Дата документу 19.08.2019 Справа № 1
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/4136/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/564/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія ст. 303 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника заявників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою представника заявників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2019 року, якою залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_9 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області від 30.11.2017 року про закриття кримінального провадження № 0000208 від 2 червня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2019 року залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_9 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області від 30 листопада 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000208 від 2 червня 2015 року.

Мотивуючи таке рішення слідчий суддя зазначив, що слідчим було повно та всебічно проведено досудове розслідування у даному кримінальному провадженні та винесено обґрунтовану постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях співробітників ГУМВС України в Запорізькій області складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 382 КК України, а дії співробітників поліції відповідали вимогам кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, в тому числі, щодо застосування табельної зброї.

В апеляційний скарзі (з урахуванням доповнень) адвокат ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити його скаргу в повному обсязі, а постанову слідчого від 30 листопада 2017 року про закриття кримінального провадження скасувати.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що два мішка з металобрухтом міді загальною вагою 117,7 кг зникли після їх вилучення у ОСОБА_10 працівниками ГУМВС України в Запорізькій області. При цьому інші особи, окрім працівників ГУМВС України в Запорізькій області з моменту вилучення до моменту повернення майна ОСОБА_11 не мали до нього доступу. Вважає, що є безпідставним посилання на кримінальне провадження порушене за ч. 1 ст. 185 КК України щодо факту викрадення цих мішків, оскільки вони були викрадені із закритого боксу на території Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області і вказане кримінальне провадження було порушене виключно з метою приховати інший злочин, а тому в діях працівників ГУМВС України в Запорізькій області наявний склад іншого кримінального правопорушення - передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Також зазначає, що факт спричинення ОСОБА_12 11 березня 2015 року легких тілесних ушкоджень підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 4030 від 24 вересня 2015 року, а те, що тілесні ушкодження йому були спричинені саме працівниками ГУМВС України в Запорізькій області, підтверджується показами самого потерпілого та декількох свідків, які наявні в матеріалах кримінального провадження. Відповідно, в діях працівників ГУМВС України в Запорізькій області наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Крім того, внесення до офіційного документу, а саме: протоколів допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 недостовірних відомостей, в тому числі щодо їх місця мешкання, підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, наприклад відомостями про те, що за вказаними адресами вони ніколи не мешкали та не могли мешкати. Таким чином, в діях працівників ГУМВС України в Запорізькій області наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Зазначає, що слідчий ОСОБА_15 умисно не виконував ухвалу слідчого судді, згідно з якою він був зобов`язаний негайно повернути тимчасово вилучене майно ОСОБА_7 , однак він цього своєчасно не зробив, будучи посадовою особою, не виконав рішення суду, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України.

Звертає увагу, що викладені в постанові слідчого підстави для закриття кримінального провадження є суперечливими, а також не наведено належного обґрунтування підстав для його закриття.

Так, закриваючи кримінальне провадження за фактом перевищення повноважень при проведенні обшуку, слідчий не надав оцінки діям співробітників ГУМВС України в Запорізькій області щодо вилучення майна під час обшуку з точки зору дотримання вимог ч. 7 ст. 236 КПК України.

Крім того, з протоколів допитів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 вбачається, що їх допит проводився за місцем їх проживання, але під час досудового розслідування встановлено, що за вказаними адресами вони ніколи не мешкали.

Також слідчий не врахував можливість розтрати двох мішків металобрухту співробітниками міліції в період часу з моменту завантаження вилученого в ході обшуку майна та до його поміщення у бокс.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу. Наголосив, що кримінальне провадження вже двічі закривали, однак обидва рази рішення про закриття провадження скасовувалося слідчим суддею. Вимоги слідчого судді органом досудового розслідування так і не виконані. Що стосується наявності складу злочинів, пояснив, що зникло майно, яке знаходилося під контролем працівників міліції, що виключає кваліфікацію за ст. 185 КК України. Бокс був опечатаний, його не зламували. За ст. 366 КК України слідчий сам встановив, що анкетні дані осіб внесені невірно, однак рішення про кваліфікацію дій за вказаною статтею не прийняв. Не погоджується із мотивами, викладеними в постанові слідчого. Слідчий встановив, що склад кримінального правопорушення є, але нікого не повідомив про підозру і закрив провадження у зв`язку з відсутністю доказів вчинення злочину.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на відсутність підстав для скасування рішення.

Заслухавши доповідь судді, апелянта та прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої компетентною особою постанови про закриття кримінальної справи.

Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особами вчинено злочин, та, головне, чи відповідають висновки слідчого щодо відсутності складу злочину фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, як вважає колегія суддів, зазначені обставини не в повній мірі стали предметом судового розгляду при прийнятті рішення за скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а неповнота судового розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. За таких обставин судове рішення не може бути визнане таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Згідно ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування ухвали суду першої інстанції, а тому вважає за необхідне перевірити доводи скарги щодо незаконності винесеної постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження № 420-0208 вбачається, що 02.06.2015 року за заявою адвоката ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ТОВ «Проммет Груп», на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.05.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості:
- за фактом розтрати співробітниками ГУМВС України в Запорізькій області 117 кг лому міді, який було вилучено 11.03.2015 року під час обшуку та зберігався на території Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області, і підлягав поверненню на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2015 року, з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 191 КК України;
- за фактом внесення співробітниками ГУМВС України в Запорізькій області неправдивих відомостей до протоколів допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , які надавались слідчому судді під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку земельних ділянок та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_1 , які належать ОСОБА_7 , з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 366 КК України;
- за фактом умисного невиконання співробітниками СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.03.2015 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене в ході обшуку майно та якою було зобов`язано слідчого повернути ФОП ОСОБА_7 лом металу, вилучений 11.03.2015 року під час проведення обшуку, з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 382 КК України;
- за фактом перевищення співробітниками ГУМВС України в Запорізькій області під час проведення на підставі ухвали слідчого судді від 06.03.2015 року обшуку своїх службових повноважень, які вийшли за межі ухвали слідчого судді та незаконно вилучили 908 кг міді та 2800 кг лому металу, які не стосувалися кримінального провадження по якому проводився обшук, з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 365 КК України.
В ході здійснення досудового розслідування слідчими раніше вже двічі виносилися постанови про закриття кримінального провадження від 28.12.2015 та 21.12.2016.
Обидві скасовані ухвалами слідчого судді від 10.08.2016 та 07.02.2017 відповідно.
Постановою слідчого прокуратури Запорізької області від 30.11.2017 кримінальне провадження за № 0000208 від 02.06.2015 було закрито знову.

