КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1825/2019
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарівОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,
захисника представника потерпілогоОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0011210, по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.05.2018 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06 березня 2019 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 06 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за висунутим обвинуваченням у тому, що він 10 серпня 2017 року о 18 год. 50 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючиза попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, зайшли до магазину «Новус», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Є. Сверстюка, буд. 4.
Відповідно до заздалегідь розподілених ролей, перебуваючи у торгівельному залі вказаного магазину, ОСОБА_8 слідкував за навколишньою обстановкою, в той час як невстановлена особа брала з прилавку продукти та складала до своєї сумочки.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою направився до касової зони, де він слідкував, щоб дії останньої не були викриті.

Не розрахувавшись за взятий товар, невстановлена досудовим розслідуванням особа направилася на вихід з магазину з викраденим товаром, де до неї підійшли працівники охорони. Побачивши це, ОСОБА_8 , розуміючи, що їх злочинні дії можуть бути викриті охороною магазину, підбіг до працівника охорони, що зупинив невстановлену досудовим розслідуванням особу, та відштовхнув його, надавши таким чином можливість невстановленій досудовим розслідуванням особі вибігти з магазину та зникнути з місця скоєння злочину із викраденим майном, а саме: «Ошийок свинний б/к охол.» вартістю 466 гривень 64 копійки; «Рукавички гум.унів.д/миття посуду L Фрекен Бок», дві пари, вартістю 74 гривні 14 копійок; «Поліроль для меблів Pronto Антипил Лайм 300 мл» вартістю 30 гривень 41 копійка; «Сметана 21% з печі Яготин 300 г» вартістю 22 гривні 25 копійок; «Квасоля вогненна чудова марка 400 г» вартістю 37 гривень 07 копійок загальною вартістю 639 грн. 27 коп.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину суперечить фактичним обставинам провадження.
За доводами апелянта, суд не врахував чіткі та послідовні показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які під час допиту підтвердили про викрадення ОСОБА_8 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою товарів з магазину.
З позиції прокурора, суд надав невірну оцінку як доказу даним відеозапису з камери спостереження магазину, оскільки у вироку встановив, що ОСОБА_8 переміщується по торгівельним залам окремо від невстановленої досудовим розслідуванням особи, та не вчиняв жодних дій, які б вказували на його причетність до крадіжки. У дійсності із відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 ходить по торгівельному залу разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою та в деяких відділах особисто кладе товари їй у сумку.
Також прокурор зазначає, що точний перелік та вартість викрадених речей підтверджується відповідною довідкою товариства та актом вибіркової інвентаризації, яка була отримана стороною обвинувачення шляхом тимчасового доступу до речей і документів, що спростовує висновок суду про недопустимість та неналежність цих доказів.
Таким чином прокурор вважає, що надані стороною обвинувачення докази беззаперечно свідчать про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за наведених в обвинувальному акті обставин.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання, за правилами ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційних доводів прокурора та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції мотивував його тим, що прокурором не надано достатніх доказів на підтвердження вчинення злочину саме ОСОБА_8 . З позиції суду, ані відеозапис, ані показання допитаних свідків не вказують на причетність обвинуваченого до крадіжки речей за співучастю з невстановленою особою.

За висновками суду, не підтверджено належними та допустимими доказами, який саме товар було викрадено з магазину та його вартість. При цьому, будь-які товари з числа викрадених у ОСОБА_8 не вилучались, оскільки з ними зникла невстановлена слідством особа. Наданий прокурором акт вибіркової інвентаризації суд визнав недопустимим доказом, оскільки він суперечить вимогам Положення про інвентаризацію активів, а довідка старшого касира про вартість цих товарів є неналежною, оскільки не відображає дійсної вартості.

Крім цього, суд зазначив, що за сформульованим обвинуваченням таємні дії ОСОБА_8 та невстановленої особи були викриті охоронцями магазину, після чого обвинувачений своїми діями сприяв втечі невстановленій особі, внаслідок чого таємне викрадення майна переросло у відкрите та повинно кваліфікуватися як грабіж. Проте, органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінувалося вчинення злочину, передбаченого саме ч.2 ст.185 КК України і саме така кваліфікація була предметом судового розгляду.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на наступне.

За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції допитано свідків, показання яких, з позиції сторони обвинувачення, беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

У своїх показаннях свідок ОСОБА_13 підтвердив, що він працював інспектором охорони магазину «Новус». На камерах спостереження він слідкував за чоловіком та жінкою, які складали продукти до своєї сумки. Коли вони підійшли до касової зони, зробили вигляд, що начебто щось купують. В подальшому жінка вийшла повз касову зону, і на виході була зупинена охороною магазину. Одразу після цього до неї підбіг обвинувачений ОСОБА_8 та відштовхнувши охоронників, таким чином допоміг жінці вибігти на вулицю з викраденим товаром. Затримати жінку та перевірити вміст її сумки не вдалось, оскільки цьому перешкоджав ОСОБА_8 ,якого вони затримали. Який саме товар був викрадений, він не бачив.
Свідок ОСОБА_12 пояснила, що 10.08.2017 року вона працювала оператором відеоспостереження магазину «Новус» та бачила на моніторі, як жінка взяла шматок м`яса та поклала його собі до сумки. ОСОБА_8 також ходив разом з цією жінкою по магазину, вони спілкувались і обирали товар. Дану інформацію вона передала охороні магазину. Бачила, як жінка вийшла через касову зону першою, а ОСОБА_8 вийшов за нею слідом. Працівники охорони намагались затримати цю жінку, проте ОСОБА_8 почав чинити їм опір та допоміг їй втекти.

