У Х В А Л А
Іменем України

05.09.2019 р. м. Жмеринка

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 125 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001163 від 04.12.2013,
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

На розгляд Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Під час підготовчого судового засідання прокурор ОСОБА_4 , потерпілий ОСОБА_6 вважали за необхідне призначити обвинувальний акт до судового розгляду та надати доручення відповідному органу з питань пробації скласти та надати суду досудову доповідь відносно обвинуваченого ОСОБА_3 .
Обвинувачений ОСОБА_3 в підготовчому судовому заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, так як обвинувальний акт оформлений з порушенням вимог зазначених в ст. 291 КПК України, зокрема з підстав невручення йому обвинувального акту, а також те, що в обвинувальному акті час вчинення злочину, а саме 12 год. не відповідає реєстру матеріалів досудового розслідування в яких зазначено, що повідомлено потерпілому ОСОБА_6 про його права та його допит відбувався в 09.25-10.00, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань дата внесення до ЄРДР 04.12.2013 17:05:48, відповідно реєстру матеріалів досудового розслідування допит свідка ОСОБА_7 відбувався 12.30- 13.00. Реєстр матеріалів досудового розслідування доданих до обвинувального акту не містить дати складання та не оформлений на офіційному бланку. Не вірно зазначено в обвинувальному акті місце вчинення злочину, містить неправильні відомості про учасників кримінального провадження, не визначено розмір матеріальних збитків та суми шкоди немайнового характеру, заподіяної кримінальним правопорушенням. Відсутнє судове рішення слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду на надання дозволу органу досудового слідства вилучити із камер зовнішнього спостереження ПП «Адіс» оригіналів відеозапису подій та проведення судової експертизи на відповідність відеозапису можливих змін в такому відеозаписі, та відсутнє процесуальне рішення слідчого на приєднання в якості доказів даного відеозапису. Відсутня дата винесення постанови про залучення захисника та дані щодо особи захисника, який був залучений. Реєстр матеріалів не має дати складання, не вказано повідомлення про підозру та не внесено відомості про закінчення досудового розслідування, в реєстрі процесуальних дій зазначені не процесуальні дії, а спосіб їх фіксації ( протоколи). В обвинувальному акті містяться дані із висновку експерта №25 від 20.03.2014. Цивільний позов викладений в порушення приписів ст. 175 ЦПК України. Слідством не визначено, як ОСОБА_6 будучи підданий потужній дії електрошок ера зумів чинити активний опір ОСОБА_3 , якщо в такому випадку ОСОБА_6 повинен перебувати в стані, який позбавляє його активного опору, адже внаслідок зазначених дій електроструму на організм людини виникає електричний удар це збуджуюча дія електричного струму на живі тканини організму, яка проявляється у вигляді судорожних скорочень м`язів. Залежно від наслідків ураження електричні удари умовно можуть бути поділені на чотири ступеня: І судомні скорочення м`язів без втрати свідомості; ІІ судомні скорочення м`язів із втратою свідомості, але із збереженим ритмом серцево судинної системи та диханням; ІІІ- втрата свідомості і порушення дихання, або роботи серцево судинної системи; ІV- клінічна смерть. Таким чином не визначено яким саме електрошоковим пристроєм, який за типом, моделлю та класифікацією поділяється на: простий електрошоковий пристрій, електрошоковий пристрій дезооріентатор, електрошоковий пристрій типу паралізатор, потерпілий отримав тілесні ушкодження.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_5 підтримав обвинуваченого ОСОБА_3 .
Прокурор ОСОБА_4 та потерпілий ОСОБА_6 заперечили щодо повернення обвинувального акту прокурору.
Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши обвинувальний акт та додані до нього матеріали, прийшов до висновку про повернення обвинувального акту прокурору, виходячи з наступного.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Вирішуючи питання щодо відповідності обвинувального акту вимогам закону, суд враховує висновок, викладений у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, відповідно до якого аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Суд звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Отже, виклад фактичних обставин та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням зокрема форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.
Диспозицією ч. 1 ст. 125 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження, а відтак встановлення та визначення суб`єктивного ставлення особи до своїх дій є обов`язковим.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що 04.12.2013 близько 12 год. він перебуваючи на території АЗС ПП «Адіс», яка розташована по вул.. Київська,55а, м. Жмеринка, яка належить ОСОБА_6 , де проводилась будівельна експертиза ( дослідження ємкостей з паливно мастильними матеріалами ) в рамках цивільної справи. Під час проведення вищевказаних робіт ОСОБА_3 намагався керувати діями експерта, а на зроблене йому зауваження з боку ОСОБА_6 щоб покинути приватну територію не відреагував, створив конфліктну ситуацію, почав виражатися нецензурною лайкою в сторону ОСОБА_6 , провокувати його, поводив себе грубо та зухвало. Під час огляду об`єктів дослідження ОСОБА_3 дістав фотоапарат та почав фотографувати об`єкти, які знаходяться не території АЗС ПП «Адіс» на що отримав усну заборону від власника АЗС ОСОБА_6 причиною заборони стало те, що АЗС ПП «Адіс» є територією приватної власності останнього, а ОСОБА_3 знаходиться на даній території як стороння особа. Підійшовши до ОСОБА_3 ОСОБА_6 забрав у нього з рук фотоапарат, та сказав, що поверне його за межами АЗС, на що ОСОБА_3 почав робити різкі рухи та дістав з портфеля електрошокер і через куртку застосував його декілька разів до ОСОБА_6 в район грудної клітки та черевної порожнини. Під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 захищався та відштовхнувши ОСОБА_3 від себе, зробив декілька кроків назад, при цьому ОСОБА_3 продовжуючи свій злочинний умисел почав наносити удари у різні частини тіла. Згідно висновку експерта №25 від 20.03.2014, у ОСОБА_6 виявлені крововиливи в ділянці грудей, можливо від потужної дії електроструму, який викликав гіпертонічний криз, синці по задній поверхні лівого ліктьового суглобу та передньої поверхні правого колінного суглобу внаслідок дії тупих предметів. Усі ушкодження спричиненні 04.12.2013 та кожен окремо і всі разом відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Такі дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, характеризується прямим або непрямим умислом. Якщо умисел винного було спрямовано на заподіяння тяжких тілесних чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а в результаті його дій потерпілому було заподіяно лише легкі тілесні ушкодження, вчинене слід кваліфікувати за спрямованістю умислу - за відповідними частинами ст. ст. 15 і 121 або 122 КК України.
З аналізу обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, вбачається відсутність викладення всіх обставин кримінального правопорушення, оскільки судом встановлено, що в обвинувальному акті при викладі фактичних обставин, формулюванні обвинувачення не прописаний механізм нанесення тілесних ушкоджень, а саме зазначено « у різні частини тіла» що є неконкретним, (в які саме частини тіла нанесені удари потерпілому, оскільки з обвинувального акту вбачається, що у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді синці по задній поверхні лівого ліктьового суглобу та передньої поверхні правого колінного суглобу, тілесні ушкодження в черевну порожнину у висновку експерта не зазначені); причинний зв`язок між зазначеними діяннями та наслідками. Також, не зазначена суб`єктивна сторона, а саме прямий чи непрямий умисел був у обвинуваченого ОСОБА_3 та на що був спрямований умисел обвинуваченого при нанесенні електрошокером в район грудної клітки потерпілому тілесних ушкоджень (спрямованість умислу винної особи дозволяє встановити наявність чи відсутність підстав для кваліфікації її дій за відповідними частинами ст. ст. 15 і 121 або 122 КК України).
Враховуючи викладене, судом встановлено, що в обвинувальному акті не описана об`єктивна, а також суб`єктивна сторона злочину, що свідчить про неконкретне обвинувачення, у зв`язку з чим порушено право обвинуваченого на захист, що унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення і, безперечно, порушують право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі за приписами п. «с» ч. 3 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані у ст. 20 КПК України.
Відсутність визначення конкретних обставин вчинення злочину, тобто відсутність обов`язкових елементів складу інкримінованого ОСОБА_3 злочину, обумовлює неможливість ефективного захисту від обвинувачення та перешкоджають суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
У всякому разі, не вдаючись до аналізу доказовості фактичних обставин події, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_3 висунуте неконкретне обвинувачення, чим порушено його право на захист.
Суд прийшов до висновку, що всупереч вимогам ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не повністю викладені фактичні обставини злочину, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення.
Суд звертає увагу на те, що статтею 314 КПК України не передбачено можливості виправлення технічних чи інших помилок, а також внесення додаткових відомостей до обвинувального акту чи реєстру після їх надходження до суду, зокрема, у підготовчому судовому засіданні. Законом також не передбачено поділу недоліків обвинувального акту на суттєві та не суттєві чи такі, що перешкоджають розгляду або не перешкоджають розгляду справи по суті. Статтею 291 КПК України чітко передбачено категоричний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт. Виключень щодо можливості визнання несуттєвим недотримання прокурором чи слідчим будь-якої із вказаних вимог, законом не передбачено.
Главою 28 КПК України, якою врегульовано процедуру судового розгляду, не передбачено процедури виправлення недоліків обвинувального акту.
Крім того, судом встановлено, що всупереч вимог частин 2, 4 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті міститься посилання на висновок експерта № 25 від 20.03.2014 , котрий є в розпорядженні органу досудового розслідування та який, до початку судового розгляду кримінального провадження по суті, розкриває сутність означеного доказу обвинувачення, що фактично ставить сторону захисту у нерівноправне у зрівнянні зі стороною обвинувачення становище та суперечить принципам рівноправності та змагальності сторін під час судового розгляду.
Таким чином, зазначені порушення в обвинувальному акті позбавляють суд можливості призначити судовий розгляд вищевказаного обвинувального акту і його розглянути.
Суд вважає, що вказані недоліки унеможливлюють якісно і в повній мірі здійснити судовий розгляд за правилами ст. 337 КПК України, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а вищенаведене є обставинами що перешкоджають судовому розгляду даного обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд зазначає, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно роз`яснень, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві`складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Вказані вимоги не можуть бути виконані судом, виходячи з наданого до суду обвинувального акту.
Наведені обставини свідчать про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, що з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, ч. 6 ст. 9, ст. ст. 21, 22, ст. 291 КПК України визнається судом істотним порушенням вимог КПК України, яке фактично нівелює принципи безсторонності, об`єктивності та неупередженості суду до початку судового розгляду та унеможливлює призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, та з урахуванням положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків.
Згідно ч. 2 ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування також повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Як убачається з реєстру доданого до обвинувального акту вказані вимоги ст.109 КПК України виконано не в повній мірі.
Так у п. 1 процесуальних рішень відсутнє зазначення години внесення відомостей до ЄРДР, у частині першій реєстру п.1 містяться відомості про отримання заяви ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення, однак не зазначено час отримання даної заяви, у п.2 даної частини реєстру зазначено, що ОСОБА_6 був повідомлений про процесуальні права та обов`язки потерпілого у 09.25-09.30 04.12.2013, а у п.3 зазначено, що потерпілий ОСОБА_6 був допитаний 04.12.2013р. о 9.30-10.00 год., хоча ОСОБА_3 згідно обвинувального акту інкримінується вчинення кримінального правопорушення, що відбулося о 12.00 год. 04.12.2013.
Крім того, як вбачається з дати складання обвинувального акту обвинувальний акт був затверджений поза закінченням строку на досудове розслідування визначеного за вимогами КПК України. Однак згідно даних реєстру дозвіл на продовження строку досудового розслідування не надавався. Після повернення обвинувального акту прокурору 10.08.2015 до складання обвинувального акту 18.12.2018, тобто за більше як три роки було винесено шість постанов про призначення або зміну прокурора в кримінальному провадженні. Будь яких інших процесуальних рішень та процесуальних дій проведено не було.
