Дата документу 01.07.2019 Справа № 328/235/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/235/18 Слідчий суддя ОСОБА_1
Провадж. №11-кп/807/12/19 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Вільнянського слідчого ізолятору,
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 1 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 травня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився смт. Макарів Київської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України.

Встановлені вироком суд першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 №127 від 30.06.2016 року, проходив строкову службу у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_2 на посаді кулеметника протитанкового відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки батальйону морської піхоти у військовому званні «матрос».
На території Токмацького району в м. Токмаку тимчасово дислокується підрозділ військової частини НОМЕР_1 . Серед військовослужбовців вказаного підрозділу проходив військову службу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
18.11.2017 року у вечірній час ОСОБА_7 та ОСОБА_10 самовільно залишили місце дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 та проводили час на власний розсуд у АДРЕСА_3 .
Того ж дня, приблизно о 19.25 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , проводячи час на власний розсуд, проходили через територію КП «Токмак теплоенергія» Токмацької міської ради, яке розташоване за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Шевченко, буд. 45А.
В цей час громадяни ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийшли з місця свої роботи - майстерні, яка знаходиться в безпосередній близькості до КП «Токмак теплоенергія» Токмацької міської ради, де зустрілись з невідомими їм ОСОБА_7 та ОСОБА_10
18.11.2017 року приблизно о 19.30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території комунального підприємства «Токмак теплоенергія» Токмацької міської ради, яке розташоване за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Шевченко, буд. 45А, в ході конфлікту, який виник на ґрунті раптових неприязних відносин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень та реалізуючи його, діючи умисно, наніс ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не менше 3 ударів кулаками та ногами в область голови, чим спричинив останньому, згідно з висновком судово-медичного експерта №03 від 26.01.2018 року, рани на обличчі, перелом кісток черепа обличчя справа та перелом великого крила клиноподібної кістки справа (перелом основи кісток черепу), забій речовини головного мозку (валика мозолястого тіла).
Відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень від 17.01.1995 року рани на обличчі, перелом кісток черепа обличчя справа та перелом великого крила клиноподібної кістки справа (перелом основи кісток черепу), забій речовини головного мозку (валика мозолястого тіла), виявлені у ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як таких, що небезпечні для життя в момент їх отримання.
18.11.2017 року приблизно о 19.30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території комунального підприємства «Токмак теплоенергія» Токмацької міської ради, яке розташоване за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Шевченко, буд. 45А, в ході конфлікту, який виник на ґрунті раптових неприязних відносин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень та реалізуючи його, діючи умисно, наніс ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , не менше 5 ударів ногами в область лівої ноги та тулуба, чим спричинив останньому, згідно з висновком судово-медичного експерта №06 від 22.01.2018 року, закритий перелом зовнішньої кістки лівої гомілки.
Відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень від 17.01.1995 року виявлений у ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , закритий перелом зовнішньої кістки лівої гомілки має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, як таке, що для свого загоєння потребує більш ніж 21 добу.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18 травня 2018 року
ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;
- за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з моменту фактичного затримання з 19 листопада 2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про стягнення завданої моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 , в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 30000,00 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення завданої матеріальної та моральної шкоди задовольно частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 , в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 20932, 78 грн. та в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 200 000, 00 грн., а всього стягнуто на користь ОСОБА_11 , з урахуванням сплачених сум в розмірі 4000.00 грн., - 216 932, 78 грн.
В іншій частині позову відмовлено.
