакції та зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тим самим не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Покликається на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у Постанові у справі № 13-31кс18 та зазначає, що якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015р. до 20 червня 2017р. включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VII (пряма дія закону). Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015р. включно, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VII (зворотня дія закону як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст.5 КК України). Отже, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017р. включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону у часі. Вказує, що у даному випадку застосування ч. 5 ст. 72 КК України у чинній редакції є неправильним, оскільки зворотня дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Захисник ОСОБА_6 надіслав на адресу апеляційного суду заяву, у якій просить розгляд справи проводити за його відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву, у який просить розгляд справи проводити за відсутності його захисника.

За таких обставин, колегія суддів вирішила проводити розгляд справи за відсутності захисника ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив таку задоволити, думку прокурора про безпідставність поданої апеляційної скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, виходячи із наведеного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку не оскаржується. Також сторонами судового провадження не оскаржується вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи захисника щодо вирішення судом першої інстанції питання про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.02.2019р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Згідно даного вироку суду ОСОБА_7 злочини вчинив 31.05.2017р. та 03.08.2018р. Тобто один злочин вчинено ОСОБА_7 під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р., а інший під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження зазначив про те, що до нього не застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р., оскільки до ОСОБА_7 , після вчинення ним кримінального правопорушення 03.08.2017р., заходи попереднього ув`язнення було застосовано 03.08.2017р., тобто після 21.06.2017р.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.
Так, Велика Палата Верховного Суду у своєму висновку, викладеному у Постанові від 29.08.2018р. у справі № 663/537/17, констатувала, що:

- «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України;

- зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його);

- Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

- вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеному у Постанові від 29.08.2018р. у справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що у даному випадку при зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення слід застосовувати положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р., відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідно до п.4 ч.1 ст. ст. 409 КПК України слід змінити, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2017р. по 20.05.2019р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення полі.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12.02.2019р. щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.08.2017р. по 20.05.2019р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення полі.

У решті вирок суду залишити без змін.

ОСОБА_7 звільнити з під варти із зали суду негайно у зв`язку із відбуттям покарання.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4