ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1027/18 Номер провадження 11-кп/814/623/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000255 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Апостолово, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого
за апеляційною скаргою прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.01.2019 року
з участю
прокурора ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні правопорушення , передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.06.2018 більш суворим за даним вироком призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст.75 КК України , ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки та згідно ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи ; не виїжджати за межі України без погодження з органом з питань пробації.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 20 березня 2018 року близько 10 год. 20 хв., маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), прибув на охоронювану територію ЦВО № 2, що знаходиться на ПрАТ «Полтавському ГЗК» за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, вул. Будівельників, 16.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаним із проникненням у приміщення, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, розуміючи, що доступ до цеху обмежений, за допомогою перепустки підрядної організації ТОВ «Феррострой» та з метою безперешкодного проникнення всередину, одягнувши фірмовий одяг працівника ПрАТ «Полтавський ГЗК», ОСОБА_6 проник до корпусу випалу та охолодження, що розташований у вищевказаному цеху, де за допомогою підручних засобів відрізав частину кабелю «ОLFLEX CLASSIС 100 4G 120», довжиною 4,5 метра, вартістю 8320 грн. 50 коп., який належить ПрАТ «Полтавському ГЗК».
Однак, ОСОБА_6 , не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, у зв`язку з тим, що був викритий працівниками ПрАТ «Полтавський ГЗК», внаслідок чого кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.
Вказує, що місцевий суд застосувавши принцип поглинення призначених покарань, від відбування яких засудженого звільнено з випробуванням та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст. 70 КК України. Вважає, що у даному випадку вирок Голосіївського районного суду м .Києва від 14.06.2018 року підлягає самостійному виконанню.
Просить постановити новий вирок , яким засудити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до міри покарання призначеного судом у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки. Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14.06.2018 року виконувати самостійно.
Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_6 та представник потерпілого ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались. Крім того фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення не оспорюються апелянтом в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції виходить із того, що було встановлено місцевим судом.
Відповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також рішення суду про звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, під сумнів прокурором не ставиться.

Доводи прокурора про помилку суду при призначенні покарання за сукупністю злочинів є непереконливими.

З матеріалів справи вбачається і ніким не оспорюється та обставина, що обвинувачений вчинив злочин до постановлення вироку Голосіївським районним судом м. Києва від 14.06.2018 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені в ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України в п.23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.

Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Прокурором не оспорюється необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за новий злочин.

Тому суд правильно визначив стадії призначення покарання в даному випадку, а саме: призначив покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироком; звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Доводи прокурора про те, що ст.70 КК України установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку є некоректними, оскільки призначення покарання і звільнення від покарання та його відбування регламентовані різними розділами Кримінального кодексу України.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про самостійне виконання двох вироків, якими застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком із таких підстав.

Тривалість іспитового строку встановлена в ч.4 ст.75 КК України у межах від одного то трьох років. Тобто у випадку самостійного виконання двох вироків суду, тривалість іспитового строку буде перевищувати визначену максимальну межу в три роки.

Більше того, ч. 4 ст. 70 КК України відсилає до частин 1-3 цієї норми - правил призначення покарання за сукупністю злочинів при єдиному вироку.

Таким чином, на думку колегії суддів, закон не містить заборони, коли особа у першій справі засуджена із застосуванням ст.75 КК України, у другій справі постановити вирок, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, а за певних обставин -з повторним застосуванням ст.75 КК і одночасно зі звільненням особи від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Також колегія суддів ураховує, що у разі вчинення нового злочину під час самостійного виконання двох вироків, виникає проблема призначення покарання за сукупністю вироків.

З огляду на наведене, виконання паралельно і самостійно двох вироків, якими особа звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на думку колегії суддів, є неправильним.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.01.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4