Всі перечисленні вище недоліки, в сукупності дають підстави для висновку щодо наявності суттєвих порушень вимог ст.291 КПК України.
Решту клопотань ОСОБА_3 , а саме: скарга на дії процесуального слідчого щодо неналежного вручення слідчим ОСОБА_3 підозри про вчинений злочин; скарга на дії процесуального слідчого щодо залучення до матеріалів справи неофіційних документів; скарга на дії процесуального слідчого щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження; скарга на дії процесуального слідчого щодо порушення процедури залучення до матеріалів справи ( відеозаписів внаслідок незаконного проведення негласних слідчих (розшукових) дій та порядку огляду відеодоказів); скарга на дії процесуального слідчого щодо не призначення експертизи щодо розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням; скарга на дії процесуального слідчого щодо недопиту свідка ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №0001163; скарга на дії процесуального слідчого щодо віднесення суму кредиту по ПДВ отриманого ПП «Адіс» як матеріальні збитки ОСОБА_6 ; скарга на процесуального прокурора щодо вчинення незаконних дій в рамках кримінального провадження; скарга на процесуального прокурора щодо не відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 та адвокату обвинуваченого; скарга на бездіяльність процесуального прокурора щодо не відображення в реєстрі матеріалів кримінального провадження всіх процесуальних документів та не залучення поданих документів ОСОБА_3 до провадження №0001163; скарга на бездіяльність процесуального прокурора щодо недотримання термінів на досудове розслідування, не продовження термінів досудового розслідування та вчинення дій поза межами термінів що відведенні на досудове розслідування; клопотання про тимчасовий доступ ( виїмка) до документів Генеральної прокуратури України про доступ до реєстру матеріалів кримінального провадження №0001163; клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів; скарга на дії процесуального слідчого щодо проведення слідчих дій до часу внесення відомостей до ЄРДР; скарга на дії процесуального прокурора щодо проведення слідчих дій до часу внесення відомостей до ЄРДР та не контролем за діяльністю слідчого; скарга на процесуального слідчого щодо не залучення до матеріалів кримінального провадження відомостей про юридичну особу якій завдані матеріальні збитки;скарга на дії процесуального слідчого щодо зміни назви обвинувального провадження та не здійснення процесуальних дій по такій назві; заява про вчинення насильства щодо ОСОБА_3 та проведення судового засідання із врахуванням відсутності процесуально визначеної особи підозрюваного та обвинуваченого в кримінальному провадженні №0001163; клопотання про виклик свідків та одночасний допит потерпілого ОСОБА_6 та працівників аптечного закладу; клопотання про витребування документів із Жмеринського ВР УМВС у Вінницькій області; клопотання про витребування оригіналів доказів в матеріали кримінального провадження ( історій хвороб потерпілого та листків лікарських призначень), клопотання про допит судового експерта ОСОБА_9 ; клопотання про допит свідків медичних працівників, в яких здійснював лікування потерпілий ОСОБА_6 ; клопотання про допит представників юридичних установ та лікарів; клопотання про виклик та допит свідків; клопотання про встановлення терміну потерпілій стороні на ознайомлення із матеріалами що відкриваються ОСОБА_3 ; клопотання про визначення територіальної підсудності даної справи, суд вважає такими, що заявлені передчасно. Вирішенню за обставини повернення обвинувального акту прокурору на даній стадії судового процесу вказані клопотання не підлягають.
Керуючись ст. ст. 314-316, 369-372, 376 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 125 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001163 від 04.12.2013 разом з іншими матеріалами кримінального провадження повернути прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для усунення виявлених недоліків протягом розумного строку з дня набрання законної сили ухвалою суду про повернення обвинувального акту та отримання обвинувального акту для усунення його недоліків.
Ухвала може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області протягом семи днів з дня оголошення .
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Вінницьким апеляційним судом.

Суддя