Справа №592/9313/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/22/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відео конференції кримінальне провадження № 592/9313/15 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 27 ч. 4 ст. 190 ч. 1, ст. 368 ч. 3 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдано,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До суду апеляційної інстанції надійшли зі змінами та доповненнями апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок суду, згідно яких:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати як незаконний у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції суми іншим складом суду;

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити максимальне покарання.

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

В обґрунтування поданої доповненої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зазначає, що суд оцінюючи докази, допустив упередженість та невідповідність висновків фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 . З метою забезпечення можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 , було розсекречено матеріальні носії інформації та знято з них гриф секретності, а у подальшому, у порядку ч. 11 ст. 290 КПК України, до безпосереднього їх дослідження в суді, відкрито обвинуваченому та стороні захисту, яким надано достатній час для ознайомлення з вказаними документами та підготовки до захисту. До того ж стороною захисту як під час судового розгляду, так і в судових дебатах не ставились під сумнів законність проведення слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 . Так, ОСОБА_8 не заперечував, що саме він зображений на відео та саме його голос зафіксований на файлах за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також останній підтвердив те, що він дійсно отримував грошові кошти від ОСОБА_7 в сумі 50 000 грн. Також не заперечувався факт існування між ним та потерпілим спілкування щодо можливого потрапляння ОСОБА_11 до кола причетних у вчиненні злочину щодо зникнення ОСОБА_12 та сприяння ним у тому, щоб цього не сталося. Крім того, представлені документи не являються доказами в розумінні параграфа 1 глави 4 КПК України, а являються тими документами, які підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій. У постанові прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 24.07.2015 року доручається проведення працівникам ВБКОЗ УСБУ в Сумській області даних слідчих дій. Негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо, відео контролю ОСОБА_8 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номеру мобільного телефону, яким користувався обвинувачений, проводились на підставі відповідної ухвали Апеляційного суду Сумської області, яка розсекречена та долучена до матеріалів кримінального провадження, а також доручення слідчого в ОВС СВ прокуратури області, посилання на яке містять протоколи про результати проведення вказаних НСРД, у яких зазначено про підстави їх проведення із зазначенням дати та особи, яка прийняла таке рішення. Ані Інструкція "Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні" від 16.11.2012 року, а ні чинний КПК України не передбачає обов`язок співробітника (працівника) уповноваженого оперативного підрозділу, залученого до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії складати протокол "про вручення і повернення технічних засобів". Обвинувачений ОСОБА_8 міг з використанням наданої йому влади та службових повноважень прямо або опосередковано через посадових осіб УМВС України в Сумській області, які такі повноваження здійснювали, вчинити дії, спрямовані на обмеження конституційних прав та інтересів ОСОБА_7 , втручання в його особисте життя шляхом проведення щодо останнього слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій для перевірки його можливої причетності до зникнення ОСОБА_12 , як у відповідному кримінальному провадженні, так і в інших кримінальних провадження, у тому числі притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. Судом не прийнято до уваги пояснення свідка ОСОБА_13 , згідно якого ОСОБА_8 вчиняв щодо ОСОБА_7 певні процесуальні дії в рамках своїх службових повноважень у кримінальному провадженні за фактом зникнення ОСОБА_12 , та і сам ОСОБА_8 не заперечував, що відбирав у потерпілого відповідні пояснення та отримував копії документів на будинок, у якому останній мешкав. Крім того, сам потерпілий сприймав обвинуваченого саме як працівника правоохоронного органу, який у випадку невиконання вимог останнього щодо сплати йому коштів та необхідності вчинення шахрайських дій, користуючись своїм службовим становищем, міг би вчинити дії, що привели б до негативних наслідків для ОСОБА_7 .Також судом не прийнято до уваги і покази потерпілого ОСОБА_7 про те, що грошові кошти, які ОСОБА_8 перераховував на певні банківські рахунки, які йому називав потерпілий, були не позикою, а призначалися для того, щоб ОСОБА_7 міг приїздити до м. Суми для зустрічей з обвинуваченим, у тому числі на таксі, а також для купівлі спиртних напоїв, до вживання яких, за задумом ОСОБА_8 , ОСОБА_7 повинен був схиляти осіб, які зловживають алкогольними напоями, з тим, щоб вводити їх в оману з метою заволодіння належною їм нерухомістю, виманюючи таким чином їх майно, шляхом документального переоформлення будинків та їх подальшого продажу. Судом у своєму рішенні залишено поза увагою та не надано оцінку наданим показанням свідків зі сторони обвинувачення, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Не наведено обґрунтування, що саме підтверджують докази надані стороною обвинувачення та в чому саме спростовують обвинувачення відносно ОСОБА_8 , не надавши оцінку жодному з цих доказів. На носіях інформації відсутні технічні записи судового засідання щодо дослідження наданих стороною обвинувачення оригіналів аудіо, відео записів негласних слідчих (розшукових) дій, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

