Житомирський апеляційний суд
Справа №274/815/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 82 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7 ,
розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 травня 2019 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, -

встановила:
Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 травня 2019 року залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Суд першої інстанції умотивував своє рішення тим, що засуджений ОСОБА_7 своєю поведінкою та ставленням до праці (за вісім з половиною років відбування покарання має лише 9 заохочень при п`яти порушеннях вимог режиму утримання; будучи визнаним винним у вчиненні особливо тяжкого насильницького злочину, вину свою заперечив, відшкодуванням збитків не займається; участі у виховних програмах, громадському житті, соціально корисних роботах не бере) ще не довів, що став на шлях виправлення. Сама по собі поведінка засудженого останнім часом без порушень режиму утримання не є достатньою для доведення факту, що вже став на шлях виправлення, і такою має бути поведінка кожного із засуджених, попереднє сумлінне ставлення до праці може свідчити, що ОСОБА_7 стає на шлях виправлення (що, зокрема, є підставою для застосування положень ст. 101 КВК України), однак не є достатнім для висновку, що він вже став на шлях виправлення.
В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції. Стверджує, що прибув до Бердичівської ВК №70 в 27.07.2013 року, а з лютого 2014 року працює на виробництві установи, де сумлінно працює по сьогоднішній день. За час відбування покарання здобув дві спеціальності. Зазначає, що свою вину визнає повністю, про що була подана заява адміністрації установи ще в 2014 році.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав з викладених в ній доводів, просив задовольнити, прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги засудженого, як безпідставної.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, ухвала суду скасуванню з призначенням нового розгляду заяви засудженого в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Положення даної частини вказаної статті КПК України є імперативною нормою, яка не допускає відступлення від правил, передбачених нею, та з огляду на практику Європейського суду з прав людини, Верховного Суду та положень Конституції України і КПК України щодо права особи на справедливий суд із дотриманням права на захист, поширюється і на стадію кримінального провадження під час виконання вироків суду, зокрема і під час заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений 28 грудня 2012 року Малинським районним судом Житомирської області за ст.ст. 115 ч. 2 п. 12, 71 ч. 1, 81 ч. 4 КК України на 15 років 11 місяців позбавлення волі.
При цьому, злочин, передбачений ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України, за який ОСОБА_7 було засуджено, у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів.
Таким чином, провадження за заявою засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання за наведеним вище вироком суду за ст.ст. 115 ч. 2 п. 12, 71 ч. 1, 81 ч. 4 КК України, за яким останній відбуває покарання, більш м`яким, має розглядатися за обов`язкової участі захисника.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції при розгляді заяви засудженого ОСОБА_7 питання про забезпечення обов`язкової участі захисника не вирішувалось, та засудженому не було призначено захисника в порядку ст.49 КПК України, яка передбачає забезпечення участі захисника судом за умови його обов`язкової участі.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Враховуючи вище наведені обставини та положення ст.412 КПК України, судом першої інстанції при розгляді заяви засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання, призначеного вироком Малинського районним судом Житомирської області від 28.12.2012 року за ст.ст. 115 ч. 2 п. 12, 71 ч. 1, 81 ч. 4 КК України, більш м`яким, допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону (не залучення захисника під час розгляду провадження при його обов`язковій участі), які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому заява ОСОБА_7 про згоду на розгляд його заяви без надання йому захисника судом не повинна бути врахована, з огляду на вищевикладені обставини та положення КПК України.
Таким чином, оскаржувана ухвала суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі ст.415 КПК України нового судового розгляду заяви засудженого у суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно вирішити питання про призначення засудженому захисника бабо забезпечення його участі в судовому розгляді іншим чином.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02 травня 2019 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким скасувати та призначити новий судовий розгляд заяви ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного набирає чинності негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: