МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/508/19 Головуюча у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 286 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000623 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокатеринівка Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, працюючого електрозварником ручного зварювання у ТОВ «Варяг», одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 286 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_9 ,
потерпілий ОСОБА_10 ,
представник потерпілого ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 березня 2019 року скасувати в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за частиною 1 статті 286 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік без позбавлення права керувати транспортними засобами.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 286 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн. без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь: потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 11572 (одинадцять тисяч п`ятсот сімдесят дві) грн. 75 коп., моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч) грн., а також витрати понесені потерпілим за надання йому правової допомоги у розмірі 13 650 (тринадцять тисяч шістсот п`ятдесят) грн.; держави процесуальні витрати, понесені за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні, у загальному розмірі 5117 (п`ять тисяч сто сімнадцять) грн.. 20 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання апелянта, при призначені покарання суд першої інстанції хоча й послався, але недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, його наслідки та посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 .
Апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги та не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_7 упродовж понад двох років з моменту вчинення злочину (з 26 липня 2016 року) і завдання матеріальної шкоди потерпілому, попри те, що працює і отримує заробітну плату, не спромігся на дієву поведінку, не вжив жодних заходів для відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, сплатив лише 1000 (одну тисячу) грн..
На переконання апелянта, судом першої інстанції порушено вимоги статті 65 КК України.
На думку апелянта, призначене ОСОБА_7 покарання у наближеному до мінімального розміру штрафу, передбаченого санкцією частини 1 статті 286 КК України, є таким, що хоча і не виходить за межі зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, проте, на його переконання, за своїм видом з огляду на особу обвинуваченого, тяжкості наслідків, що настали, невідшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, є явно несправедливим через м`якість.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_9 вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не відповідають дійсності, та обставинам, що були з`ясовані судом першої інстанції по даному кримінальному провадженні.
Вказує, що апелянт не приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження, а тому, на переконання захисника, йому не відомі всі обставини справи.
Зазначає, що під час проведення досудового розслідування та розгляді справи в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, жалкував про вчинене, неодноразово під час судового розгляду справи звертався з вибаченнями до потерпілого, намагався добровільно відшкодувати спричинені матеріальні збитки.
Вказує, що на підтвердження факту добровільного відшкодування збитків до суду було надано три квитанції: №7/1 від 2 листопада 2017 року про переказ 1000 гривень на ім`я ОСОБА_10 , квитанція №6/3 від 2 лютого 2018 року про переказ 1000 гривень на ім`я ОСОБА_10 та квитанція №1/36 від 21 квітня 2018 року про переказ 1000 гривень на ім`я ОСОБА_10 .
За такого, на переконання захисника, така поведінка обвинуваченого свідчить про його щире каяття та намагання добровільно відшкодувати спричинені матеріальні збитки, а тому вважає, що суд першої інстанції вірно врахував в якості обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття.
Також зазначає, що останні два перекази коштів по 1000 гривень (від 2 лютого 2018 року та 21 квітня 2018 року) потерпілий ОСОБА_10 відмовився приймати, тому обвинувачений через таку поведінку потерпілого більше коштів не направляв.
Вказує, що під час судового розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 надав пояснення, що він відмовляється приймати кошти частинами, а ходів би отримати всю суму відразу.
Також вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 надав суду першої інстанції пояснення та документальне підтвердження того факту, що лише він один в сім`ї працює та отримує мінімальну заробітну плату. Його жінка тяжко хвора та потребує постійного лікування на що йдуть значні кошти із невеликого сімейного бюджету, тому він не має змоги заплатити всю суму відразу. Проте, він повністю визнав суму спричинених матеріальних збитків та зобов`язався їх відшкодувати.
Вважає, що, при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом вірно враховані характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зазначає, що під час судових дебатів (які відбулися відповідно до журналу судових засідань 21 грудня 2018 року) начальником Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури, як державним обвинувачем, з урахуванням всіх обставин справи, висловлена думка про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.
Стверджує, що потерпілий ОСОБА_10 та його представник - адвокат ОСОБА_11 повністю погодились з запропонованою мірою покарання у виді штрафу.
Крім того зазначає, що відповідно до досудової доповіді, складеної органом пробації на обвинуваченого ОСОБА_7 , ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як низький. Тому, з метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , доцільно застосувати до нього покарання, яке не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 26 липня 2016 року біля 17:00 год. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ВАЗ 21099», реєстраційний номер НОМЕР_1 , почав рухатися зі стоянки, яка знаходиться біля магазину «Орхідея», що розташований за адресою: вул. Центральна с. Староолексіївка Веселинівського району Миколаївської області. В цей час по вулиці Центральній по проїзній частині дороги в сторону магазину «Орхідея» рухався потерпілий ОСОБА_10 , керуючи мопедом «Yamaha», без державної реєстрації.
ОСОБА_7 , порушуючи п.п. 10.1, 10.2 Правил дорожнього руху України, не надав перевагу у русі іншому транспортному засобу, а саме: мопеду «Yamaha» під керуванням ОСОБА_10 , який рухався позаду нього в його напрямку, та почав виїжджати на проїзну частину дороги, чим створив аварійну ситуацію для водія мопеда, який в свою чергу застосував екстрене гальмування, що призвело до перекидання мопеду на ліву сторону, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у виді відкритого перелому лодижок лівої гомілки, який відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознаками відсутності небезпеки для життя та довготривалого розладу здоров`я.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, пояснення потерпілого та його представника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація за частиною 1 статті 286 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що перший заступник прокурора Миколаївської області фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який, є необережним злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме: що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений, офіційно працює, за місцем роботи характеризується позитивно, врахував інвалідність дружини обвинуваченого, яка потребує лікування та реабілітації, врахував ступінь та характер суспільної небезпечності вчиненого злочину та також дані досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як низький.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в визначеному у вироку розмірі, без позбавлення права керувати транспортними засобами, є вірним і достатньо умотивованим, узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.
Що стосується доводів прокурора щодо недостатності врахування судом першої інстанції суспільної небезпечності вчиненого злочину, його наслідків та посткримінальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Так, як вірно врахував суд першої інстанції, дане кримінальне правопорушення є злочином невеликої тяжкості, вчинене з необережності. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, виразив добросовісну позицію щодо відшкодування матеріальної шкоди та частково визнав розмір моральної шкоди, зазначеної потерпілим.
Стосовно посткримінальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , про яку зазначає в апеляційній скарзі прокурор, стосовно невідшкодування при реальній можливості заподіяних обвинуваченим потерпілому збитків, то, як слідує з даних матеріалів кримінального провадження обвинувачений неодноразово намагався перерахувати кошти потерпілому, однак останній вимагав відшкодування шкоди в повному розмірі одночасно.
Також, враховуючи, що потерпілий за своїм власним бажанням відмовлявся приймати гроші від обвинуваченого ОСОБА_7 в якості відшкодування завданої шкоди, що підтверджено квитанціями та показами самого потерпілого, твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не спромігся на дієву поведінку на підтвердження щирого каяття і виправлення ситуації є безпідставними.
Окрім того, як слідує з наданих суду апеляційної інстанції квитанцій про поштові перекази від 18 квітня 2019 року та від 4 червня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_7 сплатив 9000 гривень потерпілому ОСОБА_10 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди.
Враховуючи вищенаведене, є необґрунтованим твердження апелянта про безпідставність визнання судом першої інстанції щирого каяття як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Вивчивши матеріали кримінального провадження, враховуючи вищенаведене, а також беручи до уваги позицію потерпілого, висловлену як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції щодо призначення покарання, апеляційний суд прийшов до висновку, що доводи прокурора про невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не знайшли свого підтвердження.
Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та ухвалення цій частині свого вироку, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: