Номер провадження: 11-кп/813/1124/19
Номер справи місцевого суду: 517/231/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та зміни до апеляційної скарги, подані першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 15.05.2019 р. відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Леніне Фрунзівського р-ну Одеської обл., громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, до затримання працюючого в ТОВ «САН ТЕХ РАЙ» та мешкаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України немаючого судимості,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Новомосковськ Дніпропетровської обл., громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, до затримання мешкаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

встановлено:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України та призначено їм покарання у виді чотирьох років позбавлення волі кожному в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Міра запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишена у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відраховувати з дати затримання, а саме з 03.02.2019 р.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що 02.02.2019 р., приблизно о 19 год., за попередньою змовою, під час спільного вживання алкогольних напоїв, вирішили викрасти майно жителя с.м.т. Затишшя Захарівського р-ну Одеської обл. ОСОБА_11 .. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 02.02.2019 р., близько 20 год. 20 хв., за попередньою змовою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом відчинення металевої хвіртки проникли на територію домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване в с.м.т. Затишшя Захарівського р-ну Одеської обл.

В подальшому, з метою відкритого викрадення чужого майна, зайшовши через вхідні двері до приміщення літньої кухні, де застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесенні ОСОБА_9 не менше шести ударів кулаками рук і тактичним ліхтариком шокером та нанесенні ОСОБА_10 не менше трьох ударів кулаками рук в область голови та обличчя ОСОБА_11 , вимагали видачі грошових коштів, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді множинних саден голови, які не є небезпечними для життя, а мають незначні швидкоплинні наслідки не більше як 6 днів та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_9 помітив на ліжку в приміщенні літньої кухні грошові кошти в сумі 7700 грн. та відкрито заволодівши ними, з викраденим з місця вчинення злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Прокурор ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

1) суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнав обставиною, яка пом`якшує покарання лише щире каяття, безпідставно не взявши до уваги ті обставини, які прямо передбачені в п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, зокрема активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку;

2) судом не взята до уваги досудова доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинувачених можливе без позбавлення волі, а потерпілий не заперечував проти можливості звільнення обвинувачених від призначеного покарання.

Посилаючись на вказані доводи прокурор ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції змінити та застосувати відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положення ст. 75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Натомість, першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 до апеляційного суду подані зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , в яких він зазначив, що не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, а також тяжкість призначеного покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з таких підстав:

1) правильно кваліфікувавши дії обвинувачених та призначаючи їм покарання, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначив місце відбування покарання кримінально-виконавча установа закритого типу, проте суд вийшов за межі своїх повноважень, оскільки вказане питання входить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання покарань.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на місце відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме у кримінально-виконавчій установі закритого типу. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги, викладені в змінах до апеляційної скарги і просила їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинувачених, які повністю визнали свою вину і підтвердили фактичні обставини справи.

З огляду на це, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинувачених повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів по цим епізодам.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та правильно кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 186КК України за кваліфікуючими ознаками як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильність кваліфікації їх дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вирішення питання щодо визначення місця відбування покарання за його типом, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зазначено, що в резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Статтею 11 КВК України визначено, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (далі - виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (далі - виправні колонії), які в свою чергу поділяються на колонії мінімального, середнього і максимального рівнів безпеки.

В свою чергу, відповідно до ст. 86 КВК України, вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Проте, відповідно до ч. 1 ст. 18 КВК України, виправні колонії виконують покарання у виді позбавлення волі на певний строк, довічного позбавлення волі. Та зважаючи на те, що обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначене покарання у виді позбавлення волі, останні мають і так відбувати покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, тобто виправній колонії.

Однак, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, всупереч вимогах ст. 374 КПК України зазначив про відбуття обвинуваченими покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, але не зазначив вид установи відповідно до рівня безпеки, на що й посилається прокурор у змінах до апеляційної скарги, тобто судом першої інстанції лише конкретизовано, що обвинувачені мають відбувати покарання у виправній колонії.

Відтак, колегія суддів вважає, що зміни до апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення типу закладу відбуття покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що виразилась у розширеному тлумаченні положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України та зазначені типу кримінально-виконавчої установи.
Отже, зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , подані першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 , підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині виключення з резолютивної частини вироку згадування типу кримінально-виконавчої установи.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 зі змінами, поданими першим заступником прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 15.05.2019 р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України - змінити.

Абзац перший резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

« ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винуватими у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, за якою призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі кожному».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4