Дата документу 07.10.2019 Справа № 317/3689/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1590/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/3689/18
Категорія ст. 185 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Берегове, Мелітопольського району, Запорізької області, українки, громадянки України, освіта середня, працевлаштована на посаді молодшої медичної сестри КП «Міська лікарня №3», не одруженої, зареєстрованої: АДРЕСА_1 , яка мешкає АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05 серпня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Висновок суду про необхідність кваліфікації дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 193 КК України не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Крім цього відповідно до диспозиції ст. 193 КК України кримінальна відповідальність за привласнення знахідки обмежена спеціальним предметом злочину - майном або скарбом, які мають особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність. Відповідно до матеріалів кримінального провадження предметом злочину є телефон потерпілої ОСОБА_9 , який не має особливої історичної, наукової, художньої чи культурної цінності, тому дії по заволодінню вказаним майном не можуть кваліфікуватись за ст. 193 КК України.

Крім того, відповідно до показів обвинуваченої ОСОБА_6 у середині червня 2018 року приймала у своєму домі потерпілу ОСОБА_9 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння і коли почала її випроваджувати з будинку, остання впала та розсипала свої речі, які у неї були в пакеті, після чого зібрала речі і пішла. Пізніше, через кілька днів, обвинувачена ОСОБА_6 знайшла під диваном мобільний телефон, здогадалась, що він належить потерпілій ОСОБА_9 , однак вирішила його продати своїй односельчанці. Тобто за показами самої обвинуваченої ОСОБА_6 вбачається, що мобільний телефон втрачений у будинку обвинуваченої і остання сама була очевидцем події його втрати, телефон перебував без нагляду потерпілої невеликий проміжок часу (кілька днів), обвинувачена чітко знала власника мобільного телефону, однак незаконно ним розпорядилася.

За показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 вбачається, що у вказаний день у будинку обвинуваченої виникла сварка та потерпіла з обвинуваченою побились, через що впав пакет і розсипались речі, зникнення телефону виявила через кілька годин, оскільки знайти його не вдалось, звернулась до поліції.

Таким чином, установлені у кримінальному провадженні фактичні дані збігаються з ознаками злочину, передбаченому ч. 1 ст. 185 КК України і тому висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтується на досліджених доказах та суперечить правовій позиції Верховного Суду України, викладеному у постанові від 11.12.2014 у справі № 5-23кс14. відповідно до якого заволодіння майна, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилось з будь-яких причин у неналежному місці, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися - слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

За таких обставин у діях обвинуваченої ОСОБА_6 вбачаються ознаки правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 К України і суд 1 інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч. 1 ст. 185 КК України і застосував закон, який не підлягає застосуванню - ч. 1 ст. 193 КК України, вказане є підставою для скасування судового рішення (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України). Вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Просить повторно дослідити показання обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та письмові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05.08.2019 відносно ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду 1 інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за цією нормою закону у виді 150 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, у тому числі і в останньому слові, яка просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.193 КК України та її призначено покарання у вигляді 60 годин громадських робіт. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 193 КК України, як незаконне привласнення особою такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи прокурора про неправильну кримінально - правову оцінку дій обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до роз`яснень п.п. 3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Крадіжку потрібно вважати закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України:
- за нормативним визначенням крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права. Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, або ж, у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати як крадіжку чужого майна. Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію "забутості" речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним (постанова Верховного Суду України від 11.12.2014 року, справа № 5-23 кс 14).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у середині червня 2018 року обвинувачена ОСОБА_6 приймала у своєму домі потерпілу ОСОБА_9 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння і коли почала її випроваджувати з будинку, остання впала та розсипала свої речі, які у неї були в пакеті, після чого зібрала речі і пішла. Пізніше, через кілька днів, обвинувачена ОСОБА_6 знайшла під диваном мобільний телефон, здогадалась, що він належить потерпілій ОСОБА_9 , однак вирішила його продати своїй односельчанці. Таким чином, вбачається, що мобільний телефон був втрачений у будинку обвинуваченої ОСОБА_6 і остання сама була очевидцем події його втрати, телефон перебував без нагляду потерпілої невеликий проміжок часу (кілька днів), обвинувачена чітко знала власника мобільного телефону, однак незаконно ним розпорядилася.

Враховуючи роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України та правові позиції цього суду, а також вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинувачена ОСОБА_6 після того, як знайшла мобільний телефон, відразу визначила, що він належить потерпілій ОСОБА_9 , розуміла, що вона тимчасово втратила контроль над своїм майном і невдовзі може (має) за ним повернутися, усвідомлювала, що її повернення та фактичне поновлення контролю над своїм майном унеможливить його володіння ним, тому на противагу цьому таємно викрала телефон, у зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи суду першої інстанції про те, що суду не надано жодного переконливого доказу, що ОСОБА_6 вчинила крадіжку належного потерпілій ОСОБА_9 мобільного телефону.

Заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що в діях обвинуваченої ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 193 КК України, оскільки предмет злочину (мобільний телефон) в даному випадку не відноситься до предметів, які мають особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, допустив істотні порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не зазначив у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а фактично застосував п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним (а.с. 100).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновків про те, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена процесуальних можливостей ухвалити свій вирок.

При новому розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, зокрема перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про кримінально-правову оцінку дій обвинуваченої ОСОБА_6 , звернути увагу на вимоги ч. 2 ст. 65 КК України, і ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: