ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1307/19 Справа № 212/8056/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:
головуючого судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002713 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 21.11.2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно вимог до ч.4 ст.70КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він в денний час доби 21 вересня 2018 року, перебуваючи під мостом на об`їзній дорозі по вул. Електрозаводській в Покровському районі м. Кривого Рогу, в кущах побачив металевий предмет «Г» подібної форми, сріблястого кольору, з чорною рукояткою, схожий на пістолет з частково видимим маркуванням НОМЕР_1 . Після чого, оглянувши його, переконався, що він дійсно є пістолетом та достовірно знаючи про те, що пістолет відносяться до вогнепальної зброї, будучи впевненим у його придатності до цільового використання. тим самим, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав.
Після чого ОСОБА_7 сховав знайдений пістолет під ремінь своїх штанів та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Приблизно о 10:45 годині в той же день, співробітниками поліції біля будинку № 36 на м-н. 5-й Зарічний в Покровському районі міста Кривого Рогу ОСОБА_7 був зупинений та в ході поверхневого огляду було виявлено та вилучено вказані металевий предмет. Згідно висновку експерта даний предмет є вогнепальною зброєю коротко ствольним гладко ствольним пістолетом моделі «EKOL Special 99» калібру 9 мм. Р.А.К. № НОМЕР_2 , виробництва Туреччини, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає стрільбі кінетичними снарядами та заглушення газовідвідного отвору.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ч.4 ст.70 КК України, а саме: вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а замість цього частково приєднав невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2018, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у ч.1 ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися, відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Частиною ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частині покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 та 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Таким чином, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.4 ст. 70 КК України, призначив остаточне покарання ОСОБА_7 не за сукупністю злочинів, а шляхом частвокого приєднання невідбутого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2018 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у ч.1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні, в частині призначення покарання. Тобто необхідно вважати ОСОБА_7 засудженим, за правилами ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2018 року. В іншій частині слід вирок залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині слід вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4