При цьому колегія суддів вважає, що викладені у вказаній постанові висновки слідчого є суперечливими, в постанові не наведено належного обґрунтування підстав для закриття кримінального провадження.
Так, відповідно до змісту постанови, слідчий прокуратури встановив, що слідчий СВ Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС ОСОБА_15 грубо порушив вимоги ч. 4 ст. 168 КПК України та п.п. 9-12, 27 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 19.11.2012 №1104, що полягало у поміщенні до боксу № 2 Запорізького РВ ГУМВС України металобрухту, який був вилучений у ОСОБА_7 , ненаданні відповідальній особі Запорізького РВ ГУМВС протоколу обшуку від 11.03.2015.
Водночас слідчим прокуратури встановлено, що були відсутні пошкодження дверей, замку та нитки, з використанням якої опечатувались двері боксу № 2 Запорізького РВ ГУМВС України.
Проте слідчий не робить належних висновків, які випливають із встановлених фактичних обставин і свідчать про наявність події злочину, передбаченого ст. 191 КК України, та безпідставно вважає, що доказів вчинення співробітниками міліції крадіжки мішків з металобрухтом, тобто передбаченого ст. 185 КК України злочину, не здобуто.
В ухвалі слідчого судді від 07.02.2017 вказано на те, що наявність кримінального провадження № 00001899 за фактом крадіжки лому металу з території відділу поліції, не має жодного відношення до кримінального провадження № 0000208, оскільки досудове розслідування кримінального провадження за ч. 1 ст. 185 КК України проводиться з порушенням територіальної підслідності, визначної ст. 218 КПК України. Слідчий суддя зазначив, що вказане досудове розслідування позбавлено будь-якого сенсу, оскільки, як встановив у своїй постанові слідчий, пошкодження дверей, замку та нитки, з використанням якої опечатувались двері боксу № 2 Запорізького РВ ГУМВС України, були відсутні, що свідчить про неможливість вчинення крадіжки вилученого металу з території Запорізького районного відділу міліції.
Проте слідчий, не врахувавши мотиви, з яких була скасована попередня постанова про закриття кримінального провадження за ст. 191 КК України, знову дійшов передчасного висновку про наявність підстав для закриття кримінального провадження.
Крім того, у постанові слідчий вказав, що попереднє рішення слідчого про закриття кримінального провадження було скасовано ухвалою слідчого судді від 28.12.2015. Слідчий навів мотиви, з яких слідчий суддя вважав досудове розслідування неповним. Зокрема, вказано на необхідність встановити яким чином тимчасово вилучений лом металу завантажувався на автомобіль, який його перевозив, як він доставлявся до місця свого зберігання.
Проте, вказавши на необхідність проведення цих дій, слідчий у постанові не зазначив, чи було виконано такі слідчі дії, чи встановлені обставини завантаження та перевезення лому металу до місця зберігання.
Також слідчим прокуратури не було усунуто суперечностей у показаннях осіб, допитаних за фактом застосування працівниками міліції заходів фізичного впливу відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та інших. Слідчий прийшов до передчасного висновку про неможливість усунення суперечностей, адже за приписами ч. 9 ст. 224 КПК України для з`ясування причин розбіжностей у показаннях вже допитаних осіб, слідчий має право провести їх одночасний допит.
Слідчим прокуратури також не надано оцінки діям співробітників ГУМВС України в Запорізькій області щодо тимчасового вилучення під час проведення обшуку майна з точки зору дотримання ними вимог ч. 7 ст. 236 КПК України (в редакції, чинній на час проведення обшуку), відповідно до якої при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі і документи (якщо вони не є такими, що вилучені із обігу), які мають значення для кримінального провадження, по якому проводиться досудове розслідування. Слідчим не з`ясовано на якій підставі співробітниками ГУМВС України в Запорізькій області було прийнято рішення про вилучення металобрухту, який не мав відношення до кримінального провадження за ч. 3 ст. 185 КК України і чи не свідчать вказані дії про перевищення повноважень співробітниками міліції, на що посилався заявник у заяві про вчинення злочину.
Про необхідність надання такої оцінки діям співробітників міліції зазначено в ухвалі слідчого судді від 07.02.2017.
Проте в оскаржуваній постанові слідчий, не врахувавши вказівки слідчого судді, продублював помилкові висновки слідчого, викладені у скасованій постанові про закриття кримінального провадження від 21.12.2016, зазначивши, що металобрухт був тимчасово вилучений відповідно до вимог ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України як майно, набуте шляхом порушення порядку здійснення операції з металобрухтом, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 213 КПК України.
Про помилковість таких висновків свідчить і ухвала слідчого судді від 17.03.2015, на яку посилається прокурор у постанові.
Зазначеною ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна металобрухту, вилученого під час обшуку, саме через відсутність підстав вважати, що тимчасово вилучений в ході обшуку лом металу відповідає критеріям, зазначеним у п.п. 1-4 ч. 2 ст. 167 КПК України (т.1 а.с. 163-165).
Не наведені у постанові й мотиви, за яких слідчий прокуратури дійшов до висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України, у діях співробітників ГУМВС України в Запорізькій області щодо внесення неправдивих відомостей до протоколів допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 .
Як вбачається з копій протоколів допитів свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , оперуповноважений ОСОБА_19 зазначив, що допит свідків проводився за місцем їх проживання, тобто за адресами, які зазначені у графах 8 протоколів допитів (т.1 а.с. 128-131, 132-137), за якими, як встановлено в ході досудового розслідування, ОСОБА_18 , ОСОБА_16 ніколи не мешкали.
При цьому показання ОСОБА_19 , що він не перевіряв місце проживання свідків, оскільки для нього було важливим лише встановити їх особи, а місце їх проживання він зазначив з їх слів, не спростовують доводів заявника, оскільки адвокат ОСОБА_9 у своїй заяві посилався на те, що внесення неправдивих відомостей до протоколів він вбачає в зазначенні у протоколах відомостей про те, що допит свідків проводився за місцем їх мешкання, що не відповідає дійсності, а не в тому, що оперуповноважений ОСОБА_19 вказав місця проживання свідків, не пересвідчившись у їх дійсності.
Саме на це вказував слідчий суддя в ухвалах 10.08.2016 та 07.02.2017, що не взяв до уваги слідчий, який, як зазначено у постанові, з метою виконання ухвали слідчого судді, повторно допитав оперуповноваженого ОСОБА_19 . Однак повторний допит цієї особи не спростовує наведених доводів заявника про наявність у діях оперуповноваженого ОСОБА_19 складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України.
Усі наведені вище обставини необґрунтовано залишилися поза увагою слідчого судді під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_9 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
За таких обставин колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді та залишену нею в силі постанову слідчого про закриття кримінального провадження незаконними, необґрунтованими, винесеними з порушенням норм кримінального процесуального права, і приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2019 року та постанови слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області від 30.11.2017 року про закриття кримінального провадження № 0000208 від 2 червня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Запорізького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника заявників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2019 року, якою залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_9 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області від 30 листопада 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000208 від 2 червня 2015 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити, постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області від 30 листопада 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000208 від 2 червня 2015 року скасувати.

Матеріали кримінального провадження № 0000208 направити до прокуратури Запорізької області для організації досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4