У поданій апеляційній скарзі, потерпілий ОСОБА_7 зазначає, що судом не взято до уваги його покази про те, що ОСОБА_8 дізнавшись про те, що він проживає в житловому будинку, що належав дружині ОСОБА_12 , опитував його щодо обставин зникнення, висловлювався про те, що він, начебто, з ОСОБА_12 викрадав кошти, тому повинен з обвинуваченим ділитися, а також, те, що останній погрожував потерпілому, що притягне його до кримінальної відповідальності за фактом зникнення ОСОБА_12 або за інші дії, і щоб такого не сталося, наполягав, щоб йому підшукував осіб, які зловживають алкогольними напоями, "відбирав" у них житло, продавав та з кожної угоди передавав йому гроші в сумі 10 000 доларів США. Перераховані кошти ОСОБА_8 , призначалися для купівлі алкогольних напоїв та для оперативного приїзду до м. Суми, на будь-яку вимогу. Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що ОСОБА_8 фактично допитував його у справі за фактом зникнення ОСОБА_12 , відбирав копії документів на будинок. З відеозапису, зробленого працівниками УСБУ під час передачі грошових коштів ОСОБА_8 , вбачається та прослуховується, як останній ставить потерпілого перед фактом, що він "вспливає" у справі за фактом зникнення ОСОБА_12 .

Згідно з вироком, органом досудового розслідування ОСОБА_18 обвинувачується в тому, що у жовтні-листопаді 2014 року, займаючи посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств УКР УМВС України в Сумській області, перебуваючи у с. Великий Самбір, Конотопського району, Сумської області, у зв`язку з розслідуванням вбивства мешканки села, використовуючи надані йому владу та службове становище, пригрозив ОСОБА_7 , що використає встановлений ним факт про те, що останній перебував у тривалих дружніх стосунках із зниклим ОСОБА_12 , а також те, що проживає у будинку, власником якого є дружина зниклого, з метою обмовляння ОСОБА_7 у причетності до зникнення ОСОБА_12 та вчинення інших кримінальних правопорушень. Одночасно, ОСОБА_8 пообіцяв ОСОБА_7 не ініціювати перевірку його причетності до зникнення особи та вчинення в інших кримінальних правопорушень, якщо останній розпочне займатися незаконною шахрайською діяльністю, шукати неблагополучні сім`ї, де особи зловживають алкогольними напоями, надавати їм для вживання спиртне, вводити їх в оману з метою заволодіння належного їм житла, шляхом відчуження та їх подальшого продажу.

За вказане сприяння, ОСОБА_8 використовуючи погрози, вимагав від ОСОБА_7 передачі йому неправомірної виголи у розмірі 10 000 доларів США, після кожного продажу житла. У період з жовтня-листопада 2014 року по 25.07.2015 року ОСОБА_8 систематично телефонував ОСОБА_19 з вимогою сплатити йому 10 000 доларів США в якості неправомірної вигоди.

25 липня 2015 року близько 15 год. 23 хв. ОСОБА_8 знаходячись біля будинку № 54 по вул. Баумана в м. Суми, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у великому розмірі, в сумі 50 000 грн., за невжиття заходів по притягненню останнього до кримінальної відповідальності.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, потерпілого, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали у повному обсязі, обвинуваченого з захисником, які вважають вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви, та підстави його ухвалення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Судова колегія вважає, що судом не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті судового рішення.

Так, згідно з правовою позицією, викладеною у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» ( яка узгоджується і з положеннями ч.1 ст.374 КПК України), зазначено, що виправдувальний вирок постановляється: за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця або відсутній причинний зв`язок між діянням підсудного і шкідливими наслідками, настанням яких обумовлюється злочинність діяння, зокрема, коли шкідливі наслідки настали внаслідок дій особи, якій заподіяно шкоду, або в результаті дії сил природи тощо; за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність; за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним.

Постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд, як вбачається з його змісту, прийшов до таких висновків через недопустимість доказів, які були надані на дослідження суду під час судового розгляду, оскільки на думку суду, не здійснювалося відкриття додаткових матеріалів згідно приписів ч. 11 ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення.