Арешт майна, накладений на чоловічу футболку чорного кольору розміру «L» з назвою на етикетці «Ісе boys», куртку чоловічу чорного кольору з назвою на етикетці «SAMMA» розмір 46/48, на якій маються сліди нашарування РБК, чоловічі джинси синього кольору з назвою на етикетці «DOLCE & GABBANA», на яких маються сліди нашарування РБК, чоловічу кофту бордового кольору зі вставками білого кольору з назвою на етикетці «Active Sport», чоловічу жилетку темно-синього кольору з назвою на етикетці «TREK&TRAVEL», на якій маються сліди нашарування РБК, чоловічі чоботи коричневого кольору, пояс для поясниці чорного кольору, чоловічі шкарпетки чорного кольору, на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року, скасувано.
Арешт майна, накладений на кофту осінню військового типу світло зеленого кольору, штани синього кольору, кросівки тряпчані чорного кольору з гумовою підошвою білого кольору, мобільний телефон марки «HUAWEI Y625» білого кольору з сім-картою мобільного оператора «Київстар», з сім-картою мобільного оператору «МТС», флеш-картою «microSD 16GB», належних ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року, скасовано.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вказує, що з вироком суду не згодний, оскільки суд не взяв до уваги наступне: покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 які вказали, що нападниками та ініціатором бійки були саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; свідок ОСОБА_10 підтвердив, що також наносив удари потерпілому, однак він проходить по справі як свідок; потерпілі та ОСОБА_10 перебували в стані алкогольного сп`яніння на відміну від нього; ОСОБА_12 та ОСОБА_10 безпідставно стверджують, що він наносив удари ногами непритомному ОСОБА_11 , що підтверджується висновком експертизи щодо відсутності крові на його взутті; не згоден з експертом, оскільки він наніс ОСОБА_11 лише один удар в обличчя. Також, не згоден з задоволенням позову про моральну компенсацію, оскільки він не нападав на потерпілих, а лише оборонявся. Вказує, що допомагав в лікуванні та його мати перерахувала Сердюку 4000 грн. Вважає покарання занадто суворим, просить його пом`якшити.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , вказує, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи із наступних підстав. Висновки суду про те, що ОСОБА_7 наносив ОСОБА_11 удари ногами після того, як останній вже лежав на землі нічим не підтверджені, слідів крові ОСОБА_11 речах ОСОБА_7 відсутні. Не може бути прийнятий до уваги відеозапис слідчого експерименту 22 січня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , оскільки розповідь останнього не зрозуміла. На фотографіях з місця події, не можливо встановити, є там у наявності предмети, від яких потерпілий ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження чи ні. Суд не вказує, чому він взяв до уваги свідчення ОСОБА_12 , про той факт, що саме ОСОБА_7 бив його по ногах і відкинув покази останнього, який пояснив, що таких ударів не наносив. Адвокат вважає, що факт спричинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_12 , саме обвинуваченим ОСОБА_7 , у судовому засіданні встановлено не було. Судом у вироку не надана оцінка діям потерпілих, які самі, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, спровокували бійку. ОСОБА_7 , лише захищався і не міг передбачити, що у потерпілого ОСОБА_11 від удару рукою, можуть настати наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень. Вважає, що дії ОСОБА_7 по факту спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 повинні розглядатись, як вчинені з необережності. Суми, задоволеної моральної шкоди ОСОБА_11 у розмірі 200 000грн. та ОСОБА_12 у розмірі 40 000грн. є необґрунтованими. Просить змінити вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18.05.2018 року відносно ОСОБА_7 , змінивши правову кваліфікацію правопорушення з ч.1 ст. 121 на ст. 128 КК України; виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України та відмовити у задоволені цивільних позовів про стягнення моральної шкоди.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вказує, що судом першої інстанції в судовому рішенні викладено висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взято до уваги показання підзахисного щодо того, що ним не вчинялося кримінальне правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 , при розгляді справи не знайшло свого підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, не надана показанням обвинуваченого правова оцінка, тому вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить змінити вирок суду, постановивши ухвалу про пом`якшення покарання ОСОБА_7 та призначити йому покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. В задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до ОСОБА_7 в частині завданої моральної шкоди відмовити в повному обсязі. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілий ОСОБА_11 просить апеляційні скарги обвинуваченого та його адвокатів, які вважає необґрунтованими, залишити без задоволення, а вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та обвинуваченого, вказав на відсутність заперечень щодо апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , додав, що ОСОБА_7 захищався від дій потерпілих і вказав про завищення позовів.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника, вказавши про те, що оборонявся від дій двох п`яних потерпілих.
Прокурор у судовому засіданні вказав про обґрунтованість оскаржуваного вироку та відповідність розмірів моральної шкоди. Просив вирок суду залишити без змін.

Потерпілі та їх представник, адвокат ОСОБА_9 , яка приймала участь у захисті прав обвинуваченого за призначенням, були належним чином повідомлені про судовий розгляді в апеляційній інстанції, до судового засідання не з`явилися, про поважні причини неявок не повідомили, що з урахуванням думки учасників судового розгляду та згідно ч. 4 ст. 404 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви,
з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальний правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 КК України та ч.1 ст. 122 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав не прийняття до уваги позиції сторони захисту, що спростовую доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність обґрунтування відхилення пояснень обвинуваченого.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції надавав пояснення щодо обставин події, яка мала місце 18.11.2017 року аналогічні висловленим в апеляції доводам.
При цьому обвинувачений не заперечував факту нанесення одного удару потерпілому ОСОБА_11 та приблизно п`ять ударів ногами по тулубу потерпілому ОСОБА_12 , але стверджував, що такі тяжкі травми ОСОБА_11 міг отримати не від його удару, а від удару головою о каміння при падінні та зазначав, що ногу ОСОБА_12 він зламати не міг, оскільки по ногам не бив.
Показання потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин події 18.11.2017 року, у зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями, є неінформативними.
Отримані потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_7 тілесні ушкодження відображені у висновках судово-медичних експертиз, які докладно проаналізовані місцевим судом і відомості яких не оспорюються.
Перевіривши версію обвинуваченого та знайшовши її непідтвердженою, суд постався на показання потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив факт конфлікту між ним, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . При цьому потерпілий чітко стверджував, що бачив як ОСОБА_7 почав йти на ОСОБА_15 та вдарив його. В цей час він( ОСОБА_12 ) повалив на землю ОСОБА_10 та після вмовлянь останнього його відпустив і пряля цього побачив в нерухомому стані ОСОБА_11 , який лежав на животі та хрипів. На прохання викликати медичну допомогу обвинувачений відповів, що запізно. Після чого його стали бити удвох: обвинувачений та ОСОБА_10 , а надалі ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_11 та наніс йому удари ногою по голові.
Допитаний у якості свідка ОСОБА_10 також підтвердив непритомний стан ОСОБА_11 після спілкування із ОСОБА_7 , перебування потерпілого ОСОБА_11 на землі, а також нанесення обвинуваченим лежачому ОСОБА_16 удару ногою по голові.
Показання обвинуваченого щодо нанесення ОСОБА_11 одного удару спростовуються показаннямиОСОБА_12 , висновками судово-медичної експертизи щодо виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, показаннями допитаного експерта ОСОБА_17 , який зазначав, що виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодженя могли утворитися від дії не менше двох ударів.
Беручи до уваги покази потерпілого та, зокрема щодо розташування потерпілого ОСОБА_11 після того як ОСОБА_7 попрямував на ОСОБА_11 , локалізацію виявлених тілесних ушкоджень та побиття ОСОБА_7 ногами потерпілого ОСОБА_11 в область голови поряд із іншими дослідженими доказами, доводи обвинуваченого щодо отримання ОСОБА_11 тілесного ушкодження внаслідок падіння - не заслуговують на увагу.
Пояснення обвинуваченого щодо отримання ОСОБА_11 тілесного ушкодження внаслідок падіння суд першої інстанції перевірив також шляхом допиту експерта ОСОБА_17 з цього приводу, який зазначив, що отримання потерпілим ОСОБА_11 виявлених тілесних ушкодження при падінні можливо лише за наявності на місці падіння виступів, сходин, або великих камінь.
З приводу пояснень обвинуваченого, суд першої інстанції також проаналізував протокол огляду місця події, де не виявлені такі предмети.
Покази обвинуваченого щодо непричетності у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , від яких у останнього виявлений закритий перелам кістки лівої гомілки, спростовуються показами потерпілого, який зазначив, що саме ОСОБА_7 бив його в область ніг і потерпілий стверджує, що саме обвинувачений заподіяв йому тілесне ушкодження.
Показання потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 підтверджуються фактичними даними, що містяться на відеозаписах та протоколах слідчих експериментів за участю обвинуваченого 19.11.2017 року (т.1, а.п. 204-207), потерпілого ОСОБА_12 22.11.2018 року (т.1. а.п. 200-203), свідка ОСОБА_10 19.11.2017 року (т.1, а.п. 176-179), які вказали на обставини, перебіг подій, локалізацію та наслідки нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 ударів потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Доводи сторони захисту щодо неналежності доказу відеозапису слідчого експерименту 22 січня 2018 року, за участю потерпілого ОСОБА_12 , так як на даному запису взагалі неможливо встановити, що останній говорить, з урахуванням наявності протоколу проведення даного слідчого експерименту, який відображає сутність проведення даної слідчої дії та отриманні внаслідок цього дані, які стороною захисту не оспорюється, колегія судів визнає неспроможними, оскільки диск з відеозаписом проведення слідчого експерименту є похідним від проведення самої слідчої дії і є одним із засобів фіксації ходу слідчого експерименту (ст. 240 КПК України), в даному випадку повністю відповідає змісту протоколу слідчої дії, яка проведена у відповідності до ч.7 ст. 223 КПК України, а отже наведений диск не можна вважати недопустимим доказом.
Розглянувши проведені у кримінальному провадженні судово-медичні експертизи, суд установив причини та ступінь тяжкості заподіяних потерпілим тілесних ушкоджень. Посилаючись на ці об`єктивні дослідження, суд стосовно потерпілого ОСОБА_11 з`ясував, що відповідно мали місце удари в область голови потерпілого, та приймаючи до уваги локалізацію та характер ушкоджень, визначених у ОСОБА_11 , механізм спричинення тілесних ушкоджень, розкритий потерпілим ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_10 не суперечить механізму виникнення пошкоджень у потерпілого ОСОБА_11 , встановлений висновком судово-медичної експертизи № 03 від 26.01.2018 року (т.1 а.п. 213-216).

