ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002547 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 та на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 02.03.2010 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 187, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. 31.01.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська замінено невідбутий строк 1 рік 11 місяців 17 днів позбавлення волі на обмеження волі. Звільнився 26.08.2015 року за постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2015 року умовно-достроково, невідбутий строк - 4 місяці 17 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Зараховано в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_8 під вартою в період з 25.07.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 25.07.2017 року приблизно о 14-00 годині, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи в Тонельній балці, що розташована неподалік пров. Пермського Соборного району в м .Дніпро, побачив ОСОБА_11 , яка присівши разом зі своєю донькою ОСОБА_12 , збирали квіти та поклала біля себе на землі належний їй пакет, в якому знаходились мобільний телефон марки «Samsung Monte» сірого кольору (imei НОМЕР_1 ) та зв`язка ключів від квартири, які ОСОБА_8 визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі ОСОБА_8 , маючи при собі попередньо підготовлений предмет за зовнішніми ознаками схожий на ніж, попрямував до потерпілої ОСОБА_11 , яка в свою чергу продовжувала сидіти на землі та зривала квіти разом зі своєю донькою ОСОБА_12 і продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного зі погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу (розбій), будучи особою яка раніше вчинила розбій, дістав предмет за зовнішніми ознаками схожий на ніж, після чого діючи умисно, з корисливих мотивів з метою подавлення волі потерпілої, тримаючи його у лівій руці, направив предмет за зовнішніми ознаками схожий на ніж в бік потерпілої та висловив вимогу потерпілій передати йому всі грошові кошти, які в неї наявні при собі. Після чого потерпіла схопила пакет з наявними речами та з донькою стала тікати від останнього, але ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, став гнатися за потерпілою ОСОБА_11 неодноразово висловлюючи вимогу надати речі, які належать потерпілій ОСОБА_11 , яка в свою чергу тікаючи, викинула йому належний їй пакет, в якому знаходився мобільний телефон марки «Samsung Monte» сірого кольору (imei НОМЕР_1 ) та зв`язка ключів від квартири. Після чого впала на землю, від чого отримала тілесні ушкодження у виді: 7-ми ділянок осадження по внутрішній поверхні правого передпліччя у верхній третині, по передній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу по ліктьовому краю, по долонній поверхні правої кисті в проекції 1-ї п`ясної кістки, по передній та зовнішній поверхні лівого колінного суглобу, по передній поверхні лівої гомілки у верхній третині, в проекції гребня правої клубової кістки.
В результаті вищезазначених дій ОСОБА_8 заволодів вищезазначеним майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung Monte» сірого кольору (imei НОМЕР_1 ) та зв`язкою ключів від квартири, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, таким чином заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 363,50 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2019 відносно ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, в якому зазначити про наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини - рецидив злочинів. В іншій частині залишити вирок без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, останній раз 02.03.2010 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 187, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. 31.01.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська замінено невідбутий строк 1 рік 11 місяців 17 днів позбавлення волі на обмеження волі. Звільнився 26.08.2015 року за постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18.08.2015 року умовно-достроково, невідбутий строк - 4 місяці 17 днів. Таким чином, встановлено наявність в останнього обтяжуючої його покарання обставини, а саме рецидив злочинів, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинуваченого, однак врахування таких обставин при ухваленні судового рішення могло істотно вплинути на висновки суду при призначенні покарання.
На думку прокурора, це є підставою для скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичних обставин кримінального провадження та у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року, та направити справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на його прохання переглянути момент його затримання поліцією на відеозаписі та вилучити запис у працівників поліції, прокурор, слідчий та суддя відмовили йому безпідставно. Вважає, що його незаконно затримали та почали бити, в результаті чого він отримав тілесні ушкодження.
Зазначає, що має алібі, оскільки в момент скоєння злочину він їхав у маршрутному таксі на зустріч до товариша; покази потерпілих про одежу, в якій він був одягнутий не відповідає дійсності, про що свідчить фотознімок, зроблений працівниками поліції; у житті він заїкається і не побачити цього потерпілі не могли, тому вказує на те, що він злочин не скоював, а потерпілі його обмовили. Також вважає за вказаних ним обставин призначене судом покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційних скаргах на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілої, свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях потерпілої та свідків перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку свідчення потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що в той день близько 14-00 годин вона разом зі своєю донькою вийшли прогулятись в Тунельну балку. Вони зайшли по вузькій доріжці в середину балки, де сіли збирати квіти. В якийсь момент потерпіла обернулась і в 2-х метрах від себе побачила раніше не знайомого обвинуваченого, який приклав свій палець до рота, показуючи необхідність мовчати. В другій руці у нього був довгий ніж. Він сказав: «Бабки давай». Потерпіла схопила пакети, які лежали біля неї, сказала дочці тікати і вони побігли. Донька бігла 1-ю, а за нею бігла потерпіла, так як доріжка дуже вузька. Пробігши близько 20 м потерпіла обернулась і побачила, що обвинувачений за нею женеться. Він був на відстані 2-3 м від неї. Вона кинула в його бік пакети, в яких знаходились ключі від квартири та її телефон марки Samsung Монте, і побігла далі. Після цього вони з донькою пробігли близько 200 м, при цьому потерпіла впала і пошкодила руку та ногу. Через 200 м вони побачили людей, у яких просили про допомогу, однак в той час обвинуваченого вже не було. В момент нападу вона реально відчувала загрозу та боялась за своє життя і життя дитини. Приблизно через годину їй повідомили про те, що обвинуваченого затримали, як вона зрозуміла, в кінці балки. Приблизно о 17-00 годин вона упізнавала обвинуваченого в поліції не лише по зовнішності, але й по голосу.
Зазначені покази узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_12 , яка в суді показала, що вона є донькою потерпілої. В той день вони з мамою пішли в Тунельну на балку, де зупинилися і рвали квіти. Зненацька вона підняла очі і побачила обвинуваченого, який стояв до неї обличчям, правою рукою показував знак мовчати, а в лівій руці у нього був довгий ніж з коричневою рукояткою. Вона дуже злякалась, в цей час мама повернулась і також побачила обвинуваченого, який сказав: «Бабки гони». Мама схопила пакети і сказала їй тікати. Вони почали бігти і пробивши 20 м свідок обернулась та побачила, що обвинувачений їх наздоганяє. Мама кинула в нього пакети, в яких були ключі від квартири та її мобільний телефон, і вони побігли далі. Вони пробігли десь приблизно метрів 200, за цей час свідок оберталася і бачила, що обвинувачений біжить за ними. Коли вони добігли до людей, то кричали «допоможіть», але ОСОБА_12 вже обвинуваченого не бачила. Через деякий час поліцейські повідомили, що його затримали, а також показували його фотографію на телефоні та фотографію їх телефону, ключів та ножа. Ще через деякий час свідок впізнавала обвинуваченого, і на впізнані чітко серед 4 осіб, які були пред`явлені, впізнала та вказала на обвинуваченого.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_13 про те, що 25.07.2017 року він працював в екіпажі т41 разом з ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Після обіду надійшов виклик про розбій в Тунельній балці. Вони поїхали туди і під час пішого обходу побачили чоловіка, який, коли їх побачив, різко змінив напрямок руху і почав тікати. Почалась погоня, він переліз через паркан, вони побігли за ним, та свідок бачив, як обвинувачений викинув довгий нерозкладний ніж з саморобною рукояткою, обмотаною скотчем і продовжив тікати. В одному з дворів будинку перехожі допомогли затримати обвинуваченого, у якого в задній кишені були телефон і ключі. Вони викликали СОГ, які й проводили далі всі дії.
Дані покази свідків не суперечать і аналогічним свідченням ОСОБА_14 , який пояснив, що в той день він з напарниками патрулювали місто, коли на планшет надійшло повідомлення про розбій на ОСОБА_16 . Вони почали відпрацювання можливого місця скоєння злочину, зайшли в балку і пішли по ній пішки. Через деякий час вони побачили обвинуваченого, який почав від них тікати, викинувши на бігу ніж, біля якого залишився один зі співробітників поліції, а він з ОСОБА_13 продовжили наздоганяти обвинуваченого, якого наздогнали, затримали і викликали СОГ.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях допитаних судом потерпілої та свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій обвинуваченим апеляції.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, у зв`язку з чим доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Також всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінальне правопорушення від 25 липня 2017 року (т.2 а.с. 4-5);
- протоколом слідчого експерименту від 08.09.2017 року (т.2 а.с. 81-86), проведеного за участі потерпілої ОСОБА_11 ,
- протоколом пред`явлення особи для впізнання 25 липня 2017 року (т.2 а.с. 31-34), згідно якого потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб впізнала чоловіка під № 1, яким є ОСОБА_8 , як особу яка скоїла відносно неї 25.07.2017 року злочин, а саме відкрито заволоділа її майном;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання 26 липня 2017 року (т.2 а.с. 54-57), з якого убачається, що малолітня свідок ОСОБА_17 у присутності педагога та законного представника серед пред`явлених осіб впізнала чоловіка під № 2, яким був ОСОБА_8 , як особу, яка скоїла 25.07.2017 року злочин, а саме здійснила напад з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я і заволоділа мобільним телефоном та ключами;
- протоколом огляду від 25.07.2017 року (т.2 а.с.16-23), відповідно до якого встановлено місце вчинення злочину, а саме, Тонельну балку у м. Дніпрі, пров. Пермського, 27-29, ділянку місцевості, яка являє собою смугу зелених насаджень на території, праворуч у напрямку вул. Запорізьке шосе, дорожнє покриття ділянки пішохідна доріжка з зеленим покриттям шириною 1,5 м.;
- протоколом огляду від 25.07.2017 року (т.2 а.с.11-15), в ході якого оглянуто ніж загальною довжиною 31 см: 147 мм найбільшою шириною, 23 мм товщиною, 1 мм руків`я дерев`яне перев`язане ліпкою стрічкою коричневого кольору, якою зафіксовано додаткове пластикове руків`я чорного кольору, який розташований на землі в смузі зелених насаджень на території не функціонуючих складів з огородженим парканом за адресою: м. Дніпро, пр. Праці, 2;
- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3867-17 від 14.08.2017 року (т.2 а.с 70-74), яким встановлено, що станом на 25.05.2017 року дійсна (залишкова) вартість мобільного телефону марки «Samsung Monte» становить з ПДВ 363,50 гривень або без ПДВ 302,92 гривень;
- висновком експерта № 2507е від 27.07.2017 року (т.2 а.с 60-61) про те, що виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді 7-ми ділянок осадження по внутрішній поверхні правого передпліччя у верхній третині, по передній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу по ліктьовому краю, по долонній поверхні правої кисті в проекції 1-ї п`ясної кітки, по передній та зовнішній поверхні лівого колінного суглобу, по передній поверхні лівої гомілки у верхній третині, в проекції гребня правої клубової кітки. Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмую чого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі о такий (такі). Вони могли утворитися в термін 1,5-3 доби до моменту огляду, тобто і в термін на який вказує обстеження та слідчий у постанові. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень та вони не є небезпечними для життя, так як останні не спричинили загрозливі для життя явища.
Що ж стосується інших зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями потерпілої, свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Посилання ж обвинуваченого в апеляційній скарзі на його непричетність до скоєння даного злочину не можна врахувати як належні, оскільки вони суперечать обставинам справи, які досліджені судом. Суд першої інстанції обґрунтовано надав цим посиланням критичну оцінку, розглядаючи це як спосіб захисту обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, та приходить до висновку, що покази обвинуваченого в цій частині спрямовані на штучну зміну обставин події з метою уникнення відповідальності. Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності і давши оцінку, суд обґрунтовано не погодився з даними доводами обвинуваченого, оскільки вищезазначені показання співпадають між собою, вони не містять істотних суперечностей і підтверджуються іншими об`єктивними доказами, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні розбою за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України. За таких обставин вважати, що останнього необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Також у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі за розбій, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину 2015 року народження. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 66, 67 КК України в судовому засіданні не встановлено.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.
З урахуванням вищезазначеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_8 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
На переконання колегії суддів, за наявності вказаних доказів, вважати вирок суду необґрунтованим, а його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження неможливо.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Обговорюючи ж доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявні не зняті та непогашені судимості, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 , до того ж з урахуванням того, що прокурор в своїй апеляції просить включити до вироку суду обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, при цьому не ставлячи питання про призначення більш суворого покарання з наступних підстав.
Так, відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
До того ж, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, і в даному випадку, з огляду на те, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 зазначена прокурором обставина, що обтяжує покарання, відсутня, суд першої інстанції, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, ухвалив законне та обгрунтоване судове рішення. У даному випадку наявність у ОСОБА_8 попередніх судимостей була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу винного, у зв`язку з чим, вимоги апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, вважаючи доводи останніх необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4