Номер провадження: 11-кп/813/1619/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2019 р., якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, маючого вищу освіту, одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 3 ст.27, ч.2 ст.146, ч.5 ст. 191 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 15.11.2019 року, включно.
Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що метою продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 судом взяті до уваги відомості про вік і сімейний стан обвинуваченого, які не перешкоджають перебуванню в слідчому ізоляторі, відсутність членів сім`ї чи утриманців, які потребують догляду за ними виключно обвинуваченим.
Даних про такий стан здоров`я особи, що б унеможливлювало застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суду не надано.
Зазначені в ухвалі обставини свідчать про недостатність будь-яких інших запобіжних засобів для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та виправдовують продовження дії застосованого запобіжного заходу щодо нього.
Крім того, ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений може не виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки, є реальними, вони виключають можливість зміни міри запобіжного заходу щодо обвинуваченого на більш м`який.
Метою продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 є забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, незаконно впливати на потерпілих, свідків у цьому провадженні, з яких не всі допитані в судовому засіданні.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
1)судом не доведено обставин, що свідчать про наявність обґрунтованої підозри, наявність достатніх ризиків та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів;
2)стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження недобросовісності ОСОБА_8 , як платника податків на додану вартість або можливої фіктивності його постачальників;
3)якщо припустити, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, то він вже відбув покарання у максимальному розмірі;
4)сторона обвинувачення не намагається допитати свідків, а тому затягує судовий розгляд;
5)суд при застосуванні запобіжного заходу не прийняв до уваги вимоги ст. 178 КПК України;
6)суд першої інстанції фактично змінив запобіжний захід, в попередніх ухвалах було визначено розмір застави, а в ухвалі від 17.09.2019 року розміру застави вже не має.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу колегії суддів скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_8 , застосувати більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти вимог захисника та просила відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси з 27.10.2016 р. (а.п. 17) знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2019 р., на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо продовження запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку статей 89, 94 КПК України доказів, які на момент продовження дії запобіжного заходу дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження запобіжного заходу у судовому засіданні.

В свою чергу, доводи захисника ОСОБА_7 з приводу необґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України є необґрунтованими та такими, що не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції під час вирішення питання щодо доцільності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового розгляду у суді першої інстанції, більш того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли останній перебував у процесуальному статусі підозрюваного.

Посилання сторони захисту у своїй апеляційній скарзі на відбуття на даний час ОСОБА_8 максимальної міри покарання, у разі доведення вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, та нібито відсутності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, також не має під собою аргументованого підґрунтя, оскільки наявність або відсутність вини у вчиненні злочину, в якому особі висунуте обвинувачення може бути вирішене лише під час ухвалення вироком суду першої інстанції, який здійснював судовий розгляд, але аж ніяк під час апеляційного розгляду зазначеної скарги.

Щодо доводів захисника ОСОБА_7 з приводу не визначення в оскаржуваній ухвалі розміру застави, апеляційний суд зазначає, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України визначення розміру застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті, вирішується при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а порядок продовження строку тримання під вартою не передбачає обставин щодо вирішення питання про застосування або зміну застосованого раніше альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Тобто твердження захисника щодо не визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою.

Отже, доводи захисника ОСОБА_7 з даного приводу, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

В свою чергу, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 , злочинів, один з яких скоєний з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, а інший направлений на незаконне позбавлення волі двох і більше осіб, зухвалість вчинення таких злочинів, нехтування одним із загальних прав гарантованих Конституцією України, а саме право на свободу та особисту недоторканість, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років позбавлення волі), колегія суддів вважає, що продовжує існувати ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_8 від суду, враховуючи те, що ним раніше були порушені умови виконання більш м`якого запобіжного заходу та останній оголошувався у розшук.

Разом із тим, суд першої інстанції в своїй ухвалі послався на те, що існує ризик впливу на потерпілих та свідків, однак такі обґрунтування не мотивував у своїй ухвалі. Зважаючи на що, колегія суддів вважає, що на теперішній час відпав ризик впливу на свідків та потерпілих.

Що стосується висновків суду першої інстанції про існування в даному випадку ризику вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд наголошує на тому, що такі доводи є припущеннями, не підтвердженими матеріалами провадження, натомість, останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимостей не має.

Проте, незважаючи на існування в зазначеному провадженні вищенаведеного ризику, апеляційний суд звертає увагу в даному випадку на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який в своїх рішеннях запровадив стандарт, за яким ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою (рішення «Ноймайстер проти Австрії» та «Мамедова проти Росії»). При цьому, ЄСПЛ в згаданих рішеннях зазначає, що ризик переховування від правосуддя повинен оцінюватись в сукупності із характеристикою особи арештованого та його поведінки.

Так, дослідженими матеріалами провадження встановлено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 складений 27.10.2016 р. та відповідно до листа філії ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України» в Одеській області від 03.09.2019 р. останній з 24.10.2016 р. до теперішнього часу, а саме по 01.11.2019 р. перебуває в режимі попереднього ув`язнення три роки (а.п. 7), та фактично станом на теперішній час відбув 6 років покарання у виді позбавлення волі.

В свою чергу, занадто тривалий розгляд кримінального провадження судом, який жодним чином не залежить від волі обвинуваченого ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів, свідчить про зменшення зі спливом часу, проведеного під вартою, існуючого в даному провадженні ризику можливого переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.

Більш того, під час апеляційного розгляду скарги захисником зазначено, а прокурором підтверджено, що на даний час всі свідки та потерпілі допитані, досліджені всі докази по справі та залишилось допитати експерта з приводу складеного ним висновку експертизи, тобто фактично судовий розгляд провадження знаходиться на завершальному етапі.

Окрім того, апеляційний суд бере до уваги похилий вік обвинуваченого, наявність у нього ряду хвороб, дружини інваліда, відсутність судимостей, наявність місця реєстрації та постійного проживання (відповідно до наданого захисником договору оренди житла від 01.06.2018 р.).

З огляду на що, судом першої інстанції не враховані всі фактичні обставини справи, щодо необхідності продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які вплинули на законність прийнятого ним судового рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 411 КПК України зазначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції не враховані обставини, які могли вплинути на рішення щодо зміни обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід, тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала зміні із застосуванням відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем фактичного проживання із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 199, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.09.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч.5 ст. 191 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 15.11.2019 р. змінити.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , цілодобово.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, а саме:

- за першим викликом прибувати до суду;

- не відлучатися із м. Одеси та Одеської області без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками в рамках даного кримінального провадження;
- здати на зберігання свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнити з-під варти негайно.

Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 01 січня 2020 року включно.

Копію ухвали направити начальнику ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та органу Національної поліції за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 для організації виконання.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 181 КПК України, орган Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, і повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4