Зваживши на вище наведені роз`яснення експерта ОСОБА_17 під час судового розгляду та відомості протоколу огляду місця події від 18.11.2017 року (т.1, а.п. 160-167), суд виключив версію обвинуваченого щодо нанесення ОСОБА_11 лише одного удару та отримання останнім ушкоджень внаслідок падіння, з чим погоджується і колегія суддів та розцінює аналогічний довід сторони захисту при апеляційному розгляді як нічим не підтверджений.

На користь висновку суду з приводу спричинення потерпілому ОСОБА_12 закритого перелому зовнішньої кістки лівої гомілки свідчать показання самого ОСОБА_12 , який чітко вказав на ОСОБА_7 , як особу, що бив його зі сторони ніг.
Суд першої інстанції приймав до уваги дані покази потерпілого, як логічні, чіткі та послідовні і такі, що узгоджуються з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Суд вважав покази потерпілого ОСОБА_12 достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
При цьому судова колегія зауважує, що до вказаних подій потерпілий не був знайомий з обвинуваченим, неприязних стосунків між ними не існувало, тобто жодних підстав оговорювати ОСОБА_7 у ОСОБА_12 не має, що усуває наявність підстав сумніватися у показаннях потерпілого та спростовує доводи сторони захисту щодо сумнівності даних показань.
Доводи сторони захисту про відсутність на речах обвинуваченого крові потерпілого не відповідає відомостям дослідженої місцевим судом судово-імунологічної експертизи № 2302 від 15.12.2017 року, якою зафіксована наявність на речах ОСОБА_7 : куртці «кофті» та штанах крові людини, що не виключає походження крові в тому ж числі від потерпілого ОСОБА_11 (т.2, а.п. 4-7),
Відсутність крові потерпілого ОСОБА_11 саме на кросівках обвинуваченого, за наявності сукупності інших доказів, не спростовує висновків районного суду.

Наведені у вироку докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події злочинів, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їхню достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст.122 КК України.

Суд першої інстанції, визначаючи умисел обвинуваченого за епізодам відносно потерпілого ОСОБА_11 правильно виходив з огляду на сукупність усіх обставин вчинення діяння, зокрема врахував спосіб, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, посткримінальну поведінку обвинуваченого.

За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 1 ст. 121 КК України, що спростовує доводи сторони захисту щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України.

Оскільки диспозиція ст. 128 КК передбачає кримінальну відповідальність за необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Натомість у цьому кримінальному провадженні немає об`єктивних даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження з необережності.

Натомість, фактичні обставини події, що розглядаються у рамках даного кримінального провадження, чисельність нанесених ударів, поведінка обвинуваченого на прохання потерпілого ОСОБА_12 викликати медичну допомогу ОСОБА_11 та повторне нанесення ногами удару у голову лежачого ОСОБА_11 виключає у діях ОСОБА_7 необережної форми вини.

З огляду на викладене, доводи адвоката ОСОБА_8 у апеляційній скарзі щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятними, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації вчиненого засудженим кримінального правопорушення з ч.1 ст. 121 на ст. 128 КК України.

Не знайшли підтвердження і доводи обвинуваченого щодо самозахисту від протиправних дій потерпілих. Так, відсутні будь-які об`єктивні дані щодо обов`язкової ознаки необхідної оборони - посягання з боку потерпілих. За встановлених обставин дії обвинуваченого не відповідали обстановці, оскільки потерпілі не становили загрози.

Суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи, висунуті стороною захисту на свій захист. Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам провадження, апеляційний суд знаходить обґрунтованими і погоджується з ними.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисників, не свідчить про неправильну оцінку місцевим судом доказів.

Таким чином, твердження сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, належно перевірялися в судовому засіданні й обґрунтовано визнані безпідставними.

Крім того, твердження, викладені в апеляційній скарзі адвоката щодо виправдання за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_12 та доводів ОСОБА_7 щодо нанесення ударів ОСОБА_12 свідком ОСОБА_10 , спростовуються, зокрема чіткими показаннями потерпілого ОСОБА_12 .

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суди при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та вказав обґрунтовані мотиви, чому враховує одні докази та відхиляє інші.

Встановлюючи фактичні обставини провадження, суд першої інстанції достатньо приділив уваги кожній обставині, мотивувавши своє рішення.
Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Переконливих доказів на підтвердження доводів щодо вини обвинуваченого, викладених ОСОБА_7 та його захисниками в апеляційних скаргах, не наведено, і такі не були встановлені судом апеляційної інстанції.

За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 1 ст. 121 та ч.1 ст. 122 КК України.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Вимогу апеляційних скарг сторони захисту захисника в частині зменшення розмірів моральної шкоди, стягненої з обвинуваченого на користь потерпілих, судова колегія знаходить такою, що не підлягає задоволенню.
Право кожної фізичної особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, гарантоване ст.ст. 32, 56 Конституції України.
Цивільне законодавство України, під моральною шкодою розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції всебічно і повно дослідив матеріали кримінального провадження щодо цивільних позовів відносно необхідності відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Суд першої інстанції правильно встановив, що діями обвинуваченого потерпілим завдано моральну шкоду.
З урахуванням фактичних обставин справи та матеріалів провадження, вбачається причинний зв`язок між заподіяною потерпілим моральною шкодою та протиправними діями обвинуваченого.
Судова колегія приходить до висновку, що встановлена судом сума моральної шкоди, яка виражається у перенесених потерпілими емоційних, психічних стражданнях, які потерпілі зазнали як під час скоєння злочину та які призвели до порушення звичайного способу життя, відповідають характеру та тривалості страждань.
Встановлена судом сума моральної шкоди у розмірі 30 000 грн. потерпілому ОСОБА_12 та 200 000 грн. потерпілому ОСОБА_11 , яка виражається у перенесених потерпілими емоційних, психічних стражданнях, які останні зазнали як під час скоєння злочинів та які призвели до порушення звичайного способу життя, відповідає характеру та тривалості страждань, принципів розумності і справедливості. Підстав для зменшення стягнутої суми судова колегія не вбачає, що в свою чергу обумовлює відхилення даних вимог сторони захисту.
Стосовно вимог апеляційних скарг щодо пом`якшення призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначені покарання за кожен злочин окремо дотримані.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшує покарання суд визнав часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_16 в розмірі 4000 грн.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Також суд першої інстанції врахував досудову доповідь, згідно якої на підставі інформації, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, історії правопорушень, а також середньої імовірності вчинення повторного правопорушення, орган пробації прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, в тому числі для окремих осіб. Також, на думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання повторних кримінальних правопорушень. (т.1, а.п. 45-48).
Наявність незадовільної характеристики за місцем військової служби у сукупності із тим, що інкриміновані злочини були вчинені військовослужбовцем відносно цивільних осіб, та взявши до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до положень ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким, на переконання колегії суддів, давали місцевому суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах, визначених санкцій ч.1 ст. 121 та ч.1 ст. 122 КК України, що обумовлює відхилення апеляційних вимог адвоката ОСОБА_9 щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, суд, призначаючи остаточне покарання у відповідності до вимог ч.1 ст. 70 КК України, обрав більш обтяжливий принцип складання покарання, що призвело до суворості остаточно призначеного покарання, з чим колегія судів погодитись не може.

Наявність позитивних даних про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, нагороджений відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції», на думку судової колегії, вказує на можливість при призначенні остаточного покарання обрати менш обтяжливий принцип складання покарання, тобто шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та відповідно зменшити термін остаточного покарання.

Таким чином, оскільки суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині зменшення остаточного покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 18 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.122 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4