Свідок ОСОБА_14 вказав, що він працював старшим зміни охорони магазину «Новус». 10.08.2017 року інспектор по відеонагляду повідомила про підозрілих осіб, які намагаються винести товар. Він підійшов до виходу з магазину, обвинувачений з жінкою до касової зони підійшли разом, після чого розділились. Жінка намагалась вийти з магазину та винести викрадений товар в сумці. Її зупинили, коли вона пройшла касову зону, попросили показати чек та сумку, але вона змогла вирватись за допомогою ОСОБА_8 та вибігла на вулицю. Він підійшов до місця події вже тоді, коли жінка бігла вздовж магазину, а ОСОБА_8 тримав за руку охоронця магазину. Тоді він надав розпорядження інспектору охорони зупинити жінку, проте обвинувачений цьому заважав. ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції біля заправки за межами магазину, при ньому викраденого товару не було.

Із дослідженого відеозапису з камер відеоспостереження магазину вбачається, що дійсно особа чоловічої статі, схожа на обвинуваченого, разом із невстановленою особою жіночої статі переміщаються по торгівельному залу, де поміщають товари до сумки. Рухаючись до виходу з магазину, жінка пройшла повз каси та попрямувала до виходу із сумкою, а чоловік залишився в залі. Побачивши, що жінку намагаються затримати охоронці, чоловік відштовхнув охоронців, тим самим допомігши жінці безперешкодно залишити приміщення магазину і втекти з викраденим товаром.

Як вірно встановив суд першої інстанції, показання даних свідків та дані відеозапису з камер спостереження однозначно вказують на те, що до моменту закінчення вчинення крадіжки дії невстановленої особи жіночої статі були викриті працівниками охорони магазину, які намагались її затримати з викраденими речами. З метою перешкодити затриманню невстановленої особи ОСОБА_8 відштовхнув охоронців, тим самим надавши невстановленій жінці можливість безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим товаром і втекти.

Таким чином наведені вище докази вказують на наявність в діях ОСОБА_8 та невстановленої особи жіночої статі ознак грабежу, оскільки викрадення майна хоч і розпочалось як таємне, проте в процесі вчинення злочину переросло у відкрите, оскільки було виявлене працівниками охорони магазину. Дана обставина також усвідомлювалась невстановленою слідством особою та ОСОБА_8 . При цьому, невстановлена особа продовжила утримувати викрадене майно, а обвинувачений своїми активними діями надав їй можливість безперешкодно вибігти з магазину та втекти з місця вчинення злочину з викраденим майном, довівши таким чином реалізацію злочинного умислу до кінця.

Вчинення саме таких дій інкримінується ОСОБА_8 за висунутим обвинуваченням, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В такому ж об`ємі обвинувачення, яке по суті вказує на ознаки злочину, передбаченого ст.186 КК України, було підтримано стороною обвинувачення в суді. Правом на зміну обвинувачення в порядку ст.338 КПК прокурор під час судового розгляду не скористався.

Відповідно до вимог ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За правилами ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтю. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що суд позбавлений можливості самостійно змінити кваліфікацію дій ОСОБА_8 за статтею, яка передбачає більш тяжке покарання, оскільки цим самим погіршується процесуальне становище обвинуваченого, чого не допускають положення Кримінального процесуального Кодексу.
В суді першої та апеляційної інстанції, як на доказ факту викрадення речей обвинуваченим та невстановленою слідством особою прокурор посилається на довідку без номера і дати, підписану старшим касиром ТОВ «Новус Україна» ОСОБА_15 , яка містить перелік певних товарів та їх вартість (т.1 а.с.35).

Визнаючи вказану довідку неналежним доказом, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що у ній відсутня інформація про недостачу цих товарів.

Суд також врахував, що лише 06.03.2019 року під час судового розгляду прокурором надано акт вибіркової інвентаризації по артикулам від 11.08.2017 року, підписаного працівниками служби охорони ТОВ «Новус Україна» (т.2 а.с.141), зміст якого також не дозволяє достовірно встановити, що дані товари були викрадені ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою за викладених у обвинуваченні обставин.

Таким чином, як обґрунтовано встановив суд першої інстанції, ані даними відеозапису, ані письмовими доказами неможливо достовірно встановити перелік та вартість викраденого невстановленою особою майна.

Не ґрунтуються на вимогах закону і апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно відкинув як доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині відеозаписи з камер відеоспостереження.

Відповідно до положень ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Попри те, що зазначений доказ отриманий в установленому законом порядку, він як окремо, так у сукупності з іншими дослідженими судом доказами є недостатнім для постановлення обвинувального вироку у відношенні ОСОБА_8 .

Цим самим спростовуються апеляційні доводи прокурора про те, що наявними у справі доказами беззаперечно доводиться винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином оцінив докази сторони обвинувачення на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а тому обґрунтовано дійшов висновку про відсутність доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували обставини, які б свідчили про доведеність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Апеляційним переглядом не встановлено істотного порушенням судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, неправильного застосування норм матеріального права, як на це посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, а його висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Деснянського Дніпровського районного суду міста Києва від 06 березня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4