КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора та представника цивільного позивача ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Рівненськогорайонного судуРівненської області від 15.03.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим терміном на 3 роки, -
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту скасовано. Скасовано арешт, накладений ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24.12.2014 року. В задоволенні позову ПТ «Ломбард Донкредит» ТОВ «ІНТЕР-РІЕЛТІ» і компанія» до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди відмовлено.

Згідно обвинувального акту 15.12.2014 близько 19:45 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, діючи згідно наперед розробленого плану, за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Соборна, 45 ломбардне відділення № НОМЕР_1 Повного товариства «Ломбард Донкредит Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕР-РІЕЛТІ» і компанія» вчинили напад на працівника ломбарду ОСОБА_10 , поєднаний із погрозою застосування до неї насильства за наступних обставин.
Під`їхавши на автомобілі «КІА SOUL», д.н.з. НОМЕР_2 , до ломбарду, дочекавшись, коли працівник ломбардного відділення вийшов із зони спеціаліста (доступ до якого обмежено) до зони клієнта, одягнувши маски та рукавиці, зайшли до приміщення зони клієнта ломбардного відділення № 256, де ОСОБА_6 схопив ОСОБА_11 за шию та, демонструючи предмет, схожий на обріз мисливської рушниці, погрожував його застосувати у разі опору.
Отримавши від потерпілої інформацію про грошові кошти, ювелірні вироби та ключ від сейфу, невстановлена досудовим розслідуванням особа відшукала майно та складала у сумку, а ОСОБА_6 у цей час скотчем обмотував обличчя та руки ОСОБА_11 , продовжуюи її протиправно утримувати.
Заволодівшимайном повного товариства «Ломбард Донкредит Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕР-РІЕЛТІ» і компанія», а саме грошовими коштами у сумі 98490,70 грн. та ювелірними виробами загальною вартістю 726786,02 грн., ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця вчинення злочину зникли на автомобілі марки «КІА SOUL», реєстраційний номер НОМЕР_2 , викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили юридичній особі матеріальної шкоди на загальну суму у розмірі 825276,72грн.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які підтверджували би вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і вичерпані можливості їх отримати.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 13.10.2016 апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2016 року без змін.
Постановою Верховного суду від 05.06.2018 року касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції, та прокурора, який забезпечував підтримання державного обвинувачення в суді апеляційної інстанції, задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 13 жовтня 2016 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У своєму рішенні суд касаційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстанції, формально розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , докази належним чином не оцінив, доводи прокурора та представника цивільного позивача, наведені в апеляційних скаргах, належним чином не перевірив і не спростував, постановивши судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Крім того, зі вступної частини ухвали апеляційного суду вбачається, що суд розглянув апеляційну скаргу лише прокурора, а в описовій частині ухвали наведено доводи, що містяться в апеляційних скаргах, поданих прокурором та представником цивільного позивача. Також резолютивна частина ухвали не містить висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасуваннявироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, обґрунтовуючи тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації за 16.10.2015 року за наявності журналу судового засідання та не прослуховуються записи технічних носіїв інформації від 25.06.2015 (допит свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ), 22.07.2015 (допит потерпілого ОСОБА_10 ), 04.09.2015 (допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), 28.09,2015 (допит свідка ОСОБА_17 ), 19.10.2015 (допит свідка ОСОБА_18 ), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку.
Представник цивільного позивача в апеляційній скарзі порушує питання про скасувати вироку суду та ухваленнянового вироку, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК Українита призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років,стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь Повного товариства «Ломбард Донкредит Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕР-РІЕЛТІ» і компанія» матеріальну шкоду у розмірі 726 786 грн. 02 коп. При цьому, доводи його апеляційної скарги є аналогічними за змістом доводами апеляційної скарги прокурора.
Водночас, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник цивільного позивача свою апеляційну скаргу підтримав частково: лише у частині скасування вироку; а апеляційну скаргу прокурора - у повному обсязі, просив скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з наведених прокурором підстав.
Адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційних скарг прокурора та представника цивільного позивача неспроможними.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги частково, апеляційну скаргу представника цивільного позивача, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника цивільного позивача - частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (частина 3 статті 8 Конституції).
Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Отже, Конституція України та КПК України передбачають обов`язкове фіксування судового розгляду технічними засобами, що забезпечує дотримання принципів гласності та публічності з метою відкритості змісту судового дослідження для учасників процесу та загалу. Саме результати фіксування дають змогу забезпечення такого доступу громади до відритої проголошеної інформації про хід судового засідання та прийняття рішення і є джерелом отримання інформації громадою.
Європейський суд з прав людини однією із визначальних складових права на справедливий суд трактує саме публічність судового розгляду через його відкритість для загалу.
Однак, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаних вимог повною мірою не дотримано.
Перевіривши інформацію, зафіксовану на технічних носіях, наявних у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що хід судових засідань, їх зміст у повній мірі відтворити неможливо, зокрема судові засідання: 25.06.2015 (допит свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ), 22.07.2015 (допит потерпілого ОСОБА_10 ), 04.09.2015 (допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), 28.09,2015 (допит свідка ОСОБА_17 ), 19.10.2015 (допит свідка ОСОБА_18 ).
А відтак, з урахуванням значимості процесуальних дій, проведених у судових засіданнях, відсутність належних записів судових засідань, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, -безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників доводів про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу цивільного позивача ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/37/2019

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_20
Доповідач: ОСОБА_1