Даний висновок суду узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону та позицією Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, згідно якої невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Враховуючи викладене, висновок суду про визнання недопустимими таких доказів, як: постанова про проведення контролю за вчинення злочину від 24.07.2015 року, супровідний лист Апеляційного суду Сумського області від 25.06.2016 року № 77, клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Сумської області № 17-589т від 16.07.2015 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 року, протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2015 року, протокол про результати контролю за вчинення злочину від 25.07.2015 року, протокол освідування особи від 25.07.2015 року, висновок судової експертизи дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28.08.2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину від 30.07.2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії контрою за вчиненням злочину від 28.07.2015 року, є вмотивованим та обґрунтованим.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Відповідно суд першої інстанції вірно встановив, що складання протоколів оперативними співробітниками УСБ України без наявності доручень слідчого чи прокурора, та відсутність протоколу вручення, протоколів повернення засобів аудіо, відео контролю, які повинні містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведення процесуальної дії, свідчить про недопустимість результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних (розшукових) дій.

В той же час, виправдовуючи ОСОБА_8 в частині вчинення ним інкримінованих органом досудового розслідування злочинів, суд зазначив, що з урахуванням службових обов`язків та діючого кримінального процесуального законодавства, останній ніяким чином не міг особисто вирішувати питання про порушення кримінального провадження відносно потерпілого, проводити досудове слідство. Дані мотиви, на думку колегії судді є невмотивовані, без зазначення та аналізу конкретних службових обов`язків, які покладені на обвинуваченого.

Крім того, як вбачається з мотивувальної частини виправдувального вироку, суд взагалі не надав оцінку долученої до матеріалів кримінального провадження інструкції старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств управління карного розшуку УМВС України в Сумській області.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. З цих положень закону, по-перше, випливає, що за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення (бездіяльність). По-друге, як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла чи повинна була вчинити з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за хабар, повинне бути пов`язане з його службовим становищем. До таких відноситься не тільки дії, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, але й ті, які вона хоча й не уповноважена була здійснювати, однак завдяки своєму службовому становищу могла вжити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами.

Вказаного висновку, суд не дотримався та не дослідив питання стосовно, чи міг ОСОБА_8 використовуючи своє службове становище сприяти вирішенню питання про порушення кримінального провадження відносно потерпілого, ОСОБА_7 .

Крім того, судом не надано оцінку отриманих показів самого потерпілого ОСОБА_7 , який у суді пояснив, що 27 червня 2014 року умовно-достроково звільнився від відбування покарання у виді позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Після звільнення проживав в с. В. Самбір, Конотопського району, Сумської області, а саме в житловому будинку, що належав жінці ОСОБА_12 , з яким був знайомий з 2007 року. У жовтні 2014 року був затриманий працівниками міліції, які запропонували проїхати в м. Конотоп, з метою проведення допиту за обставин умисного вбивства жителя села. ОСОБА_8 , дізнавшись, що він проживає в будинку зниклого ОСОБА_12 , почав розпитувати, щодо обставин зникнення останнього. Під час розмови, ОСОБА_8 сказав, що потрібно ділитися коштами, та погрожував, що притягнене його до кримінальної відповідальності по факту зникнення ОСОБА_12 та інших злочинів. Погрозами, примусив підшукувати осіб, які зловживають спиртними напоями, та "відбирати" у них житло, продавати їх та з кожної угоди передавати йому кошти в сумі 10 000 доларів США. З початку січня 2015 року ОСОБА_8 почав вимагати у нього кошти. Отримував від ОСОБА_8 кошти, які перераховувалися на різні банківські картки для приїзду до м. Суми.

Обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду, що на початку жовтня 2014 року з групою співробітників був відряджений в с. В. Самбір, Конотопського району, Сумської області для розкриття злочину за фактом умисного вбивства, де вході опитування осіб познайомився з ОСОБА_7 , який знаходячись біля дошки оголошень, на фото впізнав ОСОБА_12 . За вказівкою заступника начальника управління карного розшуку, здійснив опитування ОСОБА_7 , який проживав у будинку, власником якого є дружина ОСОБА_12 . ОСОБА_7 повідомив, що нещодавно умовно-достроково звільнився з місць позбавлення волі, просив допомоги по працевлаштування, пообіцявши за це надавати інформацію про криміногенну обстановку, на що обмінялися номерами мобільних телефонів. 19 листопада 2014 року розмовляв з ОСОБА_7 , який підтвердив своє бажання надавати відповідну інформацію. 23 березня 2015 року під час розмови ОСОБА_19 повідомив, що відбував покарання в Темнівській ВК разом з мешканцем м. Суми за прізвиськом " ОСОБА_20 ", який організував поставку зброї в м. Суми. Крім того останній попросив у борг 1 500 доларів США, строком на два місяця, для придбання житла знайомому. Позичивши у матері вказану суму, ОСОБА_16 26 березня 2015 року передав їх ОСОБА_19 31 березня 2015 року на прохання останнього, він переказав на картку матері останнього, ОСОБА_21 , які необхідні йому для придбання будинку. 04 квітня 2015 року перерахував потерпілому, ще кошти в сумі 2500 грн. на картковий рахунок ОСОБА_22 10 квітня 2015 року переказав кошти в сумі 500 грн., як говорив ОСОБА_19 на поховання померлої сусідки. 24 квітня 2015 року перерахував кошти в сумі 2400 грн. на рахунок ОСОБА_23 , на лікування сестри ОСОБА_7 13 травня 2015 року, під час спілкування по телефону, потерпілий повідомив, що не може повернути позичені кошти, та починаючи з того дня по час затримання, спілкування з ОСОБА_19 стосувалося лише повернення боргу. 16 липня 2015 року за ініціативу потерпілого, він з ним зустрівся в м. Суми біля автовокзалу, під час розмови потерпілий повідомив, що має намір повернути боргу, але частинами в гривневому еквіваленті. 25 липня 2015 року під час зустрічі, ОСОБА_19 передав йому гроші в сумі 50000 грн., після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів. Під час спілкування з потерпілим, ніколи йому не погрожував, не примушував займатися незаконною шахрайською діяльністю.

Отримані покази, суд не оцінив з точки зору їх достовірності, належності, допустимості, а в сукупності з точку зору достатності, та взаємозв`язку з іншими доказами, для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки показання є процесуальними джерелами доказів, згідно ст. 84 КПК України.

Крім того судом залишено поза увагою надані стороною обвинувачення ряд доказів, зокрема: протокол огляду мобільного телефону від 16.07.2015 року, протокол огляду місця події від 25.07.2015 року, протоколом тимчасового доступу до документів від 19.08.2015 року.

Також судом не надано належного мотиву підстав відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України, а саме не досліджено наявність чи відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину.

Відсутність ретельного дослідження судом наданих органами досудового розслідування і стороною обвинувачення доказів, неналежна оцінка досліджених судом доказів, стали причинами ухвалення передчасного і необґрунтованого рішення. Зазначені порушення згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Вассиліос Ставропулос проти Греції" № 35522/04 від 27 вересня 2007 року, суд дійшов висновку, що згідно з принципом "in dubio pro reo" (в разі сумніву на користь обвинуваченого), який є окремим формулюванням принципу презумпції невинуватості, не повинно бути жодної якісної розбіжності між припиненням слідства чи судового розгляду через брак доказів та припиненням слідства чи судового розгляду в результаті визнання безсумнівної невинуватості особи.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні про відсутність на технічному носії інформації записів судових засідань від 02.08.2017 року, 25.09.2017 року в частині дослідження судом оригіналів аудіо, відео записів негласної слідчої (розшукової) дії, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно журналів судового засідання від 02.08.2017 року, 25.09.2017 року прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 долучено до матеріалів кримінального провадження оригінал аудіозаписів негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з телекомунікаційних мереж шляхом фіксації телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_8 , що зафіксовані на оптичному диску CD-R, марки «TDK», № 177-т «К» від 28.07.2015 року, оригінали аудіо, відеозаписів щодо негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо, відео контролю стосовно ОСОБА_8 , що містяться на МНІ micro SDHC «Adapter», реєстраційні № 173-т, № 174-т від 22.07.2015 року, оригінал відеозаписів проведення 25.05.2015 року освідування ОСОБА_8 огляду місця події, що зафіксовано на відеокасету марки «Sony» . З`ясувавши думку учасників кримінального провадження, судом було досліджено вказані докази, що підтверджується записом фіксації судового засідання.

Враховуючи викладене, вирок, який постановлений із істотними порушеннями закону, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону провести судовий розгляд, врахувати доводи апеляцій прокурора, потерпілого та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.

Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені у ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність керуватися в даному конкретному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4